Corporate Governance: Uafhængige bestyrelsesmedlemmer

Transkript

1 Corporate Governance: Uafhængige bestyrelsesmedlemmer Advokatfuldfuldmægtig Bech-Bruun Komiteen for god selskabsledelse anbefaler, at mindst halvdelen af et selskabs generalforsamlingsvalgte ledelsesmedlemmer er uafhængige. Denne artikel søger at klarlægge, om en sådan ledelsesstruktur er den mest optimale for et selskab, om Corporate Governance er værdiskabende, og om anbefalingerne bør lovhjemles for at sikre dets overholdelse. Fordelene ved afhængige og uafhængige bestyrelsesmedlemmer uddybes. 1. Baggrund Danmark er blevet inspireret til Corporate Governance og debatten om et selskabs ledelse, efter at engelske Adrian Cadbury udgav én rapport om Corporate Governance i ,2 Det var først i 1999, hvor at Er- 1. Jan Schans Christensen: Kapitalselskaber. Aktie- og anpartsselskabsret, 3. udgave, 2009, s. 239 hvervsministeriet, Finansministeriet, Skatteministeriet og Økonomiministeriet holdt et debatoplæg om aktivt ejerskab, 3 at Corporate Governance tankegangen for alvor slog igennem i Danmark. Aktivt ejerskab blev senere fulgt op af et projekt om bestyrelseskulturen i Danmark i forbindelse med dk21, der var et tiltag iværksat som led i regeringens erhvervspolitik. 4 I december 2001 udkom Nørby-udvalgets rapport om 2. Jesper Lau Hansen er enig hermed, om end han påpeger, at englænderne i Cadbury rapporten har ladet sig inspirere af den nordiske ledelsesmodel med ét styre og en daglig ledelse, og at englænderne siden Cadbury rapporten har bevæget sig i retning af den nordiske ledelsesmodel. Jan Schans Christensen: Fællesnordisk aktieselskabslovgivning? Sektionsmøde. Torsdag 21. august 2008, s Jan Schans Christensen: Hvorledes kan Corporate Governance-debatten bidrage til udviklingen af dansk selskabsret, NTS 2001:3, s NTS 2014:1 43

2 Corporate Governance i Danmark kaldet anbefalinger for god selskabsledelse. Tankerne fra 2001 blev videreført af Københavns Fondsbørs A/S, som nedsatte komiteen for god selskabsledelse, og i 2007 blev Komiteen for god selskabsledelse sammensat til et uafhængigt organ under Erhvervsstyrelsen. 5 Komiteen for god selskabsledelse opdaterede senest sine anbefalinger i maj 2013 og anbefaler i punkt 3.2.1»at mindst halvdelen af de generalforsamlingsvalgte bestyrelsesmedlemmer er uafhængige, således at bestyrelsen kan handle uafhængigt af særinteresser«. Uafhængighed defineres via otte punkter i en kommentar til ovenstående citat. Sammenfattende skriver komiteen, at»[v]ed uafhængighed forstås, at den pågældende ikke har nære bånd til eller repræsenterer direktionen, formanden for bestyrelsen, kontrollerende aktionærer eller selskabet«. 6 Anbefalingerne er soft law, og danske selskaber kan derfor ikke sanktioneres for manglende efterlevelse. Børsnoterede selskaber skal begrunde manglende overholdelse i henhold til følg eller forklarprincippet jf. årsregnskabslovens (ÅRL) 107b. 7 Denne artikel er udarbejdet med udgangspunkt i børsnoterede selskaber. 2. Afhængige og uafhængige bestyrelsesmedlemmer Et selskab har oftest flere forskellige interessenter ud over sine aktionærer, eksempelvis selskabets ansatte, leverandører mv. Et 5. Jan Schans Christensen: Kapitalselskaber. Aktie- og anpartsselskabsret, 3. udgave, 2009, s Begge citater er fra Komiteen for god selskabsledelse: Anbefaling for god selskabsledelse maj 2013, punkt 3.2.1, s Lovbekendtgørelse nr selskab kan drives med det formål at skabe mest mulig værdi for aktionærerne, shareholder value, eller det kan drives med fokus rettet mod alle selskabets interessenter, stakeholder value. 8 Et selskab er som juridisk konstruktion ikke født med en egeninteresse. Selskabet fastlægger og prioriterer selv sine egeninteresser, og der vil ved mange af selskabets beslutninger og dets ageren være et klart sammenfald mellem kapitalejernes interesser og de øvrige stakeholderes interesser Uafhængige bestyrelsesmedlemmer Uafhængige bestyrelsesmedlemmer har været med til at skabe en ny ledelsesstruktur. Nedenstående afsnit indeholder de mest anerkendte og benyttede argumenter for uafhængige bestyrelsesmedlemmer Interessekonflikter Adrian Cadbury vurderer, at der er tre klare grunde til, hvorfor en bestyrelse bør have uafhængige bestyrelsesmedlemmer. Den første begrundelse er for at undgå interessekonflikter. Interessekonflikter opstår oftest i beslutningsprocessen mellem ledelsen og aktionærerne. 10 Interessekonflikter kan eksempelvis forekomme ved spørgsmål om ledelsens aflønning, overtagelsestilbud, udbetaling af udbytte eller reinvestering mv Erik Werlauff: Selskabsret 8. udgave, 2010, s. 29 og Jan Schans Christensen: Hvorledes kan Corporate Governance-debatten bidrage til udviklingen af dansk selskabsret, NTS 2001:3, s. 303; Paul Krüger Andersen: Aktieog anpartsselskabsret, 12. udg. 2013, s. 69 f. 9. Jan Schans Christensen: Hvorledes kan Corporate Governance-debatten bidrage til udviklingen af dansk selskabsret, NTS 2001:3, s Steen Thomsen: An Introduction to Corporate Governance. Mechanisms and Systems, 1. udgave, 2010, Jørgen Valther Hansen, Thomas Riise Johansen & Teddy Wivel: Corporate Governance 44

