Bilag 1. Bernhard Gomard. Juraen under Forandring og Udvikling

Transkript

1 Bilag 1 Bernhard Gomard Juraen under Forandring og Udvikling

2 JURAEN UNDER FORANDRING OG UDVIKLING Af Professor, dr.jur. Bernhard Gomard 1. Oversigt Det er et hovedpunkt i dette foredrag/manuskript, at juraen rummer en broget blanding af elementer af fast tradition og af hastig ændring, af stabilitet og af stadig udvikling. Juraen kan overraske både ved uforanderlighed og ved bevægelighed. De grundlæggende faktorer, som betinger, at traditioner fastholdes, eller at en udvikling tager fart, kan - for så vidt disse faktorer er kendt - grovsorteres i tre grupper: Nogle regler eller grundsætninger navnlig om formueret, procesret og om fundamentale menneskerettigheder som ytringsfrihed og retssikkerhed er dybt rodfæstet i den vestlige kultur. Jura rummer en ideologi om retssikkerhed og retfærdighed, men har i øvrigt ikke et mål i sig selv. Juraen er en regulering af aktiviteter, som har hvert deres selvstændige mål, og må derfor ændre sig både med målet for de aktiviteter, den regulerer og med udviklingen i teknik, erhverv og økonomi og med synet på offentlig styring og kontrol. Juraens egen teknik udvikles og forfines. Store regelsæt undergår en stadig udvikling i retning af sofistikering eller kompleksitet og af effektivitet til at opfylde satte mål, også hvor disse mål og de ydre forhold er uændrede. I det følgende siges der først i nr. 2 et par ord om, at området for juraen er vidtstrakt og broget og om, at den fremtidige udvikling selv på kort sigt ofte er uforudsigelig. Udviklingen på tre af de mest betydningsfulde områder, der serviceres af juraens systemer og myndigheder, omtales kort i nr To aktuelle og væsentlige bevægelser i samfundslivet, som i øjeblikket sætter deres tydelige spor også i juraen: kanoniseringen af markedsøkonomien og internationaliseringen, er udskilt til særlig omtale i nr. 7 og 8.

3 354 Bernhard Gomard 2. Rettens mangfoldighed og udviklingens uforudsigelighed Antallet af retsregler er enormt. En væsentlig del af ny lovgivning er nu om dage harmonisering af eksisterende national ret eller lovgivning, som er fælles for flere lande. En del af juraen er indadvendt, idet den angår myndighedernes indretning og arbejdsgang, men hovedparten består i reguleringer af andre indretninger og aktiviteter. Der findes et utal af bestemmelser af retlig karakter, som griber ind i en mangfoldighed af forskelligartede aktiviteter. Ingen eller næsten ingen aktivitet eller indretning går helt fri for regulering eller styring med retlige midler. Det er i princippet en forenkling, at f.eks. en væsentlig del efterhånden måske henved 80 % af al lovgivning i EF's lande er fælles, men harmoniseringen er dog sjældent total, således at 12 nationale tekster helt erstattes af en fælles tekst, og samspillet mellem en national og den fælles ret kan være kompliceret. En retlig regulering er naturligt nok stærkt præget af forholdene på det regulerede område. En retlig regulering må nødvendigvis som andre serviceydelser tilpasses efter samfundets og adressaternes d.v.s. borgernes interesser og behov, hvadenten den består af deklaratoriske privatretlige regler om partsrelationer eller af offentligretlige krav og kontrol. Det hører både med til arbejdet i den juridiske profession at sætte sig ind i de forhold, der er genstand for regulering og at beskæftige sig med de retlige regler, deres forståelse og de krav de stiller. Den tekniske udvikling har fremmet specialiseringen. Betydningen af at have et godt kendskab til klienternes virksomhed og branche og til specialforskrifter er øget. Den fælles basis i et system af almindelige principper er skrumpet noget ind. Som reglernes genstand og formål er forskellige, er også deres historie og den prognose eller gisning det horoskop om man vil -, der kan stilles for deres fremtid, såre forskellig. Tempoet i udviklingen af juraen er ligesom stigningstakten i befolkningstal og nationalprodukt, steget fra en såkaldt mørk middelalder til en hektisk nutid, selv om der i vor tid også kendes træghed i sociale strukturer og interesseorganisationers værn om deres medlemmers traditionelle og måske forældede positioner. Det siges ofte, at man kan lære af historien, og en spåmand eller fremtidsforsker, der accepterer en deterministisk livsanskuelse, burde vel i princippet kunne forudsige udviklingens videre gang. Erfaringen viser imidlertid, at dette ikke er muligt, hverken ved en simpel ekstrapolation eller ved hjælp af raffinerede modeller, der søger at tage hen-

