Lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv.

Transkript

1 Handelshøjskolen, Aarhus Universitet Forfatter: Mette Marie Friis Pedersen Vejleder: Michael Steinicke Studieretning: Cand.merc.jur Lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv. - Med fokus på fortolkningen af uden virkning og det økonomiske effektivitetshensyn. Juli 2011

2 Titelblad Sted: Handelshøjskolen i Aarhus Studie: Cand.merc.jur Udarbejdet af: Mette Marie Friis Pedersen Vejleder: Michael Steinicke, Juridisk Institut Emne: Lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. Med fokus på fortolkningen af uden virkning og det økonomiske effektivitetshensyn. Afleveret: 18. juli 2011 Normalsider: tegn/2200 tegn pr. side = 62,3 normalsider Underskrift: Mette Marie Friis Pedersen Side 2 af 88

3 Titelblad... 2 Afsnit 1 Opbygning, struktur og juridisk metode Indledning Problemstilling Juridisk perspektiv Økonomisk perspektiv Problemformulering Underspørgsmål... 9 Juridisk:... 9 Økonomisk: Juridisk metode Struktur Teorivalg og metode Teori Metode Afgrænsning Retskilder Afsnit 2 Introduktion til udbudsreglerne Indledning Udbud Historik for reguleringen af udbud i Danmark Udbud Indhold i udbudsdirektivet (UBD) Kontroldirektivet Klagenævn for Udbud Afsnit 3 Ændringsdirektivet og håndhævelsesloven Lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v Struktur i håndhævelsesloven Retsvirkningen uden virkning Håndhævelseslovens 16 og Side 3 af 88

4 Ikrafttrædelsestidspunktet for uden virkning Fortolkningen af uden virkning Afsnit 4 - Uden virkning Indledning C-503/04 (2007), Kommissionen mod Tyskland (The Waste-case) L effet ultile Forståelsen af uden virkning indtil videre Uden virknings retsvirkninger Automatisk anvendelse af uden virkning? Virkningstidspunktet Sondring mellem offentlig ret og aftaleretten Tilbud og accept Procedure Binding af parterne Traktatens generelle principper Erstatning Sammenfatning Beslægtede begreber fra aftaleretten Indledning Ugyldighed Indholds-, tilblivelses- eller habilitetsmangler Hjemmelsgrundlag Stærke og svage ugyldighedsgrunde Erstatning Passivitet Parterne Ugyldighedslærens retsvirkninger Almenhedens interesser Sammenfatning på uden virkning og ugyldighedslæren Uvirksomhed Sammenfatning på uden virkning og uvirksomhed Side 4 af 88

5 4.6 Samlet fortolkning og forståelse af begrebet Den manglende definition Uforståeligheder Hvad betyder begrebet så? Perspektivering med andre lande Sverige England Afsnit 5 - Økonomisk analyse af håndhævelseslovens effektivitetshensyn Indledning Fra klagenævnslov til håndhævelseslov Barrierer Holdningsmæssige og økonomiske barrierer Transaktionsomkostninger ved offentlige udbud Asymmetriske informationer og udbudsmateriale Kvalitet frem for pris Eksternaliteter Hvilke tiltag kan tages? Cost benefit analyse Små/mellemstore vs. store virksomheder Har virksomheden økonomi til at tilbyde konkurrencedygtige priser? Ressourcer Hvad kan gøre det nemmere for SMV er? Sammenfatning af den økonomiske analyse Afsnit 6 Konklusion Afsnit 7 Executive summary Afsnit 8 - Litteraturliste EU retskilder Danske retskilder Afgørelser Meddelelser, vejledninger, høringssvar mv Side 5 af 88

6 Faglitteratur Hjemmesider (som inspirationskilde) Side 6 af 88

7 1. Opbygning, struktur og juridisk metode Afsnit 1 Opbygning, struktur og juridisk metode 1.1 Indledning Fokusset på udbud er de seneste år blevet større og større. Dette fokus har delvis været der, fordi håndhævelsen ikke har været effektiv nok, og dermed har kontrakter kunnet fortsættes, selvom udbudsreglerne har været overtrådt. Dette er ikke særlig velegnet i et samfund, hvor der tilsigtes en konkurrencepræget tilgang. Udbudsreglerne har således ikke været i overensstemmelse med målet for EU s indre marked, som sigter efter et åbent indre marked, hvor effektiv konkurrence skal forefindes. Derfor har der på området været en nødvendighed for en stramning af reglerne, hvilket i 2007 førte til et nyt kontroldirektiv 1 (herefter benævnt ændringsdirektiv) i 2007, hvori håndhævelsen er blevet skærpet. Spørgsmålet havde hidtil været om en kontrakt kunne bringes til ophør, hvis udbudsreglerne var overtrådt, men i tidligere lovgivning har ingen instanser haft kompetencen til at træffe en sådan afgørelse ud fra udbudsreglerne. Dette er der nu blevet mulighed for i ændringsdirektivet og dermed også Danmarks nye lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv. 2 (herefter benævnt håndhævelsesloven), hvori ændringsdirektivet er blevet implementeret. Nærværende afhandling vil derfor se nærmere på den nye håndhævelseslov, og analysere på det nye begreb uden virkning. Begrebet er ikke indtil videre blevet anvendt i andre lovgivninger, og retsvirkningen har til formål at skabe ny betydning. Der er dog endnu ingen som har fortolket retsvirkningen uden virkning, hvorfor fortolkningen af dette vil indgå som et væsentligt element i denne afhandling. 1.2 Problemstilling Med den nye håndhævelseslov er udbudsreglerne blevet skærpet i Danmark. Lovens sigte er, at forhindre at overtrædere af udbudspligten ikke slipper for straf. I 1 DIR 2007/66/EF af 11. december 2007 om ændring af Rådets direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF for så vidt angår forbedring af effektiviteten af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelsen af offentlige kontrakter. 2 Lov nr. 492 af 12. maj 2010 om håndhævelse af udbudsreglerne mv. Side 7 af 88

8 1. Opbygning, struktur og juridisk metode håndhævelsesloven er det nu gjort muligt, at erklære en kontrakt, indgået mellem en ordregivende myndighed og en tilbudsgiver, for uden virkning, hvis udbudsreglerne er groft overtrådt. Hvad der tilstræbes med det nye begreb er stadig uvist, da det ikke har været anvendt i anden lovgivning Juridisk perspektiv Grundet indførelsen af dette nye begreb, er der opstået tvivl om, hvorledes dette skal forstås - og hvad meningen er med det. Spørgsmålet er, om retsvirkningen uden virkning skal forstås som obligationsrettens allerede eksisterende begreber om ugyldighed eller uvirksomhed, eller om begrebet skal tillægges en ny og selvstændig betydning. For at give en retvisende fortolkning af det nye begreb, vil der blive kigget på forskelligheder mellem aftaleretten og udbudsretten, samt drages sammenligninger med de beslægtede begreber. Slutteligt vil der blive perspektiveret i forhold til andre landes anvendelse af ændringsdirektivets nye begreb Økonomisk perspektiv Det er ligeledes interessant at se på konsekvenserne af implementeringen af ændringsdirektivet i håndhævelsesloven. For at give afhandlingen et økonomisk perspektiv, vil det være oplagt at analysere det effektivitetshensyn, der søges i de nye regler, hvilket gerne skulle medføre øget konkurrence blandt udbuddene. Derfor vil denne afhandling nærmere vurdere, hvilke tiltag der er gjort mod et mere effektivt retssystem, blandt andet ved først at se på, hvad der har været årsagen til skærpelsen af håndhævelsen. Ud fra disse betragtninger, vil nedenstående problemformulering være essensen af afhandlingens fremstilling Problemformulering Lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv. Hvilken fortolkning skal begrebet uden virkning tilegne sig og hvad vil konsekvenserne være derved? Side 8 af 88

9 1. Opbygning, struktur og juridisk metode Nedenstående underspørgsmål er opstillet, for at opnå en mere dybdegående fremstilling af problemformuleringen Underspørgsmål Juridisk: Hvad er formålet med den nye retsvirkning uden virkning? Kan der drages sammenligninger mellem aftaleretten og udbudsretten? Skal retsvirkningen tillægges egen betydning, eller svarer det til beslægtede begreber som for eksempel ugyldighed og uvirksomhed? Hvad er konsekvenserne ved indførelsen af begrebet? Økonomisk: Hvorfor har der været behov for større effektivitet og konkurrence i udbudsreglerne? Hvad medfører effektivitet? (positivt og negativt) Bliver behovet for konkurrence opfyldt med de nye regler? Hvordan kan problematikken med små og mindre virksomheder forbedres? 1.3 Juridisk metode Struktur I afhandlingens teoretiske del vil EU s udbudsregler overordnet blive berørt, herunder både EU-traktaten, udbudsdirektiverne, kontroldirektiverne og de nationale udbudslove. Det vil blive gjort med en sådan systematik, at det munder ud i en dybere gennemgang af lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv., på baggrund af at fokus for analysen vil være i denne lov. I afhandlingens andet afsnit vil der i hovedtræk blive redegjort for historikken inden for udbudsretten, således at læseren får det nødvendige overblik for reguleringen af udbudsretten. Afhandlingens andet afsnit indeholder endvidere en gennemgang af selve Side 9 af 88

10 1. Opbygning, struktur og juridisk metode udbuddene for offentlige anskaffelser og de dertilhørende regler. Afsnittet munder ud i en teoretisk gennemgang for håndhævelsen af udbudsreglerne via kontroldirektiverne, Klagenævn for Udbud og lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv. Sidst i afsnittet vil fokus således være på retstilstanden før og efter implementeringen af ændringsdirektivet i den nye håndhævelseslov. Der vil blive taget stilling til, hvad baggrunden for ændringerne har været og hvilke ændringer, der er foretaget og med hvilket formål. Det tredje afsnit vil med en dybere teoretisk fremstilling redegøre for håndhævelseslovens bestemmelser, særligt det nye tiltag om retsvirkningen uden virkning, der er anvendt for at effektivisere håndhævelsen. Afsnittet vil både indeholde teoretiske og analytiske aspekter. Afhandlingens kerne vil være i det fjerde afsnit, hvori problemformuleringen skal besvares - hvilken fortolkning det nye begreb uden virkning tilegner sig og konsekvenserne derved. Der vil blive analyseret på forskelligheder mellem aftaleretten og udbudsretten samt beslægtede begreber til uden virkning, for at vurdere, hvilken betydningen begrebet kan tillægge sig. Derudover vil der blive anvendt retspraksis fra andre lande til at vurdere, om disse har tillagt begrebet selvstændig virkning, og dermed om det er noget Danmark selv kan anvende. Med fokus på retsvirkningen uden virkning vil der i det femte afsnit ses på lovens økonomiske perspektiv. Effektivitetshensynet, som er grundlæggende for den nye lovgivning, vil være fokus i dette afsnit. Det vil blive vurderet på, hvorfor det har været nødvendigt med ny lovgivning og om de nye regler har den effekt, der ønskes. Under effektivitetshensynet er naturligvis hensynet til konkurrencen, som derfor også bliver berørt. Det vil således være relevant at se på, om der nu med de nye regler er grundlag for større konkurrenceudsættelse, og om denne konkurrence tilmed er lige for alle virksomheder. Afslutningsvis vil det sjette afsnit konkludere på afhandlingens pointer og besvarelsen af problemformuleringen vil være at finde i dette afsnit. Side 10 af 88

11 1. Opbygning, struktur og juridisk metode 1.4 Teorivalg og metode Teori Der vil i afhandlingen blive anvendt gældende lovgivning på området, blandt andet EUtraktaten, udbudsdirektiverne, kontroldirektiv 2007/66/EF, lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv. Fokus vil være på den nye håndhævelseslov, hvor de væsentligste diskussioner og analyser vil blive foretaget ud fra. Derudover vil der i forarbejderne og høringssvar til den nye håndhævelseslov kunne findes svar på ændringerne og formålet deraf. Teorien vil blive brugt til at analysere på de nye tiltag i loven, og på den måde skabe rammerne for afhandlingen Metode Afhandlingen vil sigte efter en retsdogmatisk fremgangsmåde, hvor redegørelser og analyser er nødvendige for redegørelsen af gældende ret. På den måde bliver der frembragt et problemorienteret arbejde, hvori der vil foreligge selvstændig analyse og argumentation. Afhandlingens problemformulering tager udgangspunkt i en selvstændig analyse, da der endnu ikke på området foreligger retspraksis eller særlig megen litteratur til besvarelse af spørgsmålet, hvorfor der er grundlag for egen fortolkning. 1.5 Afgrænsning Når der i afhandlingens andet afsnit bliver nævnt udbudsdirektiverne, er det med fokus på både udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet 3. Dog vil der videre i afhandlingen for det meste blive anvendt bestemmelser fra udbudsdirektivet 2004/18/EF, hvorimod forsyningsvirksomhedsdirektivet 2004/17/EF vil træde mere i baggrunden. Uagtet at der i afhandlingens indledende afsnit redegøres for tidligere lovgivning vil der hovedsageligt afgrænses til gældende ret. Naturligvis vil lovgivningen fra før implementeringen af ændringsdirektivet blive nævnt men fokus vil ikke være rettet derpå. Indlysende omfatter ændringsdirektivet alle lande i EU, men andre medlemslande vil kun blive inddraget, hvor der findes grobund derfor og hvor det synes fornuftigt at inddrage 3 Henholdsvis UBD 2004/18/EF og FVD 2004/17/EF Side 11 af 88

12 1. Opbygning, struktur og juridisk metode deres perspektiv til de nye regler. Det er dog implementeringen i dansk ret, der vil være kernepunktet. 1.6 Retskilder Ved retskilder skal forstås både bindende og vejledende retligt materiale. Bindende retligt materiale vil sige, at denne skal lægges til grund for retsafgørelsen, fx selve lovteksten. Hvis det retlige materiale derimod er vejledende, indebærer dette at det kan lægges til grund ved retsafgørelsen, men det er ikke nødvendigt. 4 Det foreligger således, at EUtraktatens bestemmelser er fællesskabsretlige regler i EU, og har derfor forrang for modstridende nationale regler. 5 I gennemgangen af historikken for udbud, har traktaten spillet en væsentlig rolle og dermed også haft forrang for nationale regler. Traktaten har stadig forrang, trods udbudsdirektiverne nu også spiller en betydelig rolle på udbudsområdet. Traktatens bestemmelser skal stadig overholdes her tænkes især på bestemmelserne om ligebehandling, gennemsigtighed og nationalitetsdiskrimination. Traktaten udgør den primære retskilde i EU, hvorimod de sekundære retskilder på EUniveau udgøres af bindende og ikke-bindende retskilder. Forordninger og direktiver er bindende retskilder, hvorimod meddelelser, vejledninger og udtalelser er ikke-bindende retskilder. For denne afhandling er det særligt vigtigt, at se på direktiver, som er bindende retskilder, og som får virkning i national ret ved implementering. For at kunne fortolke og analysere betydningen af retsvirkningen uden virkning, vil det tillige være nødvendigt at se på ikke-bindende retskilder, såsom høringssvar, udtalelser, meddelelser mv. Foruden EU-lovgivning vil der i nærværende afhandling være fokus på gældende national lovgivning, i form af håndhævelsesloven hvilket er af særlig retskildeværdi, uagtet at ændringsdirektivet er implementeret deri. Derudover vil lærebøger og artikler også anvendes i afhandlingen. Selvom juridisk litteratur i form af bøger, artikler mv. ikke hører under begrebet retskilder, har de alligevel betydning for formuleringen og udviklingen af retsregler, hvorfor der i afhandlingen også vil være fokus på forskellige forfatteres holdninger og fortolkninger. 4 Jens Evald (2003), side Morten Wegener (2000), side 243 Side 12 af 88

13 2. Introduktion til udbudsreglerne Afsnit 2 Introduktion til udbudsreglerne 2.1 Indledning Formålet med denne indledende del er, at give læseren et overblik over udbudsreglerne og lovgivningen på området. Dette afsnit indeholder således en kort redegørelse for udbudsreglernes historik samt formål, og samtidig vil der til sidst i kapitlet være en kort introduktion til det tredje afsnit om den nye håndhævelseslov. 2.2 Udbud Historik for reguleringen af udbud i Danmark I EF-traktaten findes der nogle generelle principper om ligebehandling, gennemsigtighed m.v., som altid skal være tilgodeset ved lovregulering i EU og dermed også udbud. Traktaten søger at skabe et indre marked, hvor der er reel fri bevægelighed for varer og tjenesteydelser, og hvor konkurrencen er effektiv. 6 Med traktatens bestemmelser tilsigtes det, at der på tværs af medlemsstaterne i EU kan opstå konkurrence, og dermed udelukkes ingen stater ved udbud af offentlige anskaffelser. Dette gør, at grænserne mellem EU-ret og dansk ret bliver mere og mere udviskede, da dansk ret på området er bestemt af EUretten. Før i tiden var alle udbud reguleret efter traktatens bestemmelser. Sidenhen er det blevet direktiver, der regulerer udbud. Omkring erne blev der især større fokus på udbud, og de første udbudsdirektiver blev udarbejdet, nemlig bygge- og anlægsdirektivet og indkøbsdirektivet. Nogle år senere blev de første kontroldirektiver vedtaget samt det første direktiv til regulering af indgåelse af offentlige aftaler om udførelsen af tjenesteydelser. De tre klassiske direktiver 7 har fastlagt den nuværende regulering, dog er de blevet samlet til ét direktiv, kaldet udbudsdirektiv 2004/18/EF. 8 Udbudsdirektivet er 6 Sune Troels Poulsen m.fl. (2011), side 23 7 Bygge- og anlægsdirektivet 93/37/EØF af 14. juni 1993, Vareindkøbsdirektivet 93/36/EØF af 14. juni 1993 og Tjenesteydelsesdirektivet 92/50/EØF af 18. juni Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter. Side 13 af 88

14 2. Introduktion til udbudsreglerne blevet implementeret i dansk ret som bilag til bekendtgørelse nr. 937 af 16. september Foruden udbudsdirektivet findes der også forsyningsvirksomhedsdirektivet, som regulerer indkøb i forsyningssektoren. 9 Udbudsdirektivet 10 forpligter staterne til at anvende bestemte fremgangsmåder ved indgåelse af offentlige kontrakter. Udbudsdirektivet skal overholdes i alle medlemsstater, hvorfor det sørger for, at der ikke sker forskelsbehandling på tværs af nationaliteterne. 11 Den offentlige sektor må således ikke favorisere nationale virksomheder Udbud Den offentlige sektor udfører en del aktiviteter, hvor der ofte opstår behov for at anskaffe vare- og tjenesteydelser. En overvejende del af disse anskaffelser kommer fra private virksomheder, som på grundlag af en kontrakt opfylder den offentlige sektors behov. Den offentlige sektor (som er ordregiver) skal først og fremmest tage stilling til, om der ønskes anskaffet noget ved indkøb via markedet og hvad kontrakten skal indeholde. Det er først når ordregiverne vælger at indgå aftale med en privat virksomhed/leverandør, og anskaffelsen er over en vis størrelse (tærskelværdi), at udbudsreglerne efter udbuds- og forsyningsvirksomhedsdirektivet vil få virkning. Vælger ordregiveren at udbyde kontrakten til en sådan part, må der dernæst tages stilling til hvilken udbudsform, der ønskes benyttet. Udbuddet offentliggøres i EU tidende, således at andre EU medlemsstater også har mulighed for at afgive tilbud. Ordregiveren kan tilmed også vælge, hvilke kriterier tilbudsgiverne skal opfylde for at være kvalificeret til at give tilbud. Derudover kan ordregiveren vælge tilbudsgiveren ud fra et af de to objektive tildelingskriterier, enten det økonomisk mest fordelagtige tilbud eller det laveste bud. 13 De tilbudsgivere der bliver 9 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester. 10 Udbudsdirektivet 2004/18/EF 11 I storebæltsagen (C-243/89) blev spørgsmålet om forskelsbehandling berørt, og det blev udtalt: Det er i så henseende tilstrækkeligt at fastslå, at direktivet ganske vist ikke udtrykkeligt nævner princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne, men at forpligtelsen til at overholde dette princip følger af selve hovedformålet med direktivet, som ifølge niende betragtning bl.a. tager sigte på at udvikle en effektiv konkurrence med hensyn til offentlige bygge- og anlægskontrakter, og som i afsnit IV angiver udvælgelseskriterier og kriterier for tildeling af kontrakten, der skal sikre en sådan konkurrence. 12 Sune Troels Poulsen m.fl. (2011), side Ruth Nielsen (2010), side Side 14 af 88

15 2. Introduktion til udbudsreglerne forbigået i processen, og dermed ikke får kontrakten, har mulighed for at klage over processen. Derfor er det vigtigt, at ordregivere overholder udbudsreglerne, således sanktionsmulighederne ikke bliver aktuelle. Offentlige udbud er et af de mest omdebatterede emner i EU, da der ofte opstår forskellige problemstillinger. For det første omhandler det både offentlige og private aktører og for det andet kan beslutningsprocedurerne vedrørende offentlige udbud være omfattende. 14 Derfor er det nødvendigt med omfattende regler, der regulerer udbuddene ens, og dermed ikke giver medlemsstaterne ret mange muligheder for at individualisere disse. Det er nødvendigt med særlig lovgivning på området for udbud, da der ofte er et større behov i den offentlige sektor end den private sektor, for at finde et tilbud, som er i overensstemmelse med budgettet. Hvis den offentlige sektor ikke finder et tilbud der matcher budgettet, vil der ske overskridelse. Derfor er der indført udbudspligt på anskaffelser over en vis størrelse, således der opstår konkurrence blandt de private virksomheder, og der således kan findes et tilbud, der matcher den offentlige sektors behov. Derudover har udbud et stort konkurrenceelement i sig, da der hele tiden søges at effektivisere konkurrencen, både i Danmark men også på EU-plan. Det skal være fair for alle tilbudsgivere, og derfor spiller principperne om ligebehandling og gennemsigtighed også en rolle, når det gælder effektiv konkurrence. Der er i udbudsdirektivet også søgt, at der så vidt muligt sker konkurrence af udbuddene, for eksempel således at priserne bliver presset ned på grund af konkurrencen. Dog kan dette konkurrencehensyn også være uhensigtsmæssigt, især for mindre virksomheder, som ikke nødvendigvis har mulighed for at tilbyde samme lave priser, som en stor virksomhed ville gøre, jf. afhandlingens afsnit Indhold i udbudsdirektivet (UBD) Overordnet set indeholder udbudsdirektivet nogle forskellige procedurer, som de ordregivende myndigheder skal følge for indkøb og anskaffelser over en vis værdi. 15 Disse 14 Ruth Nielsen (2010), side Jesper Fabricius og René Offersen (2006), side 26 Side 15 af 88

