Specialeafhandling af

9 Må benyttes på Jur.Lab. med karakter 9 Må ikke benyttes på Jur.Lab. Karakter: 10 Specialeafhandling af Forfatter(e): Emnetitel: Emnebeskrivelse: Vejleder: Dato Faggruppe Antal studie- Antal tegn enheder Juridisk Kandidateksamen Københavns Universitet

Indholdsfortegnelse 1 PROBLEMFORMULERING... 3 1.1 PROBLEMBESKRIVELSE... 3 1.2 PROBLEMAFGRÆNSNING... 4 1.3 METODISKE OVERVEJELSER... 5 1.4 DEFINITION AF BRUGER, UDBYDER OG RETTIGHEDSHAVER... 6 2 DEN BAGVED LIGGENDE TEKNOLOGI OG JURA... 7 2.1 DE GRUNDLÆGGENDE TEKNOLOGIER... 7 2.1.1 MP3-TEKNOLOGIEN... 7 2.1.2 INTERNETKOMMUNIKATION - KOMMUNIKATION VED HJÆLP AF IP-ADRESSER... 8 2.2 DET BEVISRETLIGE UDGANGSPUNKT... 9 2.3 DEN IMMATERIALRETLIGE REGULERING... 11 2.3.1 OPHAVSRETSLOVENS EKSEMPLARBEGREB...11 2.3.1.1 Teorien om rørlig eksemplar...11 2.3.1.2 Teorien om undtagelse af midlertidige fikseringer...12 2.3.1.3 Teorien om enhver tænkelig digital kopi...13 2.3.1.4 Bevisrettens betydning for fastlæggelse af begrebet...13 2.3.1.5 Konklusion vedr. det immaterialretlige eksemplarbegreb...15 2.3.2 PRIVAT EKSEMPLARFREMSTILLING...15 2.4 SANKTIONER... 16 2.4.1 ERSTATNING M.V....16 2.4.2 STRAF...17 2.4.3 ØVRIGE SANKTIONER...17 3 HTTP-SPREDNING (SPREDNING VIA HJEMMESIDER)... 19 3.1 TEKNIKKEN BAGVED KOMMUNIKATION VIA HJEMMESIDER... 19 3.2 PRAKTISKE EKSEMPLER INDENFOR SPREDNING VIA HJEMMESIDER... 19 3.2.1 EKSEMPEL 1: EJEREN AF WWW-SERVEREN ER SELV ANSVARLIG FOR INDHOLDET...19 3.2.1.1 Bevissikring for indholdet af en WWW-server via Internettet...20 3.2.1.1.1 Bevisproblemer mht. at finde de ulovlige mp3'ere...20 3.2.1.1.2 Sikring af dokumentation for indholdet af en WWW-server via Internettet...21 3.2.1.2 Bevissikring ved fysisk at finde frem til serveren...24 3.2.1.2.1 Bevis for identiteten af ejeren af et domænenavn...24 3.2.1.2.2 Metoden til fysisk at finde frem til serveren...24 1

3.2.1.3 Konklusion på Eksempel 1...25 3.2.2 EKSEMPEL 2: WEBHOTELLER...26 3.2.2.1 Ansvarsplaceringen hvis både lejer og ejer er kendte...27 3.2.2.2 Bevis for identifikation af lejeren...28 3.2.2.2.1 Webhotelaftaler hvor der skal ydes betaling...28 3.2.2.2.2 Webhotelaftaler hvor der ikke skal ydes betaling...28 3.2.2.3 Webhotelejerens ansvar hvis lejeren ikke kan identificeres...30 3.2.2.4 Konklusion på Eksempel 2...32 3.3 SAMMENFATNING VEDR. HTTP-SPREDNING... 33 4 "BRUGER TIL BRUGER"-SPREDNING... 34 4.1 KORT BESKRIVELSE AF PROBLEMSTILLINGEN BAG "BRUGER TIL BRUGER"-SPREDNING... 34 4.2 EKSEMPEL 3: NAPSTER... 34 4.2.1 BESKRIVELSE AF NAPSTER...34 4.2.2 VERSERENDE RETSSAGER...35 4.2.2.1 Record Industry Association of America (RIAA) vs. Napster Inc....36 4.2.2.2 Metallica vs. Napster Inc....36 4.2.3 AFGØRELSE AF EKSEMPEL 3 EFTER DANSK RET...37 4.2.3.1 Ansvar for brugerne...37 4.2.3.2 Ansvar for Napster Inc....39 5 AFSLUTTENDE BEMÆRKNINGER... 41 6 ENGLISH SUMMARY... 43 7 KILDER... 44 7.1 LITTERATURLISTE... 44 7.2 DOMME... 45 7.3 RELEVANTE LINKS... 45 2

1 Problemformulering 1.1 Problembeskrivelse Internettet er i dag et af de hurtigst voksende samfundsfænomener vi har. Hvor Internettet i starten af halvfemserne kun var en legeplads for EDB-eksperter med udstyr for titusindevis af kroner, er Internettet her ved indgangen til det enogtyvende århundrede blevet udbredt selv blandt ikke EDB-kyndige borgere. Ikke alene personsammensætningen blandt Internetbrugere har imidlertid ændret sig. Også indholdet af de indformationer som brugerne udveksler har ændret sig. Fra i starten kun at være rene tekstbeskedder og mindre computerprogrammer udveksles i dag også enhver anden tænkelig form for indformation i form af tekst, lyd, billeder og film. Foruden udveksling af information har Internettet udviklet sig sådan, at det i dag i et vist omgang bruges direkte til indgåelse af bindende og i visse tilfælde økonomisk tunge aftaler. Dette er er en anvendelsesform af Internettet, der må forventes at stige i de kommende år. Disse nye anvendelser af Internettet skaber naturligvis store udfordringer for juraen, der på en række områder skal tilpasses den nye teknologi. Et af de mest grundlæggende principper indenfor internetjura er at der ikke eksisterer en lex Internet, men at det derimod er de almindelige regler der finder anvendelse. Udgangspunktet modificeres dog på en række områder hvor Internettet er så væsensforskelligt fra det øvrige samfund, at der må opstilles særlige normer for retsanvendelsen. Et af disse områder er bevistretten. Indenfor ethvert område af bevisretten er et af de centrale spørgsmål hvor tung bevisbyrden er for at domstolene vil lægge et givet faktum til grund. Hertil skal lægges spørgsmålet om hvilke beviser der herefter er egnede til at løfte dette beviskrav. Der er næppe nogen tvivl om at beviskravet på Internettet på en række områder må sættes forholdsvis lavt. Dette skyldes dels Internettets virtuelle karakter, der gør at traditionel bevisførelse i form af vidnebeviser, dokumentbeviser og lignende vanskeligt kan føres. Hertil skal lægges, at ligeså nemt som det er at gøre information tilgængeligt på Internettet, ligeså let er det at fjerne det, og alle sporene efter det, igen. På den anden side er det også klart at der er grænser for hvor lavt beviskravet kan sættes uden at sætte retssikkerheden over styr. 3