4 Juraen under Forandring og Udvikling 355 syn til så mange som muligt af de faktorer, der synes at have båret den seneste tids udvikling frem. En af grundene hertil er, at det langtfra er klart, hvilke kræfter der har bestemt den situation, vi befinder os i i dag. Ingen har f.eks. kunnet give den indlysende rigtige forklaring på, hvorfor mange unge var oprørske i 1968, mens et stort flertal i dag synes målrettet mod gamle dyder. Hverken valgforskere eller lægfolk kan forudsige eller med blot nogen sikkerhed gætte, hvem der vil vinde næste valg. Vi véd ikke, hvilke - åndelige og materielle - kræfter der vil være virksomme i fremtiden, eller hvilke mål myndigheder og borgere vil opstille og styre efter. Økonomer kan forklare, hvorfor kurserne steg eller faldt i går, og jurister har ofte en god forklaring på, hvorfor de gældende regler er blevet, som de nu en gang er. Men om fremtiden er det vanskeligt at spå. En juridisk fremtidsforskning, der når længere end til samtidshistorie, til ekstrapolationer og kvalificerede gisninger, har vi endnu til gode. Vor opfattelse af, hvad der er rimeligt og rigtigt, påvirkes formentlig i væsentlig grad af de samme kræfter som styrer den almindelige kulturelle udvikling. Retsordenen har med det stigende antal generalklausuler, der blot indeholder en henvisning til rimelighed, givet sig den ukendte udvikling i vold. Retsordenen leder ikke, men følger efter udviklingen, alt efter som det f.eks. er tro på personligt ansvar, selvstændighed og respekt for indgåede aftaler eller ønsker om styring og indgreb i borgernes forhold, der især vinder tilslutning i befolkningen. 3. Menneskerettigheder Tanken om, at juraen ikke blot er samlingen af de regler, der hviler på positiv lovgivning og trufne afgørelser, men for en del er forankret som en naturret i menneskets bedre jeg og i dets ydre kår, har en støtte i virkelighedens verden. Tiden bevæger sig kun langsomt for de fundamentale menneskerettigheder. Tanken om, at hver enkelt borger har nogle umistelige rettigheder, har vist sig levedygtig ved siden af folkevalgte parlamenters almagt og har overlevet alle absolutistiske»ismer«. Der har været tilbageslag og skuffelser, men de rettigheder, som blev indskrevet i den franske Declaration des Droits de l'homme fra 1789, genfindes i Den europæiske Menneskerettighedskonvention af 1950, og det har for så vidt holdt stik, at rettighederne i 1789 i præambelen blev kaldt sacres et inaliénables (hellige og umistelige). Nogle ændringer er der dog sket. Selv naturret følger med almene kulturelle strømnin-

5 356 Bernhard Gomard ger. Både indholdet af grundrettighederne og synet på, hvilke rettigheder der er grundrettigheder, har ændret sig, omend langsomt. Ændringerne er gået i retning af større tolerance, af en mere udstrakt lighed for alle og af en humanisering afretten, som det bl.a. er kommet til udtryk i strafferettens Zug zur Milde. Humaniseringen af retshåndhævelsen har i de seneste år bl.a. fundet udtryk i protokoller til Den europæiske Menneskerettighedskonvention, som tager afstand fra gældsfængsel (Protokol nr. 4 af 1963) og fra dødsstraf (Protokol nr. 6 af 1983). På enkelte områder er udviklingen gået hurtigt. Der ville ikke i vore forældres tid kunne have samlet flertal for den danske lov om registreret partnerskab mellem to personer af samme køn (lov nr. 372 af 7. juni 1989). I disse år er vi vidner til, at retshåndhævelsen af menneskerettighederne i store dele af verden måske vil blive mere effektiv som en af mange følger af den større enighed om grundlæggende spørgsmål, som nu består mellem USA og andre store lande. Der vil måske i FN blive skabt en generel institutionaliseret procedure for retsforfølgning af alvorlige krænkelser af menneskerettigheder under krig og oprør. 4. Privatliv og familieret Enhver har ret til respekt for sit privatliv og familieliv, sit hjem og sin korrespondance, står der i Den europæiske Menneskerettighedskonventions art. 8. Værnet om freden i hjem og i familie betyder dog langtfra, at privatsfæren er uberørt af retssystemet. Forholdet mellem ægtefæller og mellem forældre og børn har altid været undergivet retlig regulering, og familieretten er i de sidste 100 år undergået en særlig voldsom udvikling. Det er åbenbart, at udviklingen er gået i retning af at stille ægtefæller lige og af at give hver ægtefælle adgang til at kræve separation eller skilsmisse, mens retten til at stille krav til ægtefælle og tidligere ægtefælle om underhold er blevet begrænset. Denne udvikling har været båret frem af en debat, som har været styret af ideer og ideologier, men udviklingen skyldes i høj grad også materielle økonomiske ændringer, såsom urbaniseringen, stigende effektivitet som har reduceret forbruget af arbejdskraft i hjemmene, og øget behov for arbejdskraft i tider med økonomisk fremgang eller krig. På det ideologiske plan er det enkelte menneskes værdighed, dets rettigheder og selvstændighed blevet sat i forgrunden, mens troen på ægteskabet som et sakramente eller dog som et bånd med en religiøs betydning har mistet sin kraft som en determinerende faktor i juraen. Det er næppe slut med ændringer i familieretten, men det er ikke let at forudsige, i hvilken retning udviklingen vil gå. Det er ikke klart, hvilket

