EU-Udbudsret: Lektion 3 - De forpligtede Simon Evers Kalsmose-Hjelmborg (seh@bechbruun.com)

EU-Udbudsret: Lektion 3 - De forpligtede Simon Evers Kalsmose-Hjelmborg (seh@bechbruun.com)

EU s udbudsregler Dagens emne: - De forpligtede organer (pligtsubjekter) - Særligt om offentligretlige organer Husk altid, at udbudsdirektivet er vedtaget som led i gennemførelsen af det indre marked: - Hovedmål: Fri bevægelighed (for visse offentlige kontrakter) - Middel: Konkurrenceudsættelse og gennemsigtighed - Bivirkning : Mindre nepotisme 2

Direktivet - ordregivende myndigheder Afgrænser direktivets pligtsubjekter NB! EF-traktatens forpligtelser gælder altid for medlemsstater Artikel 1, stk. 9: Som "ordregivende myndigheder" betragtes staten, regionale eller lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en eller flere af disse myndigheder eller et eller flere af disse offentligretlige organer. 3

Direktivet - ordregivende myndigheder Afgrænser direktivets pligtsubjekter Staten, regionale myndigheder, lokale myndigheder, og Sammenslutninger af en eller flere af disse myndigheder C-323/96 - Kommissionen vs. Belgien (Vlaamse Raad): Vlaamse Raad, der inden for den belgiske føderale ordning er det flamske parlament, besluttede at opføre en bygning i Bruxelles til eget brug og indhentede underhåndsbud, men afholdt ikke et EUudbud, da man ikke betragtede sig som pligtsubjekt i henhold til Direktivet 4

Direktivet - ordregivende myndigheder C-323/96 - Kommissionen vs. Belgien (Vlaamse Raad): Det statsbegreb, der anvendes i denne bestemmelse, omfatter nødvendigvis samtlige organer, der udøver lovgivende, udøvende og dømmende magt. Endvidere omfatter det organer, som i en stat, der er opbygget som forbundsstat, udøver denne magt i enhederne i forbundet. Endvidere har Domstolen [Beentjes-sagen] udtalt, at begrebet stat skulle fortolkes formålsbestemt, og anset en lokal kommission for udskiftning for omfattet af begrebet, selv om dette organ ikke formelt var integreret i statens administration. (P 27-28) Er sondringen mellem statslige og regionale myndigheder vigtig? (regionale myndigheder var ikke nævnt i det daværende direktiv) 5

Direktivet - ordregivende myndigheder Myndigheder vs. Offentligretlige organer Myndighedsbegrebet er funktionelt og omfatter således som udgangspunkt alle enheder, der uden nødvendigvis at udgøre en formel del af myndighedens organisation, dog varetager myndighedens opgaver uden at være en selvstændig juridisk person Hvis en enhed imidlertid udgør en selvstændig juridisk person, omfattes enheden kun af direktivet, hvis enheden er omfattet af definitionen af et offentligretligt organ Offentligretlige organer formodes ikke som udgangspunkt at handle ud fra almindelige markedsøkonomiske hensyn og er derfor underlagt udbudsdirektivet 6

Direktivet - offentligretligt organ Artikel 1, stk. 9: Ved "offentligretligt organ" forstås ethvert organ: a) der er oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter, b) som er en juridisk person og c) hvis drift enten for størstedelens vedkommende finansieres af staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, eller hvis drift er underlagt disses kontrol, eller hvortil staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer udpeger mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet. 7

Direktivet - offentligretligt organ a) - c) er kumulative betingelser: Det fremgår af bestemmelsen, at de tre betingelser, der opstilles deri, alle skal være opfyldt samtidig. (Mannesmann, P 21) imødekommelsen af almenhedens behov, dog ikke på det industrielle eller forretningsmæssige område, er en nødvendig, men ikke tilstrækkelig, betingelse for, at et givet organ kan kvalificeres som et»offentligretligt organ«dette organ skal således, for at henhøre under direktiv 93/36, ligeledes være en juridisk person, og ved sin finansiering, drift eller kontrol have en nær tilknytning til staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer (Truley, P 34) 8