3 I 2002 udgav the High Level Group of Company Law Experts»A Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe«. 12 Corporate Governance er et selvstændigt afsnit i rapporten, og gruppen anbefaler, at en bestyrelse skal bestå af et flertal af uafhængige bestyrelsesmedlemmer med fokus på at undgå interessekonflikter. Det er gruppens opfattelse, at uafhængige bestyrelsesmedlemmer vil bidrage positivt til at skabe en mere stærk og afbalanceret bestyrelse Evaluering af direktionen og bestyrelse Adrian Cadburys anden begrundelse for uafhængige bestyrelsesmedlemmer er, at evaluering er en vigtig del af bestyrelsens hverv, og at afhængige bestyrelsesmedlemmer ikke i samme grad er i stand til at evaluere en direktion på objektiv baggrund. 14 Professor Patrick Gaughan skriver, 15 at uafhængige bestyrelsesmedlemmer er mere handlekraftige og konfronterende, da der ikke eksisterer et forhold mellem de uafhængige bestyrelsesmedlemmer og den øvrige bestyrelse, aktionærerne, selskabet eller direktionen. Bestyrelsen skal kunne evaluere sine egne præstationer, og den styrke, der kræves for at gå imod bestyrel- Et bud på danske bestyrelsers rolle, 1. udgave, 2008, s Report of the high level group of Company Law experts on a modern regulatory framework for company law in Europe Anbefalingerne fra gruppen resulterede blandt andet i ændringsdirektivet 2006/46/EF om følg eller forklar-princippet, der senere hen blev til ÅRL 107 b. 14. Jørgen Valther Hansen, Thomas Riise Johansen & Teddy Wivel: Corporate Governance Et bud på danske bestyrelsers rolle, 1. udgave, 2008, s Patrick Gaughan: Mergers, Acquisitions, and corporate restructurings, 5. udgave, 2011, s. 247 sen ved evaluering af direktionen, eksisterer i højere grad hos uafhængige bestyrelsesmedlemmer. Adrian Cadbury mener, at et eksternt syn på virksomhedens strategi og handlingsplan automatisk vil være mere kreativt og objektivt, hvilket er værdiskabende for virksomheden. 16 Den danske professor Steen Thomsen mener, at uafhængige bestyrelsesmedlemmer effektiviserer bestyrelsen. 17 Virksomheder med flere uafhængige bestyrelsesmedlemmer er tilbøjelige til at udskifte den administrerende direktør, hvis personen ikke lever op til de forventede krav. 18 En objektiv tilgang 19 vil automatisk resultere i, at det uafhængige bestyrelsesmedlem vil tænke bredere og komme med ny inspiration og viden, hvilket gavner selskabet, da et uafhængigt bestyrelsesmedlem ikke automatisk vil være påvirket af den strategi, handlingsplan el.lign., som bestyrelsen tidligere har besluttet, og dermed højnes ledelsens niveau og kompetencer med uafhængige bestyrelsesmedlemmer. Den europæiske union har udarbejdet GREEN PA- PER on the EU Corporate Governance framework, 20 hvori det fremhæves, at det især er i krisetider og ved manglende kom- 16. Jørgen Valther Hansen, Thomas Riise Johansen & Teddy Wivel: Corporate Governance Et bud på danske bestyrelsers rolle, 1. udgave, 2008, s Steen Thomsen: An Introduction to Corporate Governance. Mechanisms and Systems, 1. udgave, 2008, s Stein Marinez: Why we need independent board members. Institute of Higher Business Studies, University of Navarra OECD fokuserer meget på bestyrelsesmedlemmers objektive tilgang. Organization for economic co-operation and development: OECD Principles of Corporate Governance, 2004, s European Commission: GREEN PAPER on the EU corporate governance framework, 2011, s. 8 NTS 2014:1 45

4 munikation mellem bestyrelsesmedlemmerne, at et eksternt syn tilføjer værdi for at bryde dårlige vaner. Ovenstående argumenter viser en samlet forståelse af, at selvevaluering kan medvirke til at fastslå bestyrelsens svagheder og styrker. Modargumentet hertil er, at det ikke er muligt at evaluere egne præstationer på en konstruktiv, kritisk og objektiv måde Overvågning af virksomheden Overvågning er første gang beskrevet i Cadburys rapport og er muligvis et af de vigtigste punkter i rapporten. 21 Professorerne Maria Gutierrez Urtiaga og Maribel Saez har skrevet en artikel for the European Corporate Governance Institute (ECGI), hvori de fastslår, at bestyrelsesmedlemmer tidligere har udøvet en mere rådgivende og strategisk funktion, hvorimod bestyrelsesmedlemmer i dag er tillagt en yderligere funktion i form af overvågning. De uafhængige bestyrelsesmedlemmer skal sikre, at ledelsen handler lovligt uden egeninteresse og i selskabets (og mindretallet) interesse. 22 Urtiaga og Saez er ikke alene med deres synspunkter. Den danske professor Jesper Lau Hansen har skrevet en artikel, hvori han påpeger, at uafhængige bestyrelsesmedlemmer skal være»civil servants«, som observerer bestyrelsen. 23 I The Hampel Report påpeges ligeledes, at det er vigtigt, at uafhængige bestyrelsesmedlemmer har en strategisk funktion i bestyrelsen, samt at besty- 21. Jesper Lau Hansen: Active owners and accountable directors, s Maria Gutierrez Urtiaga & Maribel Saez: Deconstructing Independent directors. 2012, s. 9 og Jesper Lau Hansen: On the independence of directors in the Nordic countries where the shareholder is king. Shareholder Conflict. 1. udgave, 2006, s. 78 relsesmedlemmerne overvåger den øvrige bestyrelse. 