6 Juraen under Forandring og Udvikling 357 almindeligt syn på samliv og ægteskab, der vil vinde frem i befolkningen. Mennesker fødes og forbliver frie og lige, hedder det i deklarationer om menneskerettigheder, men det er ikke en entydig proces at overføre dette lighedsideal fra det principielle til det operationelle niveau: Vil det mon blive fremtidens mål, at ethvert menneske, gift eller ugift, som jo til syvende og sidst er sig selv, bør skaffe sig sin egen indtjening ved virksomhed uden for hjemmet og bør eje sin egen formue og ikke en andel i en fælles formue, samt at enhver, der kommer i nød, kun kan vente hjælp fra den offentlige forsorg, men ikke kræve bidrag fra en nuværende eller tidligere ægtefælle? Gennemførelsen af sådanne regler ligesom også en regel om fuldstændig aftalefrihed for ægtefæller til at vedtage de særlige ordninger af deres forhold, som de måtte ønske, synes at måtte være den naturlige konsekvens af fuld ligestilling og maksimal erhvervsfrekvens. Lighed er imidlertid et vanskeligt begreb. Dets indhold er ikke entydigt. Det ville også være muligt at skabe regler, der sikrer en total ligelighed mellem alle samlevende, ved at give ret til udligning af enhver fordel og enhver byrde ved indbyrdes overførsler med en millimeterretfærdigheds pedanteri. Håndhævelsen af sådanne regler ville kræve en stor indsats af juridisk maskineri og ville formentlig give anledning til megen kiv og strid, men kun til liden tilfredshed. Tiden er ikke til sådanne regler. Nogle mener, at det både på familierettens og på andre områder er muligt at opnå alle fordele og at undgå urimelige resultater ved at erstatte generelle regler, der har et bestemt indhold med henvisninger til individuelle skøn alene med tilføjelse af den vejledning, der ligger i et pålæg om, at de afgørelser, der træffes, skal være rimelige under hensyn til det enkelte tilfældes egenart. Selv om rimelighed som et alment begreb er uden noget bestemt indhold, synes der endnu ikke at kunne spores en reaktion på tilflugten til sådanne generalklausuler. En udvikling kan bevæge sig frem i en retning og vende tilbage. Udviklingen skildres ofte med en metafor, et pendul i bevægelse frem og tilbage. Mon ikke generalklausulerne har kulmineret? 5. Den offentlige sektor Et blik i lovsamlingerne vil hurtigt overbevise enhver om, at langt den største del af lovgivningen i vore lande vedrører det offentliges indretning og aktiviteter. Der findes regler om adgang til at klage og om administrative og judicielle afgørelse af

