Lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv.

Transkript

1 Handelshøjskolen, Aarhus Universitet Forfatter: Mette Marie Friis Pedersen Vejleder: Michael Steinicke Studieretning: Cand.merc.jur Lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv. - Med fokus på fortolkningen af uden virkning og det økonomiske effektivitetshensyn. Juli 2011

2 Titelblad Sted: Handelshøjskolen i Aarhus Studie: Cand.merc.jur Udarbejdet af: Mette Marie Friis Pedersen Vejleder: Michael Steinicke, Juridisk Institut Emne: Lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. Med fokus på fortolkningen af uden virkning og det økonomiske effektivitetshensyn. Afleveret: 18. juli 2011 Normalsider: tegn/2200 tegn pr. side = 62,3 normalsider Underskrift: Mette Marie Friis Pedersen Side 2 af 88

3 Titelblad... 2 Afsnit 1 Opbygning, struktur og juridisk metode Indledning Problemstilling Juridisk perspektiv Økonomisk perspektiv Problemformulering Underspørgsmål... 9 Juridisk:... 9 Økonomisk: Juridisk metode Struktur Teorivalg og metode Teori Metode Afgrænsning Retskilder Afsnit 2 Introduktion til udbudsreglerne Indledning Udbud Historik for reguleringen af udbud i Danmark Udbud Indhold i udbudsdirektivet (UBD) Kontroldirektivet Klagenævn for Udbud Afsnit 3 Ændringsdirektivet og håndhævelsesloven Lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v Struktur i håndhævelsesloven Retsvirkningen uden virkning Håndhævelseslovens 16 og Side 3 af 88

4 Ikrafttrædelsestidspunktet for uden virkning Fortolkningen af uden virkning Afsnit 4 - Uden virkning Indledning C-503/04 (2007), Kommissionen mod Tyskland (The Waste-case) L effet ultile Forståelsen af uden virkning indtil videre Uden virknings retsvirkninger Automatisk anvendelse af uden virkning? Virkningstidspunktet Sondring mellem offentlig ret og aftaleretten Tilbud og accept Procedure Binding af parterne Traktatens generelle principper Erstatning Sammenfatning Beslægtede begreber fra aftaleretten Indledning Ugyldighed Indholds-, tilblivelses- eller habilitetsmangler Hjemmelsgrundlag Stærke og svage ugyldighedsgrunde Erstatning Passivitet Parterne Ugyldighedslærens retsvirkninger Almenhedens interesser Sammenfatning på uden virkning og ugyldighedslæren Uvirksomhed Sammenfatning på uden virkning og uvirksomhed Side 4 af 88

5 4.6 Samlet fortolkning og forståelse af begrebet Den manglende definition Uforståeligheder Hvad betyder begrebet så? Perspektivering med andre lande Sverige England Afsnit 5 - Økonomisk analyse af håndhævelseslovens effektivitetshensyn Indledning Fra klagenævnslov til håndhævelseslov Barrierer Holdningsmæssige og økonomiske barrierer Transaktionsomkostninger ved offentlige udbud Asymmetriske informationer og udbudsmateriale Kvalitet frem for pris Eksternaliteter Hvilke tiltag kan tages? Cost benefit analyse Små/mellemstore vs. store virksomheder Har virksomheden økonomi til at tilbyde konkurrencedygtige priser? Ressourcer Hvad kan gøre det nemmere for SMV er? Sammenfatning af den økonomiske analyse Afsnit 6 Konklusion Afsnit 7 Executive summary Afsnit 8 - Litteraturliste EU retskilder Danske retskilder Afgørelser Meddelelser, vejledninger, høringssvar mv Side 5 af 88

6 Faglitteratur Hjemmesider (som inspirationskilde) Side 6 af 88

7 1. Opbygning, struktur og juridisk metode Afsnit 1 Opbygning, struktur og juridisk metode 1.1 Indledning Fokusset på udbud er de seneste år blevet større og større. Dette fokus har delvis været der, fordi håndhævelsen ikke har været effektiv nok, og dermed har kontrakter kunnet fortsættes, selvom udbudsreglerne har været overtrådt. Dette er ikke særlig velegnet i et samfund, hvor der tilsigtes en konkurrencepræget tilgang. Udbudsreglerne har således ikke været i overensstemmelse med målet for EU s indre marked, som sigter efter et åbent indre marked, hvor effektiv konkurrence skal forefindes. Derfor har der på området været en nødvendighed for en stramning af reglerne, hvilket i 2007 førte til et nyt kontroldirektiv 1 (herefter benævnt ændringsdirektiv) i 2007, hvori håndhævelsen er blevet skærpet. Spørgsmålet havde hidtil været om en kontrakt kunne bringes til ophør, hvis udbudsreglerne var overtrådt, men i tidligere lovgivning har ingen instanser haft kompetencen til at træffe en sådan afgørelse ud fra udbudsreglerne. Dette er der nu blevet mulighed for i ændringsdirektivet og dermed også Danmarks nye lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv. 2 (herefter benævnt håndhævelsesloven), hvori ændringsdirektivet er blevet implementeret. Nærværende afhandling vil derfor se nærmere på den nye håndhævelseslov, og analysere på det nye begreb uden virkning. Begrebet er ikke indtil videre blevet anvendt i andre lovgivninger, og retsvirkningen har til formål at skabe ny betydning. Der er dog endnu ingen som har fortolket retsvirkningen uden virkning, hvorfor fortolkningen af dette vil indgå som et væsentligt element i denne afhandling. 1.2 Problemstilling Med den nye håndhævelseslov er udbudsreglerne blevet skærpet i Danmark. Lovens sigte er, at forhindre at overtrædere af udbudspligten ikke slipper for straf. I 1 DIR 2007/66/EF af 11. december 2007 om ændring af Rådets direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF for så vidt angår forbedring af effektiviteten af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelsen af offentlige kontrakter. 2 Lov nr. 492 af 12. maj 2010 om håndhævelse af udbudsreglerne mv. Side 7 af 88