24 Professorerne Reiier Kraakman og Assaf Hamdani er enige. De mener, at uafhængige bestyrelsesmedlemmer skal overvåge ledelsen, rådgive den resterende ledelse og deltage i udarbejdelse af firmaets strategi på grund af deres objektive og ny-inspirerede vinkel. 25 Når en bestyrelse har et eller flere uafhængige bestyrelsesmedlemmer, sender det automatisk et signal til omverdenen om, at bestyrelsen ikke er præget af insidere og egeninteresse. Det kan have en positiv effekt for selskabets omdømme, mulighed for fremmedkapital, tiltrækning af gode medarbejdere mv. Ifølge Patrick Gaughan har en uafhængig bestyrelse mere disciplin og er mere kvalificeret til at træffe svære beslutninger eksempelvis ved afsættelse af en formand, hvis han ikke præsterer som aktionærerne forventer. 26 Gaughan konstaterer således, at såfremt niveauet af uafhængighed samt antallet af uafhængige bestyrelsesmedlemmer er højt, er bestyrelsens engagement for overvågning automatisk højere. 27 Det er denne forfatters forståelse, at overvågenhed må antages at have en afsmittende effekt på den resterende del af bestyrelsen, en fordrende effekt i forhold til at skabe og udvikle nye muligheder for selskabet og en præceptiv virkning ved at sen- 24. The Commitee on Corporate Governance (The Hampel Committee): The Hampel Report, 2002, afsnit 3.8 s Assaf Hamdani & Reinier Kraakman: Rewarding Outside Directors, Harvard Law & Economics Discussion Paper, European Corporate Governance Institute, 2007, s Patrick Gaughan: Mergers, Acquisitions, and corporate restructurings, 5. udgave, 2005, s Hiroshi Osano: Managerial Bargaining Power and Board Independence, Kyoto Institute of Economic Research, 2011, s

5 de et signal til ledelsen om, at uafhængige bestyrelsesmedlemmer ikke tolerer ulovligheder eller prioritering af egne interesser. Kraakman og Hamdani foreslår, at man særskilt belønner de uafhængige bestyrelsesmedlemmer, som skal overvåge den resterende del af bestyrelsen, da det vil være motiverende for det enkelte medlem at modtage belønning for at være bedre overvågere. Risikoen er, at bestyrelsesmedlemmerne kan føle sig kontrolleret og hæmmet af den overvågningsfunktion, uafhængige bestyrelsesmedlemmer har fået, hvilket kan resultere i konflikter i bestyrelsen Optimere selskabets mulighed for fremmedkapital God Corporate Governance er blevet fremhævet som kuren mod erhvervsskandaler, uden at virksomhederne og investorerne forholder sig kritisk til, hvorvidt Corporate Governance skaber en mere sund ledelseskultur og dermed også bedre selskaber. 28 En ældre undersøgelse fra påviser ud fra interviews af ledere fra større investeringsfonde, at Corporate Governance er en del af beslutningsmaterialet ved udvælgelse af potentielle selskaber. Undersøgelsen konkluderer, at investeringsfondene primært fokuserer på gennemsigtighed og god Corporate Governance. 30»Investors want to see, and be free to roam, inside the box, not just to see the descriptions on the label. They want an open dialogue, not a presentation«. 31 I undersøgelsen omtales god selskabsledelse. Det fastslås ikke, om god selskabsledelse betyder uafhængige eller afhængige bestyrelsesmedlemmer. Forfatterne referer til de engelske Corporate Governance anbefalinger, og det må lægges til grund, at det indbefatter uafhængige bestyrelsesmedlemmer, da de engelske Corporate Governance anbefalinger, 32 ligesom de danske, anbefaler overvægt af uafhængige bestyrelsesmedlemmer i bestyrelsen Afhængige/uafhængige bestyrelsesmedlemmer Dette afsnit fremhæver de kvaliteter, et afhængigt hhv. et uafhængigt bestyrelsesmedlem oftest besidder Bestyrelsens opgaver En bestyrelse er ansat til at varetage den overordnede og strategiske ledelse samt sikre en forsvarlig organisation af kapitalselskabets virksomhed herunder ansætte en direktion, jf. selskabslovens (SL) 111, stk. 1, nr. 1. Selskabet kan i sine vedtægter tilføje andre krav til bestyrelsen eksempelvis visse habilitetskrav om alder, erfaring, faglige kvalifikationer mv. Ud over de omtalte formelle bestemmelser for bestyrelsen er bestyrelsesmedlemmer i kraft af deres titel tillagt opgaver som omsorgspligt, integritet, pligt til at undgå konflikter, behandle betroede opgaver med respekt, være loyal overfor selskabet mv. De opgaver, der følger med hvervet, er med til at sikre, at mulige interessekonflikter undgås, overvågningsef- 28. Wolf-Georg Ringe: Independent Directors, 2013, s. 7, Oxford Legal Studies Research Paper No. 72/ Det er ikke lykkes forfatteren at finde en lignende undersøgelse i nyere tid. 30. John Hendry, Ulrike Kranz & Paul Sanderson: Corporate governance as an investment criterion: Evidence from UK and European fund managers. Brunel University, John Hendry, Ulrike Kranz & Paul Sanderson: Corporate governance as an investment criterion: Evidence from UK and European fund managers. Brunel University, 2004, s. 21, linje Financial reporting Council. The UK Corporate Governance Code NTS 2014:1 47