16 2. Introduktion til udbudsreglerne værdier bliver fastsat hvert andet år, og er kaldet tærskelværdier. Der findes forskellige tærskelværdier for de tre kategorier, jf. bilag 1. Forekommer det at indkøbene og anskaffelserne er mindre end tærskelværdierne, er det ikke nødvendigt for de ordregivende myndigheder, at følge udbudsdirektivets regler. Derimod vil tilbud under tærskelværdierne være omfattet af bestemmelserne i tilbudsloven 16. For at få en forståelse af hvem der er omfattet af udbudsdirektivet, kan der i direktivets artikel 1, stk. 9 forstås, at ordregivende myndigheder er omfattet. Ved ordregivende myndigheder skal forstås staten, regionale eller lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en eller flere af disse myndigheder eller et eller flere af disse offentligretlige organer. 17 Ved sammenskrivningen tilbage i 2004 blev direktivet moderniseret og fik tilføjet nogle ændringer, blandt andet blev der indført nye udbudsformer, nye regler om elektronisk kommunikation og større krav til gennemsigtighed af udvælgelseskriterierne. 18 Udbudsdirektivets bestemmelser er meget detaljeret udført, hvilket giver direktivet en meget formalistisk tilgang. 19 Årsagen til den formalistiske tilgang er et håb om, at det vil føre til en bedre overholdelse af de overordnede principper fra EU-traktaten om ligebehandling, gennemsigtighed etc., således alle tilbudsgivere kan deltage i udbud på lige fod. Der er ikke råderum for en praktisk fortolkning, og derfor vil de ordregivende myndigheder være nødsaget til at tage højde for den detaljeringsgrad, som er at finde i udbudsdirektivet. Udbudsdirektivet skulle gerne føre til effektivitet, men om det hidtil har været nok til at de ordregivende myndigheder ikke har overtrådt reglerne synes imidlertid ikke at være tilfældet. Derimod skulle det nye ændringsdirektiv, og dermed også 16 Bekendtgørelse af lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter - LBK nr af 7. december Offentligretlige organer skal forstås som er oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov (1), er en juridisk person (2), og størstedelen af driften er finansieret af staten, regionale eller lokale myndigheder mv. (3), jf. udbudsdirektivets artikel 1, stk. 9, litra a, b og c. 18 Jesper Fabricius og René Offersen (2006), side I en kendelse (KfU af 6. juni 2000) Ernst & Young mod Fyns Stiftsøvrighed var det dog tilstrækkeligt ved prækvalifikation, at tilbudsgiveren vedhæftede en serviceattest som bevis for autorisation som revisor. Side 16 af 88

17 2. Introduktion til udbudsreglerne håndhævelsesloven, gerne føre til, at konsekvenserne (hermed indforstået omkostningerne) ved overtrædelserne er større end ved korrekt gennemførelse af udbud Kontroldirektivet I årene blev der øget regulering af udbudsdirektiverne der blev nemlig vedtaget to kontroldirektiver, ét knyttet til udbudsdirektivet og ét for forsyningsvirksomhedsdirektivet, hvor fokus omkring håndhævelsen af udbudsreglerne blev skærpet. Denne udvikling førte i Danmark til oprettelsen af Klagenævnet for Udbud i 1991, jf. afsnit Kontroldirektiverne var med til, at angive rammerne for klageprocedurerne ved prøvelse af offentlige udbud. Trods udbudsdirektivet tilstræber en effektiv virkning, har kontroldirektiverne også haft som formål, at pålægge medlemsstaterne at gennemføre regler, der sikrer en effektiv og hurtig behandling af klager, og derved opnå den samlede ønskede effekt af udbudsreglerne. Modsat udbudsdirektivet tilsigter kontroldirektiverne, at give EU s medlemsstater frihed til at tilpasse klageprocedurerne til de nationale klagesystemer. Det er således op til de nationale myndigheder, at bestemme om de ønsker strengere bestemmelser, end de minimumsbestemmelser, der er at finde i kontroldirektiverne. I 2000 blev kontroldirektiverne implementeret i dansk ret ved klagenævnsloven. 20 Klagenævnsloven opstillede bestemmelser for, hvornår det nationale organ Klagenævn for Udbud havde kompetence til at træffe afgørelser, samt hvilken strafudmåling der kunne gives i tilfælde af overtrædelse af udbudsreglerne. Der er senere foretaget ændringer i kontroldirektiverne og dermed også klagenævnsloven, hvormed det har været nødvendigt at præcisere bestemmelserne. Præciseringen har været med henblik på i højere grad at garantere at gennemsigtighed og ligebehandling styrkedes. 21 Derfor blev der i 2007, via ændringsdirektivet 22, blandt andet indført en standstill-periode og en ny retsvirkning, som 20 Klagenævnsloven er i sin helhed bekendtgjort ved lov nr. 415 af 31. maj 2000 om Klagenævnet for Udbud, som ændret ved lov nr. 450 af 7. juli 2001, lov nr. 306 af 30. april 2003, lov nr. 431 af 6. juni 2005, lov nr. 538 af 8. juni 2006 og lov nr. 573 af 6. juni Ruth Nielsen (2010) side Kontroldirektiverne er ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11. december 2007 om ændring af Rådets direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF, for så vidt angår forbedring af effektiviteten af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter. Side 17 af 88

18 2. Introduktion til udbudsreglerne kunne erklære kontrakter for uden virkning. Dette sikrede en overensstemmelse mellem udbudsdirektivet og det dertilhørende kontroldirektiv. Der er i ændringsdirektivet lagt op til en mere effektiviseret håndhævelse af udbudsreglerne, således de nationale instanser pålægges flere kompetencer, blandt andet at bringe en kontrakt til ophør via retsvirkningen uden virkning. For at opnå en effektivitet via udbudsreglerne, er der også blevet indført en pligtig standstill-periode på minimum 10 dage og retsvirkningen uden virkning kan anvendes, når udbudsreglerne er groft overtrådt dog med det forbehold, at almenhedens interesser også varetages. Ændringsdirektivet giver mulighed for at regulere og tilpasse bestemmelserne i de nationale retssystemer. Det har Danmark gjort ved indførelsen af håndhævelsesloven, hvori en række af bestemmelserne fra klagenævnsloven stadig vil være at finde. På grund af ændringsdirektivets væsentlige ændringer, har det været mest hensigtsmæssigt at udarbejde denne håndhævelseslov i stedet for en videreførelse af klagenævnsloven. Dette er gjort, fordi fokus ikke udelukkende er på Klagenævn for Udbud, men mere på håndhævelsen af udbudsreglerne. Udover de allerede nævnte tiltag er der også blevet indført alternative sanktioner i form af en økonomisk sanktion eller bøde, automatisk opsættende virkning ved klage i standstill-perioden og indførelsen af præklusive klagefrister Klagenævn for Udbud Klagenævnet blev etableret, da Danmark fik klagenævnsloven. Der var i kontroldirektiverne mulighed for, men ikke noget krav om, at medlemsstater kunne oprette et nationalt organ til varetagelse af klager. Danmark valgte dog i 1991, at etablere Klagenævnet for Udbud, der var nedsat for at opfylde de forpligtelser Danmark havde i henhold til kontroldirektiverne. Ved etableringen af Klagenævnet blev domstolene fravalgt i sager om udbud, af hensynet til effektiviteten, da Klagenævnet nu havde større mulighed, end domstolene, for at træffe en hurtig og effektiv foranstaltning. 23 Lov nr. 492 af 12. maj 2010 om håndhævelse af udbudsreglerne mv., note *. Side 18 af 88

19 2. Introduktion til udbudsreglerne Det er dog stadig muligt at få prøvet sagen ved domstolene, hvis en tilbudsgiver, som føler sig udbudsretligt krænket, ønsker dette. Det er dog ikke altid en fordel at indbringe en sag for domstolene, dels fordi det formentlig vil betyde større omkostninger, men også dels fordi domstolenes prøvelser ofte i praksis har karakter af en efterprøvning af afgørelser fra Klagenævnet. Klagenævnet er en uafhængig administrativ klageinstans, som er en del af den offentlige forvaltning. Den er ikke undergivet instruktionsbeføjelser fra nogen. Generelt set kan Klagenævnets afgørelser ikke indbringes for anden administrativ myndighed, og kun med enkelte undtagelser, kan de indbringes for domstolene. De almindelige domstole bliver for eksempel inddraget, når det drejer sig om erstatningsretlige spørgsmål i udbud, da erstatning skal udmåles efter de almindelige erstatningsretlige principper. Ved overtrædelse af EU-udbud af bygge- og anlægsarbejder, indkøb og tjenesteydelser, er det Klagenævnets opgave at behandle klager, der måtte opstå. Det er muligt for Klagenævnet at træffe afgørelser om, hvorvidt en ordregiver har overtrådt reglerne efter håndhævelseslovens 1, stk. 2. Klagenævnet har kun kompetence til at træffe afgørelse, hvis der forefindes hjemmel i håndhævelsesloven, jf. 10. Det er hovedsageligt regulering af sager i henhold til udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet som bliver behandlet, men det forekommer også at der er sager vedrørende overtrædelser af blandt andet tilbudsloven, som omhandler anskaffelser under tærskelværdierne. I klagenævnsloven havde Klagenævnet ikke kompetence til at ophæve en kontrakt, men udelukkende ret til at pålægge sanktioner, hvor kontrakter var i strid med udbudsreglerne. Trods pålægning af sanktioner, kunne kontrakten stadig opretholdes. Klagenævnet har ikke hidtil haft mange kompetencer, men med den nye håndhævelseslov er der sket skærpelse af håndhævelsen, og Klagenævnet er blevet tildelt flere opgaver og dermed også større ansvar, jf. håndhævelseslovens 13. Klagenævnet kan nu sanktionere kontrakter, der burde have været i udbud, samt erklære en kontrakt for uden virkning, med den følge at kontrakten bringes til ophør. Bliver en kontrakt erklæret for uden virkning, kan det få yderligere konsekvenser end blot ophøret, blandt andet kan Side 19 af 88

20 2. Introduktion til udbudsreglerne Klagenævnet forlange gennemførelse af et nyt udbud samt der vil være en risiko for at leverandøren kan kræve erstatning for kontraktbrud. Derudover kan Klagenævnet nu også pålægge alternative sanktioner i form af bøder og økonomisk sanktion. Dette leder videre til afhandlingens tredje afsnit, som i grundigere grad vil redegøre for den nye håndhævelseslov. I dette afsnit vil strukturen og det nye begreb blive udredet. Side 20 af 88

21 3. Ændringsdirektivet og håndhævelsesloven Afsnit 3 Ændringsdirektivet og håndhævelsesloven 3.1 Lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. Der kan undres, hvorfor belægget for et nyt kontroldirektiv og en ny håndhævelseslov har været der, hvorfor der i dette afsnit vil fokuseres på, hvad grundene herfor har været. Den 5. juli 2010 blev håndhævelsesloven vedtaget i Danmark, hvilket var senere end implementeringsfristen for ændringsdirektivet den 20. december 2009 dog har ændringsdirektivet haft direkte virkning i Danmark alligevel siden fristen og frem til den 5. juli Håndhævelsesloven er en del af en konkurrencepakke, som VK-regeringen har fremsat. Pakken som er blevet fremsat i januar 2010 har haft til formål at ændre konkurrenceloven, hvori forbedring af fusionskontrollen, og vedtagelsen af en ny lov om håndhævelse af udbudsreglerne har været primære punkter. Konkurrencepakken er fremsat for at forbedre konkurrencen både i den offentlige og den private sektor. Nedenunder vil strukturen i håndhævelsen kort blive gennemgået, hvori de vigtigste ændringer vil blive nævnt, således det fremgår tydeligt, hvilke formål stræber efter fremover Struktur i håndhævelsesloven Håndhævelsesloven er opbygget således, at lovens anvendelsesområde bestemmes i kapitel et. Det er hovedsageligt traktaten, udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet, som er omfattet af loven, jf. 1, stk. 2, nr Lovens andet kapitel angiver, hvornår ordregiveren skal underrette alle berørte ansøgere om fx hvem tildelingen af en kontrakt er sket til eller underretning om annullation af en udbudsforretning. Dette kapitel berører ligeledes de nye tiltag om indførelsen af en standstill-periode og retsvirkningen uden virkning. De følgende kapitlers bestemmelser angiver, hvordan en eventuel klage skal indgives og til hvem. Her angives også en væsentlig ændring i forhold til klagenævnsloven, nemlig at Klagenævnet nu er blevet en obligatorisk klageinstans, ved klager om overtrædelse af de regler, der forefindes i traktaten, udbuds- og forsyningsvirksomhedsdirektivet. Derudover er der ikke længere Side 21 af 88

22 3. Ændringsdirektivet og håndhævelsesloven tvang til at tage stilling til indbringelse for domstolene, inden Klagenævnet har truffet endelig afgørelse. Organisationen for Klagenævnet bliver også gennemgået, men der er ikke sket de store ændringer fra klagenævnsloven. I lovens 12 (kapitel 5) kan der efter begæring tillægges opsættende virkning, således retsafgørelsen ikke har virkning før Klagenævnet har truffet sin afgørelse. Denne bestemmelse sikrer en effektiv prøvelse af udbud, men der skal være særlige grunde, før opsættende virkning gives. Mere interessant er bestemmelsens stk. 2, hvor et nyt tiltag har gjort det muligt, at der er automatisk opsættende virkning, indtil Klagenævnet har vurderet om klagen skal tillægges opsættende virkning. Klagenævnet kan til forskel fra stk. 1 tage stilling til dette, uden at klager har fremsat begæring derom. Klagenævnet har op til 30 dage, at vurdere dette i, jf. 12, stk. 3. Videre i kapitel 5 er reaktions- og sanktionsmulighederne angivet, blandt andet i hvilke tilfælde en kontrakt kan eller skal erklæres for uden virkning. Erklæres en kontrakt for uden virkning, er det nu blevet ordregiveren pligtigt at ophæve kontrakten. Der er i loven også introduceret nye alternative sanktioner i form af bøde og økonomisk sanktion, således sanktion ikke kun omfatter erstatning. Disse to sanktioner kan pålægges, hvis det er i almenhedens interesse, at en kontrakt opretholdes, trods den ulovligt er udbudt, fx anføres det i forarbejderne til loven, at hensynet til menneskers og dyrs liv eller sundhed er, hvad der menes med almenhedens interesser. En alternativ sanktion skal være effektiv, stå i rimeligt forhold til overtrædelsen og have en afskrækkende virkning, hvilket har været målet med de nye former for sanktioner. I tilfælde, hvor almenhedens interesser skal varetages kan en alternativ sanktion pålægges, som vil udgøre mellem 3-5 % af kontraktsummen, alt efter hvilken overtrædelse der er begået. 24 Til trods for at ændringsdirektivet er et minimumsdirektiv, er der dog to væsentlige ændringer, som medlemsstaterne ikke har kunnet undlade at implementere. Dette drejer sig om indførelsen af standstill-perioden og retsvirkningen uden virkning. Det har dog været op til medlemsstaterne selv at vurdere om ordet uden virkning skulle anvendes, eller om et andet ord ville passe bedre ind. 24 Håndhævelseslovens 19, stk. 2 samt note 115 til loven. Side 22 af 88

23 3. Ændringsdirektivet og håndhævelsesloven Neden for vil uden virkning blive uddybet, da afhandlingen netop omhandler dette nye tiltag, især med henblik på fortolkningen og betydningen af dette Retsvirkningen uden virkning Ved indførelsen af begrebet uden virkning, har formålet været, at give de nationale instanser kompetence til at erklære en kontrakt, indgået mellem en ordregiver og en tilbudsgiver, for værende uden virkning ved overtrædelse af udbudsreglerne, således at ordregiveren er forpligtet til at ophæve kontrakten, jf. håndhævelseslovens 18, stk Håndhævelseslovens 16 og 17 Det er naturligvis ikke i alle tilfælde, at en national klageinstans kan erklære en kontrakt for uden virkning. Det er kun ved særligt grove overtrædelser, fx hvis et ukonditionsmæssigt tilbud 25 bliver valgt af ordregiveren. 26 Disse overtrædelser fremgår af håndhævelseslovens 17, fx hvis kontrakten er indgået uden afholdelse af udbud altså en direkte tildeling af kontrakten. Dette er en grov overtrædelse og skal føre til, at kontrakten bliver uden virkning. Det beror på en afvejning fra sag til sag, om den alvorlige sanktion uden virkning skal pålægges. Der er visse tvivlstilfælde, hvor det kan være muligt at erklære en kontrakt for uden virkning, jf. lovens 16. Det er i tilfælde, hvor en kontrakt er indgået i standstill-perioden eller indgået i en periode, hvor der har været opsættende virkning, at det er muligt at erklære en kontrakt for uden virkning. Det vil sige ordregiveren har set bort fra den pligtige periode på henholdsvis 10 eller 15 dage der skal bestå, før en kontrakt kan indgås. Denne periode skal således give en forbigået tilbudsgiver mulighed for at klage over processen. Lovens 4 angiver tilfælde, hvor der kan undlades at anvende retsvirkningen uden virkning, blandt andet hvis der forud for kontraktindgåelsen er offentliggjort en bekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende, eller hvis kontrakten ikke er endelig 25 Et ukonditionsmæssigt tilbud foreligger, når tilbudsgiveren ikke har opfyldt de krav, som ordregiveren har stillet i udbudsmaterialet. Det er meget relevant, at alle kravene opfyldes, således der mellem konkurrenterne er ligebehandling. 26 Artikel af Christian Nielsen og Henrik Holtse (2010). Side 23 af 88

24 3. Ændringsdirektivet og håndhævelsesloven indgået inden udløbet af 10/15 27 kalenderdage. Er disse betingelser ikke opfyldt, er der mulighed for at erklære en kontrakt for uden virkning, hvis tilfældene i 16 og 17 forekommer Ikrafttrædelsestidspunktet for uden virkning Med den nye lov er det tilmed blevet muligt, at en kontrakt kan erklæres for uden virkning for fremtidige leverancer, eller allerede foretagne leverancer, hvis disse kan tilbageleveres i væsentlig samme stand, jf. 18, stk. 1. Danmark har som hovedregel indført, at uden virkning skal gælde for fremtidige leverancer, jf. håndhævelseslovens 18, stk. 1. I samme bestemmelse er der dog også givet mulighed for at kræve tidligere leverancer tilbageleveret. Derfor kan ophør af en kontrakt, der er blevet erklæret for uden virkning, være svært at definere, da der er to aspekter i det nemlig om det skal gælde ex nunc eller ex tunc Fortolkningen af uden virkning Det har med det nye begreb været hensigten, at det skulle tillægges selvstændig fortolkning og ikke sammenlignes med de beslægtede begreber uvirksomhed og ugyldighed, som findes i obligationsretten. Dog er der ikke i ændringsdirektivet eller i håndhævelsesloven nogle generelle retningslinjer for, hvad der skal forstås ved begrebet uden virkning. Det er blevet tillagt national ret, at vurdere, hvad der skal forstås derved, og hvilken betydning det skal tillægges. Derfor må retsvirkningerne af, at en kontrakt erklæres for uden virkning fastlægges ud fra fremtidig praksis fra Klagenævnet og af domstolene. 28 At det er op til national fortolkning kan formentligt skabe visse fortolkningstvister på tværs af medlemsstaterne i EU, hvilket kan gøre det svært ved især udbud, grundet de i forvejen omfattende regler. Det medfører større omkostninger, fordi virksomheder vil være nødsaget til at sætte sig ind i andre landes nationale fortolkninger af reglerne, før de vælger at afgive tilbud. Dog er de fleste regler i ændringsdirektivet meget formalistiske, og derfor er der ikke særlig stor mulighed for at nationale instanser kan ændre ret meget på ændringsdirektivets regler, samt reglerne i udbudsdirektivet. 27 Alt efter om det foregår elektronisk eller via post. 28 Håndhævelsesloven, note 104 Side 24 af 88

25 3. Ændringsdirektivet og håndhævelsesloven Det er med de nye tiltag klart, at der er sket væsentlige ændringer i håndhævelsen af udbudsreglerne, hvilket også har været hensigten. Spørgsmålet er blot, hvilket formål der er tilsigtet, og hvilken effekt der ønskes opnået. Der har i særdeleshed været et ønske om, at ordregivere ikke skulle have nemt ved at omgå udbudsreglerne, og kun slippe med en erstatning ved overtrædelse. Det må formodes at flere ordregivende myndigheder nu vil overveje en ekstra gang, inden de indgår kontrakter uden pligtig udbudsprocedure. Klagenævnet har således fået tillagt en kompetence, der kan håndhæve og effektivisere udbud. Ikke nok med at ordregiverne nu kan straffes hårdere, så må disse ændringer også føre til øget konkurrence på markedet for offentlige anskaffelser, fordi det ikke længere kan betale sig at undlade en udbudsprocedure, hvormed flere tilbudsgivere har mulighed for at konkurrere om at give det bedste tilbud, og dermed få tildelt kontrakten. Så alle tilbudsgivere, der afgiver et konditionsmæssigt tilbud vil få mulighed for at være på lige fod med de andre konkurrenter. Dog burde det også have foregået på den måde efter klagenævnsloven, det har blot været nemt at omgå, og sanktionerne har været for svage til at ordregiverne har følt sig truet og afskrækket. Med dette afsnit i afhandlingen er det lagt op til fjerde afsnit, hvori retsvirkningen uden virkning vil være videre fokus da det stadig er noget uklart, hvad der skal forstås ved dette begreb. Der er ikke givet nogen entydig definition af begrebet, andet end at det har været sammenlignet med andre beslægtede begreber. Spørgsmålet er dog om det med rette kan sammenlignes med disse, eller om det er sigtet at tilegne begrebet egen betydning. Side 25 af 88

26 4. Uden virkning Afsnit 4 - Uden virkning 4.1 Indledning I afsnittet ovenfor har læseren fået et indblik i, hvilket omfang det nye begreb stræber efter og hvad håndhævelsesloven sigter mod. Nærværende afhandling vil derfor gå skridtet videre og analysere sig frem til, hvordan det nye begreb uden virkning skal forstås og fortolkes. På grund af den formalistiske tilgang i ændringsdirektivet, synes det mærkeligt at fortolkningen af begrebet uden virkning er overgivet til de nationale stater i EU. 29 Dette synspunkt må skabe en del problemer på tværs af medlemsstaterne, som ellers søger et effektivt konkurrencesystem. Det kan føre til en ret fri fortolkning, at de nationale stater selv skal fortolke begrebet, hvilket retspraksis derfor i fremtiden må forsøge at afgrænse. Til trods for at medlemsstaterne kun ved den nye retsvirkning har mulighed for at tilpasse sig sit nationale retssystem, så har medlemsstaterne to overvejelser at gøre sig, ved at anvende begrebet uden virkning. 30 Den første overvejelse opstod i forbindelse med The Waste-case 31, vedrørende muligheden for ophævelse af kontrakter, hvor den anden overvejelse vedrører princippet om effektivitet (l effet utile) C-503/04 (2007), Kommissionen mod Tyskland (The Waste-case) Denne sag er af særlig betydning, da dette har været en af bevæggrundene for det nye ændringsdirektiv. Overvejelserne i sagen, har været af afgørende betydning for den nye retsvirkning uden virkning. 33 I første omgang var konklusionen, at selvom udbudsreglerne var overtrådt af Tyskland, kunne det ikke føre til annullering, men det blev senere vedtaget, at de foranstaltninger Tyskland havde taget, førte til traktatbrud, jf. traktatens art. 228, og dermed kunne der ske annullering og ophævelse af kontrakten. Der har på dommen været dissens dommerne imellem, hvor nogle af dem ikke så en pligt til at 29 Præambelbetragtning 21 af ændringsdirektiv 2007/66/EF skriver; følgerne af at en kontrakt erklæres for uden virkning, bør fastlægges i national ret. 30 På engelsk: ineffectiveness 31 The Commission of the European Countries v Federal Republic of Germany (Waste Case) (C-503/04) (2007) E.C.R. I-6153; (2007) 3 C.M.L.R Michael-James Clifton (P.P.L.R), 2009, 4, , side Michael-James Clifton (P.P.L.R), 2009, 4, , side 166. Side 26 af 88