Emnet for dette speciale er herefter hvilke bevismuligheder parterne har og om det dermed er muligt at præstere en bevisførelse som retten kan forventes at ville lægge afgørende vægt på. Generelt vil der specielt blive fokuseret rettighedshavernes bevisproblemer. Det forudsættes at en fornuftig bevisbedømmelse udfra vidneforklaringer for de implicerede parter ikke kan opnås. 1.2 Problemafgrænsning For bevisret på Internettet må der grundlæggende opstilles en hovedsondring. Man kan enten beskæftige sig med beviser i forbindelse med informationsspredning til en bredere kreds, eller man kan beskæftige sig beviser i forbindelse kommunikation mellem 2 parter (typisk i forbindelse med aftaleindgåelse). I dette speciale behandles kun spørgsmål om beviser i forbindelse med informationsspredning til en bredere kreds. Informationsspredning kan herefter forstås både i en positiv og negativ betydning. Som eksempel på beviser i forbindelse med den positive betydning kunne man behandle spørgsmålet om hvordan man beviser at informationer, som en person har krav på, er kommet frem. Man kan forestille sig den situation hvor en part har et krav på at en anden holder vedkommende opdateret med nogle nyheder af en bestemt art, eller den situation hvor en part har krav på at en anden part elektronisk sender denne et computerprogram. Beslægtet med disse problemstillinger er spørgsmål om hvordan man beviser oplysningernes rigtighed eller programmernes virkning. I den negative betydning kan man fokusere på det man meget bredt kan beskrive som uretmæssig informationsspredning. Uretmæssig informationsspredning kan enten skyldes at oplysningerne i sig selv er ulovlige (f.eks. injurierende eller tavshedspligtsbelagte) eller fordi spredningen af oplysningerne strider mod en immateriel rettighed. Emnet for dette speciale afgrænses således at kun bevisproblemer i relation til uretmæssig informationsspredning i form af krænkelser af immaterielle rettigheder behandles. Kravet til bevisernes styrke for at få dømt en person erstatningsansvarlig er forskellig fra kravet til bevisernes styrke for at få vedkommende dømt strafsansvarlig. I dette speciale begrænses den bevisretlige problemstilling til at omhandle beviset for erstatningsansvar. 4

For at øge overskueligheden i specialet afgrænses specialet yderligere til kun at behandle bevisproblemer i forbindelse med ulovlig spredning af musikstykker (mp3 ere) via Internettet. En stor del af den bevisretlige behandling vil dog kunne overføres på spredning af andre værker. Som en yderligere begrænsning fokuseres udelukkende på afsenderne af mp3 erne, da det typisk er dem der står for den tunge del af lovovertrædelserne. Afgrænsningen skyldes også at det er denne gruppe som rettighedshaverne officielt ønsker at holde ansvarlige. Dette fraviges dog i afsnit 4 om "Bruger til bruger"-spredning da der her i et vist omfang er lighedstegn mellem afsendere og modtagere. For at undgå en total teknisk gennemgang af de mulige former for spredning begrænses specialet til kun at omfatte to forholdsvis let tilgængelig metoder til spredning. Det drejer sig om httpspredning (afsnit 3) og "Bruger til bruger"-spredning (afsnit 4). Disse metoder er udvalgt fordi de hidtil har været de mest almindelige. De væsentligste spredningsformer der er udeladt må antages at være nyhedsgruppespredning og ftp-spredning. Når denne form her er udeladt skyldes primært at teknologierne må antages at være på tilbagetog. Herudover er det værd at bemærke at specialet er afgrænset til kun at behandle dansk ret. Dette betyder at det i alle tilfælde forudsættes at der er tale om danske afsendere og danske modtagere, samt at det forudsættes at trafikken på intet tidspunkt forlader den danske del af Internettet. Dette er naturligvis ikke optimalt indenfor et emne der om noget er grænseoverskridende. Grundet den pladsmæssige begrænsninger for et juridisk speciale, er der imidlertid ikke andre alternativer. 1.3 Metodiske overvejelser Rent metodisk er emnet forholdsvis vanskeligt at gå til. Dette skyldes at der hverken eksisterer danske domme om emnet eller en samlet litterær fremstilling af problemstillingen. Specialet må derfor stykkes sammen af forskellige IT-retlige, bevisretlige og tekniske kilder. Hertil kan amerikanske domme bruges som illustrative eksempler selvom deres resultater naturligvis ikke direkte kan overføres til dansk ret. Det er næppe muligt at skrive et speciale i dette emne uden selv at prøve teknikkerne af. Da jeg af gode grunde ikke kan indlade mig på at overtræde den ophavsretlige lovgivning for at skrive et juraspeciale, har jeg ikke afprøvet det illegale netværk for eksemplarfremstilling af musik via Internettet. For at undgå dette har jeg derfor opsat 1 http-server og 2 Napsterservere for at 5

kommunikere med forskellige af mig kontrollerede computere. Http-serveren 1 vil være tilgængelige indtil d. 31. juli 2000. For at undgå ophavsretskrænkelser har jeg ikke kunnet anvende mp3'ere af ophavsretligt beskyttede værker 2. I stedet har jeg brugt en mp3 med et ikke ophavsretligt beskyttet værk. Det er en mp3 der indeholder ca. 1 minuts oplæsning af indledningen til Jyske Lov foretaget af mig. 1.4 Definition af bruger, udbyder og rettighedshaver Som "bruger" defineres i dette speciale den enkelte borger der, normalt i sit eget hjem, uden rettighedshaverens samtykke, fremstiller eksemplarer af, eller lytter til, musik. Det er er ikke afgørende for definitionen om det sker direkte via computeren, eller ved at brugeren kopierer musikken over på CD'er, som han selv afspiller via en almindelig CD-afspiller. Som "udbyder" defineres i dette speciale en person der, uden rettighedshaverens samtykke, gør musik tilgængelig for andre. I dette speciale fokuseres naturligt på udbydere der gør musikken tilgængelig for download via Internettet. Som "rettighedshaver" defineres i første omgang de personer som i følge ophavsretsloven har ophavsret til musikværket. Oftest har kunstnerne overladt retten til at retsforfølge krænkelser til andre organisationer 3. Disse organisationer medtages derfor også selvom de ikke selvstændigt kan siges at være rettighedshavere. 1 Http://www.ehp.dk/~muhr/ 2 Se gennemgangen af privat eksemplarfremstilling i afsnit 2.3.2 3 Se f.eks. http://www.ifpi.org/ 6