6 fekten bliver overflødig samt at der præsteres på et højt niveau Manglende erfaring Et andet argument i debatten om uafhængige bestyrelsesmedlemmer er erfaring. Det er ikke nemt at finde gode, uafhængige bestyrelsesmedlemmer med den nødvendige viden, erfaring og god kontakt til erhvervslivet. Jo flere krav man stiller til uafhængighed, desto sværere bliver det at finde de rette bestyrelsesmedlemmer. Ifølge David Kershaw er den finansielle krise primært opstået på grund af manglende kvalificerede folk på de nødvendige poster bl.a. i større selskabers ledelse. 34 The Hampel Report påpeger, at virksomheder har oplevet, at de ikke kan finde egnede kvalificerede uafhængige bestyrelsesmedlemmer. Dette argument fremhæver komiteen til trods for, at rapporten taler for uafhængige bestyrelsesmedlemmer. 35 Tilslutningen er stor. Jan Schans Christensen skriver, at et af de store dilemmaer i forbindelse med ledelsesstrukturen i større danske selskaber er, at uafhængige bestyrelsesmedlemmer ikke har den fornødne indsigt i et selskab. 36 Jesper Lau Hansen fremhæver manglende kompetencer som et problem hos uafhængige bestyrelsesmedlemmer. 37 Wolf-Georg Ringe anfører, at det er langt sværere for uaf- 33. Lovbekendtgørelse nr David Kershaw: Company Law in Context, 2. udgave, 2012, s The Commitee on Corporate Governance (The Hampel Committee): The Hampel Report, 1998, afsnit 3.10 s Jan Schans Christensen: Kapitalselskaber aktie- og anpartsselskabsret, 3. udgave, 2009, s Jesper Lau Hansen: On the independence of directors in the Nordic countries where the shareholder is king. Shareholder Conflict. 1. udgave, 2006, s. 78. hængige bestyrelsesmedlemmer at forstå selskabet og branchen Agency-cost Adam Smith skrev i The Wealth of Nations fra 1976, at det ikke kan forventes, at bestyrelsesmedlemmer forvalter selskabets penge med samme ængstelige årvågenhed, som var det deres egne. 39 Årstallet ændrer ikke ved pointens betydning. Inden for Corporate Governance omtales problemet som the agency-cost. En mulig løsning er at lade bestyrelsen have aktier i selskabet eller etablere andre incitamentsordninger. Der vil opstå en naturlig aktivitet fra ledelsens side, som vil sikre, at bestyrelsen minimerer unødvendige omkostninger og træffer mere velovervejede beslutninger. Ledelsen vil stræbe efter at få mest muligt udbetalt ved aktionærudlodning. Da aktionærerne udbetales sidst, vil ledelsens effektivitet og bestræbelser på færre omkostningerne gavne hele selskabet. 40 Det er en fuldstændig omvendt løsning i forhold til adskillelse af interessekonflikter omtalt i afsnit Uafhængige bestyrelsesmedlemmer blev løsningen Efter 1980 erne og 1990 ernes mange erhvervsskandaler blev lovgiver i de enkelte lande febrilsk efter at finde en løsning, der kunne hindre fremtidige skandaler. Corporate Governance s udbredelse var stigende, og uafhængighed blev via Corporate Governance en stor del af juridiske reformer og løsningsforslag. Argumentet i dag 38. Wolf-Georg Ringe: Independent Directors, 2013, s. 10 og 17, Oxford Legal Studies Research Paper No. 72/ Adam Smith: The Wealth of Nations, 1. udgave, 1776, s James McConvill & Mirko Bagaric: Why all Directors should be Shareholders in the Company: The Case Against Independence, Deakin University, 2004, s & 65 48

7 mod uafhængige bestyrelsesmedlemmer er, at uafhængighed har været en for sjusket og hurtig løsning. Uafhængighed var nem at forstå og nem at formidle, hvilket har betydet en mindre kritisk tilgang til uafhængighed. 41 Det skaber en falsk sikkerhed og en falsk tryghed for selskabets omgivelser. 42 Jesper Lau Hansen skrev:»when the Cadbury Report put Corporate Governance on the European agenda, this penchant for independent directors jumped the Atlantic as it was now seen as a natural feature of a vibrant and sophisticated securities market and not just as a second best solution to an insolvable problem.«43 Ansvar er den reelle løsning på problemet i modsætning til uafhængige bestyrelsesmedlemmer. En bestyrelse kan pakke sig ind i uafhængighed og vise omverdenen, at det er en sund og stærk bestyrelse pga. sin uafhængighed. 44 Lovgiver har lagt massiv fokus på uafhængige bestyrelsesmedlemmer, og det har givet omverdenen tro på, at så længe der er uafhængige bestyrelsesmedlemmer i bestyrelsen, er det en sund virksomhed. Det massive fokus på uafhængige bestyrelsesmedlemmer tager opmærksomheden fra andre mulige løsningsforslag Teori contra praksis Den virkelige verden er mere nuanceret end den juridiske litteratur undertiden antager. Ovenstående optegnede kvalifikationer er 41. Wolf-Georg Ringe: Independent Directors, 2013, s. 7, Oxford Legal Studies Research Paper No. 72/ Thomas Ritchie: Independent Directors: Magic Bullet or Band-Aid? Corporate Governance ejournal, Bond University, 2007, s Jesper Lau Hansen: Active owners and accountable directors, s. 5 linje Lutgart Van den Berghe: International Standardisation of Good Corporate Governance, 1. udgave, 1999, s. 73 skarpt trukket op mod hinanden. Analysen viser den generelle opfattelse af afhængige og uafhængige bestyrelsesmedlemmer gennem en opregning af fordele og ulemper. Det er vigtigt at forstå, at uafhængige bestyrelsesmedlemmer ikke er ensbetydende med uafhængige holdninger. Efterlevelse og overholdelse af anbefalingernes otte punkter er ikke nødvendigvis ensbetydende med en uafhængig adfærd. 