27 4. Uden virkning ophæve kontrakten på trods af at den var ulovlig, hvorimod andre dommere så denne pligt. Der foreligger kun en kortfattet formulering af resultatet, hvorfor det ikke er muligt at se, hvorfor resultatet er blevet, at kontrakten skulle bringes til ophør. Treumer 34 mener at denne sag C-503/04 er et meget vigtigt skridt mod en effektiv håndhævelse af EUudbudsreglerne, og at denne vil føre til øget overholdelse af reglerne, hvilket formentlig også er grunden til, at uden virkning er blevet indført i ændringsdirektivet. Selvom dommen giver mange spørgsmål og usikkerheder, så præciserer den stadig, at overtrædelse af en offentlig udbudsregel kan forpligte til ophævelsen af en kontrakt. Afgørelsen Kommissionen mod Tyskland lider dog af en væsentlig mangel, nemlig ved oversættelsen er afgørelsen. Heri bliver der anvendt forskellige begreber, som antyder forskellige betydninger af at ophæve en kontrakt. Den oprindelige tekst anvender kun ordet kündigung, hvorimod den engelske udgave anvender fire terminologier; termination, rescission, cancellation og obligation to bring such contracts to an end. Til trods for det inkonsekvente ordvalg, så er budskabet stadig klart, kontrakten bør sættes til side. 35 Vigtigheden af at anvende det korrekte begreb til forståelsen af ophævelse kan naturligvis være stor, da et misvisende ord vil skabe fortolkningstvivl. I ændringsdirektivet er der dog givet to muligheder for ophævelse, og det er således op til nationale stater at vælge, hvordan ophævelse skal forstås. Derfor er denne mangel i dommen ikke grundlag for bekymring ved inddragelsen af det nye ændringsdirektiv. Dommen viser, at en kontrakt i strid med udbudsreglerne bør ophæves, hvilket det nye ændringsdirektiv også antyder. Ændringsdirektivet har dog valgt, at benytte et helt andet ord, end de der er blevet anvendt i lovgivninger i årtier og som er blevet anvendt udskifteligt i Waste-sagen. Det nye ord er ineffectiveness, altså på dansk uden virkning. Den nye retsvirkning medfører dermed en skærpelse af effektiviteten, som vil være den næste overvejelse, der bliver gennemgået. 34 Steen Treumer, (P.P.L.R.), 2007, 6, , side Michael-James Clifton (P.P.L.R.) 2009, 4, , side Side 27 af 88

28 4. Uden virkning L effet ultile Det er som nævnt op til national ret, at fastlægge følgerne af, at en kontrakt erklæres for uden virkning, med forbehold for at det fortsat afgiver effekt. Princippet om effektivitet har til formål, at retfærdiggøre en strammere EU-kontrol med de nationale retssystemer. 36 Til trods for den formalistiske tilgang i ændringsdirektivet, så er der formentlig en grund til, at medlemsstaterne kan tilpasse bestemmelsen om uden virkning til deres eget system, nemlig for at kunne opnå den mest effektive tilgang. 37 Denne overvejelse om effektivitet har derfor været ekstrem vigtig ved vedtagelsen af ændringsdirektivet, da de tidligere kontroldirektiver har savnet den strengere håndhævelse, som har kunnet medføre effektivitet og bedre konkurrence, virksomhederne imellem. Med disse overvejelser, har læseren måske opnået en lille forståelse af, hvordan uden virkning skal anvendes. Det skal blandt andet det medvirke til, at udbudsreglerne bliver overholdt, således ordregiverne bliver straffet hårdere ved overtrædelse. 4.2 Forståelsen af uden virkning indtil videre Det kendskab der er opnået omkring begrebet indtil videre, er den opfattelse der kan dannes ud fra forarbejderne og bemærkningerne til loven. Det fremgår blandt andet af ændringsdirektivets præambelbetragtning nr. 13, at retsvirkningen uden virkning er blevet indført, for at modvirke alvorlige overtrædelser, og dermed skabe en sanktion, der er effektiv, står i rimeligt forhold til overtrædelsen og har en afskrækkende virkning. Det har ikke været hensigten med retsvirkningen, at den skal indtræde automatisk, men i stedet er det op til en uafhængig klageinstans, at træffe afgørelse om indtrædelsen af retsvirkningen. Det nye begreb uden virkning søger foruden at skabe effektivitet også at genskabe konkurrencen, således ulovligt fravalgte tilbudsgivere igen får lige muligheder for at konkurrere. 38 Meningen er således, at en tilbudsgiver kan indgive klage med ønsket om at få kontrakten bedømt som værende uden virkning. Dette kan ske, hvis en ordregiver har groft overtrådt 36 Despina Pachnou, (P.P.L.R.) 2000, 2, 55-74, side Michael-James Clifton (P.P.L.R.) 2009, 4, , side Ændringsdirektiv 2007/66/EF, præambelbetragtning nr. 14. Side 28 af 88

29 4. Uden virkning udbudsreglerne i forbindelse med udbud, og overtrædelsen har påvirket muligheden for den berørte tilbudsgiver, at få kontrakten tildelt. Det kan dog diskuteres, hvad der skal forstås ved at overtrædelsen har påvirket mulighederne. En berørt tilbudsgiver behøver ikke at påvise, at denne ville have fået kontrakten det er imidlertid nok, at der er sket en overtrædelse af reglerne. Det anses for værende nok til at have påvirket mulighederne. 39 Ændringsdirektivet påpeger, at uden virkning skal føre til, at kontraktparternes rettigheder og forpligtelser ikke længere håndhæves og opfyldes, men det er op til national ret, at fastlægge om dette skal gælde ex tunc eller ex nunc. 40 At medlemsstaterne har frihed til at fastlægge følgerne af retsvirkningen uden virkning, kan give forskellige og mange fortolkningsmuligheder blandt staterne, men er formentlig blevet vedtaget således, fordi medlemsstaterne på den måde har mulighed for at tilpasse sig deres egne retssystemer. Dette kan forårsage en større mulighed for nationalitetsdiskrimination, da fortolkningsmulighederne for begrebet kan være så forskellige, at det kan gøre det svært for virksomheder i andre lande, at afgive tilbud til ordregivere i et andet land. Det komplicerer processen, at virksomhederne eventuelt skal sætte sig ind i nye fortolkninger og forståelser af dette begreb. Derfor kan begrebet uden virkning både føre positive og negative indtryk med sig. Siden vedtagelsen af ændringsdirektivet og håndhævelsesloven, er der blevet kommenteret en del på disse, fx i form af forskellige høringssvar, om hvilket formål reglerne har søgt at opfylde. Den generelle holdning i høringssvarene omhandler, at der blandt andet savnes en definition og forståelse af det nye begreb uden virkning. Det nye begreb er så væsentlig en nyskabelse i forhold til de gamle direktiver og love, at det har været svært for læseren, at vide, hvilken betydning det nye begreb skal tilegne sig. Og da der ikke er givet nogen særlig definition af begrebet, er det ikke mærkeligt, at læseren har svært ved dette. 39 Håndhævelseslovens 17, stk. 1, nr. 2 samt den dertilhørende note Se mere om ex nunc/tunc betragtningen i afsnit om ugyldighedslærens retsvirkninger. Side 29 af 88

30 4. Uden virkning Flere af høringssvarene berører også problematikken i håndhævelseslovens 16, da der i disse tilfælde er mulighed for men ikke et krav om - at erklære en kontrakt for uden virkning. De mener, at konsekvenserne ved at kontrakter bliver uden virkning er for stor i forhold til kan-tilfælde, og ser hellere at disse tilfælde begrænses til alene at indeholde en mulighed for at anvende alternative sanktioner. 41 Selvom dette er fremhævet i flere høringssvar, så er det alligevel ikke blevet ændret i den endelige lovtekst, hvilket formentlig hænger sammen med den omstrukturering, der er søgt inden for håndhævelsen af udbudsretten. Uden virkning skal være en tilpas effektiv håndhævelse, der får ordregivere til at tænke sig om en ekstra gang, inden de bryder med udbudsreglerne. Selvom de alternative sanktioner i dag også er blevet en del mere effektive, vil uden virkning formentlig alligevel have den største indflydelse, fordi den samtidig opretholder eller genskaber konkurrencen, ved at der fx bliver udbudt et nyt og korrekt udbud, hvor alle berørte tilbudsgivere på ny har mulighed for at konkurrere. At der stadig er mulighed for at erklære en kontrakt for uden virkning efter 16 gør, at loven bliver mere afskrækkende, og derfor er det vigtigt at både virksomhederne og de ordregivende myndigheder sætter sig grundigt ind i de nye regler, således de kan undgå at overtræde disse. Foruden ovenstående, fremgår der ikke yderligere betragtninger eller bestemmelser i ændringsdirektivet, som fortæller mere om det generelle indhold af uden virkning, men i Europa-parlamentets betænkning 42 fremgår det, at: Efter ordførerens opfattelse bør alvorlige overtrædelser af tildelingsprocedurerne, såsom direkte tildeling af kontrakter over de fastsatte beløb og inden for anvendelsesområdet for direktiv 2004/17 og 2004/18/EF - medmindre en af de dér nævnte undtagelser er gældende - og indgåelse af kontrakter inden for standstill-fristen have til følge, at kontrakten bliver ugyldig. * + Dog bør det overlades til de nationale retssystemer at foretage den retsdogmatiske udformning af retsvirkningen uden virkning, idet det skal sikres, at kontrakten [i] sådanne tilfælde ikke har nogen retlige konsekvenser. Begrebet 41 Advokat Samfundet og Danmarks Rederiforening har bl.a. udtalt sig om dette, se denne afhandlings bilag 2 og A6-0172/2007 (Europa-Parlamentets betænkning af 10. maj 2007). Side 30 af 88

31 4. Uden virkning uden virkning kunne dermed omfatte f.eks. suspension, ugyldighed ex tunc eller ex nunc, ophævelse, omdannelse til en tilbagebetalingsforpligtelse osv. 43 Danmark har blandt andet valgt, at uden virkning skal bringe en kontrakt til ophør, og det er både muligt at ophæve kontrakten ex tunc og ex nunc, dog som udgangspunkt ex nunc. Uden virkning pålægges i tilfælde, hvor kontrakten allerede er indgået, og der derfor er sket en overtrædelse af udbudsreglerne. Hvad følgerne er deraf, vil blive diskuteret nedenfor Uden virknings retsvirkninger Betydningen af uden virkning kan ikke fortolkes, førend læseren har fået forståelsen af, hvad den nye håndhævelseslov tilsigter, at begrebet skal tilegne sig af retsvirkninger. Det er i lovens 16 og 17 nævnt, hvornår begrebet kan eller skal anvendes. Bliver en kontrakt erklæret for uden virkning, har Klagenævnet kompetence til at forpligtige en ordregiver til at lade kontrakten ophæve. 45 Det er vigtigt at nævne, at der skal være sket en kvalificeret grovere overtrædelse, førend Klagenævnet kan erklære en kontrakt for uden virkning. Ved vurderingen af, hvorvidt der foreligger en kvalificeret grovere overtrædelse, udføres der en afvejning af behovet for sanktionen uden virkning og for interessen om kontraktens opretholdelse. 46 Det er langt fra alle overtrædelser, der kan føre til, at sanktionen uden virkning skal pålægges. Det må formodes, at der foreligger kvalificeret, grovere overtrædelse, hvor ordregiveren handler forsætligt eller groft uagtsomt, fx ved et antaget ukonditionsmæssigt bud. Foreligger der allerede en annullation af udbuddet fra Klagenævnets side, må dette også føre til en kvalificeret, grovere overtrædelse. 47 Før i tiden havde Klagenævnet udelukkende mulighed for at annullere tiltag før en endelig kontrakt blev indgået, men nu kan indgåede kontrakter erklæres for uden virkning og dermed ophæves. Dog blev det før ændringsdirektivet og håndhævelsesloven bevist, i den 43 A6-0172/2007 (Europa-Parlamentets betænkning af 10. maj 2007), side Dog bliver der i note 104 til håndhævelsesloven nævnt, at retsvirkningerne af uden virkning først endeligt kan fastlægges, når der bliver skabt retspraksis på området. 45 I forarbejderne blev det nævnt, at parterne var forpligtet til at ophæve kontrakten, men dette er blevet ændret til, at ordregiveren er forpligtet til at ophæve kontrakten. 46 René Offersen og Morten Frank (U.2008B.372), side René Offersen og Morten Frank (U.2008B.372), side 375. Side 31 af 88

32 4. Uden virkning føromtalte sag C-503/04 - Kommission mod Tyskland (the Waste case), at der i visse tilfælde kunne være annullationspligt efter fællesskabsretten og dermed også ophævelse af en kontrakt. Det synes at være et problem, at der ikke før har været en mulighed for ophævelse i reguleringen, hvorfor muligheden nu er blevet indført i ændringsdirektivet. Således stræbes der efter en mere effektiv udbudsproces. Sagen om Tyskland mod Kommissionen har som tidligere nævnt, formentlig været en igangsætter for at få indført en sanktion, som giver en national uafhængig klageinstans hjemmel til at ophæve kontrakter, hvor der er sket kvalificeret grovere overtrædelse. Andre igangsættere til et ændret kontroldirektiv har været forskellige afgørelser inden for EU-domstolen, blandt andet Alcatel 48, Kommissionen mod Østrig 49 og Stadt Halle-sagen 50. De tre afgørelser fremhævede mangler i de forhenværende kontroldirektiver på flere områder; blandt andet omkring ulovligt tildelte kontrakter, race to signature 51 og en begrænsning af muligheden for kompensationer. Kommissionen overvejede derfor i forbindelse med ændringsdirektivet, at det skulle sætte en stopper for usikkerheder, faldgruber i det retlige system og begrænsning af konkurrencen. I ændringsdirektivet bemærkes det, at der er blevet taget højde for disse overvejelser. Der er blevet strammet op på usikkerheder, dog med undtagelse af, at der ikke endnu er en tydelig definition af uden virkning, som derfor kan give lidt usikkerheder. Men derudover er reglerne blevet skærpet, således det ikke skal være nemt at omgå reglerne, hvilket også fører til en skærpet konkurrence, fordi alle konkurrerer på lige fod. 48 Alcatel Austria AG, Simens AG Österreich og Sag-Schrack Anlagentechnik AG vs Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr (C-81/98) (1999) E.C.R Commission of European Communities v Austrian Republic (C-212/02) (2004) OJ C201/3 50 EF-Domstolens dom af 11. januar 2005 i sag C-26/03, Stadt Halle, RPL Recyclingpark Lochau GmbH mod Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall und Energieverwertungsanlage TREA Leuna 51 Race to signature betyder, at en kontrakt er indgået, inden andre har haft mulighed for at anlægge sag eller løse en sag om ulovlig tildeling af en kontrakt. Dette er i det nye ændringsdirektiv og i håndhævelsesloven blevet begrænset ved, at indføre standstill-perioden. Side 32 af 88

33 4. Uden virkning Automatisk anvendelse af uden virkning? I håndhævelseslovens 17 er oplistet fire tilfælde 52, hvor en kontrakt skal erklæres for uden virkning. Det fremgår af ændringsdirektivets art. 2d, stk. 1, litra a, at; Medlemsstaterne påser, at en klageinstans, der er uafhængig af den ordregivende myndighed, betragter en kontrakt for værende uden virkning, eller at en klageinstans beslutter, at den er uden virkning i hvert af følgende tilfælde (min kursivering). Ændringsdirektivet sondrer tilsyneladende mellem at betragte og beslutte, men hvad der skal forstås ved denne sondring, er imidlertid ikke helt klar. Det, at en medlemsstat kan vælge at lade en klageinstans beslutte i de foreliggende tilfælde ville være en automatisk anvendelse af uden virkning, hvilket strider imod hensigten om at denne ikke skulle indtræde automatisk ifølge ændringsdirektivets 13. præambelbetragtning. 53 Sådan en automatisk anvendelse af uden virkning er formentlig ikke velkommen, men det er dog ikke pligtigt at medlemsstaterne omsætter præambelbetragtningerne fra ændringsdirektivet til national lov. Vælger medlemsstaterne derimod, at klageinstansen selv skal betragte om en kontrakt er uden virkning, vil det imidlertid ikke være en automatisk regel, men i stedet en vurdering fra sag til sag. Overordnet set burde det formentlig have været op til nationale instanser selv at vurdere problemstillingerne fra sag til sag. 54 Det har i perioden den 1. juli 2010 til den 1. juli 2011 ikke haft den store betydning i dansk ret, da Klagenævnet havde mulighed for at træffe beslutning om uden virkning, uden nedlagte påstande derom. 55 Pr. 1. juli 2011 er det dog sket en ændring i håndhævelsesloven, således Klagenævnet ikke længere kan træffe beslutninger af egen drift. 56 Dermed stemmer dansk ret også overens med, at der ikke kan ske automatisk anvendelse af uden virkning. 52 1) Ulovlig direkte tildelt kontrakt, 2) Kontrakt indgået i standstill-perioden eller periode med opsættende virkning, 3) Kontrakten er baseret på rammeaftaler og er indgået i strid med udbudsreglerne, 4) Kontrakten er baseret på et dynamisk indkøbssystem og er indgået i strid med udbudsreglerne. 53 Michael-James Clifton (P.P.L.R.) 2009, 4, , side Af samme holdning er: Jane Golding og Paul Henty (P.P.L.R.) 2008, 3, , side Dette fremgår også af bemærkningerne til håndhævelseslovens 13, stk. 1, hvoraf det nævnes Klagenævnet kan behandle spørgsmål af egen drift, hvilket også svarer til nævnets hidtidige praksis. 56 Lovforslag som vedtaget (L 204), i 10 indsættes: Klagenævnet kan ikke tilkende en part mere, end den pågældende har påstået, og kan ikke tage hensyn til forhold, som ikke er gjort gældende af den pågældende. Side 33 af 88

34 4. Uden virkning Virkningstidspunktet Med det nye begreb har Danmark valgt, at give Klagenævnet mulighed for at vælge en frist for, hvornår uden virkning har virkning fra, jf. håndhævelseslovens Klagenævnet kan således give ordregivere mulighed for at afslutte særligt vigtige tiltag, hvis det synes bedre at færdiggøre end at afbryde. 58 Dette beror på en vurdering fra sag til sag, men det giver en vis form for fleksibilitet. 59 Det kan dog være vanskeligt at vurdere, hvad der skal forstås ved særligt vigtige tiltag. Ændringsdirektivets art. 2d, stk. 3, lægger dog vægt på, at økonomiske interesser kun kan anses som væsentlige hensyn, hvis det ville have uforholdsmæssige konsekvenser, at kontrakten bliver uden virkning. Dette må formodes at være meget svært at påvise. 60 Ikke nok med, at der skal påvises, at de økonomiske interesser er indirekte forbundet til kontrakten, så skal der også være en ekstraordinær omstændighed omkring uden virkning, der skulle opstå, førend det ville have uforholdsmæssige konsekvenser. Dette tiltag er en nyskabelse i forhold til obligationsretten, og det er derfor op til nationale stater, at præcisere i hvilke situationer uden virkning skal tiltræde. Tilmed skal det også præciseres, hvilken retsstilling parterne har i denne situation i perioden fra Klagenævnets afgørelse indtil den dato, hvor kontrakten anses for uden virkning. Det er imidlertid utydeligt, hvorvidt en kontrakt stadig er gyldig inter partes indtil ophævelsen er sket, trods den erklæres for uden virkning. Klagenævnet har som sådan ikke kompetence til at gribe ind i kontraktretlige anliggender, hvilket må føre til, at kontrakten formentlig stadig vil være gyldig ud fra obligationsretlige synspunkter, indtil ordregiveren ophæver denne. Vælger ordregiveren ikke at ophæve kontrakten på det angivne tidspunkt, vil ordregiveren blive straffet med bøde, jf. håndhævelseslovens 21, nr. 2. Spørgsmålet må dog bero på, om uden virkning kan sammenlignes med obligationsretlige synspunkter, eller om det her er ment, at uden virkning skal tilegne sig en helt anden forståelse, og derfor eventuelt erklære kontrakten ugyldig inter partes også. Dette bliver der imidlertid ikke redegjort for i håndhævelsesloven eller de dertilhørende bemærkninger. Derfor kan der kun gisnes om dette indtil Klagenævnet har berørt sager omhandlende denne problematik. 57 Jf. ændringsdirektivets art. 2d, stk Se bl.a. bemærkning 107 til håndhævelsesloven. 59 Michael-James Clifton (P.P.L.R.) 2009, 4, , side Dette synspunkt deles også af Michael-James Clifton (P.P.L.R.) 2009, 4, , side 172. Side 34 af 88

35 4. Uden virkning Udover at Klagenævnet kan fastsætte en frist, så kan nævnet også bestemme, at uden virkning skal gælde for fremtidige leveringer, men i særlige tilfælde også for allerede leverede leverancer, så længe disse kan tilbageleveres i væsentlig samme stand. I høringsnotat fra Danske Advokater 61 berøres bestemmelsen om tilbagelevering, da der foreligger en vis uklarhed i håndhævelseslovens 18, stk. 1, hvor det bestemmes, at det som udgangspunkt skal gælde for fremtidige leveringer. Der er dog en undtagelse dertil, hvorfor tilbagelevering af allerede leverede leverancer kan ske, hvis der forekommer særlige tilfælde. Hvis der i særlige tilfælde kan ske tilbagelevering, må dette udelukke, at Klagenævnet kan fastsætte en dato for uden virkning i fremtiden. Tvivlen kan opstå og det må vurderes som om der er valgmulighed, alt efter hvilken situation der forefindes i det konkrete tilfælde. Begrebet leverancer dækker både over varer, tjenesteydelser og bygge- og anlægsarbejder, men det er særligt i forbindelse med varer, at undtagelsen til hovedreglen kan indtræde. Varer er et materielt håndgribeligt produkt, som kan tilbageleveres, og derfor er der tilfælde, hvor varer kan tilbageleveres, hvis de er i væsentlig samme stand, som ved afsendelsen. 62 Det forrige afsnit giver et billede af, hvad der indtil videre er fastslået i forbindelse med den nye retsvirkning. De følgende afsnit vil være et forsøg på, at uddybe forståelsen af uden virkning. Først vil der blive sondret helt overordnet om forskelle mellem offentlig ret og aftaleretten. Der vil derfor blive relateret til beslægtede begreber, som ugyldighed og uvirksomhed, som kendes fra aftaleretten, for blandt andet at se om der foreligger ligheder eller store forskelle i de begreber. Dette munder ud i en sammenfatning, hvori forståelsen af begrebet vil fremgå. Til sidst vil der inddrages en perspektivering til andre landes implementering af ændringsdirektivet og det nye begreb. 61 Se bilag Det fremgår af bemærkning 106 til håndhævelsesloven, at varer kan tilbageleveres, hvis de er i overensstemmelse med købelovens almindelige regler om tilbagelevering af løsørekøb. Købelovens 57 siger dertil, at; hæves købet, er sælgeren ikke berettiget til at få genstanden tilbage, medmindre han tilbagegiver, hvad han har modtaget i betaling, og køberen ikke berettiget til at få købesummen tilbage, medmindre han tilbageleverer det modtagne i væsentlige samme stand og mængde, hvori det var ved leveringen. Side 35 af 88