Direktivet - offentligretligt organ a) oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter direktiv 93/36 ikke indeholder nogen definition af begrebet»almenhedens behov«(truley, P 33) 9

Truley - offentligretligt organ Faktum: Wiens byråd beslutter at adskille Wiener Stadtwerke fra kommunalforvaltningen og stifte et nyt selskab, Wiener Stadtwerke Holding AG, som en selvstændig juridisk person, hvis aktier ejes 100 % af byen Wien Bestattung Wien (Begravelsesforretning Wien) er et datterselskab til Wiener Stadtwerke Holding AG og driver begravelses- og bedemandsvirksomhed i Wien Truley driver bedemandsvirksomhed Bestattung Wien afholder et udbud med national annoncering om indkøb af ligkistetilbehør, og Truley afgiver bud, men får afslag, da prisen er for høj Truley klager til Vergabekontrollsenat herover 10

Truley - offentligretligt organ Argumenter: Truley: Truley mente, at Bestattung Wien havde overtrådt udbudsreglerne og påstod, at Truleys tilbud var det eneste, der opfyldt udbudsbetingelserne (P 16) Bestattung Wien: Bestattung Wien hævdede at selskabet ikke længere var omfattet af ordningen i direktiv 93/36, idet det var en selvstændig juridisk person og var fuldstændig uafhængig af Magistrat der Stadt Wien (P 17) Truley: Direktivet gælder fuldt ud som følge af de tætte forbindelser, der fortsat består mellem Bestattung Wien og byen Wien. Truley henviste i den forbindelse navnlig til, at samtlige aktier i Bestattung Wien tilhørte WSH, som selv var 100 % ejet af byen Wien (P 17) 11

Truley - offentligretligt organ Domstolen skulle herefter tage stilling til følgende tre hovedspørgsmål: 1. Er begrebet almenhedens behov et EU-retligt og dækkende begreb? 2. Betyder tilstedeværelsen/fraværet af udviklet konkurrence på de relevante markeder noget for vurderingen af, om aktiviteterne er af industriel eller kommerciel karakter? 3. Er den tredje betingelse om offentlig kontrol opfyldt i tilfælde, hvor der alene foreligger efterfølgende kontrol? 12

Truley - offentligretligt organ Domstolen - ad 1 almenhedens behov : Det første, der skulle tages stilling til, var, om normen almenhedens behov er et EU-retligt begreb eller et begreb, der kan fastlægges nationalt - altså om bedemandsvirksomhed imødekom almenhedens behov I henhold til fast retspraksis følger det såvel af kravene om en ensartet anvendelse af fællesskabsretten som af lighedsprincippet, at ordlyden af en fællesskabsretlig bestemmelse, som ikke indeholder nogen udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes ret med hensyn til fastlæggelsen af dens betydning og rækkevidde, normalt i hele Fællesskabet skal undergives en selvstændig og ensartet fortolkning, som skal søges under hensyntagen til bestemmelsens kontekst og formålet med den pågældende ordning (P 35) 13

Truley - offentligretligt organ Domstolen - ad 1 almenhedens behov : I nærværende sag ligger det fast, at artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 93/36 ikke indeholder nogen udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes ret, hvorfor de ovennævnte bestemmelser skal undergives en selvstændig og ensartet fortolkning i hele Fællesskabet. (P 36) Det følger heraf, at begrebet»almenhedens behov«, der findes i artikel 1, litra b), i direktiv 93/36, henhører under fællesskabsretten og skal fortolkes under hensyntagen til den sammenhæng, bestemmelsen indgår i, og det formål, der forfølges med det nævnte direktiv. (P 40) 14