3. Internationalt perspektiv 3.1. Definition af et uafhængigt bestyrelsesmedlem Der er ingen universel definition på uafhængighed. Begrebet bliver ofte brugt uden nævneværdig fastlæggelse af dets indhold. 45 De fleste anbefalinger angiver dog en forklaring på, hvordan uafhængighed skal forstås. Flere europæiske landes Corporate Governance anbefalinger er inspireret af EU-Kommissionens henstilling 2005/162/EF. Det er i artikel 7 anført, at uafhængige bestyrelsesmedlemmer beskytter aktionærer og andre parters interesser. Den definitionsmæssige forskel er, hvor snævert uafhængighed er defineret. Det kan eksempelvis være forskellen på, om personer med større aktieposter eller personer med relationer til større aktieposter er uafhængige eller ej. Bestyrelsens egne økonomiske interesser i selskabet er den overordnede lighed ved definition af uafhængige bestyrelsesmedlemmer, hvor uafhængige bestyrelsesmedlemmer ikke kan være ansat i virksomheden eller have økonomiske, for- 45. Wolf-Georg Ringe: Independent Directors, 2013, s. 15, Oxford Legal Studies Research Paper No. 72/2013. NTS 2014:1 49

8 retningsmæssige, familiemæssige eller andre relationer Corporate Governance i USA Ideen til Corporate Governance opstod i USA. USA har ikke en samlet Corporate Governance anbefaling, som vi kender fra de danske anbefalinger udarbejdet af komiteen for god selskabsledelse. Private virksomheder, pensionskasser og organisationer udarbejder sædvanligvis deres egne Corporate Governance anbefalinger. 47 Selskabsret er enkeltstatsreguleret. Så vidt denne forfatter er orienteret, er der ingen selskabslove i USA, som har inkorporeret et krav om uafhængige bestyrelsesmedlemmer. U.S. Securities and Exchange Committee har godkendt New York Stock Exchange s 48 og Nasdaq Stock Market s 49 egne nedskrevne Corporate Governance bestemmelser. For at få aktier optaget til handel skal bestemmelserne overholdes. Nasdaq Stock Market og New York Stock Exchange opstiller krav om flertals uafhængighed i bestyrelsen. I amerikansk ret er ledelsens fiduciary duty med til at sikre, at bestyrelsen altid handler under ansvar over for selskabet, direktionen og selskabets interessenter. 50 Fiduciary duty bedømmes strengt og er meget vigtig i amerikansk ret. Argumentet i dette 46. Jørgen Valther Hansen, Thomas Riise Johansen & Teddy Wivel: Corporate Governance Et bud på danske bestyrelsers rolle, 1. udgave, 2000, s Eksempelvis The Atlantic Richfiels Company, The Business Roundtable, California Public Employees Retirement System, The General Moters Board, the treadway commission osv cfm?documentid= RR Donnelley: Fiduciary duties and other responsibilities of corporate directors and officers, s. 1. afsnit er således, at bestyrelsesmedlemmernes iboende opgaver overflødiggør uafhængige bestyrelsesmedlemmer Ledelsesmodellernes afspejling på uafhængige bestyrelsesmedlemmer SL 111 giver aktieselskaber mulighed for at vælge mellem tre forskellige ledelsesmodeller. I Tyskland skal alle aktieselskaber have en to-strengt ledelse, hvor selskabernes ledelse består af en direktion og et tilsynsråd. Direktionen forestår den daglige ledelse mens tilsynsrådet kontrollerer ledelsen. Der er forbud mod personsammenfald. I England er der en stærk tradition for, at alle aktieselskaber har en enstrenget ledelse. Ledelsen er som oftest opdelt i to med executive directors (ansatte ledelsesmedlemmer) og non-executive directors (eksterne bestyrelsesmedlemmer). Non-executive directors anses som uafhængige medlemmer og skal udgøre mindst halvdelen af ledelsen i større engelske selskaber, jf. The Combined Code A.3.2. I den engelske enstrengede model ligger alle opgaver således hos ét organ, og selvom der foreligger en intern funktionsopdeling, er der større behov for uafhængige bestyrelsesmedlemmer i engelske selskaber pga. gennemgående personsammenfald end i et tysk selskab, hvor man via det to-strengede ledelsessystem har sikret sig klar adskillelse herimellem. Det er således ikke tilfældigt, at ideen til uafhængige bestyrelsesmedlemmer blandt andet er udviklet i England. Tysk ret har kun en vag beskrivelse om antallet af uafhængige bestyrelsesmedlemmer;»dem Aufsichtsrat soll eine nach seiner Einschätzung angemessene Anzahl unabhängiger Mitglieder angehören«51 modsat engelsk ret, hvor over halvdelen af medlem- 51. German Corporate Governance Code, section

9 merne skal være uafhængige (non-exclusive directors). Valget af ledelsesmodel har stor betydning for nødvendigheden og dermed også vigtigheden af uafhængige bestyrelsesmedlemmer. 4. Danske selskabers efterlevelse af anbefalingerne 4.1. Forfatterens undersøgelse Artiklens forfatter har på baggrund af denne forfatters specialeafhandling i marts 2013 gennemgået de danske C20 selskaber 52 for at klarlægge, hvorvidt de største børsnoterede selskaber i Danmark efterlever komiteens anbefalinger. Undersøgelsen er lavet primo april måned på baggrund af selskabets seneste opgjorte Corporate Governance redegørelse, jf. kravet i ÅRL 107 b, selskabets årsrapport og selskabets hjemmeside. 