8 1. Opbygning, struktur og juridisk metode håndhævelsesloven er det nu gjort muligt, at erklære en kontrakt, indgået mellem en ordregivende myndighed og en tilbudsgiver, for uden virkning, hvis udbudsreglerne er groft overtrådt. Hvad der tilstræbes med det nye begreb er stadig uvist, da det ikke har været anvendt i anden lovgivning Juridisk perspektiv Grundet indførelsen af dette nye begreb, er der opstået tvivl om, hvorledes dette skal forstås - og hvad meningen er med det. Spørgsmålet er, om retsvirkningen uden virkning skal forstås som obligationsrettens allerede eksisterende begreber om ugyldighed eller uvirksomhed, eller om begrebet skal tillægges en ny og selvstændig betydning. For at give en retvisende fortolkning af det nye begreb, vil der blive kigget på forskelligheder mellem aftaleretten og udbudsretten, samt drages sammenligninger med de beslægtede begreber. Slutteligt vil der blive perspektiveret i forhold til andre landes anvendelse af ændringsdirektivets nye begreb Økonomisk perspektiv Det er ligeledes interessant at se på konsekvenserne af implementeringen af ændringsdirektivet i håndhævelsesloven. For at give afhandlingen et økonomisk perspektiv, vil det være oplagt at analysere det effektivitetshensyn, der søges i de nye regler, hvilket gerne skulle medføre øget konkurrence blandt udbuddene. Derfor vil denne afhandling nærmere vurdere, hvilke tiltag der er gjort mod et mere effektivt retssystem, blandt andet ved først at se på, hvad der har været årsagen til skærpelsen af håndhævelsen. Ud fra disse betragtninger, vil nedenstående problemformulering være essensen af afhandlingens fremstilling Problemformulering Lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv. Hvilken fortolkning skal begrebet uden virkning tilegne sig og hvad vil konsekvenserne være derved? Side 8 af 88

9 1. Opbygning, struktur og juridisk metode Nedenstående underspørgsmål er opstillet, for at opnå en mere dybdegående fremstilling af problemformuleringen Underspørgsmål Juridisk: Hvad er formålet med den nye retsvirkning uden virkning? Kan der drages sammenligninger mellem aftaleretten og udbudsretten? Skal retsvirkningen tillægges egen betydning, eller svarer det til beslægtede begreber som for eksempel ugyldighed og uvirksomhed? Hvad er konsekvenserne ved indførelsen af begrebet? Økonomisk: Hvorfor har der været behov for større effektivitet og konkurrence i udbudsreglerne? Hvad medfører effektivitet? (positivt og negativt) Bliver behovet for konkurrence opfyldt med de nye regler? Hvordan kan problematikken med små og mindre virksomheder forbedres? 1.3 Juridisk metode Struktur I afhandlingens teoretiske del vil EU s udbudsregler overordnet blive berørt, herunder både EU-traktaten, udbudsdirektiverne, kontroldirektiverne og de nationale udbudslove. Det vil blive gjort med en sådan systematik, at det munder ud i en dybere gennemgang af lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv., på baggrund af at fokus for analysen vil være i denne lov. I afhandlingens andet afsnit vil der i hovedtræk blive redegjort for historikken inden for udbudsretten, således at læseren får det nødvendige overblik for reguleringen af udbudsretten. Afhandlingens andet afsnit indeholder endvidere en gennemgang af selve Side 9 af 88

10 1. Opbygning, struktur og juridisk metode udbuddene for offentlige anskaffelser og de dertilhørende regler. Afsnittet munder ud i en teoretisk gennemgang for håndhævelsen af udbudsreglerne via kontroldirektiverne, Klagenævn for Udbud og lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv. Sidst i afsnittet vil fokus således være på retstilstanden før og efter implementeringen af ændringsdirektivet i den nye håndhævelseslov. Der vil blive taget stilling til, hvad baggrunden for ændringerne har været og hvilke ændringer, der er foretaget og med hvilket formål. Det tredje afsnit vil med en dybere teoretisk fremstilling redegøre for håndhævelseslovens bestemmelser, særligt det nye tiltag om retsvirkningen uden virkning, der er anvendt for at effektivisere håndhævelsen. Afsnittet vil både indeholde teoretiske og analytiske aspekter. Afhandlingens kerne vil være i det fjerde afsnit, hvori problemformuleringen skal besvares - hvilken fortolkning det nye begreb uden virkning tilegner sig og konsekvenserne derved. Der vil blive analyseret på forskelligheder mellem aftaleretten og udbudsretten samt beslægtede begreber til uden virkning, for at vurdere, hvilken betydningen begrebet kan tillægge sig. Derudover vil der blive anvendt retspraksis fra andre lande til at vurdere, om disse har tillagt begrebet selvstændig virkning, og dermed om det er noget Danmark selv kan anvende. Med fokus på retsvirkningen uden virkning vil der i det femte afsnit ses på lovens økonomiske perspektiv. Effektivitetshensynet, som er grundlæggende for den nye lovgivning, vil være fokus i dette afsnit. Det vil blive vurderet på, hvorfor det har været nødvendigt med ny lovgivning og om de nye regler har den effekt, der ønskes. Under effektivitetshensynet er naturligvis hensynet til konkurrencen, som derfor også bliver berørt. Det vil således være relevant at se på, om der nu med de nye regler er grundlag for større konkurrenceudsættelse, og om denne konkurrence tilmed er lige for alle virksomheder. Afslutningsvis vil det sjette afsnit konkludere på afhandlingens pointer og besvarelsen af problemformuleringen vil være at finde i dette afsnit. Side 10 af 88

11 1. Opbygning, struktur og juridisk metode 1.4 Teorivalg og metode Teori Der vil i afhandlingen blive anvendt gældende lovgivning på området, blandt andet EUtraktaten, udbudsdirektiverne, kontroldirektiv 2007/66/EF, lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv. Fokus vil være på den nye håndhævelseslov, hvor de væsentligste diskussioner og analyser vil blive foretaget ud fra. Derudover vil der i forarbejderne og høringssvar til den nye håndhævelseslov kunne findes svar på ændringerne og formålet deraf. Teorien vil blive brugt til at analysere på de nye tiltag i loven, og på den måde skabe rammerne for afhandlingen Metode Afhandlingen vil sigte efter en retsdogmatisk fremgangsmåde, hvor redegørelser og analyser er nødvendige for redegørelsen af gældende ret. På den måde bliver der frembragt et problemorienteret arbejde, hvori der vil foreligge selvstændig analyse og argumentation. Afhandlingens problemformulering tager udgangspunkt i en selvstændig analyse, da der endnu ikke på området foreligger retspraksis eller særlig megen litteratur til besvarelse af spørgsmålet, hvorfor der er grundlag for egen fortolkning. 1.5 Afgrænsning Når der i afhandlingens andet afsnit bliver nævnt udbudsdirektiverne, er det med fokus på både udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet 3. Dog vil der videre i afhandlingen for det meste blive anvendt bestemmelser fra udbudsdirektivet 2004/18/EF, hvorimod forsyningsvirksomhedsdirektivet 2004/17/EF vil træde mere i baggrunden. Uagtet at der i afhandlingens indledende afsnit redegøres for tidligere lovgivning vil der hovedsageligt afgrænses til gældende ret. Naturligvis vil lovgivningen fra før implementeringen af ændringsdirektivet blive nævnt men fokus vil ikke være rettet derpå. Indlysende omfatter ændringsdirektivet alle lande i EU, men andre medlemslande vil kun blive inddraget, hvor der findes grobund derfor og hvor det synes fornuftigt at inddrage 3 Henholdsvis UBD 2004/18/EF og FVD 2004/17/EF Side 11 af 88