Truley - offentligretligt organ Domstolen - ad 1 almenhedens behov : Formålet med direktivet er dobbelt og omfatter at: fjerne hindringerne for den frie bevægelighed for tjenesteydelser og varer (P 41) beskytte interesserne for de erhvervsdrivende, der er etableret i en medlemsstat, og som ønsker at tilbyde goder eller tjenesteydelser til ordregivende myndigheder i en anden medlemsstat (P 41) fjerne risikoen for, at der indrømmes indenlandske bydende eller ansøgere en fortrinsstilling ved de ordregivende myndigheders indgåelse af kontrakter (P 42) fjerne muligheden for, at et organ, der er finansieret af staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, lader sig lede af andre hensyn end økonomiske (P 42) 15

Truley - offentligretligt organ Domstolen - ad 1 almenhedens behov : Henset til dette dobbelte formål, der er at åbne for konkurrence og skabe gennemsigtighed, må begrebet offentligretligt organ forstås vidt. (P 43) Domstolen skulle herefter konkret vurdere, om bedemandsvirksomhed imødekommer almenhedens behov Almenhedens behov er i almindelighed behov, der dels opfyldes på en anden måde end ved at udbyde goder eller tjenesteydelser på markedet, dels behov, som staten af hensyn til almenvellet vælger selv at imødekomme, eller med hensyn til hvilke den ønsker at bevare en bestemmende indflydelse. (P 50) 16

Truley - offentligretligt organ Domstolen - ad 1 almenhedens behov - konkret: Bedemandsvirksomhed må anses for aktiviteter, der faktisk opfylder almenhedens behov (P 51), da de: er forbundet med hensynet til den offentlige orden, for så vidt som staten har en åbenbar interesse i at udøve en effektiv kontrol med udstedelsen af attester såsom fødsels- og dødsattester. (P 52), og kan begrunde åbenbare hensyn til hygiejne og folkesundheden og dermed retfærdiggøre, at staten bevarer en bestemmende indflydelse i relation til disse aktiviteter (P 53), og det er et indicium for behovet, at der er en lovbestemt forpligtelse til at forestå bisættelser - og i givet fald afholde omkostningerne herved - i tilfælde, hvor disse ikke er blevet gennemført inden for en bestemt frist efter udfærdigelsen af dødsattesten (P 57) 17

Truley - offentligretligt organ Domstolen - ad 1 almenhedens behov - konkret: Alle bedemandsaktiviteter omfattes af begrebet ikke alene bedemandsydelser i snæver forstand (begravelse og ligbrænding samt drift af kirkegårde og kolumbarier) men også bedemandsydelser i bred forstand (indrykning af dødsannoncer, kistelægning eller transport af afdøde) da en opdeling er kunstig henset til, at samtlige eller størstedelen af ydelserne sædvanligvis udøves af den samme virksomhed eller af den samme offentlige myndighed (P 54) 18

Truley - offentligretligt organ Domstolen - ad 2 dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter : Domstolen skulle videre vurdere om det forhold, at der er en udviklet konkurrence, i sig selv gør det muligt at fastslå, at der ikke er tale om almenhedens behov uden for det industrielle eller forretningsmæssige område Domstolen: manglende konkurrence [er] ikke en nødvendig betingelse med henblik på definitionen af et offentligretligt organ. (P 59) Omvendt udelukker eksistensen af udviklet konkurrence ikke, at der er tale om et behov hos almenheden, der falder uden for det industrielle eller forretningsmæssige område (P 61) Den omstændighed, at der består en udviklet konkurrence, og navnlig den omstændighed, at det pågældende organ indgår i et konkurrenceforhold på markedet, kan være et indicium for, at der ikke er tale om et behov hos almenheden, der falder uden for det industrielle eller forretningsmæssige område. (P 60) 19

Truley - offentligretligt organ Domstolen - ad 2 dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter : Domstolen opregner i præmis 62-64 en række retlige og faktiske faktorer der regulerer bedemandsaktiviteter i Østrig, samt fremhæver de nærmere omstændigheder omkring etableringen af Bestattung Wien, og fastslår, at det kræver en konkret vurdering af alle disse faktorer for at fastslå, om der er tale om behov af industriel eller kommerciel karakter eller ej 20