2 Den bagved liggende teknologi og jura 2.1 De grundlæggende teknologier Da dette speciale er et juridisk speciale, og ikke f.eks. et ingeniørspeciale, vil en egentlig teknisk gennemgang af hele området falde udenfor specialets emne. Der henvises derfor til egentlig teknisk litteratur om emnet. For at forstå de særlige bevismæssige problemer er der dog enkelte områder hvor det er nødvendigt at udtrække de tekniske forhold, der er nødvendige for at forstå problemstillingen. De første 2 områder som læseren nødvendigvis må have kendskab til er, hvad mp3 ere teknisk set er, og principperne bagved den måde computere identificerer sig, og dermed også deres brugere, og kommunikerer med hinanden via Internettet. 2.1.1 Mp3-teknologien 4 Musikken på en traditionel CD er for så vidt ikke andet end computerfiler, der er lagret på en CD i et bestemt format. Dette format betegnes wav. Der er intet teknisk i vejen for at wav-filer fra en CD lægges på et hvilket som helst andet digitalt medie som f.eks. en harddisk, computerens arbejdshukommelse (RAM) eller en diskette. Der er derfor principielt heller ikke noget teknisk til hinder for at lyden fra en CD spredes via Internettet. Når disse former for spredning alligevel ikke sker i praksis, hænger det udelukkende sammen med filernes størrelse. Musik i wav-format fylder ca. 10 MB pr. minut. Dette svarer nogenlunde til at man kan have 8 sekunder på en almindelig diskette, og det svarer til at det med almindeligt udstyr tager omkring 1 time at hente et enkelt nummer via Internettet. Alene de af telefontiden følgende omkostninger vil dermed overstige den legale anskaffelsespris. Digital musikkopiering var derfor ikke et problem før opfindelsen af mp3-formatet. Mp3 er en forkortelse af MPEG 3-Layer, og er en komprimeret udgave af wav-formatet. En fil i mp3-format fylder ca. 1/10 af den tilsvarende fil i wav-format. Denne reduktion af filstørrelsen hænger dels sammen med at man laver en matematisk komprimering. Den store reduktion skabes dog ved at man frasorterer de dele af lyden, som det menneskelige øre alligevel ikke kan høre. En fil i mp3-formatet er således frasorteret alle lydbølger under 2 Hz og over 20 khz, og stærkt reduceret for lydbølger udenfor intervallet 2-4 khz. 4 Http://www.mp3now.com/ 7

Denne reduktion har betydet at overførselshastigheden via Internettet nu skal måles i minutter, vel at mærke uden at der for almindelige mennesker kan høres forskel 5. Reduktionen i overførselshastighed antages, sammen med at det er blevet langt mere udbredt for private at eje CD-brændere, at være hovedårsagen til at ulovlig eksemplarfremstilling af ophavsretlig beskyttet musik antages at være steget voldsomt i de senere år 6. Det skal bemærkes at brug af mp3-formatet ikke er ulovligt i sig selv. Brug af mp3'ere er udelukkende ulovligt hvis man samtidig krænker rettighedshaverens ophavsret. 2.1.2 Internetkommunikation - Kommunikation ved hjælp af IP-adresser Enhver form for kommunikation mellem computere kræver at de hver især anvender samme EDB-sprog (også kaldet protokol). Den protokol der anvendes til Internetkommunikation hedder TCP/IP 7. Indenfor TCP/IP-protokollen identificeres de enkelte computere ved en såkaldt IPadresse. IP-adresser er unikke i den forstand at der på samme tid kun kan være en computer tilsluttet Internettet med hver IP-adresse 8. Et IP-adresse er en kode bestående af 4 tal mellem 0 og 255 adskilt af punktum. Som eksempel kan nævnes at den computer der primært er brugt til dette speciale har IP-adressen 130.225.236.38. Tildelingen af IP-adresser er langtfra tilfældig. Det vil føre for vidt her at redegøre for de præcise retningslinier for tildeling af IP-adresser, men IP-adressen 130.225.236.38 kan bruges som eksempel på hvorledes IP-adresser tildeles. Det er Internet Society 9 der er ansvarlig for tildeling af det højeste niveau af IP-adressen. Hos dem kan man få oplyst at Danmark er tildelt 130.X.X.X-serien. Det er den danske Internetorganisation DK-hostmaster 10, der står for uddeling af næste niveau af IP-adressen. Hos dem kan man få oplyst at Forskningsnettet har fået tildelt 130.225.X.X-serien. Hos Forskningsnettets administratorer kan man herefter få oplyst at Egmont H. Petersens Kollegium har fået tildelt 130.225.236.X-serien. Administratorerne her vil herefter kunne oplyse hvem der på et givet tidspunkt har haft tildelt 130.225.236.38. 5 Dette gælder dog primært indenfor populærmusikken. For klassisk musik vil reduktionen af lydintervallet være hørbar for de fleste der får mulighed for at holde mp3'er og CD'en op overfor hinanden.. 6 Som eksempel på omfanget af kopieringen og pladebranchens reaktionsmuligheder se Musikbranchens annoncekampagne på http://musik.netch.dk/pirat/. 7 Transmission Control Protocol/Internet Protocol. 8 Flere computere der internt er forbundet i et netværk kan dog godt være tilsluttet Internettet med samme IP-adresse via en såkaldt Gateway. De bevisproblemer dette måtte skabe internt på netværket bagved Gatewayen forfølges ikke nærmere her. 9 Http://www.isoc.org/ 10 Http://www.dk-hostmaster.dk/ 8

For slutbrugeren taler man om at man enten kan have en dynamisk eller en fast IP-adresse. Dette får betydning ved bevisførelsen for en given trafik. En midlertidig (eller temporær, dynamisk) IP-adresse vil sige at ens computer får tildelt en ny IP-adresse hver gang den kobles på Internettet hos en Internetudbyder. Denne teknik bruges fortrinsvis om modembaserede Internetudbydere, der typisk har et meget stort antal kunder, der til gengæld hver især forholdsvis sjældent (f.eks. ½ time pr. dag) er opkoblet. Ved at tildele brugeren en ny IP-adresse opnår udbyderen er stor fleksibilitet, idet vedkommende ikke behøver at have nær så mange IP-adresser til sin rådighed, som han har kunder. Ulempen for udbyderen ved at tildele sine brugere midlertidige IP-adresser er, at han er nød til at føre meget præcise optegnelser over hvilke brugere der på et givet tidspunkt har anvendt en af hans IP-adresser. Dette skyldes at det normalt er en betingelse fra et højere niveau af udbydere overfor et lavere niveau, at de er i stand og villige til at give de omtale oplysninger. Faste (eller stationære, permanente) IP-adresser benyttes typisk af udbydere med mere professionelle brugere, der har deres Internetforbindelse stående åben hele tiden. At bruge stationære IPadresser giver for udbyderen en stor stabilitet og et nemt overblik for udbyderen og andre over de enkelte brugeres Internetaktiviteter. For brugeren giver stationære IP-adresser en øget mulighed for etablering af udgående trafik 11. 2.2 Det bevisretlige udgangspunkt Ophavsretsloven indeholder ikke særlige bevisbyrderegler. Det er derfor dansk rets almindelige bevisret der er gældende. I en retssag om ulovlig eksemplarfremstilling af musik vil der typisk være en række forskellige bevistemaer. Et bevistema vil typisk være spørgsmålet om hvorvidt der overhovedet er sket en eksemplarfremstilling. Hvis dette kan godtgøres, vil der typisk opstå et bevistema om det konkrete omfang af eksemplarfremstillingen. Dette skyldes at dette vil være udslagsgivende for en eventuel erstatningsstørrelse 12. Endelig vil der i visse sager opstå et tema vedrørende eventuelle erstatningsudelukkende omstændigheder. For hvert tema er det relevant at fastslå hvem der har bevisbyrden. Indenfor bevisretten sondrer man mellem den objektive og subjektive bevisbyrde. 11 Se afsnit 3.1. 12 Se afsnit 2.4. 9