12 1. Opbygning, struktur og juridisk metode deres perspektiv til de nye regler. Det er dog implementeringen i dansk ret, der vil være kernepunktet. 1.6 Retskilder Ved retskilder skal forstås både bindende og vejledende retligt materiale. Bindende retligt materiale vil sige, at denne skal lægges til grund for retsafgørelsen, fx selve lovteksten. Hvis det retlige materiale derimod er vejledende, indebærer dette at det kan lægges til grund ved retsafgørelsen, men det er ikke nødvendigt. 4 Det foreligger således, at EUtraktatens bestemmelser er fællesskabsretlige regler i EU, og har derfor forrang for modstridende nationale regler. 5 I gennemgangen af historikken for udbud, har traktaten spillet en væsentlig rolle og dermed også haft forrang for nationale regler. Traktaten har stadig forrang, trods udbudsdirektiverne nu også spiller en betydelig rolle på udbudsområdet. Traktatens bestemmelser skal stadig overholdes her tænkes især på bestemmelserne om ligebehandling, gennemsigtighed og nationalitetsdiskrimination. Traktaten udgør den primære retskilde i EU, hvorimod de sekundære retskilder på EUniveau udgøres af bindende og ikke-bindende retskilder. Forordninger og direktiver er bindende retskilder, hvorimod meddelelser, vejledninger og udtalelser er ikke-bindende retskilder. For denne afhandling er det særligt vigtigt, at se på direktiver, som er bindende retskilder, og som får virkning i national ret ved implementering. For at kunne fortolke og analysere betydningen af retsvirkningen uden virkning, vil det tillige være nødvendigt at se på ikke-bindende retskilder, såsom høringssvar, udtalelser, meddelelser mv. Foruden EU-lovgivning vil der i nærværende afhandling være fokus på gældende national lovgivning, i form af håndhævelsesloven hvilket er af særlig retskildeværdi, uagtet at ændringsdirektivet er implementeret deri. Derudover vil lærebøger og artikler også anvendes i afhandlingen. Selvom juridisk litteratur i form af bøger, artikler mv. ikke hører under begrebet retskilder, har de alligevel betydning for formuleringen og udviklingen af retsregler, hvorfor der i afhandlingen også vil være fokus på forskellige forfatteres holdninger og fortolkninger. 4 Jens Evald (2003), side Morten Wegener (2000), side 243 Side 12 af 88

13 2. Introduktion til udbudsreglerne Afsnit 2 Introduktion til udbudsreglerne 2.1 Indledning Formålet med denne indledende del er, at give læseren et overblik over udbudsreglerne og lovgivningen på området. Dette afsnit indeholder således en kort redegørelse for udbudsreglernes historik samt formål, og samtidig vil der til sidst i kapitlet være en kort introduktion til det tredje afsnit om den nye håndhævelseslov. 2.2 Udbud Historik for reguleringen af udbud i Danmark I EF-traktaten findes der nogle generelle principper om ligebehandling, gennemsigtighed m.v., som altid skal være tilgodeset ved lovregulering i EU og dermed også udbud. Traktaten søger at skabe et indre marked, hvor der er reel fri bevægelighed for varer og tjenesteydelser, og hvor konkurrencen er effektiv. 6 Med traktatens bestemmelser tilsigtes det, at der på tværs af medlemsstaterne i EU kan opstå konkurrence, og dermed udelukkes ingen stater ved udbud af offentlige anskaffelser. Dette gør, at grænserne mellem EU-ret og dansk ret bliver mere og mere udviskede, da dansk ret på området er bestemt af EUretten. Før i tiden var alle udbud reguleret efter traktatens bestemmelser. Sidenhen er det blevet direktiver, der regulerer udbud. Omkring erne blev der især større fokus på udbud, og de første udbudsdirektiver blev udarbejdet, nemlig bygge- og anlægsdirektivet og indkøbsdirektivet. Nogle år senere blev de første kontroldirektiver vedtaget samt det første direktiv til regulering af indgåelse af offentlige aftaler om udførelsen af tjenesteydelser. De tre klassiske direktiver 7 har fastlagt den nuværende regulering, dog er de blevet samlet til ét direktiv, kaldet udbudsdirektiv 2004/18/EF. 8 Udbudsdirektivet er 6 Sune Troels Poulsen m.fl. (2011), side 23 7 Bygge- og anlægsdirektivet 93/37/EØF af 14. juni 1993, Vareindkøbsdirektivet 93/36/EØF af 14. juni 1993 og Tjenesteydelsesdirektivet 92/50/EØF af 18. juni Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter. Side 13 af 88

14 2. Introduktion til udbudsreglerne blevet implementeret i dansk ret som bilag til bekendtgørelse nr. 937 af 16. september Foruden udbudsdirektivet findes der også forsyningsvirksomhedsdirektivet, som regulerer indkøb i forsyningssektoren. 9 Udbudsdirektivet 10 forpligter staterne til at anvende bestemte fremgangsmåder ved indgåelse af offentlige kontrakter. Udbudsdirektivet skal overholdes i alle medlemsstater, hvorfor det sørger for, at der ikke sker forskelsbehandling på tværs af nationaliteterne. 11 Den offentlige sektor må således ikke favorisere nationale virksomheder Udbud Den offentlige sektor udfører en del aktiviteter, hvor der ofte opstår behov for at anskaffe vare- og tjenesteydelser. En overvejende del af disse anskaffelser kommer fra private virksomheder, som på grundlag af en kontrakt opfylder den offentlige sektors behov. Den offentlige sektor (som er ordregiver) skal først og fremmest tage stilling til, om der ønskes anskaffet noget ved indkøb via markedet og hvad kontrakten skal indeholde. Det er først når ordregiverne vælger at indgå aftale med en privat virksomhed/leverandør, og anskaffelsen er over en vis størrelse (tærskelværdi), at udbudsreglerne efter udbuds- og forsyningsvirksomhedsdirektivet vil få virkning. Vælger ordregiveren at udbyde kontrakten til en sådan part, må der dernæst tages stilling til hvilken udbudsform, der ønskes benyttet. Udbuddet offentliggøres i EU tidende, således at andre EU medlemsstater også har mulighed for at afgive tilbud. Ordregiveren kan tilmed også vælge, hvilke kriterier tilbudsgiverne skal opfylde for at være kvalificeret til at give tilbud. Derudover kan ordregiveren vælge tilbudsgiveren ud fra et af de to objektive tildelingskriterier, enten det økonomisk mest fordelagtige tilbud eller det laveste bud. 13 De tilbudsgivere der bliver 9 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester. 10 Udbudsdirektivet 2004/18/EF 11 I storebæltsagen (C-243/89) blev spørgsmålet om forskelsbehandling berørt, og det blev udtalt: Det er i så henseende tilstrækkeligt at fastslå, at direktivet ganske vist ikke udtrykkeligt nævner princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne, men at forpligtelsen til at overholde dette princip følger af selve hovedformålet med direktivet, som ifølge niende betragtning bl.a. tager sigte på at udvikle en effektiv konkurrence med hensyn til offentlige bygge- og anlægskontrakter, og som i afsnit IV angiver udvælgelseskriterier og kriterier for tildeling af kontrakten, der skal sikre en sådan konkurrence. 12 Sune Troels Poulsen m.fl. (2011), side Ruth Nielsen (2010), side Side 14 af 88