53 Undersøgelsen er lavet med ud- 52. Følgende selskaber er omfattet af undersøgelsen52: A.P. Møller Mærsk, Carlsberg B, Chr. Holding, Coloplast B, Danske Bank, DSV, FLSmidth & Co, GN Store Nord, H. Lundbeck, Jyske Bank, Nordea Bank CPH52, Novo Nordisk B, Novozymes B, Pandora A/S, TDC Topdanmark, Tryg, Vestas. Wind Systems og William Demant Holding 53. Det har for tre selskaber, Carlsberg, DSV og Novo Nordisk, ikke været muligt at finde en Corporate Governance rapport fra 2012 på tidspunktet for undersøgelsens gennemførsel. Carlsberg: Governance/Documents/Carlsberg%20- Group%20-%20Lovpligtig%20redegørelse- %20for%20virksomhedsledelse%20for% pdf DSV: loads/amda-r3olq/ x0x /dcd5b5db-f174-4fdb-aaf4-0f0254- d4f4bf/dsv_corporate_governance.pdf NovoNordisk: Corp_Gov_2012/Statutory-Corporate- Governance-Report-2011.pdf gangspunkt i tidligere gældende anbefalinger fra 2011 punkt og ikke de nuværende fra maj 2013 punkt Der er kun foretaget få ændringer. I punkt 1, 2 og 4 er indsat»datterselskab«, og i punkt 2 er indskrevet»5 år«mod tidligere ingen årstal. Af de 19 selskaber mener tre selskaber, FLSmidth & Co, 54 Jyske Bank 55 samt GN Store Nord, 56 at de har en bestyrelse bestående af udelukkende uafhængige bestyrelsesmedlemmer, 15 selskaber efterlever anbefalingerne og et selskab, Carlsberg, 57 har en bestyrelse, hvor flertallet er afhængige bestyrelsesmedlemmer. Et selskab, Jyske Bank, anerkendte ikke åremål som et uafhængighedskriterium. Banken har således ikke alene uafhængige bestyrelsesmedlemmer i bestyrelsen. Hvis et selskab har uafhængige bestyrelsesmedlemmer, repræsenterer de oftest en kontrollerende aktionær eller har siddet i bestyrelsen i mere end 12 år Komiteens egen undersøgelse af efterlevelse af anbefalinger for god Selskabsledelse Hvert år gennemgår Komiteen for god Selskabsledelse et udsnit af de børsnoterede selskabers efterlevelse af alle komiteens anbefalinger. Den 11. oktober 2013 udgav komiteens sin undersøgelse for selskaber indgår i undersøgelsen alle %20Files/CorpCom/Corporate_Governance_ 2012.ashx nect/6e9ed7a3-9fe a68d-84f207d0db- 97/godselskabsledelse.pdf?MOD=AJPERES rategovernance/principles/documents/- Statutory%20Report% pdf Governance/Documents/Carlsberg%20- Group%20-%20Lovpligtig%20redegørelse- %20for%20virksomhedsledelse%20for% pdf NTS 2014:1 51

10 C20- og Large-Cap selskaberne samt 10 Mid Cap og 10 Small Cap-selskaber. Undersøgelsen viser, at 86 % følger anbefalingerne, mens 6 % angiver, hvorfor de ikke føler anbefalingerne. I henhold til ÅRL 107 b er der ifølge undersøgelsen en efterlevelsesgrad på 92 %. Komiteens undersøgelse er et generelt billede af alle anbefalingerne modsat denne forfatters undersøgelse, som alene er lavet ud fra den specifikke anbefaling af antal af bestyrelsesmedlemmer i bestyrelsen. Caspar Rose har ligeledes lavet en undersøgelse baseret på vurderede anbefalinger fra selskabernes side. Undersøgelsen er inddelt i hver anbefaling. Artiklens figur 7B s. 63 viser, at 83 % af selskaberne opfylder kravet om, at mindst halvdelen af de generalforsamlingsvalgte bestyrelsesmedlemmer er uafhængige, mens 12 % ikke følger anbefalingerne. I alt efterlever 95 % følg-eller-forklar princippet i ÅRL 107 b Efterlevelse af anbefalingerne Ud fra denne forfatters, komiteens og Caspar Rose undersøgelser er der således ingen tvivl om, at de danske virksomheder i høj grad efterlever følg eller forklar-princippet. I henhold til denne forfatters egen opfattelse er der derimod megen forskel på, hvor nemt det har været at finde tilstrækkelig information til at vide, hvilke bestyrelsesmedlemmer der er uafhængige, og hvilke, der er afhængige. Det vil være ønskværdigt, hvis der var lettere adgang til selskabets informationer, så mulige investorer til hvert selskab ikke skal søge på selskabets hjemmeside, i Corporate Governance rapporten, årsregnskabet og i visse tilfælde indkaldelsen til generalforsamlingen for at finde de nødvendige informationer om be- 58. Efterlevelse af komitéens Anbefalinger for god Selskabsledelse NTS 2013:1-2 s. 49 f. styrelsens afhængighed. Ligeledes vælger visse selskaber alene at offentliggør bestyrelsesmedlemmernes CV, og så er det op til læseren selv at ræsonnere sig frem til, hvorvidt der kan foreligge forhold, som gør det enkelte bestyrelsesmedlem afhængigt. Anbefalinger for god selskabsledelse har udarbejdet eksempler på gode og dårlige forklaringer fra selskaber, som ikke følger anbefalingerne. Der gives som et eksempel på en dårlig besvarelse, at årsrapporten redegør for generalforsamlingsvalgte bestyrelsesmedlemmer modsat den gode forklaring, hvor selskabet begrunder, hvorfor det ikke følger anbefalingerne. 59 Formålet med redegørelsen for virksomhedsledelse er navnlig at give aktionærerne let adgang til centrale oplysninger om de faktisk anvendte principper jf. kommentarerne til ÅRL 107 b, hvilket ikke er demme forfatters opfattelse. I sin undersøgelse påpeger komiteen, at den generelt ser en god informativ forklaring, som viser, at selskaberne arbejder med god selskabsledelse, at selskaberne i de fleste tilfælde anvender komiteens udarbejdede skemaer til afrapportering, og at selskaberne er gode til at supplere anbefalingen med en beskrivelse af, hvorledes efterlevelsen af anbefalingen varetages. Denne artikels forfattere er så vidt enig heri, men er dog af den opfattelse, at det kræver mere end blot en gennemgang af besvarelsen af følg eller forklar-princippet at finde tilstrækkelige informationer, hvilket ikke giver god gennemsigtighed og overskuelighed af informationer gode-og-daerlige-eksempler-pae-forklaringer.pdf, s Eksemplerne er udarbejdet på baggrund af 2011-anbefalingerne. 52