At en part pålægges den objektive bevisbyrde 13 betyder at parten fra sagens start må bære den objektive risiko for at modpartens standpunkt, vedrørende et givet bevistema, vil blive lagt til grund hvis bevisførelse udelades. Udgangspunktet ved fastlæggelse af den objektive bevisbyrde i en sag om erstatning for retskrænkelser er, at den part der påberåber sig en krænkelse, har den objektive bevisbyrde herfor 14. At det er og må være sådan har flere gode grunde. Vigtigst er det således at den der påberåber sig en krænkelse er den eneste der ved at han vil gøre sådan. Man kan med andre ord ikke forudsige hvem der vil sagsøge en for hvad i fremtiden. Hvis det derfor var således at man til enhver tid skulle kunne bevise at et givet forhold ikke havde fundet sted, kunne man ikke bestille andet. Dette ville føre til at stort samfundsspild. Hertil skal lægges, at der alt andet end lige vil være en formodning for, at den part der har den objektive bevisbyrde har den sværeste sag, allerede fordi denne er tvunget i offensiven fra starten. Som følge heraf kunne man forvente at, såfremt man vælger at lægge den objektive bevisbyrde på sagsøgte, ville fremme en række sager der alene bygger på en formodning for at sagsøgte ikke er i stand til at løfte den til frifindende nødvendige bevisbyrde. Dette ville igen føre et større samfundsøkonomisk spild. At sagsøger har den objektive bevisbyrde gælder også bevistemaer om krænkelsens omfang. Det følger heraf at det, i en sag om ulovlig eksemplarfremstilling af musik via Internettet, er rettighedshaveren, der har den objektive bevisbyrde for såvel bevistemaet om hvorvidt der er sket en eksemplarfremstilling og bevistemaet om omfanget heraf. Med hensyn til det bevistemaet om eventuelle erstatningsudelukkende omstændigheder påhviler den objektive bevisbyrde den part, der hævder at sådanne forhold er til stede. Den objektive bevisbyrde for dette bevistema vil derfor i disse sager typisk påhvile brugeren. Til de gennemgåede udgangspunkter for placering af den objektive bevisbyrde hører der dog undtagelser. De vigtigste undtagelser kan udledes af den bevisretlige normativteori 15. Normativteorien indfører et sæt normer bevismæssig adfærd. I disse sager er det primært princippet om at den der har rådighed over bevismidlet, skal føre dette, og undladelse heraf kommer vedkommende til skade. Dette vil dog først træde i kraft når rettighedshaveren har fortaget et vist minimum af bevisførelse for at der foreligger ulovlig eksemplarfremstilling. Dette skyldes at det ofte vil være brugeren/udbyderen der har den nemmeste adgang til at beskrive det system der påstås brugt til ulovlig eksemplarfremstilling. En sådan beskrivelse af systemet vil 13 Benævnes også den ægte bevisbyrde. 14 Princippet er helt grundlæggende og genfindes så tidligt som Anden Mosebog 22 vers 12. I dansk ret se bl.a. DL 14-1-5 og E. Tybjerg, Om bevisbyrden s. 58ff. 15 E. Tybjerg, Om bevisbyrden og Zahle, Bevisforsømmelse. 10

ofte være nødvendig for anden bevisførelse i sagen. Som følge af dette princip må der derfor tilføjes en modifikation til udgangspunktet om at det er rettighedshaveren, der har den objektive bevisbyrde for bevistemaet om at der har fundet ulovlig eksemplarfremstilling sted. Rettighedshaveren har herefter kun den objektive bevisbyrde hvis brugeren/udbyderen fremkommer med en rimelig systembeskrivelse og i øvrigt i rimeligt omfang deltager i opklaringen af om eventuelle mp3 ere er udslag af ulovlig eksemplarfremstilling. Tilsvarende gør sig i et vist omfang gældende med hensyn til fastlæggelse af omfanget af eksemplarfremstillingen. Ved dette bevistema kan brugeren/udbyderens pligter imidlertid ikke strækkes ud over medvirke til bevissikring af eksemplarer, som rettighedshaven i forvejen er vidende om. Som modvægt til den objektive bevisbyrde taler man indenfor bevisretten om den subjektive bevisbyrde 16. Den subjektive bevisbyrde beskrives som påhvilende den part der på et givet tidspunkt under sagen vil tabe sagen vedr. et bestemt bevistema hvis yderligere bevisførelse udelades. Den subjektive bevisbyrde vil ofte veksle frem og tilbage mellem parterne under sagen. 2.3 Den immaterialretlige regulering 17 2.3.1 Ophavsretslovens eksemplarbegreb Før man kan behandle de bevismæssige spørgsmål om ulovlig eksemplarfremstilling af musikværker, er det nødvendigt at fastslå hvornår der ophavsretligt set opstår et eksemplar af musikværket. De hidtidige diskussion deler sig i tre opfattelser af dette begreb. 2.3.1.1 Teorien om rørlig eksemplar Den ene opfattelse er at der kun opstår et eksemplar af et musikværk når der eksisterer fysisk rørlige eksemplarer 18. Med rørlige eksemplarer forudsættes herefter ment at der først opstår et sådant når et musikstykke kopieres over på en blank CD, minidisk eller lignende. En kopi der ligger på en harddisk eller i en computers arbejdshukommelse (RAM) er kan derimod ikke anses 16 Benævnes også den uægte og falske bevisbyrde. 17 Heine m.fl., Internet.Jura, kap. 4, samt Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret, og Peter Schønning, Ophavsretsloven med kommentarer. 11

