Samling af Afgørelser

Transkript

1 Samling af Afgørelser FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA fremsat den 27. april Sag C-567/15»LitSpecMet«UAB mod Vilniaus lokomotyvų remonto depas UAB procesdeltager:»plienmetas«uab (anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Vilniaus apygardos teismas (den regionale domstol i Vilnius (Litauen))»Præjudicielt spørgsmål offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter direktiv 2004/18/EF offentlige kontrakter inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation direktiv 2004/17/EF begrebet»ordregivende myndighed«selskab, hvis kapital tilhører staten via et andet statsligt selskab»in-house-undtagelse««1. Denne præjudicielle forelæggelse giver Domstolen mulighed for at uddybe sin retspraksis på området for offentlige udbudsprocedurer. Der er navnlig behov for endnu en præcisering af begrebet»ordregivende myndighed«i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktiv 2004/17/EF 2 og 2004/18/EF Den forelæggende rets spørgsmål er opstået i forbindelse med en retssag, hvor et aktieselskab 4 der ejes fuldt ud af Litauens statslige jernbaneselskab 5 (hvis egenskab af ordregivende myndighed ikke bestrides), som førstnævnte selskab leverer visse varer og tjenesteydelser til har anfægtet en offentlig udbudsprocedure, som er påbegyndt i strid med de nævnte direktiver. Datterselskabet har på trods af sin tilknytning til moderselskabet afvist, at det er et»offentligretligt organ«i henhold til udbudsdirektiverne, eftersom det ikke er oprettet»med henblik på at imødekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter«. 3. Striden har indledningsvis drejet sig om karakteren af den af VLRD udøvede virksomhed for at opklare, om den direkte har til opgave at imødekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter. Under retsforhandlingerne ved Domstolen er det desuden blevet diskuteret, om VLRD ved at sælge varer eller tjenesteydelser til et selskab (LG), som imødekommer denne form for behov, ligeledes opfylder dem indirekte og dermed også bør anses for at være en ordregivende myndighed i henhold til førnævnte direktiver. DA 1 Originalsprog: spansk. 2 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (EUT 2004, L 134, s. 1). 3 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT 2004, L 134, s. 114). 4 Vilniaus lokomotyvų remonto depas UAB (herefter»vlrd«). 5 Lietuvos geležinkeliai AB (herefter»lg«). ECLI:EU:C:2017:319 1

2 I. Retsforskrifter A. EU-retten 1. Direktiv 2004/17 4. Artikel 2 bestemmer:»1. I dette direktiv forstås ved: a)»ordregivende myndigheder«: staten, lokale myndigheder, offentligretlige organer eller sammenslutninger bestående af en eller flere af disse myndigheder eller et eller flere sådanne offentligretlige organer.et organ anses for offentligretligt, hvis: dets opgave er at varetage opgaver af almen interesse, der ikke har industriel eller kommerciel karakter, det er en juridisk person, og dets aktivitet for størstedelens vedkommende finansieres af staten eller de lokale myndigheder eller af andre offentligretlige organer, eller dets forvaltning er underlagt disses kontrol, eller hvis staten, de lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer udpeger mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet [ ] 2. Dette direktiv gælder for ordregivere: a) der er ordregivende myndigheder eller offentlige virksomheder, og som udøver en af de former for virksomhed, der er omhandlet i artikel 3-7. [ ]«5. Artikel 5 bestemmer:»1. Dette direktiv gælder for tilrådighedsstillelse eller drift af net til betjening af offentligheden inden for transport med jernbane, automatiske systemer, sporvogn, trolleybus, bus eller kabel. For transportydelser anses et net for at bestå, hvis driften foregår på betingelser, f.eks. vedrørende ruter, kapacitet og betjeningshyppighed, der er fastsat af en kompetent myndighed i en medlemsstat. 2. Dette direktiv finder ikke anvendelse på foretagender, der betjener offentligheden med bustransport, som er udelukket fra anvendelsesområdet for direktiv 93/38/EØF i [ 6 ] henhold til dettes artikel 2, stk. 4.«6 Rådets direktiv af om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (EFT 1993, L 199, s. 84). 2 ECLI:EU:C:2017:319

3 2. Direktiv 2004/18 6. Artikel 1, stk. 9, har følgende ordlyd:»som»ordregivende myndigheder«betragtes staten, regionale eller lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en eller flere af disse myndigheder eller et eller flere af disse offentligretlige organer. Ved»offentligretligt organ«forstås ethvert organ: a) der er oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter b) som er en juridisk person og c) hvis drift enten for størstedelens vedkommende finansieres af staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, eller hvis drift er underlagt disses kontrol, eller hvortil staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer udpeger mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet. Ikke-udtømmende fortegnelser over de offentligretlige organer eller kategorier af organer, der opfylder kriterierne i andet afsnit, litra a), b) og c), findes i bilag III. Medlemsstaterne underretter jævnligt Kommissionen om ændringer, der er foretaget i deres fortegnelser over organer og sammenslutninger af organer.«3. Direktiv 2014/24/EU 7 7. Tiende betragtning har følgende ordlyd:»begrebet»ordregivende myndigheder«og navnlig begrebet»offentligretlige organer«er blevet behandlet gentagne gange i Den Europæiske Unions Domstols retspraksis. For at præcisere, at dette direktivs personelle anvendelsesområde bør forblive uændret, er det hensigtsmæssigt at bibeholde den definition, som Domstolen har baseret sig på, og indarbejde et vist antal præciseringer ud fra denne retspraksis som en nøgle til at forstå selve definitionerne, uden at det er hensigten at ændre den forståelse af begreberne, der er fastlagt i retspraksis. Med henblik herpå bør det præciseres, at et organ, der fungerer på normale markedsvilkår, har til formål at skabe gevinst og bærer tab forbundet med udøvelsen af sine aktiviteter, ikke bør betragtes som et»offentligretligt organ«, da almenhedens behov, som det er oprettet med henblik på at imødekomme eller har fået til opgave at imødekomme, kan anses for at have industriel eller kommerciel karakter. Tilsvarende er betingelsen vedrørende det pågældende organs finansiering også blevet behandlet i retspraksis, som bl.a. har præciseret, at det at være finansieret for»størstedelens vedkommende«betyder for mere end halvdelen, og at en sådan finansiering kan omfatte brugerbetaling, som pålægges, beregnes og opkræves i overensstemmelse med offentligretlige regler.«8. Artikel 2, stk. 1, nr. 4), opstiller en definition af»offentligretlige organer«, som svarer til definitionen i artikel 1, stk. 9, i direktiv 2004/18. 7 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65). ECLI:EU:C:2017:319 3