36 4. Uden virkning 4.4 Sondring mellem offentlig ret og aftaleretten Mellem offentlig ret og aftaleretten er der ting som adskiller sig i særdeleshed fra hinanden. For det første har offentlig ret og privatret/aftaleretten vidt forskellige mål, de varetager forskellige interesser og håndhæves ved forskellige midler. 63 Aftaleloven har rødder langt tilbage i tiden (1917) og udspringer af et nordisk samarbejde, hvorfor aftaler i de nordiske lande reguleres næsten enslydende. Aftaleloven indeholder ikke særlige regler om offentlige udbud, af hvilken grund aftalelovens almindelige regler om kontraktindgåelse som udgangspunkt må gælde for offentlige udbud. De første udbudsdirektiver går kun tilbage til 1970 erne. Udbudsdirektivernes regler om kontraktindgåelse støtter op om reglerne i aftaleloven. Derudover har de udbudsretlige regler også aspekter af konkurrenceret i sig, hvorfor det ofte er disse regler, der henvises til - til trods for, at aftaleretten også har vigtige aspekter i udbudsretten. 64 Det må dog formodes, at såfremt der opstår uoverensstemmelse mellem aftaleloven og udbudsdirektiverne, vil det være udbudsdirektiverne der har forrang, da EU-retten går forud for national ret. Udbudsretten har aspekter i sig, som kan gøre det vanskeligt at knytte aftaleretlige regler derpå, fx i forbindelse med løfte- og påbudsvirkning, tilbagekaldelse af tilbud og muligheden for en udtrykkelig accept. 65 Disse bliver ofte til problemer, når de overføres til udbudsretten, blandt andet på grund af den formelle indgåelsesprocedure, der skal opfyldes ved udbud. Dette vil blive berørt i de næste afsnit Tilbud og accept I aftaleloven søges der et rettidigt tilbud og en accept. Det er dog efter udbudsretten en lidt anden aftaleindgåelse. Før tilbud og accept er der et ekstra led, nemlig opfordring til at gøre tilbud. Dette kan fremstå i form af et udbudsmateriale fra ordregiveren, som interesserede tilbudsgivere kan udarbejde et tilbud ud fra. Dette binder ingen af parterne, da flere tilbudsgivere formentlig vil afgive tilbud og kun én kan blive valgt. Derfor går det 63 Ruth Nielsen (2010), side Michael Steinicke, Juristen nr. 8, 2000, side Michael Steinicke, Juristen nr. 8, 2000, side 302. Side 36 af 88

37 4. Uden virkning ikke, at der ved tilbudsgivning foreligger en binding af parterne. Her adskiller det sig således lidt fra den aftaleretlige aftaleindgåelse Procedure En udbudsprocedure adskiller sig også fra aftalelovens regler. Ved udbud er der således tale om en trindelt procedure, hvor der tages stilling til forskellige ting, fx egnethed, tildelingskriterier mv. Denne trindelte procedure genfindes ikke i aftaleloven, da det som oftest kun berører to parter, og ikke flere som det oftest er tilfældet i udbud af offentlige kontrakter. I udbudsretten konkurrerer flere tilbudsgivere om at få tildelt udbuddet, hvorfor det er nødvendigt med en trindelt procedure, for løbende, at kunne skille flere og flere fra. Dette skulle gerne ende med én tilbudsgiver, som har fået tildelt den pågældende kontrakt. Denne trindelte procedure er en opfordring til at gøre tilbud, enten i form af udbudsmateriale eller en prækvalifikation. Aftalelovens 3 bestemmer, at der inden for en rimelig tid skal gives svar på tilbuddet. Det er således en noget vanskelig størrelse, og må derfor vurderes fra aftale til aftale, hvad der skal forstås ved rimelig tid. Dette er ligeledes en væsentlig forskel fra udbudsdirektiverne, da det i disse bestemmes, at der fastsættes en frist for, hvor længe ordregiveren har til at vælge mellem tilbuddene. Dette gør det mere overskueligt for tilbudsgiverne, da de således har et tidspunkt, hvor svar senest skal være givet. Dette letter proceduren, når der er faste regler og retningslinjer at følge Binding af parterne Først og fremmest adskiller de to lovgivninger sig ved binding af parterne. Det er således, at parterne ikke kan blive bundet ved udbud, hvis der er sket for sen reklamation, hvorimod dette er tilfældet i aftaleloven, jf. aftalelovens Tilbud og svar på tilbud er bindende for tilbudsgiveren efter aftalelovens 1, dog med mulighed for tilbagekaldelse efter 7, hvis tilbagekaldelsen sker inden eller samtidig med, at tilbuddet kommer til den anden parts kundskab. Aftalelovens regler stemmer på sin vis overens med udbudsreglerne, da tilbuddet ikke til skade for ordregiveren kan ændres. Dog går 66 Lovbekendtgørelse nr. 781 af om aftaler og andre retshandler på formuerettens område. Side 37 af 88

38 4. Uden virkning bindingen imidlertid videre ved udbud, da tilbuddet heller ikke må nedsættes, da en nedsættelse vil kunne skade konkurrencen mellem tilbudsgiverne. Det er altså med henblik på at opretholde effektivitet og ligebehandling. 67 Ved udbud, er tilbuddet først kommet til kundskab, når ordregiveren åbner de forskellige tilbud på det i udbudsbekendtgørelsens fastsatte tidspunkt og sted. Før kundskabstidspunktet, har alle berørte tilbudsgivere derfor mulighed for, på lige vilkår med aftaleloven, at ændre eller tilbagekalde deres tilbud. Kundskabstidspunktet fra aftaleretten adskiller sig væsentligt fra udbudsretten, blandt andet fordi det i udbud omfatter flere tilbudsgivere. Det vil således ikke kunne lade sig gøre, at vente på hver enkelt tilbud bliver gennemgået. Det vil vanskeliggøre processen og være umuligt for ordregiveren, at holde styr på, hvornår hvilket tilbud gennemgås. Derfor er der lavet en gylden middelvej, som bestemmer at kundskabstidspunktet indtræder, når det første tilbud bliver åbnet. Dette må være i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet, da tilbudsgiverne er underlagt samme vilkår og dermed et rimeligt vilkår. 68 Det må formodes, at når kundskabstidspunktet først er indtrådt, vil tilbudsgiveren være bundet af det materielle indhold, som fremgår af tilbuddet. Viser det sig, at det tilbud der er afgivet, ikke stemmer overens med de krav ordregiveren har oplistet i sit udbudsmateriale, vil tilbuddet være ukonditionsmæssigt og det vil blive fravalgt. Var dette sket i aftaleretten, kunne ordregiveren frit acceptere et sådan tilbud, hvis der stadig var et ønske om dette. 69 Igen er der altså en forskel mellem det udbudsretlige tilbud i forhold til det aftaleretlige. Der er ikke en aftalefrihed inden for udbudsretten, da dette ville mindske konkurrencen og dermed stride imod traktatens principper om ligebehandling og begrænsningen af diskrimination. 67 Ruth Nielsen (2010), side Michael Steinicke, Juristen nr. 8, 2000, side Michael Steinicke, Juristen nr. 8, 2000, side 306. Side 38 af 88

39 4. Uden virkning Traktatens generelle principper Traktaten har generelle principper om gennemsigtighed, ligebehandling og forhandlingsforbud mv., som alle skal overholdes ved udbud af offentlige kontrakter. Disse principper genfindes dog ikke i aftaleloven. Det må formodes at aftalelovens regel om aftalefrihed, formentlig kan gøre det svært at overholde et princip om ligebehandling da det er, hvad parterne har aftalt, der er gældende. I privatretlige aftaler er der altså ingen pligt til at tage højde for, om konkurrencen er opretholdt. Det ville synes mærkeligt, altid at tage højde for dette. Udbudsretligt er det som sagt væsentligt, at alle tilbudsgivere kan konkurrere med deres tilbud, for at opretholde et effektivt marked Erstatning Der er rigtig mange udbudsregler at sætte sig ind i og overholde, og det er selvfølgelig også vigtigt med dækkende regler, når det ikke kun omhandler to parter. Det kan dog være en stor ulempe, at der findes så mange regler omkring udbud, da det er sværere at få et overblik over dem alle, og dermed kan virksomheder eller ordregivende myndigheder også meget nemt komme til at bryde reglerne. Brydes der regler vil det potentielt kunne udløse erstatning. Selvfølgelig er der også i en almindelig aftale mellem to parter mulighed for at få erstatning, hvis deres indgåede aftale brydes af en af dem. Der er dog den forskel, at der ved udbud er specifikke udbudsregler, der skal overholdes, og ikke kun en aftale mellem parterne. I offentlig ret og aftaleretten er det dog stadig de almindelige erstatningsregler som udløser erstatning i begge tilfælde. Der kan dog være store forskelle på, hvordan reglerne anvendes, alt efter om det omhandler udbud eller almindelige aftaler. Det kan være svært i udbud, at påvise et eventuelt tab for en tilbudsgiver, som ikke har fået kontrakten tildelt, hvorimod ved en almindelig aftaleindgåelse, vil det være lettere at påvise om der har været et tab i forbindelse med den indgåede aftale. 70 Håndhævelseslovens 14 berører muligheden for en leverandør at opnå erstatning, hvis det kan påregnes, at det er ordregiveren, som har handlet i ond tro. Leverandøren skal selv 70 Se også afsnit , hvor erstatning uddybes mere. Side 39 af 88

40 4. Uden virkning være i god tro, om at udbudsreglerne er overholdt og derved have opnået et tab ved ordregiverens pågældende handling, altså overtrædelse af håndhævelseslovens 1, stk. 2. Er kontrakten blevet erklæret for uden virkning, vil det være op til de almindelige domstole at afgøre, om der foreligger et erstatningsretligt forhold mellem ordregiveren og leverandøren. 71 Er det derimod en tilbudsgiver, som ikke har fået tildelt kontrakten, der klager, er det Klagenævnet der tager stilling til erstatningsspørgsmålet. Ved vurderingen indgår spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen er af grov eller bagatelagtig karakter. 72 Problematikken omkring positiv opfyldelsesinteresse kan i dette tilfælde være svært at fastlægge, da en tilbudsgiver, som ikke har fået kontrakten tildelt, vil have svært ved at bevise en opnået fortjeneste. Her er det imidlertid tilstrækkeligt, at der foreligger en overvejende sandsynlighed for, at denne ville have fået kontrakten. 73 Ved vurderingen kan ordregiver dog undgå erstatning efter positiv opfyldelsesinteresse, hvis ordregiveren har haft en saglig grund til at annullere udbuddet. 74 Udbudsretligt er det således muligt efter håndhævelseslovens 14, at opnå erstatning, hvis de almindelige erstatningsretlige regler er overholdt. Der skal påvises tab, som er pådraget, som følge af ordregiverens overtrædelse af håndhævelseslovens 1, stk Sammenfatning Dette afsnit har belyst, at aftalelovens bestemmelser ikke altid stemmer overens med udbudsdirektiverne. Der er væsentlige forskelle, som gør, at aftalelovens regler ikke altid kan anvendes analogt. Sker der uoverensstemmelser mellem aftaleloven og udbudsdirektiverne, er det EU-rettens udbudsdirektiver, som har forrang. Selvom både offentlig ret og aftaleretten ved erstatning anvender de almindelig erstatningsretlige principper, kan der være store forskelle i virkningen og anvendelse 71 Håndhævelseslovens 14, stk. 1, note I KfU 16/12-09 blev det konstateret, at overtrædelserne ikke var af bagatelagtig karakter, hvorfor ordregiveren havde handlet ansvarspådragende og måtte erstatte klageren. 73 KfU 20/7-10, Otto P. Nedergaard A/S mod Boligforeningen Bispegaarden er et eksempel på dette. 74 KfU 24/7-09, her skulle ordregiveren kun erstatte den negative kontraktsinteresse, som fx omfatter omkostninger til udarbejdelse af tilbud. Side 40 af 88

41 4. Uden virkning deraf. Der kan i stedet være forskellige måder at påvise, at der kan udløses erstatning efter de samme regler. Med udgangspunkt i denne sondring, er forståelsen for de to områder fastlagt, hvorfor der i næste afsnit vil være fokus på beslægtede begreber fra aftaleloven og deres tilknytning til det nye begreb uden virkning i håndhævelsesloven. 4.5 Beslægtede begreber fra aftaleretten Indledning Siden ændringsdirektivet og dermed også håndhævelsesloven er kommet i fokus, er der blevet skrevet en del sekundært litteratur, i form af artikler og juridiske bøger m.v., hvor det nye begreb bliver nævnt. Nogle vælger enten at benytte et beslægtet begreb som ugyldighed eller uvirksomhed til at sammenligne sig med, mens andre forholder sig ukritisk til uden virkning og substituerer det uden videre med de beslægtede begreber. Det har også været diskuteret, hvorfor ændringsdirektivet ikke har valgt at indføre et ord som ugyldighed i direktivet i stedet. Det ville have gjort processen en del enklere, da medlemslandene ville have haft en formodning fra starten om, hvad dette begreb betyder, og hvilke konsekvenser det fører med sig. 75 Nærværende afhandling ønsker i lyset af disse uforståeligheder, at undersøge det lidt nærmere, blandt andet ved at danne forståelse af beslægtede begreber og dermed lave en sammenligning. Dette vil kunne afklare om den sekundære litteratur kan have hold i deres fortolkning og forståelse af det nye begreb Ugyldighed Ugyldighed har sin oprindelse i reguleringen af obligationsretten, hvilket regulerer de obligatoriske rettigheder, som parterne kan have i skyldforhold. Under obligationsrettens almindelige del hører aftaleretten til, hvori de juridiske problemstillinger, der kan opstå i forbindelse med en aftaleindgåelse behandles. En aftale består, som vi ved, af et løfte og en accept af løftet - men der kan være en række forhold, som gør en aftale ugyldig. Et løfte er normalt gyldigt, når retsvirkningerne dertil er i overensstemmelse med indholdet af 75 Michael-James Clifton (P.P.L.R.) 2009, 4, , side 170. Side 41 af 88

42 4. Uden virkning løftet, og når misligholdelse af løftet kan føre til, at løftegiveren skal erstatte den positive opfyldelsesinteresse. 76 Tilpligtes der kun at erstatte den negative kontraktsinteresse, er et løfte efter obligationsretten ikke gyldigt. Ugyldighed kan foreligge ved nullitet og anfægtelighed. I ekstreme tilfælde, hvor manglerne er meget alvorlige, vil der foreligge nullitet, og løftet får derfor ikke virkning som sådant. De fleste ugyldighedsgrunde skal dog anfægtes, før de anses for gældende, hvormed menes, ugyldigheden skal gøres gældende før den kan få virkning Indholds-, tilblivelses- eller habilitetsmangler Når løftet eller aftalen er indgået, kan der tales om tre forskellige slags mangler; indholds-, tilblivelses- eller habilitetsmangler. Indholdsmangler kan opstå, hvis en aftale anses for urimelig, usædvanlig eller i strid med ufravigelige regler, hvorimod tilblivelsesmangler vedrører mangler ved processen og habilitetsmangler er mangler ved det subjektive forhold hos afgiveren. 78 Disse mangler kan således gøre, at løftet mister sin gyldighed. Mangler kan også forekomme ved udbud, enten i udbudsmaterialet eller i de afgivne tilbud, som tilbudsgiverne har udformet. Forekommer der mangler i selve tilbuddet, således det ikke stemmer overens med udbudsmaterialet, vil tilbuddet blive anset for ukonditionsmæssigt, og tilbudsgiveren vil ikke blive tildelt kontrakten. Derfor er det vigtigt, at der ved udformningen af ordregiverens udbudsmateriale og tilbudsgiverens tilbud er en vis overensstemmelse med de opstillede betingelser og regler. Indholdsmangler indeholder som nævnt mangler i aftalens indhold - det vil sige, der først bliver taget højde for indholdsmangler, når aftalen er indgået. Derfor er denne type mangel i ugyldighedslæren den, der nemmest og mest præcist kan sammenlignes med udbudsrettens begreb uden virkning. Uden virkning kan, som tidligere nævnt, først pålægges, når aftalen er indgået og udbudsreglerne er groft overtrådt. Aftalelovens 36 kan anvendes ved drøftelsen af indholdsmangler, da det deri bestemmes, at en aftale kan ændres eller tilsidesættes helt eller delvis, hvis det vil være 76 Bernhard Gomard m.fl. (2009), side 127 samt Mads Bryde Andersen (2008), side Mads Bryde Andersen (2008), side Mads Bryde Andersen (2008), side 360. Side 42 af 88

43 4. Uden virkning urimeligt eller i strid med redelig handlemåde, at gøre den gældende. Dette kan overføres til udbudsretten, da der skal være sket en grov overtrædelse, førend uden virkning kan blive en aktuel sanktion. Er noget i strid med redelig handlemåde, må det formodes, at det kan påvirke andre. Indenfor udbudsretten tænkes der især på berørte tilbudsgivere, som kan føle sig uretfærdigt behandlet, hvis udbudsreglerne ikke er fulgt nøje. Dette må være det samme som aftalelovens 36, hvor aftalen kan tilsidesættes helt eller delvis, hvis den er i strid med redelig handlemåde. Tilblivelsesmangler kan naturligvis også have visse ligheder til udbudsretten, da processen ved udbud kan være meget omfattende, og i den forbindelse kan der opstå mangler ved tilblivelsen af aftalen. Her tænkes på prækvalifikation, hvor der kan være mangler ved virksomhedernes handlemåde, som kan føre til, at de ikke er i overensstemmelse med de krav som den ordregivende myndighed har opstillet, hvorfor de vil blive frasorteret. Det kan også være mangler ved ordregiverens udbudsmateriale, som ikke er i overensstemmelse med udbudsreglerne, fx hvis materialet ikke er blevet offentliggjort. Dette kan føre til, at kontrakten bliver direkte tildelt en virksomhed, hvor andre virksomheder ikke har haft mulighed for at konkurrere på lige fod med den vindende virksomhed. Dette er en væsentlig overtrædelse, og det vil føre til uden virkning af kontrakten, og dermed dennes ophør. Derfor kan ugyldighedslærens tilblivelsesmangler ligeledes anvendes på udbudsretten og det nye begreb uden virkning. Den sidste mangel i ugyldighedslæren er habilitetsmangler, som omhandler mangler ved det subjektive forhold. Her må forstås mangler ved den handleevne, der fører til forpligtelsen af en kontrakt. Dette kan gøre sig gældende, hvis personen der indgås kontrakt med er umyndiggjort, og dermed ikke kan handle juridisk forpligtende. Det er en selvfølgelighed i udbud at virksomheder, der afgiver tilbud er handlekraftige og myndiggjorte til at udføre dette stykke arbejde. Ligeledes er det en selvfølge i forhold til den ordregivende myndighed, at denne udformer et udbudsmateriale, som er i overensstemmelse med den opgave, der ønskes udført. Derfor vil habilitetsmangler ikke være væsentlige at drøfte ved sammenligningen med udbudsretten og det nye begreb, da det må formodes, at der bliver handlet handlekraftigt og fornuftigt. Side 43 af 88

44 4. Uden virkning Ovenstående har belyst, hvor sekundær litteratur har valgt at se sammenligningen og tilknytningen til ugyldighed. Kontrakten bliver først ophævet, når der er sket en grov overtrædelse af udbudsreglerne. Dette stemmer overens med ugyldighedslæren, da mangler også kan føre til brud på aftalen Hjemmelsgrundlag For at en aftale eller et løfte kan erklæres ugyldigt, skal der som udgangspunkt stilles stærke krav til den hjemmel, der påviser ugyldighed. Derfor skal der bestå lovhjemmel, før der kan opnås ugyldighed. En sådan lovhjemmel kan for eksempel forefindes i aftalelovens præceptive lovbestemmelser eller i særlige ugyldighedsregler, som kan findes i konkurrenceretlig lovgivning. I forbindelse med begrebet uden virkning, kan der her ses en lighed med ugyldighed, da der også i håndhævelsesloven (og ændringsdirektivet) skal forefindes hjemmel, førend Klagenævnet kan erklære en kontrakt for uden virkning. Det er derfor nødvendigt, at Klagenævnet har den fornødne kompetence til at pålægge ordregiveren at ophæve en indgået kontrakt, jf. håndhævelseslovens Foruden lovhjemlen i håndhævelsesloven, findes der også en fritagelsesbestemmelse, hvor udbud kan undgå at blive omfattet af retsvirkningen uden virkning. Fritagelsesbestemmelsen findes i lovens 4, og har opstillet kriterier for, at undgå uden virkning. Dog vil ordregiveren alligevel blive pålagt alternative sanktioner i disse situationer. Til belysning vil den videre analyse og sammenligning i afhandlingen påvise, at der også er væsentlige forskelle, som er vigtige at tage højde for, før der ukritisk anvendes beslægtede begreber som direkte definition af uden virkning Stærke og svage ugyldighedsgrunde De omstændigheder der gør, at et løfte får status af ugyldighed, kan ofte føres tilbage til løftegiveren. Der ses på, om løftegiveren har kunnet gøre for, at han er havnet i en 79 Håndhævelseslovens 10 bestemmer, at Klagenævnet kan træffe afgørelser om hvorvidt de regler i 1, stk. 2 er overtrådt. Side 44 af 88