7 358 Bernhard Gomard tvister. Der findes regler om økonomisk omfordeling ved opkrævning af skatter og afgifter og udbetaling af overførselsindkomster i form af bistand, pension og andet, om serviceydelser i form af sundhedsvæsen, om kontrol og støtte til mangfoldige aktiviteter. Indholdet af reglerne afhænger på mange områder for en væsentlig del af, hvilken politik der for tiden har flertal, mens på andre områder afstanden mellem de grundlæggende synspunkter er beskeden eller i hvert fald er mindre. En øget teknisk og videnskabelig indsigt har ført til indførelse eller ændring af regler om produktsikkerhed, om sikkerhed på arbejdsplads og beskyttelse af det ydre miljø. Der er udstedt forbud mod medikamenter, der har vist sig at være farlige, og påbud om sikkerhedsforanstaltninger som har vist sig at være påkrævede. Den stigende velstand har gjort det muligt og naturligt at tilstræbe, at enhver, der ved et uheld eller ulykke lider skade, så vidt muligt får en kompensation herfor. Patientforsikringen, der nu også har fundet vej til Danmark (lov nr. 367 af 6. juni 1991), er et eksempel herpå. Væksten i omfanget af lovgivningen er en uundgåelig følge af, at det offentlige har optaget mangfoldige nye opgaver og i det hele har intensiveret sine aktiviteter. Den tekniske udvikling kan udnyttes på forskellig måde, til sofistikering af regelkomplekser, til intensivering af kontrol og til fremme af millimeterretfærdighed, men også til øget effektivitet og til et begrænset ressourceforbrug. Nogle administrative vækstproblemer har kunnet løses ved, at elektronisk databehandling har gjort det muligt at opbevare og at udnytte enorme mængder af data og dermed at administrere regler, som bygger på langt mere komplicerede fakta og kombinationer af fakta, end nogen kunne bemestre manuelt med pen og blæk. En stor forøgelse af effektiviteten er derimod næppe mulig i det egentlige juridiske arbejde, i forhandling og koncipering af kontrakter, i udarbejdelsen af udkast til love og bekendtgørelser, i procedure og domsskrivning m.m. Anderledes i industrien, hvor øget effektivitet bidrager til, at beskæftigelsen stagnerer, og i landbruget hvor beskæftigelsen falder. Blandt de ændringer, som teknikken har gjort mulige, kan nævnes, at værdipapirer er blevet til registreringer i en datacentral, at arkiver og bogholderier bliver til databanker, og at stadig mere kommunikation pr. brev og post vil ske ved elektronisk overførsel af tekst og billeder. Aftalerettens regler må følge trop med ny teknik til kommunikation og opbevaring af information. Telex er medtaget i FN's konvention om internationale køb (art. 13). Telefax og elektronisk post (EDI) nåede ikke at komme med. Udviklingen af den offentlige sektors ret har ikke kun været bestemt af, at der har været politisk vilje til mere udstrakt og mere indgribende regulering, af ny teknik og afstigningen i velstand. Også synspunkter af en specifikt retlig karakter om, hvordan den offentlige ret bør være indrettet, har spillet en væsentlig rolle. Det offentliges store og vidtstrakte magt gør det efter retlige synspunkter påkrævet, at offentlig virksomhed i høj grad styres af generelle regler. Hverken sagsbehandling eller beslutningers indhold bør overlades til forskel-

8 Juraen under Forandring og Udvikling 359 lige og forskelligartede beslutningstageres fri konduite i handlingsøjeblikket. Et ofte debatteret spørgsmål er, om offentlig hjælp bør ydes efter faste generelle regler, et»retsprincip«, eller efter et skøn over den enkelte nødstedtes behov, et»skønsprincip«, retssikkerheden for borgerne gøres effektiv bl.a. ved at give alle adgang til oplysning om deres sag og dens behandling i offentlige myndigheder, adgang til at udtale sig før afgørelse træffes, adgang til kyndig bistand og adgang til at klage til myndigheder, nævn eller domstole ofte i flere instanser. både domstole og forvaltning i almindelighed virker i fuld offentlighed, således at ytrings- og pressefriheden giver mulighed for, at befolkningen er velorienteret. Regelbundethed, der omfatter garantier for en rigtig sagsbehandling, bidrager til, at retssikkerheden trods regelmassens uoverskuelighed og kompleksitet kan opretholdes, men en fri offentlig debat og den offentlige mening er i det lange løb den bedste garanti for lovmæssig og forsvarlig sagsbehandling. Et af de aktuelle, væsentlige problemer er at ændre den tilsyneladende naturlov, at ethvert regelværk og dets tilknyttede myndigheder altid er i vækst. En ny lov er altid mere fuldkommen, men også længere og mere kompliceret end dens forgænger. Forbruget af arbejdskraft og penge i den offentlige sektor til administration, tilskud og overførselsindkomster er stort og en fortsat kraftig vækst er næppe mulig. Opbremsning og nedtrapning er nødvendig på mange områder, også for at muliggøre vækst hvor vækst virkelig er nødvendig. Juraen er en væsentlig faktor i den nødvendige omstilling. Efter at alting er blevet lagt i regler, kræver enhver ændring at reglerne ændres. Det er et væsentligt spørgsmål, om ikke en tilbagevenden på nogle områder til tidligere tiders regelløse frihed og til det større spillerum for konduite, som råder i den private sfære, ville være en fordel og også er en sandsynlig udvikling, som vel allerede er begyndt bl.a. under banneret decentralisering. Overdreven detailregulering af det offentliges ageren bringer ofte det gamle ord fiat justia, pereat mundus i erindring. God administration uden nøjagtig regulering i forskrifter kræver dygtige medarbejdere. De store investeringer i uddannelse har imidlertid båret den nødvendige frugt. Det synes i pagt med den sparsommelighedens ånd, der nu råder, at borgerne vil ønske, at også deres bidrag til de offentlige kasser skal