4 9. Artikel 12, stk. 1, bestemmer:»en offentlig kontrakt, som en ordregivende myndighed tildeler en privatretlig eller offentligretlig juridisk person, falder uden for direktivets anvendelsesområde, når samtlige følgende betingelser er opfyldt: a) Den ordregivende myndighed underkaster den pågældende juridiske person en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene b) Mere end 80% af aktiviteterne i den kontrollerede juridiske person udføres i forbindelse med gennemførelsen af de opgaver, den har fået betroet af den kontrollerende ordregivende myndighed eller af andre juridiske personer, der kontrolleres af den pågældende ordregivende myndighed. c) Der er ikke nogen direkte privat kapitalandel i den kontrollerede juridiske person med undtagelse af ikke-kontrollerende eller ikke-blokerende former for private kapitalandele krævet i henhold til nationale lovbestemmelser, jf. traktaterne, som ikke udøver en afgørende indflydelse på den kontrollerede juridiske person. En ordregivende myndighed anses for at udøve en kontrol over en juridisk person, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, jf. første afsnit, litra a), hvis den udøver en bestemmende indflydelse på både strategiske målsætninger og væsentlige beslutninger i den kontrollerede juridiske person. En sådan kontrol kan også foretages af en anden juridisk person, der selv kontrolleres på samme måde af den ordregivende myndighed.«b. Nationale retsforskrifter 10. Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (Republikken Litauens lov om offentlige udbud, herefter»loven om offentlige udbud«) har gennemført direktiv 2004/18 i litauisk ret. 11. Artikel 4 bestemmer:»1. En ordregivende myndighed er 1) en statslig eller lokal myndighed 2) en privatretlig eller offentligretlig juridisk person, som opfylder de i nærværende artikels stk. 2 fastlagte betingelser 3) en sammenslutning af de i nr. 1) i dette stykke nævnte myndigheder og/eller af de i nr. 2) i dette stykke nævnte privatretlige eller offentligretlige juridiske personer 4) ordregivende virksomheder inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester som nævnt i nærværende lovs artikel 70, stk. 1, nr. 2)-4). 2. En privatretlig eller offentligretlig juridisk person (som ikke er en national eller lokal myndighed), der er oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter, og som opfylder mindst én af følgende betingelser: 1) Mere end 50% af dens aktiviteter finansieres af statens eller lokale myndigheders budget eller af andre midler fra staten eller lokale myndigheder eller af midler fra andre af de i dette stykke nævnte privatretlige eller offentligretlige juridiske personer. 4 ECLI:EU:C:2017:319

5 2) Den kontrolleres (forvaltes) af den nationale eller lokale myndighed eller af andre af de i dette stykke nævnte privatretlige eller offentligretlige juridiske personer. 3) Mere end halvdelen af medlemmerne af administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet er udpeget af de i dette stykke nævnte nationale eller lokale myndigheder eller privatretlige eller offentligretlige juridiske personer. [ ]«12. Artikel 10, stk. 5, foreskriver:»bestemmelserne i denne lov finder ikke anvendelse, når den ordregivende myndighed indgår en kontrakt med en juridisk selvstændig enhed, som den udøver en kontrol over, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene eller organer, og som den ejer eksklusivt (eller over for hvilken den påtager sig statens eller en lokal myndigheds rettigheder og forpligtelser i sin egenskab af eneste partner), og når den kontrollerede virksomhed har opnået mindst 90% af sin omsætning fra det foregående regnskabsår (eller fra den periode, der er forløbet fra virksomhedens etablering, hvis den har været i drift i mindre end et regnskabsår) gennem aktiviteter, der har til formål at imødekomme den ordregivende myndigheds behov eller gøre det muligt for den at udøve sine funktioner. Der kan kun udskrives et udbud på de i dette stykke nævnte betingelser, når der foreligger en tilladelse fra den offentlige indkøbsmyndighed [ ]«II. Faktiske omstændigheder 13. VLRD blev stiftet i 2003 som følge af en rekonstruktion af det statslige jernbaneselskab LG som et datterselskab af sidstnævnte, som ejer hele VLRD s selskabskapital. 14. VLRD s formål er at fremstille og vedligeholde lokomotiver og vogne. I den for sagen relevante periode udgjorde LG s ordrer ca. 90% af VLRD s omsætning. 15. I 2013 iværksatte VLRD en forenklet offentlig udbudsprocedure vedrørende levering af jernholdige metaller (herefter»udbudsproceduren«). Ifølge udbudsbetingelserne ville udbudsproceduren blive gennemført i overensstemmelse med VLRD s foreløbige regler om offentlige kontrakter. 16. LitSpecMet UAB (herefter»litspecmet«) afgav et tilbud under udbudsproceduren og blev tildelt en del af kontrakten. 17. LitSpecMet indgav imidlertid klage med påstand om annullation af udbudsproceduren og om indledning af en ny procedure i overensstemmelse med loven om offentlige udbud. Til støtte for denne påstand gjorde LitSpecMet på den ene side gældende, at VLRD blev stiftet med henblik på at udøve virksomhed for LG, som er en statsfinansieret virksomhed, der varetager offentlige tjenesteydelsesopgaver, og på den anden side, at betingelserne for den levering og det salg, som VLRD varetog for moderselskabet, ikke svarede til de sædvanlige konkurrencevilkår. Dette indebar efter LitSpecMets opfattelse, at VLRD s virksomhed havde til formål at imødekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter, og at der dermed var tale om en ordregivende myndighed, der er underlagt reglerne for offentlige udbud. 18. LitSpecMets påstande blev forkastet af Vilniaus apygardos teismas (den regionale domstol i Vilnius, Litauen) ved dom af 2. juni 2014, som blev stadfæstet ved Lietuvos apeliacinis teismas (Litauens appeldomstol) dom af 25. september ECLI:EU:C:2017:319 5