45 4. Uden virkning situation, hvor der kan opstå ugyldighed. I disse tilfælde sondres der mellem stærke og svage ugyldighedsgrunde. 80 Stærke ugyldighedsgrunde kan gøres gældende overfor løftemodtagere i både ond og god tro, hvorimod svage ugyldighedsgrunde kun kan gælde, når løftemodtageren er i ond tro. 81 Sondringen mellem stærke og svage ugyldighedsgrunde har kun betydning i forbindelse med afgivelsen af et løfte. Drejer det sig derimod om mangler ved indholdet i selve aftalen, er der ikke behov for at drøfte god-tro, da løftet nu er afgivet, og derfor er forpligtende i sig selv. God og ond tro er mest relevant at drøfte, når det drejer sig om de svage ugyldighedsgrunde, da der her skal vurderes om løftemodtageren er i god eller ond tro. Løftemodtagerens gode tro beror på faktum og ikke jus. 82 Det er altså forholdet som gør, at løftemodtageren indså eller burde indse, at løftet havde grundlag for ugyldighed. 83 I drøftelsen af god og ond tro, bliver det vanskeligere at vurdere, når det drejer sig om udbud. Her bliver der ofte modtaget mange tilbud, hvilket derfor kræver, at tilbuddene er objektivt sammenlignelige, førend det kan bedømmes, om den ene er i ond tro. 84 Derudover er der også forskel på om tilbuddet er givet ud fra kriteriet om den laveste pris eller det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Det er imidlertid nemmere at fastslå ond tro ved bedømmelsen af den laveste pris, fx hvis der er væsentlig forskel i det laveste og næstlaveste tilbud. Det kan give mistanke om ond tro da en stor prisforskel mange gange vil være urealistisk. Ved vurderingen af det økonomisk mest fordelagtige bud bliver det dog vanskeligere, da pris ikke er eneste vurderingskriterium. Her kan faktorer som service, kvalitet m.v. også være af afgørende betydning for tildelingen af kontrakten. I forhold til begrebet uden virkning, synes denne fremstilling af god og ond tro ikke at have relevans samt drøftelsen af svage og stærke ugyldighedsgrunde, da disse berører situationen omkring afgivelsen af et løfte. Uden virkning pålægges kun i de tilfælde, hvor aftalen allerede er indgået i strid med udbudsreglerne. Uanset om tilbudsgivere eller 80 Mads Bryde Andersen (2008), side Mads Bryde Andersen (2008), side Bernhard Gomard m.fl. (2009), side 131 samt Mads Bryde Andersen (2008), side Det beror på en bonus pater-tankegang. 84 Artikel af Michael Steinicke (i Bent Iversen (red.)) (2001), side 175. Side 45 af 88

46 4. Uden virkning ordregivere ifølge udbud har været i ond tro, vil aftalen stadig kunne indgås. Håndhævelsesloven tager ikke stilling til ond og god tro, og derfor er det heller ikke vigtigt for begrebet uden virkning. Begrebet kan stadig træde i kraft, hvis udbudsreglerne overtrædes, uagtet tros-vurderingen Erstatning I forhold til at en kontrakt erklæres for uden virkning, er der tvivl om, hvorvidt det er muligt for en godtroende medkontrahent at opnå erstatning. Tvivlen er opstået, fordi det ikke er fastlagt, om det skal følge ugyldighedslæren, hvor det er muligt, at få erstatning, hvis parten er i god tro. 85 EU-domstolen har udviklet statsligt erstatningsansvar for ikkeopfyldelse af EU-retten, hvori tre betingelser skal opfyldes for, at der er tale om statsligt erstatningsansvar. For det første skal den bestemmelse, som er overtrådt kunne tillægge individer rettigheder. For det andet skal overtrædelsen være af en vis grov karakter og til sidst skal der være en direkte årsagsforbindelse mellem overtrædelsen af bestemmelsen og skadelidtes tab. 86 Disse regler om statsligt erstatningsansvar, prøver at fastlægge et minimumsniveau for, hvilke muligheder en berørt tilbudsgiver skal have for at opnå erstatning. I forhold til udbud, fremgår det af forarbejderne til håndhævelsesloven, at muligheden for en godtroende tredjemand at opnå erstatning, ikke nødvendigvis er den samme. Det følger af forarbejderne, at muligheden for at opnå erstatning skal afgøres ud fra dansk rets almindelige erstatningsretlige principper, da der ikke i forbindelse med udbud er vedtaget nogle særlige lovregler om erstatning. Det står Danmark frit for om de almindelige erstatningsretlige principper skal være gunstigere end mindstekravene i EUretten om statsligt erstatningsansvar. Dog tyder det ikke på, at Danmark har valgt at gøre dem mere gunstige end EU-rettens bud. 87 Grunden til, at der ikke allerede er taget stilling til, om det skal være mulighed for en godtroende medkontrahent at få erstatning, kan måske være et hensyn til ordregiveren, som kan bevirke, at der ikke har været sikkerhed om, hvordan en godtroende medkontrahent skulle håndteres. Endvidere syntes det også at være vigtigt, at overveje, hvorvidt den godtroende medkontrahent rent faktisk er 85 Artikel af Christian Nielsen og Henrik Holtse (2010), side Ruth Nielsen (2010), side Af samme holdning er Ruth Nielsen (2010), side 396. Side 46 af 88

47 4. Uden virkning godtroende, da det forventes af parterne, i et udbud, at de har kendskab til udbudsreglerne, og har været med i hele proceduren omkring det pågældende udbud. Derfor må god tro hos medkontrahenten bero på en vurdering fra sag til sag, da det må forventes, at der altså er en vis form for kendskab og egen skyld, hvis reglerne er blevet overtrådt. I de almindelige erstatningsretlige principper, skal der blandt andet foreligge et tab, men dette kan være svært for en tredjemand at påvise, hvis en kontrakt er blevet ulovligt direkte tildelt. 88 Dette punkt i håndhævelsesloven er ikke uddybet tilstrækkeligt i forarbejderne, loven eller bemærkningerne dertil, hvilket kan skabe tvivl om, hvornår der kan opnås erstatning. For at en klager vil kunne opnå erstatning, må det derudover være op til klageren at godtgøre, om ordregiveren har overtrådt de fællesskabsretlige udbudsregler og klageren kunne have haft mulighed for at få ordren tildelt, hvis reglerne var blevet overholdt. Det eneste der vides indtil videre er, at følgerne skal være op til national ret at fastlægge. Derfor må det formodes at fremtidig retspraksis vil tage stilling til denne tvivl om, hvornår der kan gives erstatning Passivitet Som udgangspunkt i ugyldighedslæren er det kun offeret der kan gøre en indsigelse gældende. Når offeret er blevet bekendt med en ugyldighedsgrund, har personen ikke uendelig tid til at gøre sin indsigelse gældende. Dette skal ske inden for rimelig tid, ellers vil passivitet opstå, og løftet vil derfor være stiltiende indgået. Den part, der vil gøre indsigelsen gældende, skal altså hurtigst muligt underrette modparten om, at den situation, som frembragte ugyldighedsgrunden, er ophørt. I aftalelovens 9 fremgår det, at bliver der i forbindelse med tilbud anvendt ord som uforbindtlighed og uden obligo, må det kun anses som en opfordring til at gøre tilbud. Umiddelbart vil det være i situationer som denne, hvor ugyldighedslæren adskiller sig fra det nye begreb i håndhævelsesloven. Er der først sket en grov overtrædelse af 88 Bemærkninger til lovforslag til Lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv. af 10. november 2009, 1. afsnit. Side 47 af 88

48 4. Uden virkning udbudsreglerne, og kontrakten har fået tildelt sig retsvirkningen uden virkning, kan denne ikke bortfalde igen ved passivitet. Det må kræves, at der ved fortabelse af indsigelser og mulighed for erstatning som følge af passivitet, er kendskab til den præcise krænkelse. Dette kan imidlertid være tvivlsomt, at der i udbud er pligt for de deltagende virksomheder, at reklamere over for ordregiveren. 89 Tilmed må det også være således, at en ordregivers handling ikke bliver mindre ukorrekt ved en undladt reklamation, hvorfor der på dette grundlag ikke kan ske nogen sammenligning med ugyldighedslæren. Aftalelovens 9 kan heller ikke anvendes på udbudsretlige sager, da ord som antyder, at der ikke sker binding af parterne, ikke kan føre til at parten ikke er bundet alligevel. 90 Parten vil uanset ordvalget være bundet af de afgivne tilbud, hvis dette er afgivet på det korrekte tidspunkt i henhold til udbudsmaterialet Parterne Endnu en væsentlig forskel fra ugyldighed til uden virkning er vedrørende tredjemænd. Kredsen af relevante parter opfattes forskelligt i kontraktretlig kontra udbudsretlige sager. I de kontraktretlige sager fokuseres der kun på det indbyrdes forhold mellem de to parter, hvorfor en tredjemand ikke har rådighed over parternes aftale, og derfor som udgangspunkt ingen beføjelse har til at påberåbe sig ugyldighed. Kun hvis løftegiver ikke kan indgå løftet, kan en tredjemand med retlig interesse deri, påberåbe ugyldighed. Det er derimod en anden sag, når det gælder retsvirkningen i håndhævelsesloven. Her er det nemlig oftest tredjemanden (en forbigået tilbudsgiver), som indgiver klage til Klagenævnet, hvis klageren har en retlig eller væsentligt interesse deri. Klagenævnet kan så på opfordring af tredjemanden, erklære en kontrakt for uden virkning. Det kontraktretlige fokus passer derfor dårligt til situationen med udbud, hvor de primære ofre er de forbigåede tilbudsgivere, som synes de er blevet uretfærdigt fravalgt. Det siger sig selv ved et ugyldigt løfte, at der ingen virkning kan opnås derefter. Er det først erklæret ugyldigt, er der ikke meget at gøre. Ønsker parterne, at løftet skal være gældende kan løftet gentages, fx ved at ændre indholdet. Bliver dette ændret, vil det være gyldigt, 89 Sune Troels Poulsen m.fl. (2011), side Michael Steinicke, Juristen nr. 8, 2000, side 305. Side 48 af 88

49 4. Uden virkning medmindre det omfattes af samme eller en anden ugyldighedsgrund. 91 Aftalefriheden gør, at hvad parterne indbyrdes aftaler er op til dem. De kan vælge at se bort fra en indsigelse dog skal der tages højde for, at det ikke er til skade for en eventuel tredjemand. 92 Det blev tidligere nævnt, at Klagenævnet formentlig ikke har mulighed for at vurdere, om der fortsat kan foreligge en gyldig kontrakt inter partes, indtil kontrakten er blevet ophævet, hvorfor det ville være underligt, hvis håndhævelsesloven i dens bestemmelser gav mulighed for aftalefrihed. Sondringen med, at det ikke skal være til skade for en eventuel tredjemand er dog imidlertid fornuftig nok, da en berørt tilbudsgiver (tredjemand) i udbud nemt vil føle, at det er til skade for ham/hende at kontrakten fortsætter, til trods for, at den berørte tilbudsgiver måske var mere berettiget til at få kontrakten tildelt. Igen er det et spørgsmål om, at der i udbudsretten skal kunne opretholdes et effektivt og konkurrerende marked Ugyldighedslærens retsvirkninger Visse ugyldighedsregler tager stilling til retsvirkningen, der udvirkes over den aftale som reglen anvendes på. Det er dog langt fra i alle tilfælde, at retsvirkningen er fastlagt, hvorfor det i nogle tilfælde kan være nødvendigt med en nøje fortolkning af rækkevidden for retsvirkningen. Derfor er der nogle almindelige principper for hvilke retsvirkninger, der indtræder ved ugyldighed. Er der i en aftale blevet udvekslet en ydelse, når ugyldigheden opstår, skal dette føre til en tilbagelevering af den pågældende ydelse. 93 På denne måde søges der genskabelse af en slags status quo. Spørgsmålet er ved ugyldighed ligesom ved uden virkning - hvornår kan retsvirkningen forventes at få virkning fra? I disse tilfælde tales der er om ex nunc og ex tunc. 94 I tilfælde af ugyldighed vil der i det løbende retsforhold, hvor ugyldigheden først får virkning fra det tidspunkt, hvor det slås fast, gælde ex nunc. Gælder det derimod forhold, hvor aftalen mister gyldighed på forhold, der allerede var til stede på aftaletidspunktet, gælde ex tunc. 91 Bernhard Gomard m.fl. (2009), side Bernhard Gomard m.fl. (2009), side Bernhard Gomard m.fl. (2009), side Ex nunc = fra nu af; Ex tunc = fra starten af. Side 49 af 88

50 4. Uden virkning I forhold til ugyldighedslæren og begrebet uden virkning, har ex nunc og ex tunc betragtningen ikke den store betydning i henseender, hvor kontraktparterne endnu ikke har erlagt nogen ydelser. Imidlertid er det en anden sag, hvor ydelserne er helt eller delvist leveret. I ugyldighedslæren er der pligt til, at levere de allerede leverede ydelser tilbage. Det må dog formodes, at tjenesteydelser vil have svært ved, at blive tilbageleveret i væsentlig samme stand, når de først er ydet. Kan der ikke ske tilbagelevering af ydelsen, kan der være aftalt, at der erstattes med pengebeløb, som så behandles som surrogat for ydelsen. 95 I ugyldighedslæren er der pligt til at erstatte efter de almindelige erstatningsretlige regler, hvis ydelserne ikke kan tilbageleveres i væsentlig samme stand, da det må formodes, at der foreligger en culpøs handling. Er ugyldigheden opstået på grund af en culpøs handling, så kan der rejses erstatningskrav for den faktiske værdi det er altså ikke muligt at opnå erstatning efter positiv opfyldelsesinteresse, da løftet er ugyldigt og der kan ikke opnås fortjeneste. 96 Det er således udelukkende erstatning efter den negative kontraktsinteresse. Problemstillingen om, hvad der skal ske, hvis der ikke kan ske tilbagelevering ved udbud, er der også i ændringsdirektivet taget stilling til, hvoraf det fremgår at der skal ske; tilbagegivelse i penge, hvis tilbagegivelse i naturalier ikke er mulig Almenhedens interesser I den nye håndhævelseslov er det således, at burde en kontrakt erklæres for uden virkning, kan det undgås, hvis det er i almenhedens interesse. Der undgås dog ikke en sanktion, da der pålægges en alternativ sanktion. Her adskiller det nye tiltag uden virkning sig fra ugyldighedslæren, da en kontrakt altså kan opretholdes i udbudsretten. Ugyldighedslæren giver dog mulighed for, at det kan vurderes, om de enkelte kontraktvilkår har ugyldighedsvirkning eller om de kan imødegås med andre negative retsvirkninger, fx sanktioner Stinne Richter Berg (2008), side Mads Bryde Andersen (2008), side Ændringsdirektiv 2007/66/EF, 21. præambelbetragtning. 98 Bernhard Gomard m.fl. (2009), side 128. Side 50 af 88

51 4. Uden virkning Sammenfatning på uden virkning og ugyldighedslæren Det er vigtigt at huske på, at ugyldighedslæren oprinder fra obligationsretten, og ikke udbudsretten, lige som det er vigtigt at huske, at der har været en mening med at anvende et ukendt begreb, som obligationsretten ikke før har anvendt. Med et ukendt begreb, er der mulighed for en friere fortolkning, som ikke bindes op på tidligere love, retspraksis etc. Når det er sagt, så er det dog tydeligt at se, hvor anden litteratur får deres lyst til at sammenligne de to begreber. De har ligheder, der er så ens, at de kan benyttes med samme betydning. Omvendt har de to begreber også forskelligheder, som ej må forglemmes i denne sammenhæng. Ved denne sammenligning med ugyldighedslæren, er læseren formentlig blevet en smule klogere på, hvor begrebet uden virkning adskiller sig, og har måske endda fået en forståelse af, hvad det nye begreb indebærer. Følgerne af, at en kontrakt erklæres for uden virkning er, at kontrakten ikke længere kan håndhæves af parterne, og derfor er ordregiveren forpligtet til at ophæve kontrakten. Derudover kan det nye begreb ikke fuldstændig identificeres med det velkendte begreb ugyldighed, som blandt andet adskiller sig i redegørelsen af relevante parter, da det i obligationsretten udelukkende omhandler de to kontraktparter, hvorimod i udbudsretten er tredjemanden en væsentlig part. Udover partsadskillelsen, er det også med det nye begreb hensigten, at Klagenævnet kan fastsætte et tidspunkt for, hvornår en kontrakt anses for uden virkning. Denne mulighed er ikke i overensstemmelse med ugyldighedslæren, da der kun er mulighed for at ugyldigheden kan indtræde ex tunc 99 eller ex nunc 100. I den udbudsretlige situation er der givet mulighed for, at der ved særlige omstændigheder kan indtræde uden virkning ex tunc. Udgangspunktet er dog ex nunc altså for fremtidige ydelser. Der er dog tvivlstilfælde, om hvorvidt de to begreber er ens, når det gælder muligheden for en godtroende medkontrahent og erstatningsudløsning. Det er nemlig ikke fastlagt, hvorvidt der er mulighed for, at en medkontrahent kan opnå erstatning, når en kontrakt erklæres for uden virkning. Formentlig kan en virksomhed få erstatning i forbindelse med, 99 Bagudrettet 100 For fremtiden, altså fra det tidspunkt, hvor afgørelsen foreligger. Side 51 af 88

52 4. Uden virkning at en kontrakt erklæres uden virkning, hvis det er i overensstemmelse med dansk rets almindelige erstatningsretlige principper. Grunden til, at Danmark vælger at anvende det nye begreb, som ændringsdirektivet også anvender, i stedet for det allerede kendte ugyldighedsbegreb, er formentlig, at undgå uoverensstemmelser, der måtte opstå, netop fordi det er vidt forskellige aftaleindgåelser der er tale om i aftaleretten og i den offentlige ret Uvirksomhed Når det kommer til begrebet uvirksomhed synes endnu flere at forveksle dette med uden virkning. Dette kommer formentlig af de enslydende ord. Om de to begreber kan forveksles vil der nedenunder blive redegjort for. Finder man ordet i en ordbog har uvirksomhed følgende betydning: det at man ikke foretager sig noget; en tilstand af passivitet. Ved denne formulering minder den ikke særligt om uden virkning, da passivitet ikke kan føre til, at en kontrakt erklæres for uden virkning inden for udbudsretten. Uvirksomhed minder i stedet mere om ugyldighed på dette område. Gomard 101 udtaler i stedet, at uvirksomhed foreligger, hvis forhold, hvor parterne har kendt eller troet at kende, er lagt til grund for deres beslutning om indgåelse af en kontrakt, og det senere viser sig, at være anderledes end først antaget. Kontrakten er således ikke bindende for én eller begge parter. Dette minder til dels om uden virkning, da fx en ulovlig tildeling af en kontrakt ingen binding har, hvis den erklæres for uden virkning. Her tages der højde for parterne og deres forhold, hvorimod i udbudsretten fokuseres der lige så meget på tredjemænd, der kunne have en retlig eller væsentlig interesse i udbuddet. Der nævnes også i dele af den obligationsretlige teori, at gyldigheden ikke berøres ved uvirksomhed, men at aftalen kun mister sine retsvirkninger i visse generelle eller specifikke henseender. 102 Dette lægger op til en friere udfyldning af indhold og retsvirkninger, hvilket 101 Bernhard Gomard m.fl. (2009), side Mads Bryde Andersen (2008), side 513. Side 52 af 88

53 4. Uden virkning også har været hensigten med uden virkning, hvorfor der på dette område kan være god grobund for at sammenligne de to begreber. I ugyldighedslæren beskrives det forhold, at et løfte kan miste sin evne helt eller delvist, og derved få retsvirkninger efter indholdet, mens uvirksomhed knytter sig til, at det kun er i visse henseender, der kan mistes retsvirkninger. I henhold til fx generalklausulen i aftalelovens 36, kan en aftale ændres, hvilket medfører at det oprindelige løfte er blevet uvirksomt, men aftalen mister ikke nødvendigvis sin gyldighed. I forhold til uden virkning, kan det sammenlignes med muligheden for at bevare en kontrakt, hvis det er i almenhedens interesse at bevare denne. Retsvirkningen uden virkning udelukkes således, men der fastsættes alternative sanktioner i stedet for. Forskellen mellem uvirksomhed og ugyldighed er, at uvirksomhed ikke forudsætter tilstedeværelsen af en ugyldighedsgrund. 103 Det må formodes, hvis retsvirkningen uden virkning skal anvendes, skal ordregiveren have lavet en grovere overtrædelse, som er kvalificeret ved en forsætlig eller grov uagtsom handling med en anden tilbudsgiver end den, der egentligt burde have vundet buddet. 104 Her ligner uden virkning formentlig mere ugyldighed end uvirksomhed, da der altså skal foreligge en væsentlig overtrædelse, før en kontrakt kan erklæres for uden virkning Sammenfatning på uden virkning og uvirksomhed Der synes ikke, at være en klarhed om hvad uvirksomhed betyder, hvorfor det vil være at gå for vidt, at sætte lighedstegn mellem uvirksomhed og uden virkning. Dog kan det formentlig siges, at en kontrakt er uvirksom, når den er erklæret for uden virkning, fordi kontrakten formentlig stadig er gyldig inter partes, men den har mistet sine retsvirkninger. På dette grundlag mistes heller ikke muligheden for at medkontrahenten kan opnå positiv opfyldelsesinteresse. 103 Høringssvar til forslag om lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. fra de Danske Advokater af 27. november René Offersen og Morten Frank (U.2008B.372), side 373. Side 53 af 88

54 4. Uden virkning 4.6 Samlet fortolkning og forståelse af begrebet Der er nu i det ovenstående blandt andet blevet redegjort for, hvilken forståelse begrebet uden virkning skal tilegne sig. Derudover er der blevet analyseret og kigget nærmere på hvilken forståelse uden virkning muligvis får. I dette delafsnit vil der blive samlet op, og givet et bud på affatterens forståelse og fortolkning af uden virkning Den manglende definition Det har tilsyneladende ikke været særlig opbakning omkring en mere præcis definition af begrebet. Dette synes lidt mærkeligt, da et nyt begreb kan skabe fortolkningstvivl. Formentlig er grunden til, at der ikke er en nærmere definition, at det skal være op til de nationale stater at fastlægge betydningen, således det kan tilpasses deres retssystemer. Havde ændringsdirektivet defineret begrebet mere grundigt, ville det skabe større krav til medlemsstaternes implementering deraf, hvilket igen ville kunne føre til en større påvirkning af EU-reglerne i de nationale regelsæt. Dette ville gøre det vanskeligere for de enkelte medlemsstater. Modsat vil en grundigere definition kunne stemme mere overens med det ellers formalistiske regelsæt, som allerede findes i de øvrige bestemmelser i ændringsdirektivet. Alternativt til det nye begreb, kunne EU have valgt i ændringsdirektivet, at benytte et eksisterende begreb, som for eksempel ugyldighed eller uvirksomhed, hvor definitionen på forhånd er givet, jf og Dette ville løse problematikken omkring definitionerne, men det ville stadig skabe forskelle mellem landenes opfattelser, da disse kendte begreber ikke nødvendigvis er ens landene imellem. Dermed vil det ikke skabe overensstemmelse mellem medlemslandenes opfattelser, og den fornødne konformitet opnås således ikke. Derudover har analysen vist, at de allerede kendte begreber fra aftaleretten alligevel skulle tilpasses udbudsretten, førend de direkte kunne anvendes. Dette ville også føre en del arbejde med sig Uforståeligheder I bemærkningerne til håndhævelsesloven er det nævnt, at der ikke er blevet taget tilstrækkeligt stilling til, om en medkontrahent er berettiget til erstatning i situationer, hvor kontrakten bliver erklæret for uden virkning. Dette er en stor ulempe, at der ikke på Side 54 af 88