9 360 Bernhard Gomard bruges med omhu og forsigtighed. De store mål for økonomi og beskæftigelse i samfundet udstikkes af politikere og økonomer. Mange vil til alle tider opleve den øjeblikkelige situation, som om de netop nu står ved et afgørende punkt i udviklingen. Dette har vel ofte kun været en indbildning, men der er god grund til at betragte begyndelsen af 1990'erne som et vandskel. Den internationale situation er ændret. Livskvalitet og økonomi er kommet i focus frem for kold krig og oprustning. Det er en vigtig opgave for juristerne at medvirke til, at målene realiseres. Det operative niveau er væsentligt. Reformer skal fungere i virkelighedens verden. 6. Erhvervsliv Den økonomiske virksomhed er et andet stort område, som er genstand for omfattende retlig regulering. Nogle få elementære, men betydningsfulde sætninger, som er begrundet såvel i praktisk nødvendighed og hensigtsmæssighed som i ideel retfærdighed, har stået fast i lang tid i den privatretlige regulering af parternes indbyrdes forhold. Regler om, at aftaler er bindende, om erstatningsberegning og om reklamation giver erhvervslivet et grundlag for at disponere, og der kan stadig findes strømpile for løsningen af mangen en tvivl og tvist i almindelige grundsætninger om kontraktfrihed, om ligevægt mellem indsats og belønning og om, at ejendomsret giver bestemmelsesret. Til de almindelige grundsætninger er der i nyere tid føjet beskyttelsen af en svagere part, typisk kunden og især den private forbruger. Den nuværende retstilstand er næppe en stabil ligevægt mellem kontraktfrihed og forbrugerbeskyttelse. Det er ikke acceptabelt at skjule mangler ved produkter, at benytte svært forståelige kontraktformularer eller vidtgående fraskrivelsesklausuler, men det bør stadig være muligt på lovlig måde også at sælge f.eks. en gammel rønne eller et restlager af ukurante varer. Billige produkter må have deres plads på markedet, ikke mindst i en sparsommelig tid hvor det er discounthandelen, som har den største succes. Også i den kommercielle ret findes der både elementer præget af tradition og af forandring. Det har været nødvendigt at udvikle et retssystem, som er mere sofistikeret, end det man tidligere har kendt, for fuldt ud at kunne udnytte den enorme stigning i produktivitet, som ny teknik, udvikling af nye produkter og specialisering har gjort mulig. Ændringerne i retssystemet har både bestået i tilpasning af hidtil

10 Juraen under Forandring og Udvikling 361 kendte regler efter nutidens teknik, som f.eks. tilpasning af regler om inspektion af godset til containertransport, og i udviklingen af nye regelkomplekser om transaktionstyper som først for nylig har set dagens lys, såsom totalentreprise, projektfinansiering, futures og options - og meget andet. Megen af den tilkomne lovgivning er kun ny i de tekniske detaljer i forhold til de ældre, bredere og enklere regler, som i tidligere tid blev til på grundlag af retfærdighedsbetragtninger og common sense. Den moderne skole - law and economics eller retsøkonomi - som går ud på, at privatrettens regler bør indrettes efter, hvad beregninger af maksimal effektivitet og rentabilitet tilsiger, er næppe nået meget videre end regnemaskinen, den gang folk endnu regnede efter - i hovedet eller på papir - om maskinen kom til det rigtige resultat. Et ønske om at etablere en retlig regulering også på områder, hvor det på grund af manglende erfaring og udviklingens fart og uberegnelighed ikke findes muligt at formulere tilstrækkelige, bestemte regler, har ført til, at reguleringen af nogle erhverv er blevet overladt til improvisation, d.v.s. til dommerskabt ret (judgemade law, Richterrecht) i de tvister, der måtte opstå ud fra den rettesnor, som opfattelsen i professionen af hvad der er god skik kan give. Kulance bliver til god skik eller etik og bliver derefter genstand for en henvisning i regler, der har en retlig karakter. Henvisningerne i lovsform til god skik er - det ubestemte indhold til trods - egentlige bindende regler. Regnskaber skal f.eks. være i overensstemmelse med god regnskabsskik, forsikring i overensstemmelse med god forsikringsskik etc. På andre områder udarbejdes der som en avantgarde for fremtidig regulær jura etiske regler f.eks. om børshandel, reklamering og andet, regler som til dels har karakter af en soft law, men som det dog er tilrådeligt at overholde. 7. Kontrol eller markedskræfternes frie udfoldelse. Konkurrenceret Der er i årtier blevet debatteret frem og tilbage, om effektiviteten og lykken er at finde i socialisme og planøkonomi, i en blandingsøkonomi eller i liberalisme. Alt efter, hvilket standpunkt der er sejrrigt eller fremgangsrigt i debatten, vil der i juraen ligge en særlig vægt enten på lovgivning om offentlig regulering og kontrol eller på konkurrenceretten. I de senere og seneste år er der kommet nye og væsentlige faktorer ind i debatten om, hvad der kan og bør overlades til fri udfoldelse af markedets kræfter.