6 19. Begge retter var af den opfattelse, at det i henhold til artikel 4, stk. 2, i loven om offentlige udbud ikke er tilstrækkeligt at bevise, at en offentligretlig eller privatretlig juridisk person er forbundet med eller kontrolleret af en virksomhed, der er en del af den offentlige sektor, for at den kan betragtes som en ordregivende myndighed. Det er ligeledes nødvendigt at godtgøre, at dens virksomhed har til formål at imødekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter, hvilket ikke er tilfældet med VLRD, som var et selskab, der blev stiftet med henblik på at udøve handelsvirksomhed og opnå overskud på egen risiko. 20. Ved dom af 27. maj 2015 ophævede afdelingen for civile sager ved Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Litauens øverste domstol, som kassationsdomstol) appeldomstolens dom. Efter denne domstols opfattelse havde hverken førsteinstansretten eller appeldomstolen på behørig vis undersøgt omstændighederne ved stiftelsen af VLRD, aktivitetens særlige karakter og forholdet til moderselskabet. 21. Sagen blev hjemvist til Lietuvos apeliacinis teismas (Litauens appeldomstol), som ved dom af 14. juli 2015 ophævede afgørelsen af 2. juni 2014 fra Vilniaus apygardos teismas (den regionale domstol i Vilnius) og hjemviste sagen til denne domstol, som har forelagt Domstolen det præjudicielle spørgsmål. III. Det forelagte spørgsmål 22. Det præjudicielle spørgsmål, som blev indgivet den 9. november 2015, har følgende affattelse:»skal artikel 1, stk. 9, i direktiv 2004/18/EF fortolkes således, at et selskab: der er stiftet af en ordregivende myndighed, der driver virksomhed på jernbanetransportområdet navnlig ved drift af offentlig jernbaneinfrastruktur, person- og godstransport der uafhængigt udøver en erhvervsmæssig virksomhed, hvor den fastsætter en forretningsstrategi, træffer beslutninger vedrørende vilkårene for virksomhedens aktivitet (produktmarked, kundesegment osv.), handler på et konkurrencepræget marked i hele Den Europæiske Union og uden for EU s marked, leverer tjenesteydelser i form af fremstilling og reparation af rullende materiel og deltager i offentlige udbud, der er forbundet med denne virksomhed og søger at få ordrer fra tredjemand (andre end moderselskabet) der leverer tjenesteydelser i form af reparation af rullende materiel til sin stifter på grundlag af interne transaktioner, og hvor værdien af disse tjenesteydelser udgør 90% af virksomhedens samlede virksomhed ikke skal betragtes som en ordregivende myndighed? Såfremt Domstolen fastslår, at selskabet skal betragtes som en ordregivende myndighed under de ovennævnte omstændigheder, skal artikel 1, stk. 9, i direktiv 2004/18/EF da fortolkes således, at et selskab mister sin status som ordregivende myndighed, såfremt værdien af reparationer af rullende materiel, der ydes på baggrund af interne transaktioner med den ordregivende myndighed, som er selskabets stifter, falder og udgør mindre end 90% eller ikke udgør hovedparten af den samlede omsætning fra selskabets virksomhed?«6 ECLI:EU:C:2017:319

7 IV. Retsforhandlingerne ved Domstolen og parternes anbringender 23. LitSpecMet, VLRD, den litauiske og den portugisiske regering samt Kommissionen har afgivet skriftlige indlæg og deltog ligeledes i retsmødet den 9. februar 2017, hvor også den tyske regering gav fremmøde. 24. Ifølge LitSpecMet udgør den af VLRD udøvede virksomhed en del af almenhedens behov, eftersom den gør det muligt for LG at sikre den offentlige tjenesteydelse, som denne myndighed er ansvarlig for, dvs. at varetage jernbaneinfrastrukturkapaciteten og sikre passagertransporten. Efter LitSpecMets opfattelse er denne aktivitet ikke af industriel eller kommerciel karakter, eftersom LG er den eneste virksomhed, der udøver den i Litauen, hvilket gør det muligt for den at lade sig lede af andre hensyn end økonomiske. En indrømmelse af, at reglerne om offentlige kontrakter ikke gælder for VLRD, ville medføre, at en ordregivende myndighed (LG) ville kunne omgå dem blot ved at oprette et datterselskab (VLRD) med henblik på interne aktiviteter. 25. Ifølge LitSpecMet er VLRD dermed en ordregivende myndighed i henhold til artikel 1, stk. 9, i direktiv 2004/18, og det er ikke relevant, hvor stor en procentdel af dens interne transaktioner den gennemfører med sit moderselskab. VLRD kan subsidiært kvalificeres som en ordregivende myndighed i henhold til artikel 2, stk. 1, litra a), i direktiv 2004/17, eftersom det reelt er dette direktiv, der finder anvendelse i sagen, henset til LG s virksomhed og fortolkningen af nævnte direktivs artikel 3-7 i Domstolens dom af 10. april 2008, Ing. Aigner VLRD har anført, at selskabet ikke er stiftet med henblik på at imødekomme specifikke behov hos almenheden til gavn for samtlige borgere, men derimod for at supplere LG s kommercielle aktiviteter vedrørende persontransport. Efter VLRD s opfattelse indebærer den omstændighed, at selskabet deltager i interne transaktioner med LG, som er ordregivende myndighed i henhold til artikel 2, stk. 1, i direktiv 2004/17, ikke, at VLRD også er en ordregivende myndighed. 27. Den litauiske regering har henvist til dom af 15. januar 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl. 9, hvor Domstolen har henvist til»smitteteorien«, idet den er af den opfattelse, at kvalificeringen»ordregivende myndighed«ligeledes omfatter aktører, der driver virksomhed, der kun til dels imødekommer almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter. Ifølge den litauiske regering gør»smitteteorien«sig imidlertid ikke gældende vertikalt, og karakteren af den af selskabet udøvede virksomhed berøres ikke af, om det blevet stiftet af en ordregivende myndighed, med hvilken selskabet deltager i interne transaktioner. 28. Ifølge den tyske regering er der i betragtning af omstændighederne et tilstrækkeligt grundlag for en fortolkning, hvorefter VLRD ud fra det af den tyske regering foreslåede funktionelle synspunkt imødekommer almenhedens behov, eftersom selskabet uden at deltage direkte i de af LG leverede transportydelser varetager en opgave, der er tæt knyttet hertil, som f.eks. fremstilling af lokomotiver. I forbindelse med den kommercielle karakter af VLRD s virksomhed er det ifølge den tyske regering afgørende, hvorvidt dette selskab opfylder sine mål i et konkurrencepræget marked, hvilket ikke er tilfældet, idet det opnår 90% af sin omsætning fra LG, således at det ikke bærer en egentlig virksomhedsrisiko. Den tyske regering har endelig gjort gældende, at en ordregivende myndigheds datterselskab også er en ordregivende myndighed, når dets virksomhed er rettet mod opgaver vedrørende imødekommelse af almenhedens behov, som dets moderselskab varetager. I betragtning af direktiv 2014/24 (som, selv om det ikke finder anvendelse ratione temporis, kan anvendes som vejledning) er et datterselskab ikke en ordregivende myndighed, hvis dets transaktioner med moderselskabet ikke overstiger 80%. 8 Sag C-393/06, EU:C:2008: Sag C-44/96, EU:C:1998:4. ECLI:EU:C:2017:319 7