11 5. Fra anbefalinger til lov Skal Corporate Governance lovfæstes? Argumenterne for lovregulering vil være, at man herved sikrer overholdelse og efterlevelse af de tidligere anbefalinger med mulighed for at sanktionere dem, der ikke overholder loven. Argumenterne imod lovregulering kan samles i tre grupper. For det første er retlig regulering ikke lige så fleksibel som anbefalinger, der løbende kan reguleres, hvilket således gør dem dynamiske og altid tidssvarende. De danske anbefalinger for god selskabsledelse er løbende blevet ændret i 2013, 2011, 2010 og For det andet er det svært at lovgive på baggrund af normer, traditioner og værdier uden at påføre selskaber uforholdsmæssigt store administrative omkostninger. Soft law er billigere, enklere og hurtigere. For det tredje har det vist sig, at erhvervslivet er i stand til at efterleve anbefalingerne uden retlig regulering. Det kommer blandt andet til udtryk ved, at kun en virksomhed, ikke overholder anbefalingerne i henhold til denne forfatters undersøgelse i afsnit 4. Jesper Lau Hansen fremhæver den pointe, at hvis det ikke er muligt at lave en lov, hvorfor overhovedet have anbefalingerne. 60 Et svar kunne være en udtalelse fra udvalget til Modernisering af Selskabsretten, som påpeger, at der allerede nu eksisterer en god balance mellem hard law og soft law, og at den nuværende lovgivning i tilstrækkelig grad beskytter uafhængige bestyrelsesmedlemmer. Udvalget vurderede, at selskabsloven ikke skulle lovfæste krav til landets bestyrelser om uafhængige bestyrelsesmedlemmer Jesper Lau Hansen. Jesper Lau Hansen: Active owners and accountable directors, s oderniseringsbetænkningen kan findes på: Ud over at diskutere anbefalingernes lovregulering kan man helt konkret behandle spørgsmålet om det brugbare og relevante i at lovfæste punkt i anbefalingerne fra maj 2013, hvis lovgiver fastsatte en anden fordeling end den nu anbefalede. En mulighed kunne være et procentvis antal af afhængige bestyrelsesmedlemmer frem for uafhængige bestyrelsesmedlemmer. Herved vil man sikre, at bestyrelsen altid har afhængige bestyrelsesmedlemmer med rette viden, erfaring og kendskab til selskabet, branchen, markedet osv., og man vil ikke se selskaber med 100 % uafhængighed. Herudover kan man ligeledes fastsætte et minimum eller maksimum antal af enten afhængige eller uafhængige bestyrelsesmedlemmer. Lovgiver kunne overlade et spillerum til generalforsamlingen, som selv valget den procentvise fordeling, så længe det blot var lovpligtigt at have både afhængige og uafhængige bestyrelsesmedlemmer. 62 Der har været tendenser i retning af, at soft law langsomt bliver til hard law. Corporate Governance rapporter er blevet et lovhjemlet krav via følg eller forklar-princippet jf. ÅRL 107b i Danmark. Et andet eksempel er revisionsudvalg. I begyndelsen af det 21. århundrede anbefalede stort set alle Corporate Governance anbefalinger selskaberne at have et revisionsudvalg med uafhængige medlemmer til at overvåge udvalgets uafhængighed, objektivitet og effektivitet. I 2005 anbefalede EU-Kommissionen revisionsudvalg, og i 2006 blev det obligatorisk for banker, forsikringsselskaber og selskaber med aktier optaget på et reguleret markeder at have revisionsudvalg dia/oem/pdf/2008/pressemeddelelser-2008/- modernisering-af-selskabsretten-betaenkning ashx s Lutgart Van den Berghe: International Standardisation of Good Corporate Governance, 1. udgave, 2009, s NTS 2014:1 53

12 med uafhængige medlemmer jf. revisorlovens I Danmark er det denne forfatter bekendt ikke tanken, at Corporate Governance skal lovfæstes inden for nærmeste fremtid. Det skyldes bl.a., at selskaberne allerede prøver at stræbe efter de bedste standarder. Der er ikke behov for en lov, da den indirekte adfærdsregulering virker. 65 Det er, så vidt denne forfatter er orienteret, ikke set i andre lande, at anbefalingerne er blevet direkte lovfæstet. Hvis kravet om uafhængighed i bestyrelserne blev gjort lovpligtigt, vil det kun ramme få selskaber, da alle danske C20 selskaber undtagen ét overholder Corporate Governance anbefalingerne om uafhængige bestyrelsesmedlemmer jf. afsnit 4. Det må dog forventes, at domstolene i en given retstvist inddrager relevante Corporate Governance-betragtninger, uanset om det betegnes som forholdets natur eller sædvane. 6. Er Corporate Governance værdiskabende? Er Corporate Governance værdiskabende? Svaret kan deles i to. Første del er, hvorvidt et selskab præsterer bedre, når det efterlever Corporate Governance anbefalingerne. Det er en ren shareholder value tankegang, hvor der fokuseres på selskabets overskud, og mest mulig udlodning til aktionærerne. Det har ikke været muligt at finde en videnskabelig undersøgelse eller artikel, der viser, at 63. Lov nr. 468 om godkendte revisorer og revisionsvirksomehder. 