15 2. Introduktion til udbudsreglerne forbigået i processen, og dermed ikke får kontrakten, har mulighed for at klage over processen. Derfor er det vigtigt, at ordregivere overholder udbudsreglerne, således sanktionsmulighederne ikke bliver aktuelle. Offentlige udbud er et af de mest omdebatterede emner i EU, da der ofte opstår forskellige problemstillinger. For det første omhandler det både offentlige og private aktører og for det andet kan beslutningsprocedurerne vedrørende offentlige udbud være omfattende. 14 Derfor er det nødvendigt med omfattende regler, der regulerer udbuddene ens, og dermed ikke giver medlemsstaterne ret mange muligheder for at individualisere disse. Det er nødvendigt med særlig lovgivning på området for udbud, da der ofte er et større behov i den offentlige sektor end den private sektor, for at finde et tilbud, som er i overensstemmelse med budgettet. Hvis den offentlige sektor ikke finder et tilbud der matcher budgettet, vil der ske overskridelse. Derfor er der indført udbudspligt på anskaffelser over en vis størrelse, således der opstår konkurrence blandt de private virksomheder, og der således kan findes et tilbud, der matcher den offentlige sektors behov. Derudover har udbud et stort konkurrenceelement i sig, da der hele tiden søges at effektivisere konkurrencen, både i Danmark men også på EU-plan. Det skal være fair for alle tilbudsgivere, og derfor spiller principperne om ligebehandling og gennemsigtighed også en rolle, når det gælder effektiv konkurrence. Der er i udbudsdirektivet også søgt, at der så vidt muligt sker konkurrence af udbuddene, for eksempel således at priserne bliver presset ned på grund af konkurrencen. Dog kan dette konkurrencehensyn også være uhensigtsmæssigt, især for mindre virksomheder, som ikke nødvendigvis har mulighed for at tilbyde samme lave priser, som en stor virksomhed ville gøre, jf. afhandlingens afsnit Indhold i udbudsdirektivet (UBD) Overordnet set indeholder udbudsdirektivet nogle forskellige procedurer, som de ordregivende myndigheder skal følge for indkøb og anskaffelser over en vis værdi. 15 Disse 14 Ruth Nielsen (2010), side Jesper Fabricius og René Offersen (2006), side 26 Side 15 af 88

16 2. Introduktion til udbudsreglerne værdier bliver fastsat hvert andet år, og er kaldet tærskelværdier. Der findes forskellige tærskelværdier for de tre kategorier, jf. bilag 1. Forekommer det at indkøbene og anskaffelserne er mindre end tærskelværdierne, er det ikke nødvendigt for de ordregivende myndigheder, at følge udbudsdirektivets regler. Derimod vil tilbud under tærskelværdierne være omfattet af bestemmelserne i tilbudsloven 16. For at få en forståelse af hvem der er omfattet af udbudsdirektivet, kan der i direktivets artikel 1, stk. 9 forstås, at ordregivende myndigheder er omfattet. Ved ordregivende myndigheder skal forstås staten, regionale eller lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en eller flere af disse myndigheder eller et eller flere af disse offentligretlige organer. 17 Ved sammenskrivningen tilbage i 2004 blev direktivet moderniseret og fik tilføjet nogle ændringer, blandt andet blev der indført nye udbudsformer, nye regler om elektronisk kommunikation og større krav til gennemsigtighed af udvælgelseskriterierne. 18 Udbudsdirektivets bestemmelser er meget detaljeret udført, hvilket giver direktivet en meget formalistisk tilgang. 19 Årsagen til den formalistiske tilgang er et håb om, at det vil føre til en bedre overholdelse af de overordnede principper fra EU-traktaten om ligebehandling, gennemsigtighed etc., således alle tilbudsgivere kan deltage i udbud på lige fod. Der er ikke råderum for en praktisk fortolkning, og derfor vil de ordregivende myndigheder være nødsaget til at tage højde for den detaljeringsgrad, som er at finde i udbudsdirektivet. Udbudsdirektivet skulle gerne føre til effektivitet, men om det hidtil har været nok til at de ordregivende myndigheder ikke har overtrådt reglerne synes imidlertid ikke at være tilfældet. Derimod skulle det nye ændringsdirektiv, og dermed også 16 Bekendtgørelse af lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter - LBK nr af 7. december Offentligretlige organer skal forstås som er oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov (1), er en juridisk person (2), og størstedelen af driften er finansieret af staten, regionale eller lokale myndigheder mv. (3), jf. udbudsdirektivets artikel 1, stk. 9, litra a, b og c. 18 Jesper Fabricius og René Offersen (2006), side I en kendelse (KfU af 6. juni 2000) Ernst & Young mod Fyns Stiftsøvrighed var det dog tilstrækkeligt ved prækvalifikation, at tilbudsgiveren vedhæftede en serviceattest som bevis for autorisation som revisor. Side 16 af 88