11 362 Bernhard Gomard Sovjetunionens opløsning og overgangen i hele Østeuropa og i Kina fra socialisme og planøkonomi til markedsøkonomi har stor betydning for kampen mellem ideologier på dette område, både nu og på langt sigt. Nødvendigheden af at være konkurrencedygtig har medvirket til, at deregulation og privatization er eller i perioder har været nøgleord i flere af de store lande, som vi har god og tæt forbindelse med, både i og uden for EF. Romtraktaten tager ikke stilling til, hvem der bør have ejendomsretten til produktionsmidlerne (art. 222), men Traktaten kræver, at alle virksomheder, også koncessionerede virksomheder og virksomheder i offentligt eje (art. 90), skal konkurrere frit (art. 85 og 86). Medlemsstaterne må ikke fordreje (distort) vilkårene for konkurrencen ved at yde statsstøtte til virksomheder (art. 92). I konkurrencesamfundet må mange offentlige særordninger og monopoler fjernes, og den frie og lige adgang til erhverv som forudsat i Romtraktaten udvides til også at omfatte f.eks. transport (art ), kommunikation, energi og anden virksomhed, der har haft en særlig status og eneret som en public utility. Det kan være nødvendigt at gå nye veje for at skabe fri konkurrence på sådanne områder. Der må i princippet gives enhver seriøs virksomhed adgang til at benytte installationer som havne, jernbaneskinner, ledningsnet m.m. på lige betingelser. Det er ikke altid ligetil selv god vilje forudsat at afskaffe al statsstøtte i et land, hvor skatterne er høje og pålignes efter komplicerede regler, og hvor der ydes offentlig hjælp til en mangfoldighed af formål og på forskelligartede måder. Nu om dage er alle afhængige af regler og myndigheder. En udstikning af grænsen mellem afhængighed af infrastrukturen i samfundet og dettes generelle vilkår og en egentlig støtte til en virksomhed eller en branche er en værdig opgave for avanceret jus. Konkurrencelovgivningen behøver et eftersyn for at kunne sikre en fri konkurrence, der kan gøre megen offentlig regulering og kontrol overflødig. Flere af Europas lande, blandt dem Norge og Sverige (NOU 1991:27 og SOU 1991:59), er i færd med at omstrukturere deres nationale konkurrenceret efter mønstret i Romtraktatens afsnit om konkurrenceretten i Fællesskabet (art ). Danmark bør følge trop.

12 Juraen under Forandring og Udvikling 363 Konkurrencerådet synes at have taget forskud på en sådan udvikling ved at optrappe sin indsats mod konkurrencebegrænsninger over en bred front også i den offentlige sektor og i de liberale erhverv (Årsberetning 1992 s. 14 ff). Det er ikke al kontrol og alle forbud, som kan undværes. Spørgsmålet om der er behov for yderligere opstramning af regler om kontrol med den økonomiske virksomhed optager sindene i perioder og ikke mindst i en tid som nu med stagnation, hvor adskillige virksomheder er i vanskeligheder. En begrænsning af lovgivningen til, hvad der virkelig er nødvendigt til at beskytte publikum og til at hindre illoyal konkurrence, er dog nok ofte på sin plads. Det store flertal af ordentlige folk, som ikke snyder nogen, bør have fred til at passe deres virksomhed. Det lille mindretal, der snyder, gør ofte dette så groft, at de overtræder selv basale regler og navnlig også Straffeloven. Erhvervene både enkelte virksomheder og organisationerne er i øvrigt næppe altid uden skyld i, at megen kontrollovgivning bliver til, og i at adskillige myndigheder holdes i gang ved at udnytte regler og klageadgang til at dæmme op for en besværlig og måske noget robust konkurrence. 8. Internationaliseringen af juraen En læge, en ingeniør og mange andre har hele verden som tumleplads. Deres eksamensbeviser er anerkendt inden for hele EF (Direktiv af 21. december 1988). Lægevidenskab og naturvidenskab er universel, men juraen er stadig i hovedsagen national. Jurister uddannes endnu først og fremmest til at være eksperter i deres nationale ret. Forskelle i den tekniske jus og især forskelle i sprog og kultur sætter skel imellem jurister og juraen fra forskellige lande, og intensiveringen af internationalt og regionalt samarbejde i efterkrigstiden vil ikke fjerne disse skel inden for en overskuelig fremtid. Adskillige nationale retssystemer er udmærkede, men det er f.eks. utænkeligt, at alle landene i EF ville kunne enes om at antage dansk, fransk eller en anden enkelt national ret som deres egen. Med oprettelsen af Det europæiske Fællesskab i 1957 blev der imidlertid indledt en ny æra. Danmark blev medlem i 1972 (med virkning fra 1. januar 1973). De andre nordiske lande er knyttet til Fællesskabet, i øjeblikket ved frihandelsaftaler, men snart ved EØS (EEA)-aftalen og måske kort derefter som fuldgyldige medlemmer.