8 29. Den portugisiske regering har henvist til, at selv om formålet med stiftelsen af VLRD forekommer at være at imødekomme almenhedens behov, er selskabets aktivitet af industriel og kommerciel karakter, eftersom det fuldt ud bærer risikoen for sin virksomhed. I overensstemmelse med retspraksis i henhold til dom af 16. oktober 2003, Kommissionen mod Spanien 10, og tiende betragtning til direktiv 2014/24 kan VLRD ikke anses for at være en ordregivende myndighed. 30. Kommissionen har anført, at der i denne sag kun skal tages højde for direktiv 2004/18, for så vidt som VLRD leverer varer og tjenesteydelser til Litauens jernbaneselskab, samt at det ikke er relevant, at sidstnævntes (LG s) virksomhed er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2004/ Ifølge Kommissionen er VLRD ikke omfattet af direktiv 2004/18, idet selskabet ikke er et»offentligretligt organ«i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, stk. 9, eftersom det blev stiftet specifikt for at imødekomme LG s behov hvilket bevirker, at det er en intern leverandør til nævnte selskab og ikke med henblik på at imødekomme almenhedens behov. Efter Kommissionens opfattelse er det irrelevant, at LG har til formål at imødekomme almenhedens behov, og at selskabet har anvendt VLRD til dette formål, eftersom det springende punkt er, at VLRD s virksomhed udelukkende har til formål at imødekomme moderselskabet særlige behov. 32. Kommissionen har således stillet spørgsmålstegn ved, om VLRD er blevet stiftet specifikt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, men har fremhævet, at alene den nationale ret er i stand til at vurdere alle sagens omstændigheder og bekræfte, at det almennyttige formål, som lå til grund for stiftelsen af VLRD, ikke går forud for det kommercielle miljø, som selskabet opererer i. V. Bedømmelse A. Indledende betragtninger 33. Såvel den forelæggende ret som størstedelen af de parter, der har deltaget i den præjudicielle procedure, har antaget, at direktiv 2004/18 finder anvendelse i denne sag. LitSpecMet har imidlertid, om end kun subsidiært, gjort gældende, at det reelt er direktiv 2004/17 (kendt som»sektordirektivet«for offentlig kontraktindgåelse), der gør sig gældende. 34. Eftersom begrebet»offentligretligt organ«er enslydende defineret i både artikel 2, stk. 1, litra a), i direktiv 2004/17 og artikel 1, stk. 9, andet afsnit, i direktiv 2004/18 11, er det muligt at besvare de af Vilniaus apygardos teismas (den regionale domstol i Vilnius) forelagte spørgsmål uden først at skulle afvise, at enten det ene eller andet direktiv finder anvendelse. 35. Jeg vil derudover gerne gøre opmærksom på, at selv om værdien af det omtvistede udbud ikke fremgår af sagsakterne, oplyste VLRD s repræsentant under retsmødet, at den ville beløbe sig til eller EUR og dermed overstige tærsklen for, hvornår de EU-retlige bestemmelser på dette område finder anvendelse. Det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve dette Sag C-283/00, EU:C:2003: Dom af , Ing. Aigner (C-393/06, EU:C:2008:213, præmis 35). 12 Dom af , Azienda sanitaria locale n. 5»Spezzino«m.fl. (C-113/13, EU:C:2014:2440, præmis 43). 8 ECLI:EU:C:2017:319