55 4. Uden virkning forhånd er taget stilling dertil. Det er derfor op til nationale instanser, at skabe retspraksis på området. Denne utydelighed bør der blive redegjort for snarest, således medkontrahenter ved, om de kan forvente at få en sådan erstatning. I disse overvejelser, bør der selvfølgelig indgå en vurdering om medkontrahenten er i god eller ond tro, da det må være medkontrahentens pligt, at være ordentligt inde i reglerne om udbud, førend denne afgiver tilbud til den ordregivende myndighed. Det, at der sker overtrædelse af udbudsreglerne, bør en medkontrahent derfor kunne opfange i en vis grad dog med forbehold for, at han ikke nødvendigvis har adgang til de andre tilbudsgiveres tilbud, og derfor ikke kan vurdere om han i virkeligheden har afgivet det økonomiske mest fordelagtige tilbud mv. Der bør derfor laves en afvejning fra sag til sag, om en medkontrahent vil kunne opnå erstatning, da der ikke altid er mulighed for at skære alle over én kam. Formentlig er det også derfor, der endnu ikke er taget stilling til dette i ændringsdirektivet og håndhævelsesloven. Det fremgår af forarbejderne til håndhævelsesloven, at det skal være op til almindelig dansk ret at afgøre om der skal være en sådan mulighed for erstatning. På grund af et ukendt begreb vil det gøre det svært at vide, hvad konsekvenserne skal være. I afsnittet om ugyldighed, blev denne sondring berørt, om hvorvidt konsekvenserne skulle være de samme som ved ugyldighed, eller om der burde tillægges nye konsekvenser, som kun det nye begreb kan tilegne sig. Der opstod blandt andet tvivl om, hvorledes en berørt tilbudsgiver skulle kunne påvise et tab efter de almindelige erstatningsretlige regler. Det er allerede nævnt i ændringsdirektivet, at det er nok at påvise muligheden for at kontrakten ville være blevet tildelt den berørte tilbudsgiver, hvis reglerne ikke var brudt. Dette gør det vanskeligt at angive et præcist tab, og det ville formentlig kun være den negative kontraktsinteresse, der kunne opfyldes i sådanne tilfælde, da der ikke er indgået nogen kontrakt Hvad betyder begrebet så? Det er klart, at det nye begreb har bragt definitionsvanskeligheder med sig, men egentlig giver begrebet et godt billede af, hvad begrebet skal forhindre. Uden tvivl har det tidligere været nemt for de ordregivende myndigheder og virksomhederne at indgå en kontrakt, som har overtrådt reglerne inden for udbud, men der har ingen konsekvenser været ved Side 55 af 88

56 4. Uden virkning disse overtrædelser. Det skal uden virkning forhindre, og det vil sikkert skabe større effekt for en del, hvis ikke alle ordregivende myndigheder og virksomheder, fordi de nu skal til at være mere opmærksomme på konsekvenserne ved overtrædelser. I nærværende afhandling er det fremført, at begrebet uden virkning blandt andet skal skabe effektivitet, som forhindrer en konkurrencebegrænsning. Derudover har konsekvenserne ved, at en kontrakt erklæres for uden virkning en afskrækkende virkning, som klart skal forhindre overtrædelser af UBD og FVD. At der på området ikke er truffet nogen afgørelser, hvori det nye begreb bliver anvendt, gør det vanskeligt, at forudsige, hvad følgerne af begrebet bliver. I denne afhandling er der blevet analyseret på, om det nye begreb har haft grobund for at danne sig en helt ny betydning, som ikke har kunnet sammenlignes med kendte begreber fra obligationsretten. I den forbindelse var det helt forståeligt, at flere juridiske bøger og juridisk litteratur har substitueret det nye begreb med begreber som ugyldighed og uvirksomhed. Dog er det tydeligt, at disse ikke har forstået, at der egentlig er væsentlige forskelle, som er vigtige at tage højde for. Således kan der altså ikke foretages en substitution af begreberne. For at give et helhedsindtryk, vil det næste afsnit perspektivere til andre lande, for at danne et bedre indtryk af det nye begreb. Det vil således inddrage perspektiver på, hvordan andre lande har anvendt det nye begreb. 4.7 Perspektivering med andre lande EU-medlemslande er naturligvis også omfattet af ændringsdirektivet og har derfor også været forpligtet til at implementere dette i national ret. Spørgsmålet er dog, hvordan andre lande har anvendt begrebet uden virkning, og dermed også fortolkningen deraf. Deres fortolkning kan formentlig være til gavn for Danmark, når Klagenævnet senere i praksis bliver udsat for et fortolkningsspørgsmål om begrebet. Side 56 af 88

57 4. Uden virkning Sverige I nabolandet Sverige har de valgt at oversætte uden virkning med ordet ogiltighet og att avtalet skall anses for sakna verkan begge termer betyder ugyldighed. 105 De har valgt at anvende en automatisk ugyldighedsregel, hvor indholdet og forståelsen af begrebet på forhånd er fastlagt. 106 Ugyldighed er et gammelt begreb i alle EU-medlemslande, men ikke nødvendigvis et fælles begreb i landene, hvilket kan danne fortolkningstvivl. Det er dog således, at der i de nordiske lande Norge, Sverige og Danmark, er blevet dannet et ugyldighedsbegreb, som er enslydende. Det fremgår af lovforslaget om de nye udbudsregler i Sverige 107, at følgerne af at en kontrakt erklæres ugyldigt; blir att alla prestationer som hunnit utbytas mellem avtalspartarna ska återgå. Om detta inte är möjligt ska förmögenhetsläget återställas. En leverantör som har ingått avtal med en upphandlande myndighet eller enhet som senare ogiltigförklaras kan ha rätt till skadestånd av myndigheten eller enheten. Altså skal allerede leverede ydelser tilbageleveres, hvis en aftale erklæres ugyldig. Denne mulighed foreligger også i den danske version af ugyldighed, jf. afsnit Derudover er der mulighed for en leverandør, at kræve kompensation fra den ordregivende myndighed, hvis en aftale senere bliver ugyldig. Egentlig minder disse konsekvenser meget om håndhævelseslovens konsekvenser ved, at en kontrakt erklæres for uden virkning, dog er der i håndhævelsesloven tvivl om, hvorvidt en leverandør kan opnå erstatning efter de almindelige danske erstatningsretlige regler, hvis en kontrakt erklæres for uden virkning. Danmark og Sverige anvender ofte de samme metoder og konsekvenser, og lovgivningen ligner til dels hinanden på mange områder, men hvorfor har Sverige og Danmark valgt netop i denne situation, at anvende to forskellige begreber? Det kunne vurderes, at da Sverige og Danmark er nabolande, at de ligeledes vil konkurrere om hinandens udbud, hvorfor det synes mærkeligt, at de har anvendt henholdsvis et nyt begreb uden virkning og et gammelt begreb som ugyldighed. Grundene kan være mange, og måske kunne Danmark 105 DIR 2007/66/EF (Svensk version), art. 2d og den svenske regerings förslag om nya regler i upphandlingslagstiftningen af fra Konkurrensverket. 106 Kristian Pedersen, Europarättslig tidskrift nr. 4/2006 s Den svenske regerings förslag om nya regler i upphandlingslagstiftningen af , afsnit om Möjlighet begära ogiltighet av ingångna avtal. Side 57 af 88

58 4. Uden virkning tage med sig, at der skulle være mulighed for kompensation for leverandører, som det vil være efter Sveriges fortolkning af ugyldighedsbegrebet. De svenske regler adskiller sig også fra de danske, når det omhandler, hvilke udbud der kan erklæres ugyldige. I Sverige har de valgt, at det skal gælde for både udbud omfattet af udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet (forkortelse på svensk LOU og LUF), samt udbud uden for disse direktiver. 108 Det hænger formentlig sammen med, at ugyldighedsbegrebet allerede er anvendt i anden svensk lovgivning, hvorfor det er muligt, at erklære andre udbudskontrakter ugyldige, til trods for at de ikke er omfattet af LOU og LUF. Der har i Danmark været diskussion om, hvorvidt udbud efter fx tilbudsloven også burde kunne erklæres for uden virkning, hvis reglerne i denne lov overtrædes. Selvom det omhandler mindre udbud, er det stadig en alvorlig overtrædelse ikke at følge reglerne. Endnu mere med henblik på, at Danmark er et lille land med små og mellemstore virksomheder, som ikke altid har kapacitet til at byde ind på de store udbud ifølge UBD og FVD. Derfor kunne det være grundlag for Danmark at overveje, om udbud under tærskelværdierne også burde erklæres for uden virkning ved overtrædelse. For at nævne lidt flere lande, så har Tyskland valgt at bruge ordet unwirksam (= ineffektiv/virkningsløs), England har anvendt ineffective (= ineffektiv/virkningsløs) og Frankrig har anvendt sans effet (= ingen effekt). Det tyder på, ud fra de 3 landes fortolkninger, at de har valgt at anvende det samme begreb som Danmark England England havde dog først i deres forslag til implementeringen af ændringsdirektivet valgt at anvende ordet invalid, altså termen for ugyldighed, men i den reviderede udgave blev ineffective valgt i stedet. 109 Det nævnes dog ikke, hvorfor de har valgt at gøre dette. Det vigtigste er dog også, hvorledes de vælger at fortolke begrebet. Det er i ændringsdirektivet givet valg til medlemsstaterne om, hvornår der skal ske ophør af kontrakten. Landene kan 108 Finansutskottets betänkande 2009/10:FiU22 Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet, afsnit om Överprövning av avtals giltighet 109 COM(2006)195 final/2 af bemærkningerne til direktivets art. 2, s Side 58 af 88

59 4. Uden virkning enten vælge, at allerede opfyldte forpligtelser skal annulleres med tilbagevirkende kraft, eller det kun skal gælde for de forpligtelser, der endnu ikke er opfyldt. Tidligere er det blevet nævnt, at Danmark som udgangspunkt annullerer fremtidige leveringer, hvilket England også har valgt. 110 Danmark har dog valgt en undtagelsesbestemmelse til denne, nemlig at der ligeledes kan ske annullering af forpligtelser med tilbagevirkende kraft. Umiddelbart synes England ikke at have inddraget denne undtagelsesbestemmelse. Det må formodes, at Danmark har valgt denne mulighed, da det giver større mulighed for at håndhæve grove overtrædelser, og derfor effektivisere systemet. Derudover er det i England ikke nødvendigt for en tilbudsgiver at bevise, at det påståede brud på reglerne har gjort, at denne tilbudsgiver ikke fik tildelt kontrakten. Det er altså nok at vise, at der er en chance for at kontrakten kunne vindes. Således er det også i Danmark. I ændringsdirektivets art. 2d, litra b nævnes det, at overtrædelsen skal have påvirket mulighederne for at få tildelt kontrakten for den tilbudsgiver, der klager. Det er således det samme som de har valgt i England og Danmark, hvorfor det også synes fornuftigt, når dette er minimumsbestemmelse i ændringsdirektivet. Medlemslandene kunne have valgt at stramme op på denne bestemmelse, og derfor kræve at den tilbudsgiver, som klager, skal kunne påvise, at han ville (og ikke kun måske) have fået kontrakten, hvis reglerne ikke blev brudt. Dette vil formentlig være ekstremt svært at bevise, og således vil sanktionen ikke få sin effektive virkning, som den pt. får efter ændringsdirektivets art. 2d, litra b. I perspektiveringen af andre lande i EU, tyder det på, at mange har valgt at anvende samme begreb som Danmark, og dermed også det begreb der efter ændringsdirektivet er opfordret til. Sverige er dog et eksempel på, at der er valgfrihed i medlemslandene til at vælge et begreb, der passer deres retssystem. Sverige har valgt en automatisk ugyldighedsregel, som er et begreb de i forvejen har kendskab til. Det må formodes, at der er fordele og ulemper ved et allerede kendt begreb, ligesom der også er fordele og ulemper ved et ukendt. Om det er en fordel at vælge et kendt begreb frem for et ukendt, er imidlertid svært at bedømme, men formentlig vil retspraksis med tiden påvise dette. 110 Rapport - Public procurement 2011, afsnit 5.1: Pursuant to a declaration of ineffectiveness, all prospective (= kommende) obligations under the content are cancelled. Side 59 af 88

60 4. Uden virkning Det er i hvert fald ikke muligt på nuværende tidspunkt at vurdere, da der endnu ikke foreligger afgørelser, som tager stilling til dette begreb. Side 60 af 88

61 5. Økonomisk analyse af håndhævelseslovens effektivitetshensyn Afsnit 5 - Økonomisk analyse af håndhævelseslovens effektivitetshensyn 5.1 Indledning I 2010 blev der i Europa vedtaget en 2020-strategi, som indeholder en vision for Europas sociale markedsøkonomi inden for de kommende 10 år og er baseret på tre sammenhængende og gensidigt forstærkende prioriteter; udvikling af en økonomi, baseret på viden og innovation (1), fremme af en mere ressourceeffektiv, grønnere og mere konkurrencedygtig økonomi (2) og fremme af en økonomi med høj beskæftigelse, der sikrer social og geografisk samhørighed (3). 111 I denne strategi har offentlige indkøb også betydning. Som led i 2020-strategien blev der udviklet en konkurrencepakke, hvori politikken for offentlige indkøb skal sikre en mere effektiv allokering af offentlige midler og derudover skal markederne i EU være åbne. 112 Det er allerede blevet belyst i nærværende afhandling, at der tages visse forbehold mod at sikre en mere effektiv procedure inden for offentlige udbud. Med det nye ændringsdirektiv, er der blevet forbud mod nationaldiskrimination, som helt sikkert er den rette vej mod, at markederne i EU skal være helt åbne. Derudover er der med ændringsdirektivet og den nye håndhævelseslov også iværksat effektive skridt ved håndhævelsen af udbudsreglerne, som er et skridt i den rigtige retning med hensyn til 2020-strategien. I den økonomiske analyse vil det være især effektivitetshensynet, der bliver fokuspunkt. Der vil blive set på, hvorfor det har været nødvendigt med mere effektive sanktioner. Blandt andet vil der blive kigget på, om der har været eksternaliteter, som har medvirket til ændringerne. Der kan være mange forhold der spiller ind, når det skal vurderes, hvad der kan skabe økonomisk effektivitet og dermed konkurrenceudsætte. Det er langt fra alle tiltag der er effektive, og nogle kan påvirke positivt i én retning, men negativt i en anden. Dette vil den økonomiske analyse blandt andet se nærmere på. 111 Kommissionens meddelelse af 3. marts KOM(2010) KOM(2011) 15 - Grønbog om modernisering af EU's politik for offentlige indkøb Mod et mere effektivt europæisk marked for offentlige indkøb. Side 61 af 88

62 5. Økonomisk analyse af håndhævelseslovens effektivitetshensyn Spørgsmålet er hvorfor det er nødvendigt med effektive markeder, hvorfor det er det område, der altid er fokuspunkt. Effektivitet skabes ved effektiv konkurrence, som fremmer dynamikken på markedet. Denne dynamik må endvidere bidrage til at virksomhederne bliver mere produktive, hvilket øger velstanden i samfundet. Så når effektivitet søges, er det ikke kun med henblik på at forbedre ét område. Effektivitet gavner både virksomheder, forbrugere og samfundet generelt. Virksomhederne bliver drevet til hele tiden at holde omkostningerne nede og udnytte ressourcerne i virksomhederne på den bedst mulige måde. Dette skaber konkurrence og gode priser for forbrugerne. Innovation bliver skabt, når virksomhederne er nødsaget til at finde nye og billigere måde at producere på, som igen giver lavere priser til forbrugerne, men samtidig burde give en højere kvalitet så der stadig skabes konkurrence på kvalitetsfaktoren. Samfundet bliver således gavnet ved lavere priser og bedre kvalitet, som immervæk må øge det samlede udbud af varer og tjenester. Offentlige myndigheder må have et ønske om, at få kontrakt med den virksomhed, der kan tilbyde det mest attraktive tilbud og her spiller især prisen en rolle. De ordregivende myndigheder efterstræber naturligvis, at den ønskede kvalitet opnås, til de lavest mulige offentlige udgifter. De tilstræber således value-for-money. At der i håndhævelsesloven er givet større mulighed for konkurrence kan både være positivt og negativt. Er det på et marked, hvor både store og små aktører skal konkurrere, vil det ofte være de store der vinder udbuddet, da mindre virksomheder ikke altid har kapacitet og penge til at udbyde et tilbud til en attraktiv pris. Der er nogle økonomiske barrierer forbundet med sådanne tilbud, som kan gøre det svært, at komme med noget attraktivt. Det bliver også berørt i de næste afsnit. 5.2 Fra klagenævnslov til håndhævelseslov Konkurrencestyrelsens konkurrenceredegørelse fra 2010 giver et bud på, hvad der kan skabe vækst og på hvilke områder der mangler at blive effektiviseret. Denne konkurrenceredegørelse er udarbejdet før den nye håndhævelseslov trådte i kraft, og kan Side 62 af 88

63 5. Økonomisk analyse af håndhævelseslovens effektivitetshensyn derfor anvendes til at markere, at der er sket en ændring, men om denne ændring har haft effekt er endnu for tidligt at fastslå. Der er blandt andet i denne konkurrenceredegørelse en del fokus på offentlige opgaver, og hvordan disse skal effektueres. Et er at håndhævelsesloven er et skridt i den rigtige retning, noget andet er, at der selvfølgelig stadig er ting der kan gøres, for at skabe endnu mere konkurrence og effektivitet Barrierer Der er selvfølgelig en grund til, at der har været et behov for at håndhævelsesloven er blevet vedtaget. Dette er allerede berørt i det juridiske afsnit, men disse tiltag er især også af økonomisk karakter. Vedtagelsen og udarbejdelsen af en ny lov, som sanktionerer overtrædelser en del hårdere, bunder i, at systemet er blevet misbrugt tidligere. Det har været alt for nemt at overtræde udbudsreglerne, uden at det har haft konsekvenser for hverken de ordregivende myndigheder og de berørte virksomheder. Set i lyset af dette, er der ikke skabt nogen kamp om, at kunne give et attraktivt tilbud til en attraktiv pris. Og dermed har de ordregivende myndigheder ikke fået opfyldt ønsket om value-for-money. I konkurrenceredegørelsen fra 2010 har der været meget fokus på, at offentlige myndigheder skulle være bedre til at konkurrenceudsætte deres udbud, i stedet for at beholde arbejdet internt i myndigheden det såkaldte in-house arbejde. Omkring en tredjedel af kommunerne har undladt at udbyde kontrakter, fordi de ikke har overvejet om opgaverne var udbudsegnede. Derfor endte opgaverne i stedet internt i myndigheden. Derudover har hovedparten af de offentlige myndigheder (omkring 90 %) ikke undersøgt om der er økonomiske gevinster ved at sende en opgave i udbud. 113 Dette er en problematik, som ikke stemmer overens med, at der skal skabes vækst og konkurrence i Danmark. Og et dilemma der skal løses, for at 2020-strategien bliver løst til fulde. Sådanne barrierer er naturligvis ikke nemme at slippe af med. Det kræver, at de ordregivende myndigheder føler et pres eller en pligt til at undersøge udbuddene ordentligt og konkurrenceudsætte disse. Det, at omkring 90 % ikke har undersøgt gevinsterne ved at sende en opgave i udbud er foruroligende. Fra de ordregivende 113 Konkurrenceredegørelse 2010, side 60 Side 63 af 88

64 5. Økonomisk analyse af håndhævelseslovens effektivitetshensyn myndigheders synspunkt, er det nemmere at få opgaven løst internt det er både tids- og ressourcebesparende. Ved at udbyde eksternt vil de formentlig opdage, at både kvalitet, tid og pris er anderledes og endda mere effektiv, netop fordi der bliver skabt konkurrence om udbuddet Holdningsmæssige og økonomiske barrierer Regeringen har som mål, at den offentlige sektor i Danmark, skal være blandt de mest effektive i verden. 114 Derfor er det vigtigt, at der skabes konkurrence om de opgaver de ordregivende myndigheder har. Det er som følge deraf en udfordring, at de ordregivende myndigheder har barrierer af holdningsmæssig og økonomisk karakter. 115 Ved holdningsmæssige barrierer skal forstås skepsis og modvilje over at konkurrenceudsætte, og ved økonomiske barrierer skal forstås de transaktionsomkostninger der vil være ved at lave et tilbud. Transaktionsomkostninger er omkostninger, der kan være tilknyttet anskaffelsen, men også de ressourcer, der skal anvendes til gennemsøgning af markedet, sammenligning af produkter og ikke mindst kontraktforhandlingen. Disse omkostninger kommer til udtryk ved ex ante og ex post omkostninger. Ex ante vedrører omkostninger der er forbundet med informationssøgning og udformningen af tilbud. Ex post omhandler de omkostninger, der opstår i forbindelse med overvågning af aftalen således den stemmer overens med fx udbudsreglerne. 116 Udover transaktionsomkostninger, vil de økonomiske barrierer også bestå af en usikkerhed omkring, hvilke gevinster der kan være ved konkurrenceudsættelse Transaktionsomkostninger ved offentlige udbud Ved offentlige udbud vil det ofte være ex ante omkostninger, der er flest af for tilbudsgiveren. Det er blandt andet omkostninger i forbindelse med prækvalifikationen, hvor der skal fremføres dokumentation. Ex post omkostningerne vil derimod opstå hos de forbigåede tilbudsgivere, som burde have fået kontrakten. De har anvendt en del 114 Regeringens arbejdsprogram af 24. februar 2010, Danmark 2020 Viden>vækst>velstand>velfærd. 115 Viser analyse fra Udbudsrådet af 22. januar 2010 (som dels er lavet på baggrund af spørgeskemaundersøgelser, men også på research af tidligere undersøgelser fra de sidste 5-10 år) 116 Svend Hollensen (2007), side Side 64 af 88