17 2. Introduktion til udbudsreglerne håndhævelsesloven, gerne føre til, at konsekvenserne (hermed indforstået omkostningerne) ved overtrædelserne er større end ved korrekt gennemførelse af udbud Kontroldirektivet I årene blev der øget regulering af udbudsdirektiverne der blev nemlig vedtaget to kontroldirektiver, ét knyttet til udbudsdirektivet og ét for forsyningsvirksomhedsdirektivet, hvor fokus omkring håndhævelsen af udbudsreglerne blev skærpet. Denne udvikling førte i Danmark til oprettelsen af Klagenævnet for Udbud i 1991, jf. afsnit Kontroldirektiverne var med til, at angive rammerne for klageprocedurerne ved prøvelse af offentlige udbud. Trods udbudsdirektivet tilstræber en effektiv virkning, har kontroldirektiverne også haft som formål, at pålægge medlemsstaterne at gennemføre regler, der sikrer en effektiv og hurtig behandling af klager, og derved opnå den samlede ønskede effekt af udbudsreglerne. Modsat udbudsdirektivet tilsigter kontroldirektiverne, at give EU s medlemsstater frihed til at tilpasse klageprocedurerne til de nationale klagesystemer. Det er således op til de nationale myndigheder, at bestemme om de ønsker strengere bestemmelser, end de minimumsbestemmelser, der er at finde i kontroldirektiverne. I 2000 blev kontroldirektiverne implementeret i dansk ret ved klagenævnsloven. 20 Klagenævnsloven opstillede bestemmelser for, hvornår det nationale organ Klagenævn for Udbud havde kompetence til at træffe afgørelser, samt hvilken strafudmåling der kunne gives i tilfælde af overtrædelse af udbudsreglerne. Der er senere foretaget ændringer i kontroldirektiverne og dermed også klagenævnsloven, hvormed det har været nødvendigt at præcisere bestemmelserne. Præciseringen har været med henblik på i højere grad at garantere at gennemsigtighed og ligebehandling styrkedes. 21 Derfor blev der i 2007, via ændringsdirektivet 22, blandt andet indført en standstill-periode og en ny retsvirkning, som 20 Klagenævnsloven er i sin helhed bekendtgjort ved lov nr. 415 af 31. maj 2000 om Klagenævnet for Udbud, som ændret ved lov nr. 450 af 7. juli 2001, lov nr. 306 af 30. april 2003, lov nr. 431 af 6. juni 2005, lov nr. 538 af 8. juni 2006 og lov nr. 573 af 6. juni Ruth Nielsen (2010) side Kontroldirektiverne er ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11. december 2007 om ændring af Rådets direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF, for så vidt angår forbedring af effektiviteten af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter. Side 17 af 88

18 2. Introduktion til udbudsreglerne kunne erklære kontrakter for uden virkning. Dette sikrede en overensstemmelse mellem udbudsdirektivet og det dertilhørende kontroldirektiv. Der er i ændringsdirektivet lagt op til en mere effektiviseret håndhævelse af udbudsreglerne, således de nationale instanser pålægges flere kompetencer, blandt andet at bringe en kontrakt til ophør via retsvirkningen uden virkning. For at opnå en effektivitet via udbudsreglerne, er der også blevet indført en pligtig standstill-periode på minimum 10 dage og retsvirkningen uden virkning kan anvendes, når udbudsreglerne er groft overtrådt dog med det forbehold, at almenhedens interesser også varetages. Ændringsdirektivet giver mulighed for at regulere og tilpasse bestemmelserne i de nationale retssystemer. Det har Danmark gjort ved indførelsen af håndhævelsesloven, hvori en række af bestemmelserne fra klagenævnsloven stadig vil være at finde. På grund af ændringsdirektivets væsentlige ændringer, har det været mest hensigtsmæssigt at udarbejde denne håndhævelseslov i stedet for en videreførelse af klagenævnsloven. Dette er gjort, fordi fokus ikke udelukkende er på Klagenævn for Udbud, men mere på håndhævelsen af udbudsreglerne. Udover de allerede nævnte tiltag er der også blevet indført alternative sanktioner i form af en økonomisk sanktion eller bøde, automatisk opsættende virkning ved klage i standstill-perioden og indførelsen af præklusive klagefrister Klagenævn for Udbud Klagenævnet blev etableret, da Danmark fik klagenævnsloven. Der var i kontroldirektiverne mulighed for, men ikke noget krav om, at medlemsstater kunne oprette et nationalt organ til varetagelse af klager. Danmark valgte dog i 1991, at etablere Klagenævnet for Udbud, der var nedsat for at opfylde de forpligtelser Danmark havde i henhold til kontroldirektiverne. Ved etableringen af Klagenævnet blev domstolene fravalgt i sager om udbud, af hensynet til effektiviteten, da Klagenævnet nu havde større mulighed, end domstolene, for at træffe en hurtig og effektiv foranstaltning. 23 Lov nr. 492 af 12. maj 2010 om håndhævelse af udbudsreglerne mv., note *. Side 18 af 88

19 2. Introduktion til udbudsreglerne Det er dog stadig muligt at få prøvet sagen ved domstolene, hvis en tilbudsgiver, som føler sig udbudsretligt krænket, ønsker dette. Det er dog ikke altid en fordel at indbringe en sag for domstolene, dels fordi det formentlig vil betyde større omkostninger, men også dels fordi domstolenes prøvelser ofte i praksis har karakter af en efterprøvning af afgørelser fra Klagenævnet. Klagenævnet er en uafhængig administrativ klageinstans, som er en del af den offentlige forvaltning. Den er ikke undergivet instruktionsbeføjelser fra nogen. Generelt set kan Klagenævnets afgørelser ikke indbringes for anden administrativ myndighed, og kun med enkelte undtagelser, kan de indbringes for domstolene. De almindelige domstole bliver for eksempel inddraget, når det drejer sig om erstatningsretlige spørgsmål i udbud, da erstatning skal udmåles efter de almindelige erstatningsretlige principper. Ved overtrædelse af EU-udbud af bygge- og anlægsarbejder, indkøb og tjenesteydelser, er det Klagenævnets opgave at behandle klager, der måtte opstå. Det er muligt for Klagenævnet at træffe afgørelser om, hvorvidt en ordregiver har overtrådt reglerne efter håndhævelseslovens 1, stk. 2. Klagenævnet har kun kompetence til at træffe afgørelse, hvis der forefindes hjemmel i håndhævelsesloven, jf. 10. Det er hovedsageligt regulering af sager i henhold til udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet som bliver behandlet, men det forekommer også at der er sager vedrørende overtrædelser af blandt andet tilbudsloven, som omhandler anskaffelser under tærskelværdierne. I klagenævnsloven havde Klagenævnet ikke kompetence til at ophæve en kontrakt, men udelukkende ret til at pålægge sanktioner, hvor kontrakter var i strid med udbudsreglerne. Trods pålægning af sanktioner, kunne kontrakten stadig opretholdes. Klagenævnet har ikke hidtil haft mange kompetencer, men med den nye håndhævelseslov er der sket skærpelse af håndhævelsen, og Klagenævnet er blevet tildelt flere opgaver og dermed også større ansvar, jf. håndhævelseslovens 13. Klagenævnet kan nu sanktionere kontrakter, der burde have været i udbud, samt erklære en kontrakt for uden virkning, med den følge at kontrakten bringes til ophør. Bliver en kontrakt erklæret for uden virkning, kan det få yderligere konsekvenser end blot ophøret, blandt andet kan Side 19 af 88