9 36. Endelig må Domstolens svar nødvendigvis tage udgangspunkt i de oplysninger, som den forelæggende ret har forelagt om de faktiske omstændigheder, der gør sig gældende for VLRD. Det er imidlertid muligt, at disse oplysninger ikke er i overensstemmelse med de oplysninger, som den regionale domstol i Vilnius ifølge Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Litauens øverste domstol) dom af 27. maj 2015 skal vurdere, efter at sagen er blevet hjemvist hertil 13. B. Det første præjudicielle spørgsmål 1. Spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om direkte (eller indirekte) imødekommelse af almenhedens behov, som ikke har industriel eller kommerciel karakter 37. Det er mellem parterne ubestridt, at VLRD opfylder to af de tre betingelser for at kunne kvalificeres som et»offentligretligt organ«(og dermed en»ordregivende myndighed«) i henhold til artikel 2, stk. 1, litra a), i direktiv 2004/17 og artikel 1, stk. 9, andet afsnit, i direktiv 2004/ Af disse tre kumulative betingelser 14 opfylder VLRD den anden og den tredje: Selskabet er en juridisk person, og det er ubestrideligt, at et andet offentligretligt organ (LG) har indflydelse på dets finansiering, kontrollen af dets drift eller sammensætningen af dets administrations-, ledelses- eller tilsynsorgan. 39. Parterne er imidlertid ikke enige om, hvorvidt VLRD skal være»oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter«. 40. Parternes skriftlige indlæg har været rettet mod at undersøge, om VLRD s virksomhed i sig selv er rettet mod at imødekomme almenhedens behov, som ikke har industriel eller kommerciel karakter, og de fleste er af den opfattelse, at dette ikke er tilfældet. Under retsmødet blev diskussionen på Domstolens anmodning udvidet til at omfatte spørgsmålet om, hvorvidt VLRD indirekte imødekommer denne form for behov, for så vidt som selskabet leverer varer eller tjenesteydelser til et offentligretligt organ (LG), som netop imødekommer denne form for behov. Parternes synspunkter vedrørende dette punkt stemmer i det væsentlige overens med deres synspunkter vedrørende det eventuelle behov hos almenheden for den af VLRD s udøvede virksomhed. 41. Ifølge de oplysninger, som den forelæggende ret har fremlagt, er LG et offentligt selskab, som driver et jernbanenet. Som jeg allerede har nævnt, er der ingen tvivl om, at LG er en ordregivende myndighed i henhold til direktiv 2004/ For så vidt angår VLRD beskæftiger dette selskab sig med fremstilling af lokomotiver og rullende materiel, dvs. at det varetager en opgave, som selv om den er tæt knyttet til jernbanetransport ikke består i»tilrådighedsstillelse eller drift af net til betjening af offentligheden inden for transport med jernbane«, som er den aktivitet, der er omhandlet i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2004/ Dette har den litauiske regering gjort gældende i punkt 7, in fine, i sit skriftlige indlæg, hvor den har anført, at det af de af den forelæggende ret fremsendte sagsakter ikke fremgår klart, om denne ret har overvejet de»relevante omstændigheder«, som Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Litauens øverste domstol) havde anmodet om, eftersom sagen hjemvises til retten i anden instans til fornyet prøvelse. 14 Jf. bl.a. dom af , IVD (C-526/11, EU:C:2013:543, præmis 19). 15 LG er opført som ordregivende myndighed i bilag IV (Ordregivere inden for jernbanetransport) i Kommissionens beslutning 2008/963/EF af om ændring af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige kontrakter, for så vidt angår fortegnelserne over ordregivende enheder og myndigheder (EUT 2008, L 349, s. 1). Nævnte bilag omfatter desuden, om end de ikke nævnes ved navn,»[a]ndre enheder, der opfylder betingelserne i artikel 70 (1, 2) i lov om offentlige indkøb (Statstidende, nr , 1996; nr , 2006) og leverer jernbanetransporttjenester i henhold til lov om jernbanetransport (Statstidende, nr , 2004)«. ECLI:EU:C:2017:319 9

10 42. LitSpecMet har anført, at VLRD under alle omstændigheder udfører en opgave, der er afgørende for»tilrådighedsstillelse eller drift«af det litauiske jernbanenet, således at selskabet også opfylder betingelsen vedrørende imødekommelse af almenhedens behov, som LG tjener. Efter LitSpecMets opfattelse kan der ikke ses bort fra det faktum, at jernbanevirksomheder i medfør af artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/14/EF 16 er berettigede til de»minimumsadgangsydelser og den sporadgang til servicefaciliteter«, der er beskrevet i samme direktivs bilag II, hvis punkt 2, litra h), nævner»vedligeholdelsesfaciliteter og andre tekniske faciliteter«. På denne baggrund har LitSpecMet konstateret, at»eftersom der ikke er andre reelle alternativer på markedet«, er VLRD»forpligtet til at levere tjenesteydelser vedrørende vedligeholdelse af rullende materiel til [ ] LG, idet der herved skal ses bort fra ethvert kommercielt hensyn« Jeg kan ikke tilslutte mig LitSpecMets sidstnævnte synspunkt, eftersom direktiv 2001/14 ikke opregner vedligeholdelse blandt»minimumsadgangsydelserne«, men derimod kun de faciliteter, hvor vedligeholdelsen skal finde sted. Såfremt VLRD umiddelbart og direkte imødekommer almenhedens behov, er det dermed ikke de behov, der er omfattet af den virksomhed, der specifikt er omhandlet i nævnte direktivs artikel Undersøgelsen skal således rettes mod fortolkningen af direktiv 2004/18 med henblik på at opklare, hvorvidt VLRD imødekommer almenhedens behov (dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter) i offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter. 45. Argumentationens opbygning skal for det første klargøre, om almenhedens behov imødekommes i denne sag, og for det andet, såfremt dette spørgsmål besvares bekræftende, om behovets industrielle eller kommercielle karakter går forud for andre karaktertræk. 46. Ud fra dette synspunkt forekommer det mig ikke, at fremstilling og reparation af rullende materiel i jernbanesektoren i sig selv har til formål at imødekomme behov, der er snævert forbundet med statsinstitutionernes virke 18, fremme eller udvikling af betingelserne for social velfærd, som staten er ansvarlig for at sikre 19, eller andre tilsvarende formål. 47. Det kan ganske vist gøres gældende, således som den tyske regering har gjort, at VLRD også indirekte imødekommer det behov, som LG dækker, idet VLRD leverer varer eller tjenesteydelser til sit moderselskab, som gør det muligt for sidstnævnte at imødekomme sine egne behov, som netop er almenhedens behov. 48. Denne tilgang til problemet indebærer imidlertid visse vanskeligheder, i det mindste overordnet set. 49. Eftersom det generelt ikke er let at afgøre, hvornår en økonomisk aktivitet har til formål at imødekomme almenhedens behov (som i sig selv er et tve- eller flertydigt udtryk), er det så meget desto mindre let at præcisere, i hvilket omfang den omstændighed, at aktiviteter, som i princippet er af privat og kommerciel karakter, er forbundet med aktiviteter vedrørende almenhedens behov, medfører, at førstnævnte tilskrives sidstnævntes karakter. Konsekvenserne af denne sidestilling er ikke ubetydelige: Således som den litauiske regering gjorde gældende i retsmødet, ville en privat aktør blive til en leverandør af aktiviteter vedrørende almenhedens behov, måske uden at være vidende herom, idet den er en samarbejdspartner, som en ordregivende myndighed har behov for. 16 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af om tildeling af jernbaneinfrastrukturkapacitet og opkrævning af afgifter for brug af jernbaneinfrastruktur samt sikkerhedscertificering (EFT 2001, L 75, s. 34). 17 LitSpecMets skriftlige indlæg, punkt Dom af , Mannesmann Anlagenbau Austria AG m.fl. (C-44/96, EU:C:1998:4, præmis 24). 19 Omfanget af denne form for behov er meget bredt i henhold til Domstolens praksis. Det omfatter f.eks. varmeforsyning med miljøvenlig varme (dom af , Ing. Aigner, C-393/06, EU:C:2008:213, præmis 39) og fremme af etablering af private virksomheder i et bestemt område (dom af , Korhonen m.fl., C-18/01, EU:C:2003:300, præmis 48). 10 ECLI:EU:C:2017:319