64. Christoph Van Der Elst: Background Story: Streching the Future of Corporate Governance. tilburg-university/schools/law/departments/- businesslaw/research/vdrelst-1.pdf 65. Jan Schans Christensen: God selskabsledelse dansk corporate governance set i sammenhæng, 1. udgave, 2004, s. 92 danske børsnoterede selskaber performer bedre, når de overholder anbefalingen om uafhængighed. 66 Der er ikke noget i forhold til målværdien på selskabets overskud og udlodning til aktionærerne, der antyder, at det kan betale sig for selskaberne at have uafhængige bestyrelsesmedlemmer. 67 En nærliggende forklaring herpå kunne være, at uafhængighed kan være en direkte ulempe i forbindelse med strategiarbejdet i bestyrelsen, da uafhængige bestyrelsesmedlemmer ikke har den samme indsigt i selskabet og det kan dermed være sværere at sikre selskabets strategi og fremtidige værdiskabelse. Samtidig er det svært at specificere reel uafhængighed, da flere udestående faktorer som landets bestyrelsesstruktur og det enkelte menneskes reaktionsmønster er svære at lave en generel undersøgelse på. 68 Professor Wolf-Georg Ringe påpeger, at uafhængige bestyrelsesmedlemmer muligvis ikke performer som ønsket, da virksomhederne forlanger mere, end de uafhængige bestyrelsesmedlemmer kan leve op til. Ringe mener, at man i stedet skal konkretisere formålet for uafhængige bestyrelsesmedlemmer og samtidig ikke være bange for at indsætte afhængige bestyrelsesmedlemmer, da han mener, som denne artikels forfatter ligeledes har fremhævet tidligere, at kombinationen af afhængige og uafhængige bestyrelsesmedlemmer er løsningen til at sikre mere funktionelle bestyrelser Caspar Rose: Danske børsnoterede selskabers efterlevelse af corporate governance anbefalingerne, NTS 2013:1-2, s. 49ff, Wolf-Georg Ringe: Independent Directors, 2013, s Caspar Rose: Danske børsnoterede selskabers efterlevelse af corporate governance anbefalingerne, a.st. s Wolf-Georg Ringe: Independent Directors, 2013, s , Oxford Legal Studies Research Paper No. 72/

13 Det andet punkt omhandler, hvorvidt Corporate Governance kan betale sig for en virksomhed i forhold til investorer og omverdenen. Vil virksomhederne have bedre mulighed for at tiltrække investorer, medarbejdere, leverandører mv., hvis selskabet kan præsentere positive og overholdelsesvenlige Corporate Governance rapporter? Her fokuseres ikke kun på det økonomiske aspekt, men ligeså på det sociale, etiske og miljøvenlige. Selskaber vil efter alt at dømme have nemmere ved at tiltrække investorer med gode Corporate Governancerapporter, da Corporate Governance er blevet en global standard. Det samme er tilfældet med medarbejderne, leverandørerne mv. pga. en ændring i virksomhedskulturen, som udefrakommende vil påskynde. 70 Corporate Governance tvinger selskaberne til at tænke langsigtet. Rationalet om, at Corporate Governance er med til at påtvinge selskaberne et samfundsmæssigt ansvar, er begrundelsen for, at investorer, medarbejder osv. føler sig mere tiltrukket af et selskab med bedre Corporate Governance end andre selskaber. Corporate Governance og samfundsansvar bliver et konkurrencemæssigt parameter for selskaberne over for omverdenen. Hvert selskab forsøger at tiltrække de største investorer, de bedste medarbejdere mv. blandt andet ud fra Corporate Governance s grundidéer. 71 Corporate Governance kan med fokus på det bredere samfundsmæssigt rationale og uden fokus på aktionærernes udlodning betale sig for virksomhederne, men ud fra et økonomisk perspektiv er det aldrig påvist at have en positiv effekt. 7. Afsluttende kommentarer En gennemgang af nyeste litteratur på området giver ikke et endeligt svar på, hvilken ledelsesstruktur er bedst. Sammensætningen af den optimale bestyrelse med afhængige og uafhængige bestyrelsesmedlemmer afhænger af det enkelte selskab. Det skyldes blandt andet, at der er mange ydre omstændigheder, der spiller ind på en ledelse. 72 Kultur, marked, selskabets traditioner, ejerstruktur, samfund, registreringsland er blot få eksempler. Caspar Rose påpeger i en nyere artikel, at der ikke eksisterer nogen undersøgelse, hvori det påvises, at uafhængige bestyrelsesmedlemmer er værdiskabende for et selskab. 73 Man kan ikke via de fremførte argumenter ovenfor generelt fastlægge den optimale ledelsesstruktur. Det er individuelt fra selskab til selskab, fra bestyrelsesmedlem til bestyrelsesmedlem, hvordan engagementet, egeninteressen, mening om selskabets interesser mv. virker for det enkelte medlem. Uafhængige bestyrelsesmedlemmer er ikke ensbetydende med uafhængige holdninger. Man kan alene håbe, at de uafhængige bestyrelsesmedlemmer, sætter selskabet foran sig selv, samarbejder med de afhængige bestyrelsesmedlemmer og er resultatorienterede. 70. Jan Schans Christensen: God selskabsledelse dansk Corporate Governance set i sammenhæng, 1. udgave, 2004, s Jan Schans Christensen: God selskabsledelse dansk Corporate Governance set i sammenhæng, 1. udgave, 2004, s. 40 og Jesper Lau Hansen: Active owners and accountable directors, s Caspar Rose: Danske børsnoterede selskabers efterlevelse af Corporate Governance anbefalingerne, NTS 2013:1-2, s. 49ff, 51, 63. NTS 2014:1 55