20 2. Introduktion til udbudsreglerne Klagenævnet forlange gennemførelse af et nyt udbud samt der vil være en risiko for at leverandøren kan kræve erstatning for kontraktbrud. Derudover kan Klagenævnet nu også pålægge alternative sanktioner i form af bøder og økonomisk sanktion. Dette leder videre til afhandlingens tredje afsnit, som i grundigere grad vil redegøre for den nye håndhævelseslov. I dette afsnit vil strukturen og det nye begreb blive udredet. Side 20 af 88

21 3. Ændringsdirektivet og håndhævelsesloven Afsnit 3 Ændringsdirektivet og håndhævelsesloven 3.1 Lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. Der kan undres, hvorfor belægget for et nyt kontroldirektiv og en ny håndhævelseslov har været der, hvorfor der i dette afsnit vil fokuseres på, hvad grundene herfor har været. Den 5. juli 2010 blev håndhævelsesloven vedtaget i Danmark, hvilket var senere end implementeringsfristen for ændringsdirektivet den 20. december 2009 dog har ændringsdirektivet haft direkte virkning i Danmark alligevel siden fristen og frem til den 5. juli Håndhævelsesloven er en del af en konkurrencepakke, som VK-regeringen har fremsat. Pakken som er blevet fremsat i januar 2010 har haft til formål at ændre konkurrenceloven, hvori forbedring af fusionskontrollen, og vedtagelsen af en ny lov om håndhævelse af udbudsreglerne har været primære punkter. Konkurrencepakken er fremsat for at forbedre konkurrencen både i den offentlige og den private sektor. Nedenunder vil strukturen i håndhævelsen kort blive gennemgået, hvori de vigtigste ændringer vil blive nævnt, således det fremgår tydeligt, hvilke formål stræber efter fremover Struktur i håndhævelsesloven Håndhævelsesloven er opbygget således, at lovens anvendelsesområde bestemmes i kapitel et. Det er hovedsageligt traktaten, udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet, som er omfattet af loven, jf. 1, stk. 2, nr Lovens andet kapitel angiver, hvornår ordregiveren skal underrette alle berørte ansøgere om fx hvem tildelingen af en kontrakt er sket til eller underretning om annullation af en udbudsforretning. Dette kapitel berører ligeledes de nye tiltag om indførelsen af en standstill-periode og retsvirkningen uden virkning. De følgende kapitlers bestemmelser angiver, hvordan en eventuel klage skal indgives og til hvem. Her angives også en væsentlig ændring i forhold til klagenævnsloven, nemlig at Klagenævnet nu er blevet en obligatorisk klageinstans, ved klager om overtrædelse af de regler, der forefindes i traktaten, udbuds- og forsyningsvirksomhedsdirektivet. Derudover er der ikke længere Side 21 af 88

22 3. Ændringsdirektivet og håndhævelsesloven tvang til at tage stilling til indbringelse for domstolene, inden Klagenævnet har truffet endelig afgørelse. Organisationen for Klagenævnet bliver også gennemgået, men der er ikke sket de store ændringer fra klagenævnsloven. I lovens 12 (kapitel 5) kan der efter begæring tillægges opsættende virkning, således retsafgørelsen ikke har virkning før Klagenævnet har truffet sin afgørelse. Denne bestemmelse sikrer en effektiv prøvelse af udbud, men der skal være særlige grunde, før opsættende virkning gives. Mere interessant er bestemmelsens stk. 2, hvor et nyt tiltag har gjort det muligt, at der er automatisk opsættende virkning, indtil Klagenævnet har vurderet om klagen skal tillægges opsættende virkning. Klagenævnet kan til forskel fra stk. 1 tage stilling til dette, uden at klager har fremsat begæring derom. Klagenævnet har op til 30 dage, at vurdere dette i, jf. 12, stk. 3. Videre i kapitel 5 er reaktions- og sanktionsmulighederne angivet, blandt andet i hvilke tilfælde en kontrakt kan eller skal erklæres for uden virkning. Erklæres en kontrakt for uden virkning, er det nu blevet ordregiveren pligtigt at ophæve kontrakten. Der er i loven også introduceret nye alternative sanktioner i form af bøde og økonomisk sanktion, således sanktion ikke kun omfatter erstatning. Disse to sanktioner kan pålægges, hvis det er i almenhedens interesse, at en kontrakt opretholdes, trods den ulovligt er udbudt, fx anføres det i forarbejderne til loven, at hensynet til menneskers og dyrs liv eller sundhed er, hvad der menes med almenhedens interesser. En alternativ sanktion skal være effektiv, stå i rimeligt forhold til overtrædelsen og have en afskrækkende virkning, hvilket har været målet med de nye former for sanktioner. I tilfælde, hvor almenhedens interesser skal varetages kan en alternativ sanktion pålægges, som vil udgøre mellem 3-5 % af kontraktsummen, alt efter hvilken overtrædelse der er begået. 24 Til trods for at ændringsdirektivet er et minimumsdirektiv, er der dog to væsentlige ændringer, som medlemsstaterne ikke har kunnet undlade at implementere. Dette drejer sig om indførelsen af standstill-perioden og retsvirkningen uden virkning. Det har dog været op til medlemsstaterne selv at vurdere om ordet uden virkning skulle anvendes, eller om et andet ord ville passe bedre ind. 24 Håndhævelseslovens 19, stk. 2 samt note 115 til loven. Side 22 af 88