65 5. Økonomisk analyse af håndhævelseslovens effektivitetshensyn omkostninger på ingenting og nu skal der anvendes tid på, at håndhæve overtrædelsen, som er sket. Det kan kun være fordelagtigt for tilbudsgiverne, hvis gevinsterne ved at lave et tilbud er større end transaktionsomkostningerne, således det kan skabe effektivitet på lang sigt og dermed også skabe vækst på det danske marked. Derfor skal der også foreligge en reel mulighed for at få kontrakten tildelt, før gevinsterne overstiger omkostningerne. Det må formodes, at transaktionsomkostningerne oftest vil være højere i de første udbud der udformes, da det kræver tid og penge, at sætte sig ind i de formalistiske og omfattende regler for udbud. Når der først er opnået en basisviden på området, vil fremtidige udbud være lettere tilgængelige. Omkostninger kan dog ikke undgås helt, da hvert udbud er forskelligt, og det kan være forskellige markeder, der kræver forskellige undersøgelser Asymmetriske informationer og udbudsmateriale Ovenstående leder videre til de problemer, der kan opstå ved forskellige udbud. Udbud kan være meget forskellige, ikke kun i form, men også i den information, der gives fra de forskellige ordregivende myndigheder. Ikke nok med at virksomheder ofte oplever høje omkostninger i forbindelse med afgivelse af tilbud, så er der også dokumentationskrav, som skal overholdes. Disse dokumentationskrav og udbudsmaterialer er også forskellige fra myndighed til myndighed, hvilket kan skabe besvær og forvirring hos de virksomheder, som skal afgive tilbud. Igen er der omkostninger forbundet med tilbuds- og salgsprocessen, når der ikke kan opnås den ønskede genkendelighed og rutine fra udbud til udbud. En væsentlig konsekvens deraf kan være, at tilbuddene bliver udformet forkert og derfor medfører ukonditionsmæssige tilbud fra tilbudsgiverne, som derefter må kasseres. Denne asymmetri i udbuddene gør det derfor vanskeligt for virksomhederne, at være sikre på, at deres tilbud er i overensstemmelse med udbuddet og reglerne derfor. Bliver et tilbud først kasseret, vil en virksomhed nemt føle, at de har anvendt penge og tid på ingenting. Dette må formodes, at kunne tilbageholde visse virksomheder fra overhovedet at byde på disse opgaver. Asymmetriske informationer er ikke den eneste faktor, det vil kunne afholde virksomheder fra at afgive tilbud, jf. afhandlingens afsnit 5.4. Side 65 af 88

66 5. Økonomisk analyse af håndhævelseslovens effektivitetshensyn Kvalitet frem for pris Til trods for, at de nye tiltag i ændringsdirektivet skal skabe konkurrence, som gerne skulle føre til, at priserne bliver presset ned og skaber innovation fordi der nu skal tænkes kreativt så er det ikke nødvendigvis det, der bliver udfaldet. De ordregivende myndigheder har det ofte med at lægge større vægt på prisen end kvaliteten, til trods for de selv har lavet kriteriet om det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Dette begrænser alligevel innovationen og muligheden for kreative opgaveløsninger, da virksomhederne som tilbyder dette ikke nødvendigvis har ressourcer til samtidig at tilbyde en fordelagtig pris, og bliver derfor fravalgt. Dette kan være beklageligt, da myndighederne ikke nødvendigvis opnår en kvalificeret opgaveudførelse, men i stedet en pris, hvor kvaliteten ikke nødvendigvis er i højsædet Eksternaliteter Et frit marked søger altid mod fuldkommen konkurrence og et marked, hvor der ingen eller kun er få markedsfejl. Dette er som oftest et drømmescenarie, som er svært at realisere. Fuldkommen konkurrence er et marked, hvor sælgeren og køberen regner med at kunne afsætte eller købe en vilkårlig mængde til en markedspris, uden at prisen påvirkes. De fleste markeder har ikke den ønskede konkurrence, hvilket skaber økonomisk ineffektivitet. Denne ineffektivitet er forårsaget af markedsfejl, som blandt andet kan være eksternaliteter og mangel på informationer. 117 Eksternaliteter er omkostninger eller gevinster som virksomheder eller forbrugere på et marked har, hvilket påvirker andre virksomheder eller forbrugere i positiv eller negativ retning, fx hvis en andens velfærd hæves eller sænkes af denne eksternalitet. Virkningerne af disse tiltag er ikke indregnet i markedsprisen. 118 Når eksternaliteter nævnes tyer de fleste bøger og litteratur til at anvende forurening som et godt eksempel for en negativ 117 Robert S. Pindyck og Daniel L. Rubinfeld (2005), side Robert S. Pindyck og Daniel L. Rubinfeld (2005), side 306 Side 66 af 88

67 5. Økonomisk analyse af håndhævelseslovens effektivitetshensyn eksternalitet. Forurener en virksomhed en å, vil det påvirke de fiskere der står længere nede ad åen negativt, fordi vandet bliver forurenet og fiskene muligvis dør af dette. Det har som udgangspunkt ingen konsekvenser for virksomheden som forurener, fordi omkostningerne ved at forurene pålægges fiskerne i stedet for virksomheden. Bliver virksomheden derimod pålagt afgifter vil der ikke længere være tale om en eksternalitet, da virksomheden også bliver berørt af det. Først når der bliver restriktioner, der kan sanktionere effektivt på forureningen, vil virksomheden forsøge at minimere denne. Eksternaliteter kan således spille en afgørende rolle, når reguleringen på et område skærpes. Essensen bag en eksternalitet er, at det ikke påvirker den som fx forurener. På området for offentlige kontrakter har sådanne eksternaliteter formentlig også være grundlag for en strengere regulering af håndhævelsen. Før ændringsdirektivet og håndhævelsesloven blev vedtaget har der været behov for at skabe effektivitet. De forhenværende kontroldirektiver har sikkert haft et ønske om at skabe effektivitet og et marked med fri konkurrence. Denne regulering har dog vist sig at være for svag, og der har ingen økonomiske konsekvenser været, som kunne få parterne til at overholde reglerne. De ordregivende myndigheder har tidligere kunnet tildele kontrakter direkte til virksomheder uden at afholde udbud, og kun slippe med at betale en sum i erstatning. Det har derimod haft konsekvenser for virksomheder, som er blevet snydt i processen med udbud, da de ikke har haft en reel mulighed for at få opgaven og kontrakten tildelt. Dette har ført til en ikke-eksisterende konkurrence, hvilket naturligvis har skabt økonomisk ineffektivitet på markedet for offentlige kontrakter. De ordregivende myndigheder må formodes ikke at have haft nogen bekymring på området, da det ikke umiddelbart har påvirket dem, at der ikke er skabt konkurrence på markedet, hvis de alligevel har fået en tilbudspris, som har levet op til deres forventninger. Disse konsekvenser er naturligvis et godt argument for at lave love og regler, som kan skabe en fri konkurrence på markedet, men også hårdere sanktioner, som kan øge aktiviteten på området, hvor konkurrencen er lav Torben M. Andersen m.fl. (2005), side 87. Side 67 af 88

68 5. Økonomisk analyse af håndhævelseslovens effektivitetshensyn Derfor har eksternaliteter formentlig været af afgørende betydning, da der på markedet for offentlige kontrakter har været behov for at skabe konkurrence og effektivitet. De ordregivende myndigheder er blevet opfordret til via ændringsdirektivet, at følge udbudsreglerne til fulde, således de undgår at blive pålagt sanktioner, som kan have alvorlige konsekvenser. Bliver en ordregivende myndighed pålagt at ophæve sin kontrakt, via sanktionen uden virkning, fordi myndigheden ikke har fulgt udbudsproceduren, vil det ikke mindst betyde, at det vil være omkostningsfuldt for den ordregivende myndighed at igangsætte en korrekt udbudsprocedure. Det vil også betyde, at den ordregivende myndighed allerede har spildt kostbar tid på at omgå reglerne, og skal først nu i gang med proceduren. Således kan det føre til at opgavens udførelse forsinkes til der er gennemført et korrekt udbud. For at opnå et effektivt marked, er det nødvendigt at skabe et marked, hvor eksternaliteter er minimeret. Da håndhævelsesloven kun har været eksisterende i mindre end et år, kan det på nuværende tidspunkt ikke konstateres, om der stadig er mulighed for eksternaliteter, eller om disse er minimeret. Uden tvivl er der foretaget ændringer, som skal prøve at optimere effekten og konkurrencen, blandt andet ved at indføre retsvirkningen uden virkning, som kan bringe kontrakten til ophør, men også ved at have alternative sanktioner, som kan give bøder på helt op til 10 mio. kr. 120 Dette skulle gerne have en afskrækkende effekt, således de ordregivende myndigheder handler i overensstemmelse med udbudsreglerne. Effekterne som ønskes opnået kan både ske her og nu, men de kan også have længere rækkende effekter, som kun er mulige at se i fremtiden. Derfor vil det være nødvendigt, at vurdere på dette nogle år ud i fremtiden. Selvom de nye sanktioner burde være konsekvens nok for de ordregivende myndigheder, kunne man godt forestille sig, at der vil kunne opstå nye faldgruber, hvor loven ikke er reguleret tilstrækkeligt. For eksempel hvis en kontrakt bliver erklæret for uden virkning og parterne vælger ikke at følge opfordringen om ophævelse. Dette vil føre til en bøde, men det kunne tænkes at denne bøde var bedre at få end at miste tid og penge på at opsige 120 Forarbejderne til håndhævelsesloven nævner at sanktionen som den alt overvejende hovedregel skal beløbe sig til minimum kr. og maksimalt 10 mio. kr. Side 68 af 88

69 5. Økonomisk analyse af håndhævelseslovens effektivitetshensyn kontrakten og udbyde opgaven på ny. Dette bør naturligvis være en kontrakt af en vis størrelse, førend det kan betale sig. Gevinsterne ved at kontrakten fortsættes og gennemføres skal være større end bøden. Ved gevinster tænkes især på tid, arbejdskraft, og værdien af at opgaven er fuldført og produktet dermed kan anvendes. En anden faldgrube kunne måske være om der er konsekvens nok for de virksomheder, der får tildelt kontrakten. Hvad sker der hvis den ønskede deadline ikke overholdes, eller hvis der pålægges ekstra regninger for noget arbejde de i deres tilbud ikke har medregnet? Naturligvis vil det ikke være optimalt for de ordregivende myndigheder, som er i god tro i denne fase, men det er et område, der nemt ville kunne snydes med, uden at det får konsekvenser for virksomheden, som har lavet tilbuddet. Det er svært at ændre i udbudsprocessen, da der handles i god tro om at tilbuddet stemmer overens med kravene, men måske burde der være ekstra konsekvenser fx at virksomheden har pligt til at oplyse i fremtidige tilbud, at der blev pålagt ekstra regninger eller at den aftalte deadline ikke blev overholdt, ved det forrige udbud Hvilke tiltag kan tages? Uden tvivl har der før håndhævelseslovens ikrafttræden været fokus på, hvad der kunne gøres for at effektivisere processen ved udbud. Dermed ikke sagt, at håndhævelsesloven løser alle problemer, men det er et skridt i den rigtige retning. Udbudsrådet har i deres analyse, som blandt andet bliver belyst i konkurrenceredegørelsen fra 2010, sat fokus på nogle initiativer, som vil kunne reducere barriererne for konkurrenceudsættelsen. 121 Heri anbefaler Udbudsrådet, at der skal iværksættes initiativer fra erhvervsorganisationerne, som kan styrke tilbudsgivernes kompetencer og viden om den proces, der skal gennemføres ved udbud. Dette må formodes, at gøre det nemmere for fx mindre virksomheder, som ikke har en fast mand ansat til at gennemgå udbud og reglerne derfor. Det gør det derfor nemmere, at danne et overblik over, hvad virksomhederne skal være opmærksomme på i tilbudsgivningen. Det må dog formodes, at det stadig er vigtigt, at virksomhederne sætter sig ind i reglerne, som fx bliver fremhævet af erhvervsorganisationerne. Derfor er dette initiativ ikke en mulighed for virksomhederne, 121 Konkurrenceredegørelse 2010, side Side 69 af 88

70 5. Økonomisk analyse af håndhævelseslovens effektivitetshensyn om at slippe for arbejdet med de formalistiske regler. Det er stadig tids- og ressourcekrævende. Derudover anbefaler Udbudsrådet også, at der fortsat bliver opstillet skabeloner for udbud og dokumentationskrav, samt at der på udbudsportalen kan indsamles viden for nye medarbejdere. Overordnet bliver det anerkendt, at det kan være svært at sætte sig ind i alle reglerne omkring udbud, men det at der bliver taget visse tiltag, som hjælper tilbudsgivere og de ordregivende myndigheder kan kun føre til økonomiske gevinster ved at gennemføre udbud korrekt. Udbudsrådet har også i en undersøgelse af 114 udbudssager konstateret, at der kunne dokumenteres eller skønnes positive økonomiske effekter, hvilket naturligvis må være et tegn på, at udviklingen inden for udbud går i den rigtige retning. 122 Disse tiltag skal fremme virksomhedernes interesse i at lave tilbud, men der kan stadig være visse barrierer, som dette ikke vil forhindre. Blandt andet tænkes der på konkurrencen mellem store og mindre virksomheder. 5.3 Cost benefit analyse I en cost benefit analyse vurderes de relative fordele ved fx reglernes indførelse (her ændringsdirektivet og håndhævelsesloven) med de dertil hørende omkostninger. For at vurdere om en skærpelse i reguleringen har været effektiv må det altså formodes, at fordelene derved er større end omkostningerne. En sådan analyse anvendes til at se om udfaldet af en regulering vil være relevant at sætte i kraft. Dog er cost benefit måske ikke det rette begreb for denne vurdering af offentlige kontrakter. Normalt anvendes det i forbindelse med finansielle beregninger, hvor omkostninger kan trækkes fra indtægterne, hvilket gerne skulle give en positiv netsum. I en cost benefit analyse er det også nødvendigt at tage alle forbehold i betragtning, hvilket kan være svært i en regulering af lovgivning. Ved lovregulering er der ingen specifikke tal, der kan oplyses, for at vurdere om reguleringen vil være effektiv. Det er i stedet statistiske beregninger, som kun gisner om, 122 Konkurrenceredegørelse 2010, side 10. Side 70 af 88

71 5. Økonomisk analyse af håndhævelseslovens effektivitetshensyn hvilken effekt det får. I stedet er det måske mere relevant at kalde dette en økonomisk analyse af de effektive skridt, der er taget mod et mere frit og konkurrerende marked. Siden ændringsdirektivet og håndhævelsesloven er blevet implementeret, må der have været visse mål og fordele ved at indføre disse. Det har uden tvivl været et positivt middel, at sanktioneringen er blevet skærpet, og derfor har det dannet grundlag for en øget konkurrence i Danmark, men også i EU generelt. Ikke mindst vil det have betydning i et samfund med økonomisk krise at indføre sådanne tiltag, fordi konkurrencen er vigtig til at holde omkostningerne nede. Konkurrencekulturen er derfor en vigtig faktor det skaber kamp og pres, som er med til at give optimale priser til køberne. Det, at den nye lovgivning sammensat med den økonomiske krise skaber større konkurrence, kan også medføre ulemper. En ulempe ved stigende konkurrence og effektivisering kunne være den stigende arbejdsløshed, både i de virksomheder, som ikke får kontrakten tildelt, men også i den offentlige sektor. Når flere opgaver efter 2020-strategien skal udbydes eksternt, for at opnå effektivitet vil det betyde afskedigelser i det offentlige. Dette stemmer ikke overens med et kriseramt marked, som ønsker flere i arbejde. Af ulemper tænkes der derudover på de mindre virksomheder, som er desperate efter at for en opgave tildelt, som måske kan sikre deres økonomiske overlevelse. Denne ulempe presser de mindre virksomheder ud af markedet. Fra de ordregivende myndigheders synspunkt bemærker de ikke dette konkurrencepres, men ser i stedet virksomheder, som er ivrige efter at få nye opgaver tildelt og derfor ikke bemærker dem, som ikke kan konkurrere med de større og økonomisk stærke virksomheder. Det er imidlertid svært at konkludere på om den nye regulering fører større gevinster med sig end omkostninger. Der har endnu ikke været særlig meget retspraksis på området, som har kunnet give klare tegn på om reguleringen medfører den ønskede effektivitet. Ud fra de ændringer som er blevet lavet, må det dog antages, at der vil være mulighed for at opnå en effektivitet. Alene fordi konkurrencen bliver bedre, må dette også føre til et sundere marked, hvor alle kan konkurrere frit. I afsnittet 5.4 nedenunder, vil læseren dog kunne se, at konkurrencen ikke altid er betegnelse for ligebehandling. Det er altså således ofte de store aktører på markedet, der Side 71 af 88

72 5. Økonomisk analyse af håndhævelseslovens effektivitetshensyn har økonomi til at konkurrere, hvilket kan skabe store økonomiske problemer for mindre virksomheder. 5.4 Små/mellemstore vs. store virksomheder Årsagen til, at dette område bliver belyst i denne afhandling, er for at give et retvisende billede af, hvornår konkurrenceudsættelse kan minimere chancerne for virksomheder, som ikke reelt har samme økonomi eller kapacitet. I Danmark er vi præget af, at de virksomheder som holder Danmarks økonomi i gang er små eller mellemstore virksomheder (de såkaldte SMV er). På den anden side findes der også virksomheder i Danmark, som kan overtrumfe SMV erne på mange punkter, hvilket naturligvis gør det svært at have en effektiv konkurrence. Belysningen af dette, med et eksempel, vil give større forståelse for problematikken, hvorfor der vil blive taget udgangspunkt i en håndværksindustri, fx en installatørvirksomhed, hvor der ofte kan blive udbudt mange opgaver. Ikke mindst på grund af den finansielle krise, hvor offentlige myndigheder ønsker et fordelagtigt tilbud, men også på grund af den nye håndhævelseslov er der flere og flere opgaver, som bliver udbudt. Dette gøres for at skabe konkurrence og dermed også økonomiske gevinster. Disse opgaver kan både større og mindre virksomheder deltage i. Det forventes på et marked for offentlige kontrakter, at et øget konkurrencepres tvinger aktuelle og potentielle leverandører til, at rationalisere og effektivisere deres produktion, forhandler/servicenet og administration. Alt dette for at kunne levere konkurrencedygtige priser, hvilket også giver attraktive varer og tjenesteydelser. 123 Dette kan have konsekvenser for mindre virksomheder, som skal konkurrere med virksomheder med stor kapacitet. Tages der udgangspunkt i, at en lille installatørvirksomhed med omkring 15 ansatte skal konkurrere med en installatørvirksomhed med over 200 ansatte, er der allerede der en udfordring, som skal mødes. Der er forskellige områder, hvorpå det bliver en udfordring for den lille virksomhed. 123 Sune Troels Poulsen m.fl. (2011), side 28. Side 72 af 88

73 5. Økonomisk analyse af håndhævelseslovens effektivitetshensyn Der kan for eksempel sættes spørgsmålstegn ved om virksomheden har økonomi til at tilbyde konkurrencedygtige priser. Det skal blandt andet være økonomi til opfyldelse af prækvalifikation (nøgletal for rentabiliteten i virksomheden skal påvises), udformning af tilbud, penge, tidsforbrug og udarbejdelse af den udbudte opgave, etc. Det næste spørgsmål er således om virksomheden har kapacitet til at sætte sig ind i reglerne. Her spiller det en rolle, hvor mange medarbejdere der er ansat samt hvor omfattende reglerne er Har virksomheden økonomi til at tilbyde konkurrencedygtige priser? Det kan være omkostningsfuldt at lave tilbud, og ikke mindst prækvalificere sig til en opgave. Prækvalifikation er en indledende udvælgelse af tilbudsgiveren i forbindelse med et begrænset udbud efter UBD. For at en virksomhed kan blive prækvalificeret, er der en del formkrav, som skal opfyldes. Disse formkrav omhandler personlig, økonomisk, finansiel og teknisk kapacitet og dette skal dokumenteres bliver de ikke det, anses virksomhederne som ukonditionsmæssige i forhold til udbuddet. Det er let at forestille sig, at en lille installatørvirksomhed ville være ukonditionsmæssig til et udbud, hvis der i virkeligheden søges en totalentreprenør. Og det er klart at en virksomhed, der kan tilbyde en totalentreprise, som kan opfylde alle delentrepriser i den udbudte opgave, ville være mere optimal end en mindre installatørvirksomhed, som måske kun kan påtage sig VVSentreprisen. Det forekommer dog at en mindre virksomhed også kan tilbyde sig på totalentreprisen på samme vilkår som større virksomheder. Dette kan dog ofte være svært, fordi det er et væsentligt større beløb der skal stilles sikkerhed for, som følge af entreprisens størrelse, i modsætning til hvis det kun var VVS-entreprisen, der kun udgør et lille beløb i forhold til totalentreprisen. Denne problematik er der imidlertid ikke taget højde for i udbudsproceduren, da de offentlige myndigheder ofte går efter det laveste bud, i stedet for at tænke innovativt og ønske anderledes løsninger, som måske også er lidt dyrere men som kan være kvalitets- og driftsmæssigt bedre. Desværre er der ikke et marked for disse, og derfor mister mindre virksomheder deres mulighed for at konkurrere, fordi de på forhånd ikke får muligheden for at tilbyde en ydelse, på grund af prækvalifikationens omfang. Side 73 af 88

74 5. Økonomisk analyse af håndhævelseslovens effektivitetshensyn En mulighed kunne være at lette prækvalifikationens omfang, således kravene mindskes, fx kravene om nøgletal. Det er naturligvis en god idé stadig at bevare visse krav, som referencer og teknisk kapacitet. Nøgletal i en mindre virksomhed er bare ikke konkurrencedygtige med en større virksomhed, som må formodes at have en noget større omsætning. Kunne prækvalifikationen gøres mere anvendelig for mindre virksomheder, ville det allerede se noget lysere ud for disse virksomheder. Reguleringen skaber ikke kun gevinster for de ordregivende myndigheder, men også samfundet. Dette er naturligvis positivt, men vil stadig udelukke SMV er i konkurrencen. Ved at skabe en mere effektiv regulering af udbuddene opnås der formentlig en større teknologisk udvikling, på grund af det øgede konkurrencepres. Derudover kan korruption og magtfordrejning også undgås, da anvendelsen af de formalistiske og transparente procedurer gerne skulle føre til en bedre konkurrence på markedet Ressourcer Får de mindre virksomheder muligheden for at afgive et tilbud, er der andre problematikker, som skal overvejes, førend virksomheden begiver sig ud i det. Selvfølgelig bør alle virksomheder tage risici engang i mellem, hvis det kan betyde de får et godt ry og bliver kendt i området. Økonomisk er der dog forholdsregler, der bør tages. Som i enhver anden virksomhed kan det være tidskrævende at udforme et udbud. En lille installatørvirksomhed på 15 ansatte vil naturligvis være mere presset tidsmæssigt og økonomisk end en virksomhed på ansatte. Derfor bør små virksomheder i forhold til store virksomheder overveje mulighederne for at vinde udbuddet, før de anvender kræfter og penge på at udarbejde tilbuddet. SMV er har måske kun få udbud at lave et tilbud på, derfor er det vigtigt de også opnår en lille fortjeneste derved, således de kan byde på flere udbud senere hen. Afgiver de et tilbud, som ikke økonomisk er fordelagtigt mister de penge og dermed også konkurrenceevne. Her må det formodes, at større virksomheder får mulighed for at byde på et større antal udbud end de mindre virksomheder, hvilket selvfølgelig betyder, at de ikke nødvendigvis behøver have et lige så stort dækningsbidrag på alle de tilbud de afgiver. Derudover har større virksomheder ofte 124 Sune Troels Poulsen m.fl. (2011), side 29. Side 74 af 88