11 50. Omfanget af tilknytning og indbyrdes afhængighed mellem de samlede økonomiske offentlige og private aktiviteter er så omfattende i den nuværende markedsøkonomi, at det vil være vanskeligt at begrænse den ekspansive karakter af»imødekommelsen af almenhedens behov«, hvis det accepteres, at dette begreb også omfatter private aktiviteter, der i en vis udstrækning er nødvendig for at imødekomme disse behov. Der ville ligeledes opstå et problem, som er vanskeligt at løse, for så vidt angår præciseringen af, i hvilken udstrækning dette nødvendighedsforhold er relevant i hver enkel sag. 51. Selv om det i teorien accepteres, at den af VLRD udøvede virksomhed har til formål at imødekomme almenhedens behov, er dette, når alt kommer til alt, ikke tilstrækkeligt til at konkludere, at VLRD er et»offentligretligt organ«i henhold til direktiv 2004/18. Årsagen hertil er, at det ikke er tilstrækkeligt at imødekomme almenhedens behov, men derimod at dette behov ikke må være af industriel eller kommerciel karakter. I henhold til Domstolens praksis er det, for at disse behov kan kvalificeres således, nødvendigt, at de imødekommes på vilkår, der afviger fra markedslogikken. 52. Således som Domstolen bemærkede i sin dom af 22. maj 2003, Korhonen m.fl., er det, som det drejer sig om,»både [ ] at fjerne risikoen for, at der indrømmes indenlandske bydende eller ansøgere en fortrinsstilling ved de ordregivende myndigheders indgåelse af kontrakter, og muligheden for, at et organ, der er finansieret af staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, lader sig lede af andre hensyn end økonomiske« På denne baggrund kan en virksomhed, som har til hensigt at varetage denne form for behov (som ikke må forveksles med behov, som ikke kan imødekommes af private virksomheder 21 ), let løbe denne risiko, hvis den bevæger sig uden for markedsvilkårene, dvs. at den ikke er omfattet af den frie konkurrence. Hvis virksomheden omvendt mærker presset fra andre konkurrenter 22, er det desto vanskeligere for den at løbe denne risiko, eftersom en adfærd styret af årsager, der ikke er økonomiske, vil tvinge virksomheden ud af markedet på langt sigt. 54. Med andre ord er det ikke den offentlige karakter af det behov, der skal imødekommes, som er afgørende for at opklare tvivlen, men derimod de betingelser, hvorunder dette finder sted. I forbindelse med fortolkningen af udtrykket»almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter«er det nødvendigt at undersøge, på hvilke betingelser disse behov imødekommes. 55. Dette følger, gentager jeg, for så vidt som det afgørende ifølge ånden i direktiverne om offentlige udbud er at sikre konkurrencen i markedet og afværge udvanding eller forvridning af konkurrencen på grund af aktører, der opererer uden for frihandelslogikken. Således er det ikke afgørende, om VLRD i forbindelse med leveringen af varer og tjenesteydelser til LG i sig selv imødekommer almenhedens behov, eller om dette sker indirekte, men derimod om dette i begge tilfælde sker på de betingelser, der også gør sig gældende for eventuelle private konkurrenter, dvs. uden incitamenter til at skabe uberettigede fordele for nationale producenter. 56. Således som den forelæggende ret har gjort gældende, skal der i denne forbindelse tages højde for en lang række retlige og faktiske omstændigheder, herunder dem, som Domstolen f.eks. har henvist til i forbindelse med oprettelsen af det organ, der er under undersøgelse 23, og faktorer såsom»om selskabet forfølger et indtjeningsmæssigt hovedformål, om det bærer de risici, der er forbundet med udøvelsen af denne virksomhed, samt om virksomheden eventuelt finansieres af det offentlige« Sag C-18/01 (EU:C:2003:300, præmis 52), som navnlig henviser til dom af , University of Cambridge (C-380/98, EU:C:2000:529, præmis 17), af , Universale-Bau m.fl. (C-470/99, EU:C:2002:746, præmis 52), og af , Adolf Truley (C-373/00, EU:C:2003:110, præmis 4). Jf. i denne retning dom af , Bayerischer Rundfunk m.fl. (C-337/06, EU:C:2007:786, præmis 36). 21 Dom af , Ing. Aigner (C-393/06, EU:C:2008:213, præmis 40). 22 Ifølge dom af , Korhonen m.fl. (C-18/01 EU:C:2003:300, præmis 49), kan»den omstændighed, at der består en konkurrence, [ ] være et indicium for, at der er tale om et behov hos almenheden, der falder inden for det erhvervs- eller forretningsmæssige område«. 23 Jf. bl.a. dom af , Kommissionen mod Spanien (C-283/00, EU:C:2003:544, præmis 81). 24 Jf. atter dom af , Korhonen m.fl. (C-18/01, EU:C:2003:300, præmis 59). ECLI:EU:C:2017:319 11