23 3. Ændringsdirektivet og håndhævelsesloven Neden for vil uden virkning blive uddybet, da afhandlingen netop omhandler dette nye tiltag, især med henblik på fortolkningen og betydningen af dette Retsvirkningen uden virkning Ved indførelsen af begrebet uden virkning, har formålet været, at give de nationale instanser kompetence til at erklære en kontrakt, indgået mellem en ordregiver og en tilbudsgiver, for værende uden virkning ved overtrædelse af udbudsreglerne, således at ordregiveren er forpligtet til at ophæve kontrakten, jf. håndhævelseslovens 18, stk Håndhævelseslovens 16 og 17 Det er naturligvis ikke i alle tilfælde, at en national klageinstans kan erklære en kontrakt for uden virkning. Det er kun ved særligt grove overtrædelser, fx hvis et ukonditionsmæssigt tilbud 25 bliver valgt af ordregiveren. 26 Disse overtrædelser fremgår af håndhævelseslovens 17, fx hvis kontrakten er indgået uden afholdelse af udbud altså en direkte tildeling af kontrakten. Dette er en grov overtrædelse og skal føre til, at kontrakten bliver uden virkning. Det beror på en afvejning fra sag til sag, om den alvorlige sanktion uden virkning skal pålægges. Der er visse tvivlstilfælde, hvor det kan være muligt at erklære en kontrakt for uden virkning, jf. lovens 16. Det er i tilfælde, hvor en kontrakt er indgået i standstill-perioden eller indgået i en periode, hvor der har været opsættende virkning, at det er muligt at erklære en kontrakt for uden virkning. Det vil sige ordregiveren har set bort fra den pligtige periode på henholdsvis 10 eller 15 dage der skal bestå, før en kontrakt kan indgås. Denne periode skal således give en forbigået tilbudsgiver mulighed for at klage over processen. Lovens 4 angiver tilfælde, hvor der kan undlades at anvende retsvirkningen uden virkning, blandt andet hvis der forud for kontraktindgåelsen er offentliggjort en bekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende, eller hvis kontrakten ikke er endelig 25 Et ukonditionsmæssigt tilbud foreligger, når tilbudsgiveren ikke har opfyldt de krav, som ordregiveren har stillet i udbudsmaterialet. Det er meget relevant, at alle kravene opfyldes, således der mellem konkurrenterne er ligebehandling. 26 Artikel af Christian Nielsen og Henrik Holtse (2010). Side 23 af 88

24 3. Ændringsdirektivet og håndhævelsesloven indgået inden udløbet af 10/15 27 kalenderdage. Er disse betingelser ikke opfyldt, er der mulighed for at erklære en kontrakt for uden virkning, hvis tilfældene i 16 og 17 forekommer Ikrafttrædelsestidspunktet for uden virkning Med den nye lov er det tilmed blevet muligt, at en kontrakt kan erklæres for uden virkning for fremtidige leverancer, eller allerede foretagne leverancer, hvis disse kan tilbageleveres i væsentlig samme stand, jf. 18, stk. 1. Danmark har som hovedregel indført, at uden virkning skal gælde for fremtidige leverancer, jf. håndhævelseslovens 18, stk. 1. I samme bestemmelse er der dog også givet mulighed for at kræve tidligere leverancer tilbageleveret. Derfor kan ophør af en kontrakt, der er blevet erklæret for uden virkning, være svært at definere, da der er to aspekter i det nemlig om det skal gælde ex nunc eller ex tunc Fortolkningen af uden virkning Det har med det nye begreb været hensigten, at det skulle tillægges selvstændig fortolkning og ikke sammenlignes med de beslægtede begreber uvirksomhed og ugyldighed, som findes i obligationsretten. Dog er der ikke i ændringsdirektivet eller i håndhævelsesloven nogle generelle retningslinjer for, hvad der skal forstås ved begrebet uden virkning. Det er blevet tillagt national ret, at vurdere, hvad der skal forstås derved, og hvilken betydning det skal tillægges. Derfor må retsvirkningerne af, at en kontrakt erklæres for uden virkning fastlægges ud fra fremtidig praksis fra Klagenævnet og af domstolene. 28 At det er op til national fortolkning kan formentligt skabe visse fortolkningstvister på tværs af medlemsstaterne i EU, hvilket kan gøre det svært ved især udbud, grundet de i forvejen omfattende regler. Det medfører større omkostninger, fordi virksomheder vil være nødsaget til at sætte sig ind i andre landes nationale fortolkninger af reglerne, før de vælger at afgive tilbud. Dog er de fleste regler i ændringsdirektivet meget formalistiske, og derfor er der ikke særlig stor mulighed for at nationale instanser kan ændre ret meget på ændringsdirektivets regler, samt reglerne i udbudsdirektivet. 27 Alt efter om det foregår elektronisk eller via post. 28 Håndhævelsesloven, note 104 Side 24 af 88

25 3. Ændringsdirektivet og håndhævelsesloven Det er med de nye tiltag klart, at der er sket væsentlige ændringer i håndhævelsen af udbudsreglerne, hvilket også har været hensigten. Spørgsmålet er blot, hvilket formål der er tilsigtet, og hvilken effekt der ønskes opnået. Der har i særdeleshed været et ønske om, at ordregivere ikke skulle have nemt ved at omgå udbudsreglerne, og kun slippe med en erstatning ved overtrædelse. Det må formodes at flere ordregivende myndigheder nu vil overveje en ekstra gang, inden de indgår kontrakter uden pligtig udbudsprocedure. Klagenævnet har således fået tillagt en kompetence, der kan håndhæve og effektivisere udbud. Ikke nok med at ordregiverne nu kan straffes hårdere, så må disse ændringer også føre til øget konkurrence på markedet for offentlige anskaffelser, fordi det ikke længere kan betale sig at undlade en udbudsprocedure, hvormed flere tilbudsgivere har mulighed for at konkurrere om at give det bedste tilbud, og dermed få tildelt kontrakten. Så alle tilbudsgivere, der afgiver et konditionsmæssigt tilbud vil få mulighed for at være på lige fod med de andre konkurrenter. Dog burde det også have foregået på den måde efter klagenævnsloven, det har blot været nemt at omgå, og sanktionerne har været for svage til at ordregiverne har følt sig truet og afskrækket. Med dette afsnit i afhandlingen er det lagt op til fjerde afsnit, hvori retsvirkningen uden virkning vil være videre fokus da det stadig er noget uklart, hvad der skal forstås ved dette begreb. Der er ikke givet nogen entydig definition af begrebet, andet end at det har været sammenlignet med andre beslægtede begreber. Spørgsmålet er dog om det med rette kan sammenlignes med disse, eller om det er sigtet at tilegne begrebet egen betydning. Side 25 af 88