for rørlig. Fremsætterne af denne teori synes grundlæggende at have misforstået hvad disse rørlige medier teknisk set er. En blank CD er hverken andet eller mere end et medie til at lagre digital information. En CD er i teknisk forstand ikke mere eller mindre rørlig end en harddisk eller en RAM-blok. At sondre mellem rørlige og ikke-rørlige eksemplarer giver derfor teknisk set ikke mening, hvorfor denne teori ikke behandles yderligere. 2.3.1.2 Teorien om undtagelse af midlertidige fikseringer En anden opfattelse går ud på at der opstår et eksemplar ved enhver varig eller midlertidig fiksering af værket på et medie 19. Herfra undtages dog flygtige og tilfældige fikseringer, der finder sted som led i en sammenhængende teknisk proces. Hvilke krav der nærmere skal være opfyldt specificeres ikke nærmere af Kulturministeriet. Teorien bygger på en hensigtstankegang. Man vil hermed undtage midlertidige kopier fra eksemplarbegrebet, hvis de ikke er udtryk for at brugeren har ønsket at fremstille et eksemplar. Denne teori falder godt i tråd med almindelig ophavsretlige tankegang. Problemet ved denne hensigtstankegang er at man ikke kan se på en digitalt kopi om denne er bestemt til at være midlertidig eller permanent. Medmindre man konkret kan dokumentere en hensigt, er der ikke andet at gøre end at sondre mellem forskellige medier 20. Sondringen må gå på de medier hvor der sker en mere varig tilknytning af informationen, og dem hvor der ikke gør. Det nærmeste man kommer en logisk teknisk afgrænsning er, at lade gruppen af medier hvortil der sker en mere varig tilknytning omfatte medier som CD er og harddiske. Heroverfor må man sætte kopier i en computers arbejdshukommelse (RAM) da de måske nok kan siges at være mere flygtige 21. Denne sondring lider dog af afgørende mangler. For det første er computere der bruges i forbindelse med Internetkommunikation typisk tændt i flere år ad gangen. Dermed er der intet belæg for at en kopi i arbejdshukommelsen (RAM) er mindre varig end en hvilken som helst anden digital kopi. For det andet sker der i computere en løbende automatisk udveksling af hvilke informationer der ligger i arbejdshukommelsen (RAM), og hvilke informationer der ligger på harddisken 22. Denne automatiske udveksling af information er bl.a. bestemt af hvilke informationer computeren 18 Denne opfattelse synes bl.a. at blive gjort gældende af Heine m.fl., Internet.Jura, s. 225. 19 Denne opfattelse ligger til grund i Kulturministeriets bemærkninger til lovforslag om ændring af ophavsretsloven jf. FT 1997/98 (2. samling), Tillæg A, sp. 999. 20 Gøres bl.a. gældende af Hoeren (1995-a). Se IT-retlige emner note 197 side 337 21 Indholdet af arbejdshukommelsen (RAM) forsvinder i modsætning til de andre medier når computeren slukkes. 22 Såkaldt swap-ning. 12

skønne at der er mest brug for. Spørgsmålet om hvorvidt en digital kopi befinder sig i arbejdshukommelsen (RAM) eller harddisken, er derfor i vidt omfang tilfældigt og desuden udenfor brugerens direkte kontrol. Disse forhold gør tilsammen, at kriteriet tilfældige og flygtige fikseringer er særdeles usikkert at bruge som kriterium for om der ophavsretligt kan antages at eksistere et eksemplar. 2.3.1.3 Teorien om enhver tænkelig digital kopi En tredje opfattelse af eksemplarbegrebet er at anse enhver tænkelig digital kopi af et værk for at være et eksemplar 23. Den væsentligste forskel til den ovenfor anførte opfattelse er at man medtager alle former for kopier i arbejdshukommelsen (RAM). Med denne teori bortkaster man enhver tvivl om begrebet eksemplar, som nye teknologier vil kaste af sig. Hermed skabes gennemsigtighed og forudsigelighed hvilket som udgangspunkt naturligvis er en fordel. Ulempen ved denne opfattelse er at den juridisk skaber en række eksemplarer, og dermed principielt ulovliggører en række handlinger, som det ikke kan være meningen skal være ulovlige. Hvis man f.eks. har en fuldt lovlig CD, og man afspiller den via CD-ROM-drevet i sin computer, vil der teknisk set opstå digitale kopier i arbejdshukommelsen (RAM), på bundkortet (motherboardet), i processoren (CPU) og i lydkortet. Da det ikke kan være meningen at det ikke skal være lovligt at høre CD er via sin computer, må man, hvis man vil anvende denne teknisk stringente opfattelse af eksemplarbegrebet, at indfortolke et samtykke fra rettighedshaverne til en række eksemplarfremstillinger. Hvis man vil bruge denne tankegang er man således nød til systematisk at indfortolke en række samtykker som undtagelse til hovedreglen. På denne måde giver man afkald på en stor del af den gennemsigtighed, som man i første omgang vandt. 2.3.1.4 Bevisrettens betydning for fastlæggelse af begrebet Dansk retspraksis har endnu ikke taget stilling hvilken af de to sidstnævnte opfattelser der skal være gældende. Når afvejningen til sin tid skal ske er der næppe nogen tvivl om at bevisretlige overvejelser vil veje tungt. Retten vil formentlig tillægge det stor vægt, at det kriterium man vælger, bevismæssigt er til at have med at gøre for begge parter. 13

Hvis man vælger løsningen med at undtage midlertidige kopier, deler en eventuel sag sig i flere bevistemaer. Først må man fordele bevisbyrden for at der overhovedet eksisterer en digital kopi. Bevisbyrden for dette tema ligger hos rettighedshaveren, som beskrevet i afsnit 2.2 om det bevisretlige udgangspunkt, og vil kunne løftes f.eks. ved at beslaglægge og undersøge medier herunder harddiske m.v. Herefter må bevisbyrden fordeles for bevistemaet om hvorvidt kopien er blivende. For dette bevistema er fordelingen mindre åbenlys. Udgangspunktet er at det er rettighedshaveren der har bevisbyrden for at kopien er blivende. Medmindre man konkret har noget der kan sandsynliggøre en sådan hensigt, vil en sådan bevisførelse imidlertid være vanskelig. En subjektiv hensigt vil f.eks. kunne dokumenteres hvis brugeren har lagret mp3 erne i en mappe som er navngivet gemmes eller lignende. Subjektiv hensigt vil også kunne dokumenteres hvis vedkommende bruger har lagret mp3 erne på et ikke sletbart medie som f.eks. en CD. Udenfor disse specielle tilfælde har rettighedshaveren ikke nogen mulighed for at bevise om en digital kopi er blivende. Brugeren af systemet har til gengæld mulighed for at fremlægge de oplysninger om hvordan systemet er brugt til lovlig afspilning af CD er. Disse oplysninger vil herefter kunne bruges ved en sagkyndig vurdering af om de digitale kopier der findes kan tænkes at være opstået på denne måde. Hvis brugeren ikke kan eller vil fremkomme med oplysninger der støtter at kopierne er midlertidige, må det komme denne til bevismæssigt til skade. Vælges løsningen med at undtage midlertidige kopier løber man, som det ses, ind nogen bevisvanskeligheder. Navnlig løber man ind i vanskeligheder pga. at det mht. til bevistemaet for om kopien er blivende, er forskellige parter der har bevisbyrden og rådigheden over beviset. Dette udelukker dog ikke at denne løsning kan anvendes. Hvis man vælger løsningen at opfatte alle digitale kopier som eksemplarer tegner bevisbyrdefordelingen sig mere klar og præcis. Bevisbyrden for at der foreligger en digital kopi ligger som før hos rettighedshaveren. Denne bevisbyrde er til at løfte ved f.eks. en beslaglagt computer, harddisk, CD eller lignende. Hvis brugeren vil slippe for ansvar må denne bevise, at der foreligger et samtykke, idet eksemplarerne er opstået ved en i øvrigt lovlig afspilning. Dette vil kunne ske f.eks. i form af tekniske forklaringer, der bygger på den af ham valgte afspilningsmetode. Denne bevisførelse er han den nærmeste til at præstere, og den er også mulig for ham at løfte. Ud fra en bevismæssig vurdering er der derfor ikke nogen tvivl om at dette kriterium kan være er velegnet. 23 Denne opfattelse er bl.a. gjort gældende Mads Bryde Andersen, IT-ret, 3. foreløbige udgave, s. 131 ff. 14