13 364 Bernhard Gomard Retssystemet er et betydningsfuldt element i ethvert samfund, beslutningsprocessen kan være forskellig i forskellige systemer trods det fundament i demokrati og retsstat som i hvert fald Vestens lande har fælles. Mange spørgsmål og problemer, som det er naturligst i små homogene samfund som de nordiske lande at løse i det centrale politiske miljø, kan det i andre samfund være nødvendigt eller dog hensigtsmæssigt at overlade til en domstol. Dette kan som i USA og Tyskland skyldes befolkningssammensætningen og samfundets karakter af en føderation eller kan som i Frankrig skyldes en tradition (conseil d'etat) og gradvis udvikling bl.a. på grundlag af en tidligere mindre påagtet forfatningsbestemmelse. Hertil kommer som noget væsentligt, men svært forståeligt og mindre håndgribelig: den almindelige opfattelse eller holdning ånden om man vil i tiden. Erfaringen synes at vise, at nogle problemer, der er betydningsfulde og ubundne af lovtekster, lader sig løse ved en dom, afsagt af kyndige jurister på grundlag af en tekst bestående af generelle almene regler. Domstolsvejen kan være at foretrække frem for en debat i EF's Råd (Romtraktaten art. 145), endsige i Det europæiske Råd (Europæiske Fælles Akt art. 2). Det er i det store hele en særlig fordel for mindre medlemsstater, at mange spørgsmål finder deres afgørelse ved en dom, som er upartisk og saglig og er vejledt af de almindelige principper i Romtraktaten. Det er åbenbart, at retsforskrifter og afgørelser truffet af domstole, der beklædes af dommere fra forskellige befolkningsgrupper, spiller en ganske særlig rolle i et fællesskab mellem flere nationer. Det er almindeligt kendt, at den amerikanske føderale Supreme Court har spillet en betydningsfuld rolle i udviklingen af det amerikanske samfund, og det blev tidligt klart, at EF's domstol, der har sæde i Luxembourg, skulle spille en væsentlig rolle i Det europæiske Fællesskab, ikke mindst i Fællesskabets første år, hvor behovet for opbygningen af et system for samarbejdet og for en afklaring af indhold og rækkevidde af reglerne i Traktaten var stort. Fællesskabet er imidlertid stadig under opbygning og udvikling og domstolen har stadig en vigtig funktion som skaber af et sammenhængende og funktionsdygtigt system på grundlag af Traktaten og den afledede ret (le droit derive). L'Europe des juges har en tidligere præsident for domstolen, Robert Lecourt, kaldt sin bog om retten i Fællesskabet (1976). Også Menneskerettighedsdomstolen i Strasbourg har valgt at følge en selvstændig og ekspansiv fortolkningsstil i sine afgørelser. Afgørelserne om Menneskerettighedskonvention fra denne domstol har derfor efterhånden fået stor betydning også i dagligdagens retspleje. Afgørelserne giver ikke blot en beskyttelse af elementære menneskerettigheder, men er gået videre og har derved fremmet en harmonisering mellem landene med afgørelserne som mønster. Afgørelsen af spørgsmål af stor betydning for national ret ved en domstol, der ikke er

14 Juraen under Forandring og Udvikling 365 fortrolig med landenes sæd og skik og med deres sprog stiller store krav til sagsbehandlingen. Det kan ikke udelukkes, at enkelte afgørelser kan være påvirket af kommunikationsvanskeligheder. Det ligger f.eks. nær at tro, at domstolen i Hauschildt sagen har opfattet ordene»særligt bestyrket mistanke«i Retsplejelovens 762, stk. 2 som et foreløbigt bevis for skyld og ikke som en henvisning til den almindelige erfaring, at grundlaget for en mistanke kan være af forskellig karakter. I Danmark og vistnok også i de andre nordiske lande er det under vore frie forfatninger, som blev givet i løbet af det 19. århundrede, blevet en tradition, at domstolene undlader eller dog udviser tilbageholdenhed med at korrigere og tilsidesætte bestemmelser i love, som er vedtaget af parlamentet, selv om disse bestemmelser ikke er i fuld harmoni med de generelle bud i Grundloven. Processer ved domstolene om indgåelsen af traktaterne om Fællesskabet har ikke spillet nogen væsentlig rolle i Danmark. I UfR H og H erklærede Højesteret, at en borger ikke har søgsmålsret i en sag til prøvelse af, om tilslutning til EF er grundlovsmæssig. I Frankrig har derimod Le Conseil constitutionnel truffet tre afgørelser om, hvorvidt Frankrigs forfatning tillader ratifikation af Maastricht-aftalen (EuGRZ ff), og der verserer tilsvarende sager i Tyskland og i England for Bundesverfassungsgerichtshof og for the High Court. EF's domstol valgte fra første færd en politik, som er langt mere ambitiøs end dansk domstolstradition. Romtraktaten indeholder ikke (bortset fra Traktatens art. 189) udtrykkelige og præcise bestemmelser om forholdet mellem medlemsstaternes nationale ret og Fællesskabets regler, men domstolen fastslog på et tidligt tidspunkt, at det er en naturlig eller selvfølgelig konsekvens af de mål (principper), der er opstillet i indledningen til Traktaten (art. 2, 3 og 5) og af det system, der er skabt ved Traktaten, at fællesskabsret har forrang for national ret, samt at regler i Traktaten og i direktiver, der er bindende for medlemsstaterne, skaber rettigheder for medlemslandenes borgere, som borgerne kan hævde over for de nationale myndigheder, såfremt reglerne har et sådant bestemt indhold, at de umiddelbart lader sig anvende. Det følger heraf bl.a., fastslog domstolen i Factortame (Saml ), at en national domstol, hvor dette i øvrigt er indiceret, 1 skal udsætte ikrafttrædelsen af national lovgivning, som synes at være i strid med 1 En sådan indikation (periculum in mora) forelå ikke, har domstolen for nylig fastslået, i den af Tyskland rejste banan-sag (art. 173).