12 57. Efter min opfattelse er det kun den forelæggende ret, der, henset til alle relevante retlige og faktiske omstændigheder, er i stand til at vurdere, om VLRD imødekommer almenhedens behov, som ikke har industriel eller kommerciel karakter. Selv om det kan udledes af ordlyden af det præjudicielle spørgsmål 25, at Vilniaus apygardos teismas (den regionale domstol i Vilnius) forekommer at være fortaler for sit oprindelige synspunkt, som blev bekræftet af appeldomstolen, men forkastet af Litauens øverste domstol, er det klart, at forelæggelsesafgørelsen er begrænset til en redegørelse for debatten mellem parterne og begrundelserne for de tre domme, der indtil videre er afsagt i sagen, og at den ikke indeholder en selvstændig analyse af de»relevante omstændigheder«26 i tvisten, som gør det muligt at give et endegyldigt svar. 58. Eftersom dette er tilfældet, bør Domstolen måske begrænse sig til at minde den forelæggende ret om, at den ud over spørgsmålet om, hvorvidt virksomheden er underlagt markedsvilkår 27 skal lægge særlig vægt på bl.a. spørgsmålet om, hvorvidt VLRD eventuelt finansieres af det offentlige for mere end halvdelens vedkommende, om selskabet forfølger et indtjeningsmæssigt hovedformål, om det bærer de risici (og de tab), der er forbundet med udøvelsen af dets virksomhed, som er elementer, hvorom den forelæggende ret ikke har fremlagt detaljerede oplysninger, og hvilke der ikke kan ses bort fra i forbindelse med vurderingen af karakteren af nævnte selskabs virksomhed. 59. Det kan imidlertid udledes af oplysninger fra sagsakterne og fra retsmødet, at hovedparten (90% for så vidt angår de relevante datoer) af VLRD s omsætning hidrører fra økonomiske rammer, der er kendetegnet ved et monopol på levering af jernbanemateriel til LG, dvs. på vilkår, der afviger fra markedsvilkårene. LG forsynes med jernbanemateriel, som dets datterselskab tilvejebringer, uden brug af offentlige udbudsprocedurer, som ville øge konkurrencepresset på VLRD. Sidstnævnte kan således henholde sig til andre kriterier end dem, der gør sig gældende for markedet, i vished om (eller uden risiko for), at det ikke er nødvendigt for dette selskab at gøre mere for at effektuere de ordrer, som LG under alle omstændigheder garanterer. 2. Spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om imødekommelse af almenhedens behov, som ikke har industriel eller kommerciel karakter, i forbindelse med interne transaktioner 60. Det fremgår af det ovenstående, at VLRD kan kvalificeres som en ordregivende myndighed i førnævnte betydning. Det præjudicielle spørgsmål kan ligeledes anskues fra et andet synspunkt. Idet der et øjeblik ses bort fra karakteren af VLRD s og LG s virksomhed, bør opmærksomheden rettes mod forholdet mellem disse to selskaber for at afgøre, hvorvidt førstnævnte er et operationelt organ (eller en egen ressource) for sidstnævnte, som kan omfattes af den såkaldte»in-house-undtagelse«. Jeg foreslår derfor, at det grundlæggende problem undersøges ud fra et organisk perspektiv frem for virksomhedsperspektivet. 61. Forelæggelsesafgørelsen fra Vilniaus apygardos teismas (den regionale domstol i Vilnius) indeholder to interessante præmisser set ud fra dette perspektiv. Den første er præmis 23, hvorefter»ca. 90% af datterselskabets [VLRD s] indtægter hidrører fra moderselskabet [LG] i forbindelse med transaktioner mellem de to juridiske personer«, hvoraf det konkluderes, at»sagsøgtes [VLRD s] virksomhed og det selskab, der kontrollerer den [LG], er tæt forbundne«. 25 Den forelæggende ret har i sit spørgsmåls andet led fremhævet, at VLRD»[ ] uafhængigt udøver en erhvervsmæssig virksomhed, hvor den fastsætter en forretningsstrategi, træffer beslutninger vedrørende vilkårene for virksomhedens aktivitet [ ], handler på et konkurrencepræget marked i hele Den Europæiske Union og uden for EU s marked [ ] og deltager i offentlige udbud, der er forbundet med denne virksomhed og søger at få ordrer fra tredjemand (andre end moderselskabet)«(min fremhævelse). 26 Jf. i denne forbindelse den litauiske regerings anbringender, som jeg har nævnt ovenfor i fodnote I forelæggelsesafgørelsens præmis 24 under beskrivelsen af de konstaterede faktiske og retlige omstændigheder fastslås følgende:»de interne forbindelser mellem LG og VLRD illustrerer ikke alene [ ] tætte økonomiske forbindelser mellem disse virksomheder, men muligvis også den omstændighed, at VLRD i det væsentlige ikke opererer under frie markedsvilkår«(min fremhævelse). 12 ECLI:EU:C:2017:319