2.3.1.5 Konklusion vedr. det immaterialretlige eksemplarbegreb Ligegyldigt hvilket kriterium der vælges støder parterne ind i bevismæssige vanskeligheder. Hvis man vælger at undtage de midlertidige kopier består den væsentligste bevismæssige vanskelighed i at bevise hvad der er midlertidigt. Begrebet midlertidigt bliver herefter for så vidt et teknisk begreb. Det er dog ikke et begreb der ud fra en teknisk synsvinkel et særlig stringent. At man opstiller formodninger for at bestemte medier er mere midlertidige end andre, uden at der er en sikker sammenhæng mellem dette, gør at en anvendelse af dette kriterium åbner for en udstrakt mulighed for omgåelse ved at brugeren kan shoppe rundt imellem for ham gunstige medier, uden at dette for alvor vil kunne eftervises, og uden at hans adfærd dermed bliver ulovligt. Dette vil oveni købet kunne ske uden nævneværdige tekniske ulemper eller kvalitetstab. Hvis man vælger den teknisk stringente opfattelse med at medtage enhver tænkelig form for kopi i eksemplarbegrebet, er den væsentligste bevismæssige ulempe at brugeren i en række tilfælde må føre bevis for stiltiende samtykke til visse eksemplarfremstillinger. Tvivlen om hvorvidt der foreligger samtykke er i modsætning til midlertidighedsspørgsmålet en retlig tvivl. Denne retlige tvivl vil efter sædvanlige metoder kunne løses ved fastlæggelse af generelle normer indenfor branchen, der eventuelt gennem retspraksis kan blive censureret af domstolene. Hvilken adfærd rettighedshaverne generelt samtykker til vil herefter hurtigt blive almindelig kendt, hvorved en meget væsentlig del af den til denne opfattelse hørende tvivl vil bortfalde. Da teorien med at medtage enhver tænkelig teknisk kopi i eksemplarbegrebet er den teknisk mest stringente, med deraf følgende forudsigelighed, og da den tillige indeholder færest bevismæssige vanskeligheder, må denne teori tilsluttes. Eksemplarbegrebet vil derfor i resten af dette speciale skulle forstås som omfattende alle digitale kopier. 2.3.2 Privat eksemplarfremstilling De digitale wav-filer der ligger på en CD er omfattet af ophavsretsloven jf. 1. Hvis en person herefter fremstiller en mp3 ud fra en af disse wav-filer, sker der en eksemplarfremstilling i ophavsretslovens forstand. Denne eksemplarfremstilling er i sig selv ulovlig, hvis den sker uden 15

rettighedshaverens samtykke jf. 2, stk. 2. Det bemærkes at denne eksemplarfremstilling ikke lovliggøres af retten til eksemplarfremstilling til privat brug i 12, stk. 1, da såvel kilden (wavfilen) som produktet (mp3-filen) er eksemplarer af værket i digital form jf. 12, stk. 2, nr. 4. Danmark står imidlertid alene med dette regelsæt og Kulturministeriet har desuden varslet en lovændring på dette område. Der bliver bl.a. formentlig tale om en væsentlig opblødning af reglerne om privat eksemplarfremstilling af digitale værker. Lovændringen er tænkt at skulle træde i kraft pr. d. 1. januar 2001. Lovforslaget bygger på et direktivforslag der endnu ikke er vedtaget. Som følge af de snarlige lovændringer forfølges denne problemstilling ikke nærmere her. 2.4 Sanktioner 2.4.1 Erstatning m.v. En bruger/udbyder der uberettiget fremstiller eksemplarer af et musikværk vil kunne ifalde erstatning jf. ophavsretsloven 83, stk. 1 jf. 76, stk. 1, nr. 1 jf. 2, stk. 1. Udgangspunktet er at der kræves mindst grov uagtsomhed. Spørgsmålet om hvorvidt der foreligger grov uagtsomhed vil sjældent være afgørende da langt de fleste ulovligheder, hvis det kan bevises at de er begået, må antages at være blevet begået med fuldt overlæg. For så vidt angår spørgsmålet om en eventuel erstatnings størrelse er det de almindelige danske regler om erstatningsudmåling, der er gældende. Dette vil først og fremmest sige at den der er ansvarlig for en ulovlig eksemplarfremstilling, skal erstatte rettighedshaverens tab ved et heraf følgende manglende salg. Det rummer oftest betydelige vanskeligheder at fastslå dette tab. For det første må man skaffe et overslag over eksemplarfremstillingens omfang. Dette kan, som det ses senere i dette speciale, i sig selv rumme betydelige vanskeligheder. Herefter må man foretage den endnu vanskeligere vurdering af hvor stor en del af de ulovlige eksemplarer som brugeren i stedet ville have købt. Denne vurdering kan kun blive skønsmæssig. Der er i Danmark ikke tradition for at sætte skønnet alt for højt 24. Det skal i denne forbindelse tillige bemærkes at det normalt ikke er forbundet med økonomisk fortjeneste at sprede musik via Internettet. Selvom dette ikke direkte har betydning for tabsopgørelsen påvirker det heller ikke erstatningen i opadgående retning. 16

Foruden erstatning hjemler ophavsretslovens 83, stk. 1 tillige mulighed for at tilkende rettighedshaveren et rimeligt vederlag for udnyttelsen. Denne regel indeholder dog næppe en større beskyttelse for rettighedshaveren end erstatningsreglen. Ganske vist behøver man her ikke at føre bevis for manglende salg. Til gengæld skal man føre bevis for udnyttelsen. Det siger sig selv at hvis det er vanskeligt at føre bevis for et konkret omfang af eksemplarfremstillingen, så er det endnu mere vanskeligt at føre bevis for udnyttelsen af det enkelte eksemplar. Reglen er dog heller ikke indført specielt med tanke for disse tilfælde. 2.4.2 Straf I medfør af ophavsretsloven 76, stk. 1, nr. 1 jf. 2, stk. 1 kan der idømmes bødestraf, der i særlige tilfælde kan forhøjes til fængsel på indtil 1 år, til den der er ansvarlig for ulovlig eksemplarfremstilling. Der er ikke den store tradition for at kræve straf idømt på ophavsretslovens område. Det kan dog ikke afvises at netop dette område vil være et af de områder hvor straf får en forholdsvis stor betydning. Dette skyldes dels at erstatningskrav vil være vanskelige at gøre op, og dels at dem der er ansvarlige for lovovertrædelsen i en lang række tilfælde alligevel ikke vil være istand til at betale en eventuel erstatning. Desuden vil straf ofte være den eneste sanktion som vil have en præventiv effekt overfor andre lovovertrædere 25. Som nævnt i afgrænsningen i afsnit 1.2 behandles strafspørgsmålet dog ikke nærmere i dette speciale. 2.4.3 Øvrige sanktioner Af øvrige retlige skridt bør primært nævnes tilintetgørelse og forbud. Tilintetgørelse af ulovligt fremstillede eksemplarer kan kræves med hjemmel i ophavsretsloven 84, stk. 2. Da fremstilling af ulovlige eksemplarer typisk ikke er forbundet med de store omkostninger, at da de typisk ikke har nogen legal værdi, vil det normalt ikke være forbundet med de store vanskeligheder at opnå dom til tilintetgørelse. 24 U1983.976Ø, U1991.216Ø og U1999.326Ø 25 At få pålagt straf synes også at være musikbranchens mål. Se evt. http://musik.netch.dk/pirat/ 17