Truley - offentligretligt organ Domstolen - ad 3 - karakteren af offentlig kontrol: Endelig skulle Domstolen tage stilling til den tredje betingelse (litra c) og udtale sig om karakteren af den offentlige kontrol over Bestattung Wien Domstolen fastslår at almindelig efterfølgende kontrol (eksempelvis regnskabets godkendelse) ikke omfattes af begrebet kontrol i direktivet, da en sådan kontrol pr. definition ikke gør det muligt for de offentlige myndigheder at påvirke det omhandlede organs afgørelser på området for offentlige kontrakter. (P 70) 21

Truley - offentligretligt organ Domstolen - ad 3 - karakteren af offentlig kontrol: Konkret forelå der imidlertid kontrol på grund af følgende forhold: 1. Bestattung Wien ejes af et selskab - WSH - i hvilket byen Wien ejer hele kapitalen (P 72), og 2. Stiftelsesoverenskomsten for Bestattung Wien udtrykkeligt bestemmer, at der foreligger kontrolkompetence i relation til:»den løbende forretningsførelse med hensyn til talmæssig rigtighed, forskriftsmæssighed, sparsommelighed, rentabilitet og formålstjenlighed«og at aflægge besøg i selskabets driftslokaler og anlæg Hvorfor disse beføjelser giver mulighed for at føre en aktiv kontrol med det nævnte selskabs forretningsførelse (P 73) 22

Mannesmann - offentligretligt organ Gælder direktivet så for alle indkøb som et offentligretlig organ foretager? Mannesmann: Faktum Virksomheden Österreichische Staatsdruckerei (ÖS) blev etableret af den Østrigske stat ved lov, som en juridisk person der skulle drive trykkerivirksomhed på forretningsmæssige vilkår ÖS skulle forestå trykkeriopgaver for staten (pas, kørekort mv.), men var derudover tillagt ret til selv at drive andre aktiviteter samt deltage i andre virksomheder 23

Mannesmann - offentligretligt organ ÖS 1981 100 % Strohal GmbH 99,9 % ÖS udbød et projekt om tekniske installationsarbejder for Strohal Rotationsdruck, men fulgte ikke EUudbudsdirektivet Mannesmann Anlagenbau Austria AG deltog i licitationsprocessen og klagede til Bundesvergabeamt, der bl.a. forelagde spørgsmål for Domstolen om, hvorvidt ÖS var et offentligretligt organ Strohal Rotationsdruck GmbH 24

Mannesmann - offentligretligt organ Spm. 1 - er ÖS et offentligretligt organ? 1. led - almenhedens behov udenfor det kommercielle område ÖS er etableret som eneansvarlig for statens tryksager, undergivet krav om fortrolighed og sikkerhed (P 22) Prisen for statens tryksager fastsættes af staten (P23) De dokumenter, som ÖS skal forestå fremstillingen af, er snævert forbundet med den offentlige orden og statsinstitutionernes virke, idet det kræves, at forsyningen er sikret, og at produktionen foregår under vilkår, der sikrer, at reglerne om fortrolighed og sikkerhed overholdes. (P 24) Et sådant organ må herefter i medfør af den gældende lovgivning anses for at være oprettet med henblik på at imødekomme almenhedens behov, der hverken er af industriel eller kommerciel karakter. (P 24) 25

Mannesmann - offentligretligt organ Spm. 1 - er ÖS et offentligretligt organ? 1. led - almenhedens behov uden for det kommercielle område ÖS er oprettet specielt til at imødekomme disse behov (P 25) Det er uden betydning: At organet (ÖS) frit kan udøve andre aktiviteter i fuld konkurrence med private og At imødekommelse af almenhedens behov kun udgør en relativt ubetydelig andel af den virksomhed der udøves samlet set, når organet (ÖS) fortsat påtager sig at opfylde de behov, det er specielt forpligtet til at imødekomme 26