15 366 Bernhard Gomard fællesskabsretten, indtil retten har truffet sin endelige afgørelse om dette spørgsmål. Dette var nyt for England og er også en ændring af hidtil gældende dansk ret (bl.a. Retsplejelovens 641). Domstolen træffer afgørelse om indholdet og om anvendeligheden af de fælles regler bl.a. i form af svar på spørgsmål fra de nationale domstole (Traktatens art. 177). Harmoniseringen gør det ofte nødvendigt, at almindelige begreber som f.eks.»arbejdstager«(romtraktatens art. 48) har samme betydning i alle medlemslande (Lawrie-Blum i Saml ). Den traditionelle, forsigtige fortolkningsstil i dansk ret kan ikke opretholdes på områder, der er reguleret af EF-ret eller af Menneskerettighedskonventionen. En ændret fortolkningsstil, der følger domstolene i Luxemburg og Strasbourg, vil måske brede sig i hvert fald til emner, der er påvirket af eller ligner de emner, der er reguleret af europæisk ret. Med en ny fortolkningsstil vil der melde sig yderligere spørgsmål om konsekvenser for sagsbehandling, for udpegningen af dommere og valg af voldgiftsmænd samt for den juridiske uddannelse. Domstolen har i tidens løb stadig øget presset mod medlemslande, der ikke har bragt deres nationale ret i overensstemmelse med fællesskabsretlige regler inden udløbet af den fastsatte frist. I Marleasing (Saml ) pålagde domstolen en national domstol pligt til, så vidt det overhovedet er muligt, at fortolke national ret i overensstemmelse med fællesskabsret. En endnu videregående afgørelse synes i øvrigt tidligere at være blevet truffet i Simmenthal (Saml ). I Francovich (Sag C 6/90) fastslog Domstolen, at den, der lider tab som følge af, at en fællesskabsretlig regel ikke er gennemført i national ret, kan kræve erstatning af den forsømmelige stat ved dennes egne nationale domstole. Krav, som har hjemmel i fællesskabsret, falder ikke bort ved forældelse, hvis grunden til, at kravet først gøres gældende på et sent tidspunkt, er en for sen implementering af en fællesskabsretlig regel, fremgår det af dommen i Emmott (Saml ). 9. Slutbemærkning Til slut en opsamling i nogle få ord af det, der er sagt, der kan stå som nogle af overskrifterne over udviklingen - Juraen bliver mere vidtstrakt og kompliceret. Der stilles større krav til juristerne. Specialisering er en nødvendighed, men samtidig kræ-

16 Juraen under Forandring og Udvikling 367 ver interdependensen inden for vidtstrakte områder et sikkert overblik. Internationaliseringen bringer med den tættere og hyppigere kontakt med andre lande både megen inspiration og megen arbejdsglæde. Internationaliseringen er også en spore til dygtiggørelse. Vi kan ikke stå tilbage for andre. Konkurrencen i det store åbne indre marked er både fri og hård. Konkurrencen vil brede sig bl.a. også til de liberale erhverv og til de vilkår, som landene tilbyder virksomhederne. Vi kan ikke affinde os med, om alle betydende virksomheder ville vælge at lægge deres aktiviteter i andre lande. I den juridiske uddannelse må vi finde frem til, hvad der efter nutidens behov bør være fundamentet for juristers viden og kunnen. Hertil hører i højere grad end før bl.a. både kendskab til andre lande og en bred forståelse af samfundslivet.