Forbud mod f.eks. en hjemmeside med ulovlige mp3'ere vil kunne nedlægges med hjemmel i de almindelige regler i retsplejeloven kap. 57. Dette vil sjældent give anledning til juridiske problemer. De ansvarlige vil derimod oftest selv finde anledning til at slette hjemmesiden for at undgå yderligere ansvar. Dette vil særligt gøre sig gældende i situationer hvor ejeren af en WWW-server er forskellig fra den person der er ansvarlig for administrationen af hjemmesiden 26. Her vil ejeren af serveren formentlig aldrig protestere mod at der nedlægges forbud mod en konkret hjemmeside. 26 Se afsnit 3.2.2 om webhoteller. 18

3 Http-spredning (spredning via hjemmesider) 3.1 Teknikken bagved kommunikation via hjemmesider Http 27 er en protokol der ligger ovenpå TCP/IP. Det er en protokol der anvendes til den form for Internetkommunikation som fremtræder som hjemmesider. En hjemmeside er et computerprogram der er programmeret i programmeringssproget HTML 28. På en hjemmeside er det bl.a. muligt at lægge filer, herunder navnlig mp3-filer, ud, således at de er mulige at downloade med et enkelt museklik 29. De øvrige mulige tekniske udformninger af hjemmesider meget omfattende og vil ikke blive gennemgået her. For at en hjemmeside skal være tilgængelig for Internetbrugere skal den ligge på en WWWserver. De eneste grundlæggende tekniske krav der er til en WWW-server er, at det skal være en computer med konstant Internetforbindelse og en fast IP-adresse. De fleste computere på arbejdspladser og institutioner opfylder derfor betingelserne for at kunne opsættes som WWWservere. Hjemmesiden kan nås blot ved at skrive serverens IP-adresse i en browsers adressefelt 30. Da IP-adresser imidlertid ikke er noget almindelige mennesker går og husker på, har man opfundet domænenavnesystemet. Når man skriver et domænenavn i sin browsers adressefelt søger browseren i udbyderes navneserver kaldet DNS 31. Navneserverens eneste formål er at oversætte det litterære domænenavn (f.eks. www.dr.dk) til den tilhørende IP-adresse (f.eks. 129.142.20.35). 3.2 Praktiske eksempler indenfor spredning via hjemmesider 3.2.1 Eksempel 1: Ejeren af WWW-serveren er selv ansvarlig for indholdet Det mest nærliggende eksempel på de praktiske forhold omkring en WWW-server er den situation hvor den person der ejer serveren, også er den eneste der har adgang til at bestemme hvad der ligger på serveren, og dermed hvad der er tilgængeligt via Internettet. I dette eksempel 27 HyperText Transfer Protokol. 28 HyperText Markup Language. 29 Som eksempel se http://www.ehp.dk/~muhr 30 Som eksempel kan Danmarks Radios hjemmeside nås ved blot at skrive 129.142.20.35 i browserens (f.eks. Netscape Navigator eller Microsoft Internet Explorer) adresseflet. 31 Domain Name Server. 19

kan indholdet af serveren søges bevist på 2 måder. Man kan enten anskue serveren, og skaffe dokumentation for indholdet herpå, udefra via Internettet. Man vil så være nød til at betjene sig af den af udbyderen opstillede hjemmeside. Den anden mulighed er at forsøge fysisk at finde frem til serveren og så herefter skaffe dokumentationen for indholdet. I dette eksempel rettes fokus mod rettighedshaverens bevisproblemer. 3.2.1.1 Bevissikring for indholdet af en WWW-server via Internettet Der er for rettighedshaven 2 bevisproblemer der knytter sig til overhovedet at finde frem til de ulovlige mp3'ere, og 1 bevisproblem der knytter sig til dokumentationen. 3.2.1.1.1 Bevisproblemer mht. at finde de ulovlige mp3'ere Før rettighedshaveren overhovedet kan overveje hvorledes bevis sikres for ulovlige mp3'ere på en hjemmeside, er det nødvendigt for rettighedshaveren først at finde frem til selve hjemmesiden. Her er rettighedshaveren nød til at betjene sig af de samme søgerobotter og metoder som brugere, der er ude i ulovligt ærinde, betjener sig af. Det falder udenfor dette speciales emne at give en vejledning i hvordan dette gøres. Det første egentlige bevismæssige problem med hensyn til at finde frem til de ulovlige mp3 ere, via en almindelige Internetforbindelse, er, at man kun ad denne vej kan se den del af det totale indhold på serveren, som udbyderen har valgt at gøre tilgængeligt. Hvis f.eks. serveren indeholder 1000 mp3'ere, men udbyderen kun har valgt at lade f.eks. 10 tilfældige mp3'ere være tilgængelige ad gangen, så vil man ikke ved at bruge udbyderens hjemmeside kunne finde frem til det totale omfang af ulovlige mp3'ere. Det andet problem opstår når rettighedshaveren skal finde frem til det konkrete omfang af eksemplarfremstillinger der foregår fra serveren. Hvis man sidder som almindelig bruger og betjener sig af udbyderens hjemmeside, vil det kun hvis udbyderen har valgt at oplyse det, være muligt at se hvor mange downloads og dermed eksemplarfremstillinger der er foretaget. 20