Mannesmann - offentligretligt organ Spm. 1 - er ÖS et offentligretligt organ? 2+3. led - juridisk person/offentlig kontrol ÖS er en juridisk person ÖS er underlagt statens kontrol, da Staten er majoritetsaktionær Generaldirektøren udpeges af et statsligt kontrolleret organ ÖS er underlagt statsligt tilsyn ÖS er et offentligretligt organ! Hvad med datter- og datterdatterselskabet? (Præmis 39) 27

Mannesmann - offentligretligt organ Spm. 2 - omfattes indkøb til brug for kommercielle aktiviteter af direktivet? selve ordlyden af [bestemmelsen] er ikke til hinder for, at en ordregivende myndighed ud over at varetage den opgave specielt at imødekomme almenhedens behov, der ikke er af industriel eller kommerciel karakter, også kan udøve anden virksomhed. (P 31) [direktivet] sondrer [ikke] mellem offentlige bygge- og anlægskontrakter, som en ordregivende myndighed indgår for at opfylde den opgave at imødekomme almenhedens behov, og kontrakter, der ikke vedrører denne opgave. (P 32) 28

Mannesmann - offentligretligt organ Spm. 2 - omfattes indkøb til brug for kommercielle aktiviteter af direktivet? Endelig ville en fortolkning af [direktivet] der ville føre til, at direktivets anvendelse afhang af, om der blev udøvet en forholdsmæssigt større eller mindre andel af virksomheden for at imødekomme almenhedens behov, der ikke er af industriel eller kommerciel karakter, være i strid med retssikkerhedsprincippet, hvorefter det kræves, at en fællesskabsretlig regel skal være klar og dens anvendelse forudseelig for alle, der berøres deraf. (P 34) Alle kontrakter, som organet indgår, omfattes af udbudspligten 29

Direktivet - offentligretligt organ Et offentligretligt organ må ikke som tilbudsgiver forårsage konkurrenceforvridning: Præamblens 4. betragtning: Medlemsstaterne bør sørge for, at det forhold, at et offentligretligt organ afgiver tilbud i forbindelse med en udbudsprocedure, ikke forårsager konkurrenceforvridning i forhold til private tilbudsgivere. 30

University of Cambridge - offentligretligt organ Den tredje betingelse - offentlig kontrol Direktivets ordlyd: hvis drift enten for størstedelens vedkommende finansieres af staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, eller hvis drift er underlagt disses kontrol, eller hvortil staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer udpeger mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet. Domstolen fortolkede i sagen University of Cambridge begrebet hvis drift... for mere end halvdelens vedkommende finansieres af en eller flere ordregivende myndigheder 31

University of Cambridge - offentligretligt organ Den tredje betingelse - offentlig kontrol - finansiering Faktum: Universitetet havde stævnet Finansministeriet ved Queen s Bench Division, idet universitetet ønskede at blive fjernet fra bilaget til direktivet over offentligretlige organer i Storbritannien Queen s Bench Division forelagde spørgsmålet for Domstolen, om universitetet - uafhængigt af om det stod opført i bilaget til direktivet - omfattedes af definitionen på et offentligretligt organ Da det var ubestridt, at de to første betingelser var opfyldt af universitetet, afhang universitetets status af, om den tredje betingelse var opfyldt 32

University of Cambridge - offentligretligt organ Den tredje betingelse - offentlig kontrol - finansiering Domstolen: Det er ikke enhver betaling, der foretages af en ordregivende myndighed, som har til formål at skabe eller forstærke et specifikt underordnelses- eller afhængighedsforhold. Kun de ydelser, der finansierer eller støtter den berørte virksomheds aktiviteter ved et økonomisk bidrag uden særlig modydelse, kan kvalificeres som»offentlig finansiering«. (P 21) 33