75 5. Økonomisk analyse af håndhævelseslovens effektivitetshensyn et større vareflow, der giver mulighed for at købe større ind. Købes der større ind, bliver stykprisen formentlig også mindre. Samtidig er deres administrationsomkostninger til sikkerhedskoordinering, kvalitetssikring og nøgletalsberegning lavere, idet de har fast ansatte folk, der beskæftiger sig med disse områder, og derfor ikke skal have tilknyttet dyre eksterne konsulenter. De kan derfor tillade sig at presse prisen ned, således de bliver fordelagtige og vinder udbuddet. Ved udarbejdelsen af tilbud er det ikke unormalt at større virksomheder lever af disse udbud, hvorfor de ofte har personale ansat til at varetage dette og udarbejde fordelagtige tilbud. Dette har SMV er ofte ikke helt samme mulighed for og der kan opstå behov for at hyre folk udefra, som er specialiseret i at udarbejde tilbud i overensstemmelse med udbudsreglerne. Dette øger de føromtalte transaktionsomkostninger, hvilket igen gør de mindre virksomheder mindre konkurrencedygtige. Naturligvis kan større virksomheder stadig konkurrere med andre store virksomheder. På den måde opnås den ønskede konkurrence. Det kan dog umuligt være optimalt i et land som Danmark. Danmark har mange små og mellemstore virksomheder, som også er vigtige i processen for at opnå den ønskede velstand efter 2020-strategien. Derfor må der skabes større fokus på sådanne virksomheder, således de også har mulighed for at konkurrere, måske ikke på prisen, men i stedet på innovative og kreative løsninger Hvad kan gøre det nemmere for SMV er? At det er svært for SMV er at konkurrere med større virksomheder på totalentreprisen er én ting, men i UBD er det muligt at inddele kontrakten i delkontrakter. UBD s art. 9, stk. 5 nævner at op til 20 % af den samlede kontraktværdi kan udbydes, uden at der er behov for overholdelse af udbudsreglerne efter UBD. Det er i stedet tilbudsloven der vil være gældende. Dette vil antageligvis give større mulighed for SMV er, da deres produktionskapacitet ville passe bedre til dette og vil derfor have større mulighed for at konkurrere på pris. De ordregivende myndigheder skal dog se en fordel i at gøre dette men det vil overordnet kræve mere tid og ressourcer for dem at anvende flere forskellige Side 75 af 88

76 5. Økonomisk analyse af håndhævelseslovens effektivitetshensyn virksomheder. Derfor vil det være nødvendigt for de ordregivende myndigheder, at være mere opmærksomme på andre kriterier end pris, da det netop her vil være kvalitet og stadig en fornuftig pris. Der vil i hvert fald være større muligheder for at virksomhederne faktisk er specialiseret på området de har budt sig ind på. 5.5 Sammenfatning af den økonomiske analyse På nuværende tidspunkt vil det være vanskeligt at bedømme om reguleringen af udbud har haft den ønskede effekt. Den økonomiske analyse har her i afhandlingen prøvet at vurdere på, hvad der har forårsaget den skærpede regulering. Her blev det nævnt, at eksternaliteter formentlig har spillet en rolle, idet de forhenværende kontroldirektiver ikke har været effektive nok, til at udbudsreglerne blev overholdt. For at vurdere om den ønskede effekt kunne opnås blev omkostningerne opstillet overfor gevinster, for at se om de beregnede fordele havde de tilsigtede effekter. Transaktionsomkostninger opstår både for de ordregivende myndigheder og for tilbudsgiverne. Derfor er det nødvendigt at gevinsterne er større end disse omkostninger. Afhandlingen fandt, at forbigået tilbudsgivere også har visse transaktionsomkostninger, hvilket gevinster naturligvis ikke kan minimere, da de ikke har nogen gevinster ved ikke at blive valgt. Gevinsterne må dog formodes at være større end omkostningerne, hvis en virksomhed får tildelt kontrakten, medmindre det har haft betydelige store omkostninger med sig at lave et tilbud. Blandt andet kan virksomheden have lavet et så fordelagtigt tilbud, at de ikke nødvendigvis opnår en fortjeneste derpå. Dette gælder især mindre virksomheder, som kan være nødsaget til at tage chancer og miste penge, for at opnå et godt ry og omdømme. Problematikken omkring mindre virksomheder, som konkurrerer med større virksomheder blev også berørt. Uden tvivl har afhandlingen vurderet, at der sker en ulige fordeling i konkurrencen, når der skal vælges virksomhed til udførelse af den udbudte opgave. En løsning kunne være at lette proceduren for prækvalifikation, således mindre virksomheder ikke nødvendigvis burde konkurrere på nøgletal med større virksomheder. Dette er nemlig en kamp, som de mindre virksomheder oftest på forhånd har tabt. Der burde udover dette Side 76 af 88

77 5. Økonomisk analyse af håndhævelseslovens effektivitetshensyn lægges større vægt på andre kriterier end pris, således der i stedet ville opstå en konkurrence på anderledes og teknisk bedre opgaveløsninger. Samfundsøkonomisk er de nye tiltag i ændringsdirektivet et skridt i den rigtige retning da et øget konkurrencepres vil kunne skærpe effektiviteten, men der er stadig visse områder, der bør overvejes, for at der opnås det helt optimale marked. Side 77 af 88

78 6. Konklusion Afsnit 6 Konklusion Et nyt begreb er blevet introduceret via ændringsdirektivet og håndhævelsesloven, men der har været fokus på, hvilken fortolkning og betydning dette begreb skulle tilegne sig. Afhandlingen har søgt at dække, hvorledes dette begreb skulle fortolkes. Umiddelbart har der ikke været en definition på det nye begreb, som kunne give et godt billede af, hvad konsekvenserne af begrebet skulle være. Afhandlingen har dog vurderet, at der har været et formål med ikke at give en klar definition, da det således bedre kan tilpasses de nationale retssystemer. Uden virkning har til formål at håndhæve og afskrække de ordregivende myndigheder fra at overtræde udbudsreglerne. Det er hvad forarbejderne og loven indtil videre har fastlagt i dansk ret. Foruden dette har nærværende afhandling opnået en forståelse af begrebet, som skal virke til, at er åbnes for et mere effektivt marked, hvor konkurrenceudsættelse øges. Afhandlingen har i den juridiske analysen fundet ud af, at aftaleretlige regler kan være vanskelige at knytte til udbudsretten, blandt andet fordi det er to vidt forskellige aftaleprocedurer, som berører forskellige parter. Og en væsentlig forskel er, at der i udbudsretten ikke er mulighed for aftalefrihed, hvilket ikke kan stemme overens med traktatens princip om ligebehandling. Begrebet uden virkning er i denne afhandling også blevet sammenlignet med beslægtede begreber fra obligationsretten, som viste at der ikke på alle områder var grobund for at substituere disse med uden virkning. Udbudsreglerne berører flere forskellige parter, hvilket gør, at et nyt begreb er på sin plads, for at opnå den ønskede selvstændige fortolkning. Netop på grund af de omfattende udbudsregler har en selvstændig fortolkning været nødvendig, således den kunne tilpasses netop de specielle udbudsprocedurer der foreligger i udbudsdirektiverne. I forhold til analysen med ugyldighedslæren er der fundet områder, hvor uden virkning minder meget om ugyldighed, blandt andet på området omkring indholds- og tilblivelsesmangler. Handler en ordregivende myndighed i strid med redelig handlemåde, vil dette også føre ophør af kontrakten. Den største forskel blandt de to begreber har dog været, at der i udbud ikke kan opstå passivitet samt der med det nye begreb er mulighed for at fastsætte et tidspunkt på for ophør af kontrakten for fremtidige eller allerede leverede ydelser. Ud fra dette kan Side 78 af 88

79 6. Konklusion afhandlingen konkludere, at havde Danmark valgt et ugyldighedsbegreb som allerede havde opnået en betydning, ville der stadig være mange fortolkninger på begrebet, som skulle tilpasses udbudsreglerne. Derfor er meningen med et nyt begreb rigtig fornuftig og forståelsen deraf er blevet tydeligere. Når det så er sagt, er der stadig områder, hvor uklarheder om det nye begreb kan opstå. Det er blandt andet området omkring, hvorvidt det skal være muligt at opnå erstatning for en godtroende medkontrahent. Dels fordi det er svært at redegøre for, hvornår en medkontrahent, som er indforstået med udbudsreglerne, anses for godtroende samt hvorvidt der reelt er sket et tab. Kan det påvises, at medkontrahenten i virkeligheden ikke har haft et kendskab til ordregiverens overtrædelse synes det efter min vurdering, at være helt i orden at erkende denne medkontrahent en erstatning med positiv opfyldelsesinteresse. Der må dog foreligge en vurdering fra sag til sag. Fremtidig retspraksis vil forhåbentlig berøre denne problematik, således der i fremtiden foreligger en formodning om, hvorledes det skal gribes an. Konsekvenserne ved at indføre et nyt begreb må formodes at være visse fortolkningsvanskeligheder blandt medlemsstaterne, fordi det netop skal fastlægges i national ret. Derudover har virksomhederne også et større arbejde ved at forstå reglerne, fordi konsekvenserne ved ikke at overholde reglerne har en afskrækkende og effektiv virkning. Uden virkning skal opnå en selvstændig betydning, som tilpasser sig udbudsrettens område, således de ordregivende myndigheder ser en væsentlig grund til at overholde reglerne. I afhandlingens økonomiske analyse blev effektivitetshensynet belyst, og det må konkluderes, at de nye tiltag i ændringsdirektivet er et skridt i den rigtige retning. Det åbner op for konkurrence og effektivitet, men dog ikke for alle. Det, at der på markedet har manglet dynamik og innovation er blevet ændret for visse virksomheder. Dog skaber hele effektivitetshensynet stadig en barriere for små og mellemstore virksomheder, da det er svært at konkurrere på pris med store virksomheder. Effektiviteten begrænser således Side 79 af 88

80 6. Konklusion mindre virksomheder. Jeg har belyst, at dette burde forbedres ved at de offentlige myndigheder ikke altid skal slå sig fast på prisen, men i stedet søge kreativitet, kvalitet og driftsmæssige bedre udførelser af opgaven, således mindre virksomheder får en reel mulighed for at konkurrere på lige fod med større virksomheder. Derudover vurderede jeg også, at mindre krav til prækvalifikationen ville være en mulighed, for at fremme de mindre virksomheders muligheder for at blive betragtet som værdig tilbudsgiver, og eventuelt have en reel mulighed for at vinde kontrakten. Der er ingen tvivl om, at der stadig kan være faldgruber i den ændrede regulering, hvilket også blev belyst i afhandlingen. Det er dog også tydeligt at se, at der er sket en positiv ændring, som skal føre til, at markedet bliver effektiviseret. Sanktionerne i ændringsdirektivet hjælper til at presse virksomhederne og dermed være innovative. Side 80 af 88

81 7. Engelsk resumé Afsnit 7 Executive summary Recent years has witnessed a growth in regulation of procurement at both national and international levels. The public procurements are regulated by EU-directives through formalistic rules, but these rules have turned out not to be as effective as desired, leading to the introduction of a new Amending Directive, 2007/66/EC, on December 11 th This new directive enforces the procurement rules in such a way that it is now both harder and more expensive for the contracting authorities to break the rules. One of the objectives of this thesis is to look into the Amending Directive, 2007/66/EC, implemented in the Danish enforcement law. 125 The drastic changes made in the more firm remedies directives 2004/17/EC and 2004/18/EC, will hopefully improve the competitive climate for procurement markets, thus make the marketplace more efficient economically. With the Amending Directive a new sanction was introduced. This sanction renders contracts ineffective if the rules for public procurement are broken. The sanction was added as a disincentive for the contracting authorities to break the rules, making it possible to cancel contracts that were made with an undertaking. The question that remains is how effective the sanction that is implicit in the new term ineffective is and what the consequences might be. The term ineffective is new, and has so far not been used in other regulation, thus allowing this thesis to examine and analyze the meaning and consequences of the term. This thesis finds that the new term cannot be compared to already known and widely used terms, at least not directly, as the new term differs from others by having the opportunity for setting a specific time for when the contract will be considered cancelled. There is no doubt that the Amending Directive was needed, as there were a number of different problems prior to its introduction, e.g. illegal direct awarding of contracts and 125 Lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. Side 81 af 88

82 7. Engelsk resumé race to signature situations. Both are considered serious breaches, and these new remedies have been implemented as a result. Another objective with this thesis is thus giving an idea and a perspective as to what the term will mean for future public procurements and what effects will be. In addition, this thesis gives an economic perspective on the efficiency of the Amending directive and the enforcement law. Furthermore; the thesis will attempt to clarify the weaknesses that are related to the firmer remedies directives and also look into how the enforcement of the Amending Directive 2007/66/EC makes public procurements more efficient. Side 82 af 88

83 Afsnit 8 - Litteraturliste EU retskilder Traktater Traktaten om Den Europæiske Union (TEU) Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF) Forordninger Kommissionens Forordning (EF) nr. 1177/2099 af 30. november 2009 om ændring af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF, 2004/18/EF og 2009/81/EF for så vidt angår tærskelværdierne for anvendelse af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter. Direktiver Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter. Rådets direktiv 92/13/EØF af 25. februar 1992 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelse af EF-reglerne for fremgangsmåden ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation. Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler indeholder følgende betragtninger. Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter. Rådets direktiv 93/36/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb indeholder følgende betragtninger. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter. Direktiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester. Europa-parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11. december 2007 om ændring af rådets direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF for så vidt angår forbedring af effektiviteten af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelsen af offentlige kontrakter. Betænkning A6-0172/ Europa-Parlamentets betænkning af 10. maj 2007 om forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om ændring af Rådets direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF for så vidt angår forbedring af effektiviteten af klageprocedurerne i Side 83 af 88

84 forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter (KOM(2006)0195 C6-0141/ /0066(COD)) Danske retskilder Love Lov nr. 415 af 31. maj 2000 om Klagenævnet for Udbud som ændret ved lov nr. 450 af 7. juli 2001, lov nr. 306 af 30. april 2003, lov nr. 431 af 6. juni 2005, lov nr. 538 af 8. juni 2006 og lov nr. 573 af 6. juni Lov nr. 572 af 6. juni 2007 om ændring af konkurrenceloven, retsplejeloven, lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren og lov om Klagenævnet for Udbud. Lov nr. 492 af 12. maj 2010 om håndhævelse af udbudsreglerne mv. Lovforslag Forslag til lov af 10. november 2009 om håndhævelse af udbudsreglerne mv. Forslag til lov af 27. januar 2010 om håndhævelse af udbudsreglerne mv. Forslag til lov af 29. april 2010 om håndhævelse af udbudsreglerne mv. L 204 Forslag til lov om ændring af lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv. og lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter af 1. juni (Vedtaget ved 3. behandling den 1. juni 2011) Bekendtgørelser BEK nr. 781 af 26. august 1996 om lov om aftaler og andre retshandler på formuerettens område (aftaleloven). BEK nr. 602 af 26. juni 2000 om Klagenævnet for Udbud BEK nr. 237 af 28. marts 2003 om lov om køb (købeloven). BEK nr. 937 af 16. september 2004 om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter. BEK nr af 7. december 2007 om lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter. Afgørelser EU-domstolen Sag C-503/04, EU-domstolens dom af 18. juli 2007, Kommissionen mod Tyskland (The Waste Case). Sag C-243/89, Kommissionen mod Kongeriget Danmark (Storebæltssagen) Side 84 af 88

85 Sag C-81/98, Alcatel Austria AG, Simens AG Österreich og Sag-Schrack Anlagentechnik AG vs Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr, (1999) E.C.R (Alcatelsagen) Sag C-212/02, Commission of European Communities v Austrian Republic (2004) OJ C201/3. Sag C-26/03 EF-domstolens dom af 11. januar 2005, Stadt Halle, RPL Recyclingpark Lochau GmbH mod Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall und Energieverwertungsanlage TREA Leuna (Stadt-Halle sagen) Klagenævnet for Udbud Kendelse af 6. juni 2000, Ernst & Young Statsautoriseret Revisionsaktieselskab mod Fyns Stiftsøvrighed. Kendelse af 24. juli 2009, Lyreco Danmark A/S mod Varde Kommune. Kendelse af 16. december 2009, Konsortiet De Jysk-Fynske Bandagerier og Skomagerier mod Odense Kommune. Kendelse af 20. juli 2010, Otto P. Nedergaard A/S mod Boligforeningen Bispegaarden. Meddelelser, vejledninger, høringssvar mv. Meddelelser KOM(2010) Kommissionens meddelelse af 3. marts Rapport COM(2006)195 final/2 af 14. juni 2006 Proposal for a Directive of the European Parliament and of the council amending Council Directives 89/665/EEC and 92/13/EEC with regard to improving the effectiveness of review procedures concerning the award of public contracts. Udbudsrådets analyse: Analyse af barrierer for konkurrenceudsættelse i den offentlige sektor af 22. januar Regeringens arbejdsprogram af 24. februar 2010 Danmark 2020 Viden>vækst>velstand>velfærd. Konkurrensverket (Swedish Competition Authority) - Förslag om nya regler i upphandlingslagstiftningen, af 20. april (Regeringens forslag). Finansutskottets betänkande 2009/10:FiU22 Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet. (Sveriges Finansudvalgs rapport). Økonomi- og erhvervsministeriets konkurrenceevneredegørelse fra 2010 Danmark i den globale økonomi. Konkurrencestyrelsens konkurrenceredegørelse fra juni 2010 Side 85 af 88

86 The international Comparative Legal Guide to: Public procurement 2011 a practical cross-border insight into public procurement, published by the Global Legal Group (GLB). KOM(2011) 15 - Grønbog om modernisering af EU's politik for offentlige indkøb Mod et mere effektivt europæisk marked for offentlige indkøb, af 27. januar Vejledninger Konkurrencestyrelsens vejledning til udbudsdirektiverne af 30. juni 2006 Notater Økonomi- og Erhvervsministeriets høringsnotat af 6. januar 2010 vedrørende udkast til lovforslag om håndhævelse af udbudsreglerne mv. Danske Advokaters høringssvar over udkast til forslag til lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv. af 27. november Advokat Samfundets høringssvar over udkast til forslag om håndhævelse af udbudsreglerne mv. af 8. december Danmarks Rederiforenings høringssvar over udkast til forslag om håndhævelse af udbudsreglerne mv. af 27. november Faglitteratur Bøger Andersen, Mads Bryde - Grundlæggende aftaleret, (Gjellerup), 2008, 3. udgave. Andersen, Torben M., m.fl. - Beskrivende dansk økonomi, (HandelsVidenskab Bogforlaget), 2005, 2. udgave. Berg, Stinne Richter - Retsvirkninger af ugyldighed og ophævelse i løsørekøb særligt om tilbagelevering og erstatning af den negative kontraktsinteresse, (Jurist- og Økonomforbundets Forlag), 2008, 1. udgave. Evald, Jens - At tænke juridisk, (Nyt Juridisk Forlag), 2. udgave, Fabricius, Jesper og Offersen, René - EU s udbudsregler i praksis, (Forlaget Thomson), 2006, 2. udgave. Gomard, Bernhard; Pedersen, Hans Viggo Godsk og Ørgaard, Anders - Almindelig kontraktsret, (Jurist- og Økonomforbundets Forlag), 2009, 3. udgave. Hollesen, Svend Global Marketing, (Prentice Hall, Financial Times), 2007, 4. udgave. Iversen, Bent m.fl. - Regulering af konkurrence i EU, (Jurist- og økonomforbundets forlag), 2008, 2. udgave. Nielsen, Ruth - Udbud af offentligt kontrakter, (Jurist- og økonomforbundets forlag), 2010, 4. udgave. Pindyck, Robert S. og Rubinfeld, Daniel L. Microeconomics, (Pearson Education International), 2005, 6. udgave. Side 86 af 88

87 Poulsen, Sune Troels; Jakobsen, Peter Stig og Kalsmose-Hjelmborg, Simon Evers - EUudbudsretten udbudsdirektivet for offentlige myndigheder, (Jurist- og Økonomforbundets Forlag) 2011, 2. udgave. Steinicke, Michael og Groesmeyer, Lise - EU's udbudsdirektiver med kommentarer, (Jurist- og Økonomforbundet), 2008, 2. udgave. Trepte, Peter - Regulating Procurement - Understanding the Ends and Means of Public Procurement Regulation, (Oxford University Press), Wegener, Morten Juridisk metode, (Jurist- og Økonomforbundets Forlag), 3. reviderede udgave, Artikler Broberg, Morten Kontrakter kan ophæves ved brud på EU s udbudsregler, Advokaten 2/2008, 21. februar Clifton, Michael-James - Ineffectiveness the new deterrent: will the new Remedies Directive ensure greater compliance with the substantive procurement rules in the classical sector?, Public Procurement Law review, vol. 4, pp , Frank, Morten Nye regler kan dømme kontrakten ude, Advokaten 3/2010, 13. april Golding, Jane og Henty, Paul The new Remedies Directive of the EC: Standstill and ineffectiveness, Public Procurement Law Review, vol. 3, pp , Jarlov, Majse og Dragsted von Haller, Bender Ny lov om håndhævelse af udbudsreglerne har konsekvens for det offentliges indkøb af bl.a. kommunikationsydelser, Dansk Kommunikationsforening, 16. september Meyer Lund, Peter Hvornår skal sanktionen uvirksomhed efter håndhævelseslovens 16 bringes i anvendelse, Publicure Advokatfirma, 15. februar Nielsen, Christian og Holtse, Henrik Nye regler om overtrædelse af udbudsreglerne, udbudsportalen, 3. februar Nielsen, Ruth Standstill og ugyldighed/uvirksomhed af offentlige kontrakter, U.2007B.120. Offersen, René Prøvelse af offentlige udbud (upphandling), Offersen, René og Frank, Morten Ugyldighed og annullation af kontrakter indgået i strid med udbudsreglerne, U.2008B.372. Offersen, René og Frank, Morten Virkningen af Klagenævnet for Udbuds annullation ulovlige beslutninger, Udbudsportalen, 27. oktober Pachnou, Despina - Enforcement of the EC procurement rules: the standards required of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness, Public Procurement Law Review, vol. 2, pp , Pedersen, Kristian Offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna.., Europarättslig tidskrift nr. 4/2006. Steinicke, Michael Aftaleretten og offentlige udbud samspil og konflikter, Juristen nr. 8, Side 87 af 88

88 Steinicke, Michael Aftalelovens ugyldighedsregler, anvendt på aftaler indgået gennem offentlige udbud, i Bent Iversen (red.): Juridiske Emner ved Syddansk Universitet 2001, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Treumer, Steen - Towards an obligation to terminate contracts concluded in breach of the E.C. Public procurement rules - the end of the status of concluded public contracts as sacred cows, Public Procurement Law Review, vol. 6, pp , Udbudsportalen Den nye Klagenævnslov af 15. juni 2010 Udbudsportalen Håndhævelsesloven af 15. juni 2011 Udbudsportalen Ændringer af håndhævelsesloven af 15. juni 2011 Hjemmesider (som inspirationskilde) Klagenævnet for Udbud: Udbudsportalen: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen: Boger.dk: Side 88 af 88