3.2.1.1.2 Sikring af dokumentation for indholdet af en WWW-server via Internettet Efter at rettighedshaveren har opnået viden om at en vis mængde ulovlige mp3'ere findes på en hjemmeside, opstår problemet om hvordan rettighedshaveren sikrer sig dokumentation for denne viden. Det skal bemærkes at der skal sikres dokumentation for både at hjemmesiden påstår at man kan downloade mp3'ere, og for at det også rent faktisk er muligt at downloade mp3'ere. Det sidste skyldes at det har været meget populært at skrive f.eks. ordet "mp3" som skjult tekst på hjemmesiden (f.eks. sort skrift på sort baggrund) for at de automatiske søgerobotter 32 oftere skal henvise brugere til hjemmesiden. Dette er der ikke i sig selv noget ulovligt i, og man kan næppe heller forlange af en sådan udbyder, at han dokumenterer overfor en hvilken som helst indehaver af ophavsretten til et musikstykke, at det netop er dette der er tilfældet. Når dokumentationen skal sikres, må det for det første udelukkes at der kan ske et egentligt samarbejde mellem udbyderen og rettighedshaveren om sikring af beviset, f.eks. som udmeldelse af fælles syn og skøn eller lignende. Dette skyldes at det for udbyderen er meget nemt og hurtigt at fjerne mp3'erne fra serveren. Det vil derfor være meget letsindigt for rettighedshaveren at henvende sig til udbyderen inden beviset sikres, da denne i modsat fald må indstille sig på at udbyderen har tilintet gjort beviserne inden en fælles syn og skønsmand eller lignende udmeldes. I stedet må rettighedshaveren bevæge sig i retning af at egenhændigt at sikre sig beviset på en måde der ikke efterfølgende kan anfægtes. En metode til at sikre sig bevis for indholdet af en bestemt hjemmeside er at tage udskrifter af hjemmesiden som viser at det er muligt at foretage ulovlige downloads fra hjemmesiden. Denne metode støder dog på 2 afgørende problemer. For det første er der et forfalskningssynspunkt. Det vil være meget let for selv en ikke specielt EDB-kyndig rettighedshaver at ændre i skærmbilledet inden dette udprintes. Det vil desuden ikke være muligt efterfølgende at bevise en sådan ændring. Ved at lægge afgørende vægt på rettighedshaverens selvfremstillede udprintninger, opstiller man derfor en bevisregel, der i alt for afgørende grad umuliggør udbyderens retsstilling. For det andet er et skærmudprint fra en hjemmeside i bedste fald et bevis på at der eksisterer en hjemmeside hvorfra det påstås at man kan downloade mp3'ere. Dette er vil selvsagt aldrig kunne 32 F.eks. http://www.altavista.com/ eller http://www.jubii.dk/ 21

blive et bevis for at der også rent faktisk sker en eksemplarfremstilling hvis man trykker på et givet link. Som følge heraf vil skærmudprint, i hvert fald som eneste bevis, næppe kunne løfte rettighedshaverens bevisbyrde. En variant af skærmudprint vil være at rettighedshaveren sætter den computer, som han bruger til at søge efter de ulovlige mp3'ere, til at logge alt trafik der foregår fra maskinen. Et sådant bevis vil dog falde for det samme forfalskningssynspunkt som skærmprintet. Principielt forskelligt fra at søge at sikre beviset ved udskrifter og lignende er at søge at sikre sig troværdige vidner. Et troværdigt vidne, der kan forklare om hvorvidt det for ham er muligt at foretage en eksemplarfremstilling via hjemmesiden, vil, som i andre retssager i Danmark, være et meget stærkt bevis 33. Inden rettighedshaveren søger at skaffe et troværdigt vidne, er det vigtigt han gør sig tanker om hvilke krav et sådant vidne skal opfylde, for at fremstå som mest muligt troværdigt. Dette dels ud fra habilitetsbetragtninger, og dels ud fra betragtninger om hvor saglig kompetent vidnet skal være. Når et vidnes troværdighed skal vurderes ud fra habilitetsbetragtninger, er det oplagt at jo mindre personlig interesse vidnet har i et givet resultat, jo større er vidnets troværdighed. Dette giver et problem for rettighedshaveren. Problemet består i at det nærmest vil være umuligt for rettighedshaveren at fremskaffe vidner til eksemplarfremstillinger, som han ikke selv på forhånd har opfordret hertil. Dette skyldes, ud over den almindelige vanskelighed med at identificere disse mennesker, at disse brugere i sig selv begår en ulovlighed, medmindre de har fået konkret samtykke fra den rette rettighedshaver. Rettighedshaveren vil derfor formentlig udelukkende kunne betjene sig af vidner han selv på forhånd har skaffet til, og muligvis endda betalt for, at søge efter mp3'erne. Dette giver en sådan indbyrdes afhængighed, og en mulig loyalitetsfølelse for vidnet overfor rettighedshaveren, at sådanne vidner normalt ikke vil fremstå som specielt troværdige i en retssal. Foruden at vidnet skal være habilt, skal det også have tilstrækkelig forstand på det der bevidnes, for at fremstå som troværdigt. Man kan her sætte spørgsmålstegn ved om det at konstatere at det på en given hjemmeside er muligt at downloade en bestem mp3, kræver en særlig sagkundskab. Selve det at genkende et musikstykke der afspilles som mp3, overfor samme musikstykke afspillet fra en CD, kræver næppe andre færdigheder end almindelige lægfolk er i besiddelse af. 33 Bl.a. Eva Smith, Vidnebeviset. 22

Mp3'er er jo netop kendetegnet ved at ligge meget tæt op af originalen 34. At kunne bevidne at mp3'en er tilgængelig fra en givet hjemmeside kræver lidt mere teknisk indsigt i hvordan domænenavne fungerer. En sådan indsigt er dog ikke umulig at opnå for almindelige mennesker på forholdsvis kort tid. At for rettighedshaveren at finde et tilstrækkeligt troværdigt vidne er som det ses ikke nogen helt enkel opgave. Bedst ville det derfor være for rettighedshaveren hvis der fandtes en offentlig myndighed der kunne bistå med et vidne. Af myndigheder der eventuelt kan være behjælpelige er selvfølgelig politiet. Dette skulle være i form af en politianmeldelse, der førte til en politimæssig efterforskning herunder gennemsøgning af den anmeldte hjemmeside. Problemet herved er at krænkelser af denne type er underlagt privat påtale jf. ophavsretsloven 81, stk. 1. Som følge heraf er det stærkt begrænset hvad politiet kan forventes at afsætte af ressourcer til denne type opgaver. En anden myndighed der muligvis kan benyttes er notaren. I følge 1 i bekendtgørelsen om notarialforretninger 35 er det ikke udelukket at notaren kan medvirke til denne form for bevissikring. Der er dog så vidt ses ikke eksempler fra retspraksis på at notarinstituttet er brugt til netop denne type bevissikring. Denne fremgangsmåde kan desuden hurtigt løbe ind i vanskeligheder da en almindelig notar ikke kan forventes at have den nødvendige særlige kendskab til domænenavne med videre. Af sidste mulighed skal også nævnes at man kunne forestille sig at en privat organisation, gerne med repræsentanter fra både brugere, udbydere og rettighedshavere, påtog sig denne form for bevissikring. Et sådant organ er dog p.t. ikke eksisterende i Danmark. Når rettighedshaveren skal sikre sig tilstrækkelig dokumentation for indholdet af en WWWserver via Internettet, må det ske ved hjælp af en flerstrenget bevisførelse da et bevismiddel, der ikke kan anfægtes, ganske enkelt ikke findes. Det vil næppe virke godt på dommeren hvis ikke flest mulig relevante udskrifter fremlægges i retten. Dette gælder selvom disse bevisværdi hver især kan drages i tvivl. Dette må herefter krydres med så troværdige vidner, ud fra de opstillede kriterier, som det er muligt at fremskaffe. Herunder bør det forsøges om en fornuftig notarattest kan fremskaffes. 34 Se afsnit 2.1.1. 35 Bekendtgørelse nr. 843 af 30. november 1998. 23