University of Cambridge - offentligretligt organ Den tredje betingelse - offentlig kontrol - finansiering Domstolen: Følgende af universitetets finansieringskilder udgør offentlig finansiering : stipendier eller tilskud, der betales til støtte for forskningsarbejde støtte til studerende, som de lokale uddannelsesmyndigheder betaler til universiteterne, og som svarer til undervisningsgebyr for navngivne studerende kvalificeres som»offentlig finansiering«, da disse betalinger udgør en social foranstaltning, der er indført til fordel for visse studerende, som ikke selv kan bære udgiften til det undervisningsgebyr Der er ikke forbundet nogen kontraktuel modydelse med disse betalinger, hvorfor der er grund til at betragte dem som finansiering af en ordregivende myndighed i forbindelse med dens undervisningsaktiviteter (P 23) 34

University of Cambridge - offentligretligt organ Den tredje betingelse - offentlig kontrol - finansiering Domstolen: Følgende af universitetets finansieringskilder udgør ikke offentlig finansiering : vederlag, som betales af en eller flere ordregivende myndigheder for levering af tjenesteydelser, der omfatter forskningsarbejde vederlag, der betales af en eller flere ordregivende myndigheder for levering af andre tjenesteydelser, såsom rådgivning eller tilrettelæggelse af konferencer Da de beløb, der i disse tilfælde betales af en eller flere ordregivende myndigheder, udgør modydelsen for universitetets kontraktbestemte ydelser, som udførelse af bestemte forskningsarbejder eller tilrettelæggelse af seminarer eller konferencer. (P 24) 35

University of Cambridge - offentligretligt organ Den tredje betingelse - offentlig kontrol - finansiering Domstolen: Beregningsgrundlaget: Beregningsgrundlaget er samtlige indtægter, herunder indtægter fra en forretningsmæssig aktivitet (P 36) Periodespørgsmål: Kvalifikationen af et organ såsom universitetet som en»ordregivende myndighed«skal derfor foretages årligt, og det regnskabsår, i løbet af hvilket udbudsproceduren for en konkret kontrakt er iværksat, skal betragtes som den periode, der er bedst egnet ved beregningen af dette organs finansiering. (P 40) et organ, som på den dato, hvor udbuddet af en kontrakt iværksættes, udgør en»ordregivende myndighed«i [direktivets] forstand, forbliver for så vidt angår denne kontrakt bundet af direktivernes krav, indtil den pågældende procedure er afsluttet. (P 43) 36

Bayerischer Rundfunk (C-337/06) - offentligretligt organ Den tredje betingelse - offentlig kontrol - finansiering Baggrunden Radio- og tv-selskaber er i Tyskland grundlovsikrede mod statens indblanding Radio- og tv-selskabers indkøb af programmateriale... er ikke udbudspligtige Spørgsmålet er, om en kontrakt om fx rengøring er udbudspligtig Et organ er udbudspligtigt, hvis tre betingelser er opfyldte: Oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov mv., Det er en juridisk person, og Driften... for størstedelens vedkommende finansieres af staten... Domstolen Begrebet ordregivende myndighed skal fortolkes formålsbestemt Dette gælder også begrebet finansieres af staten 37

Bayerischer Rundfunk (C-337/06) - offentligretligt organ Den tredje betingelse - offentlig kontrol - finansiering Indirekte finansiering gennem licens er tilstrækkeligt til at opfylde kriteriet udspringer af en statslig retsakt garanteres af staten pålægges og opkræves gennem myndighedsudøvelse udbetales uden nogen bestemt modydelse Ingen kontraktuel relation til forbrugerne Det er uden betydning, at staten ikke blander sig i Radio- og tv-selskabernes konkrete kontraktindgåelser - tilknytningskriteriet er desuagtet opfyldt Radio- og tv-selskaberne udgør derfor i disse situationer offentligretlige organer omfattet af udbudsdirektivet Undtagelsen omkring indkøb af programmateriale skal fortolkes indskrænkende og omfatter således ikke fx rengøringskontrakter, der er fuldt udbudspligtige 38