26 4. Uden virkning Afsnit 4 - Uden virkning 4.1 Indledning I afsnittet ovenfor har læseren fået et indblik i, hvilket omfang det nye begreb stræber efter og hvad håndhævelsesloven sigter mod. Nærværende afhandling vil derfor gå skridtet videre og analysere sig frem til, hvordan det nye begreb uden virkning skal forstås og fortolkes. På grund af den formalistiske tilgang i ændringsdirektivet, synes det mærkeligt at fortolkningen af begrebet uden virkning er overgivet til de nationale stater i EU. 29 Dette synspunkt må skabe en del problemer på tværs af medlemsstaterne, som ellers søger et effektivt konkurrencesystem. Det kan føre til en ret fri fortolkning, at de nationale stater selv skal fortolke begrebet, hvilket retspraksis derfor i fremtiden må forsøge at afgrænse. Til trods for at medlemsstaterne kun ved den nye retsvirkning har mulighed for at tilpasse sig sit nationale retssystem, så har medlemsstaterne to overvejelser at gøre sig, ved at anvende begrebet uden virkning. 30 Den første overvejelse opstod i forbindelse med The Waste-case 31, vedrørende muligheden for ophævelse af kontrakter, hvor den anden overvejelse vedrører princippet om effektivitet (l effet utile) C-503/04 (2007), Kommissionen mod Tyskland (The Waste-case) Denne sag er af særlig betydning, da dette har været en af bevæggrundene for det nye ændringsdirektiv. Overvejelserne i sagen, har været af afgørende betydning for den nye retsvirkning uden virkning. 33 I første omgang var konklusionen, at selvom udbudsreglerne var overtrådt af Tyskland, kunne det ikke føre til annullering, men det blev senere vedtaget, at de foranstaltninger Tyskland havde taget, førte til traktatbrud, jf. traktatens art. 228, og dermed kunne der ske annullering og ophævelse af kontrakten. Der har på dommen været dissens dommerne imellem, hvor nogle af dem ikke så en pligt til at 29 Præambelbetragtning 21 af ændringsdirektiv 2007/66/EF skriver; følgerne af at en kontrakt erklæres for uden virkning, bør fastlægges i national ret. 30 På engelsk: ineffectiveness 31 The Commission of the European Countries v Federal Republic of Germany (Waste Case) (C-503/04) (2007) E.C.R. I-6153; (2007) 3 C.M.L.R Michael-James Clifton (P.P.L.R), 2009, 4, , side Michael-James Clifton (P.P.L.R), 2009, 4, , side 166. Side 26 af 88

27 4. Uden virkning ophæve kontrakten på trods af at den var ulovlig, hvorimod andre dommere så denne pligt. Der foreligger kun en kortfattet formulering af resultatet, hvorfor det ikke er muligt at se, hvorfor resultatet er blevet, at kontrakten skulle bringes til ophør. Treumer 34 mener at denne sag C-503/04 er et meget vigtigt skridt mod en effektiv håndhævelse af EUudbudsreglerne, og at denne vil føre til øget overholdelse af reglerne, hvilket formentlig også er grunden til, at uden virkning er blevet indført i ændringsdirektivet. Selvom dommen giver mange spørgsmål og usikkerheder, så præciserer den stadig, at overtrædelse af en offentlig udbudsregel kan forpligte til ophævelsen af en kontrakt. Afgørelsen Kommissionen mod Tyskland lider dog af en væsentlig mangel, nemlig ved oversættelsen er afgørelsen. Heri bliver der anvendt forskellige begreber, som antyder forskellige betydninger af at ophæve en kontrakt. Den oprindelige tekst anvender kun ordet kündigung, hvorimod den engelske udgave anvender fire terminologier; termination, rescission, cancellation og obligation to bring such contracts to an end. Til trods for det inkonsekvente ordvalg, så er budskabet stadig klart, kontrakten bør sættes til side. 35 Vigtigheden af at anvende det korrekte begreb til forståelsen af ophævelse kan naturligvis være stor, da et misvisende ord vil skabe fortolkningstvivl. I ændringsdirektivet er der dog givet to muligheder for ophævelse, og det er således op til nationale stater at vælge, hvordan ophævelse skal forstås. Derfor er denne mangel i dommen ikke grundlag for bekymring ved inddragelsen af det nye ændringsdirektiv. Dommen viser, at en kontrakt i strid med udbudsreglerne bør ophæves, hvilket det nye ændringsdirektiv også antyder. Ændringsdirektivet har dog valgt, at benytte et helt andet ord, end de der er blevet anvendt i lovgivninger i årtier og som er blevet anvendt udskifteligt i Waste-sagen. Det nye ord er ineffectiveness, altså på dansk uden virkning. Den nye retsvirkning medfører dermed en skærpelse af effektiviteten, som vil være den næste overvejelse, der bliver gennemgået. 34 Steen Treumer, (P.P.L.R.), 2007, 6, , side Michael-James Clifton (P.P.L.R.) 2009, 4, , side Side 27 af 88

28 4. Uden virkning L effet ultile Det er som nævnt op til national ret, at fastlægge følgerne af, at en kontrakt erklæres for uden virkning, med forbehold for at det fortsat afgiver effekt. Princippet om effektivitet har til formål, at retfærdiggøre en strammere EU-kontrol med de nationale retssystemer. 36 Til trods for den formalistiske tilgang i ændringsdirektivet, så er der formentlig en grund til, at medlemsstaterne kan tilpasse bestemmelsen om uden virkning til deres eget system, nemlig for at kunne opnå den mest effektive tilgang. 37 Denne overvejelse om effektivitet har derfor været ekstrem vigtig ved vedtagelsen af ændringsdirektivet, da de tidligere kontroldirektiver har savnet den strengere håndhævelse, som har kunnet medføre effektivitet og bedre konkurrence, virksomhederne imellem. Med disse overvejelser, har læseren måske opnået en lille forståelse af, hvordan uden virkning skal anvendes. Det skal blandt andet det medvirke til, at udbudsreglerne bliver overholdt, således ordregiverne bliver straffet hårdere ved overtrædelse. 4.2 Forståelsen af uden virkning indtil videre Det kendskab der er opnået omkring begrebet indtil videre, er den opfattelse der kan dannes ud fra forarbejderne og bemærkningerne til loven. Det fremgår blandt andet af ændringsdirektivets præambelbetragtning nr. 13, at retsvirkningen uden virkning er blevet indført, for at modvirke alvorlige overtrædelser, og dermed skabe en sanktion, der er effektiv, står i rimeligt forhold til overtrædelsen og har en afskrækkende virkning. Det har ikke været hensigten med retsvirkningen, at den skal indtræde automatisk, men i stedet er det op til en uafhængig klageinstans, at træffe afgørelse om indtrædelsen af retsvirkningen. Det nye begreb uden virkning søger foruden at skabe effektivitet også at genskabe konkurrencen, således ulovligt fravalgte tilbudsgivere igen får lige muligheder for at konkurrere. 38 Meningen er således, at en tilbudsgiver kan indgive klage med ønsket om at få kontrakten bedømt som værende uden virkning. Dette kan ske, hvis en ordregiver har groft overtrådt 36 Despina Pachnou, (P.P.L.R.) 2000, 2, 55-74, side Michael-James Clifton (P.P.L.R.) 2009, 4, , side Ændringsdirektiv 2007/66/EF, præambelbetragtning nr. 14. Side 28 af 88