13 62. Dette punkt var afgørende for, at Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Litauens øverste domstol) ophævede appeldomstolens dom. Ifølge samme præmis i forelæggelsesafgørelsen var denne oplysning tilstrækkelig til, at»sagsøgerens [LitSpecMets] påstand om, at stiftelsen af VLRD, der efterfulgte [LG s] omstrukturering, kvalitativt set faktisk ikke skabte nye retlige og økonomiske forbindelser mellem separate økonomiske aktører, men snarere var en ændring i den måde, hvorpå sidstnævnte selskabs virksomhed var organiseret, ikke [bør] forkastes« Den anden relevante præmis i forelæggelsesafgørelsen er præmis 25, hvoraf det fremgår, at VLRD»deltog [ ] gennemsnitligt i 15 transaktioner pr. år med [LG] i perioden fra «. Forelæggelsesafgørelsen tilføjer, at disse transaktioner»ifølge Domstolens praksis ikke skal kvalificeres som offentlige kontrakter« Forelæggelsesafgørelsens henvisninger til ordningen vedrørende in-house-kontrakter er ikke gået parterne i den præjudicielle procedure ubemærket forbi. Kommissionen har navnlig anført 30, at VLRD er en intern leverandør til LG, og at transaktionerne mellem de to selskaber dermed ikke er underlagt fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige kontrakter, men derimod er omfattet af den såkaldte»in-house-undtagelse« Den litauiske regering har ligeledes henvist til in-house-ordningen i sit skriftlige indlæg 32 med en udtrykkelig henvisning til artikel 12, stk. 1, i direktiv 2014/ Den tyske regering har også henvist til denne ordning i sit mundtlige indlæg. 66. Adspurgt om formålet med de varer, der er genstand for det omtvistede udbud, svarede repræsentanten for VLRD under retsmødet, at de skulle anvendes til fremstilling af materiel, som LG havde anmodet VLRD om at levere i forbindelse med deres in-house-forbindelser. 67. Således som Domstolen gentagne gange har fastslået, er in-house-undtagelsen»begrundet med den betragtning, at en offentlig myndighed, som er en ordregivende myndighed, kan opfylde de opgaver, som påhviler den med hensyn til imødekommelse af almenhedens behov, gennem anvendelse af sine egne administrative, tekniske eller andre ressourcer, uden at være forpligtet til at gøre brug af eksterne organer, som ikke hører til dens tjenestegrene, og at denne undtagelse kan udvides til situationer, hvor medkontrahenten er en fra den ordregivende myndighed juridisk forskellig person, når den ordregivende myndighed underkaster ordremodtageren en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, og såfremt denne enhed udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de ordregivende myndigheder, den ejes af«, og at det kan fastslås, at»den ordregivende myndighed anvender sine egne ressourcer« Min fremhævelse. 29 Forelæggelsesafgørelsen oplister herefter flere domme fra Domstolen, hvor in-house-undtagelsen er blevet anvendt: dom af , Teckal (C-107/98, ECLI:EU:C:1999:562), og af , Stadt Halle og RPL Lochau (C-26/03, ECLI:EU:C:2005:5). 30 Punkt 21 og 22 i Kommissionens skriftlige indlæg. 31 Dette bekræftes af oplysninger fra V. Kanapinskas, Z. Plytnikas, og A. Tvaronavičienė:»In-house procurement exception: Threat for sustainable procedure of public procurement?«, i Journal of Security and Sustainability Issues [( som oplyser, at VLRD i 2011 blev tildelt 39,2% af LG s samlede in-house-kontrakter, og at denne andel var steget til 74% i Punkt Direktiv 2014/24, navnlig artikel 12, stk. 1, som er inspireret af Domstolens retspraksis på dette område (som den imidlertid afviger fra på nogle væsentlige punkter), finder ikke anvendelse på hovedsagen ratione temporis. 34 Dom af , Datenlotsen Informationssysteme (C-15/13, EU:C:2014:303, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis). Jf. senest dom af , Undis Servizi (C-553/15, EU:C:2016:935, præmis 30). ECLI:EU:C:2017:319 13

14 68. Således må der være enighed om, at oprettelsen af VLRD som operationelt organ for LG forekommer at have gjort den foregående situation permanent ud fra et funktionelt synspunkt, på trods af at den formelt set er mundet ud i stiftelsen af en anden enhed (de er reelt set to forskellige selskaber juridisk set). Herved er det i sidste ende blevet forsøgt at omstrukturere Litauens statslige jernbaneselskabs egne aktiviteter I henhold til den funktionelle anskuelse af begge selskaber er de omfattet af»in-house-undtagelsen«36. Denne konstatering, med den deraf følgende dispensation fra udbudsdirektiverne, skyldes et organisatorisk valg hos de offentlige myndigheder, som overdrager deres operationelle organer (når de udøver den samme kontrol over dem, som de udøver over deres egne tjenestegrene) visse opgaver uden at benytte sig af markedet med henblik på levering af bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser eller varer. 70. Under in-house-ordningen indgår den ordregivende myndighed, ud fra et funktionelt perspektiv, ikke en kontrakt med en anden enhed, men derimod reelt set med sig selv på grund af dens tilknytning til den enhed, som formelt set er selvstændig. Der kan strengt taget ikke tales om indgåelse af en kontrakt, men derimod blot om en ordre eller bestilling, som den anden»part«ikke kan afvise, uanset hvilken form for ordre eller bestilling der er tale om. 71. Eftersom der ikke foreligger et reelt forhold med en anden part, er det begrundet, at den ordregivende myndighed ikke er forpligtet til at følge fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige kontrakter, når den anvender egne ressourcer til at løse sine opgaver, altså når den benytter sig af virksomheder, som på trods af deres selvstændige juridiske personlighed reelt set er sammenfaldende med den ordregivende myndighed. Fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige kontrakter har kun betydning for forholdet mellem to forskellige og selvstændige enheder, eftersom de netop sigter mod at etablere det retlige (bebyrdende) forhold, der er nødvendigt for at indgå en gensidigt bebyrdende aftale 37 på lige vilkår og ikke i et afhængigheds- eller et hierarkisk forhold. 72. Inden for de strenge begrænsninger, som Domstolens praksis har fastsat, er det således logisk, at de økonomiske forhold mellem en ordregivende myndighed og en underordnet enhed, der blot fungerer som et instrument for myndigheden og er underlagt den samme kontrol, som denne myndighed udøver over (resten af) sine tjenestegrene, er adskilt fra de formaliserede fremgangsmåder ved indgåelse af kontrakter. Det ville heller ikke være logisk at gøre udbudsproceduren til en sag om den interne ordning vedrørende selskabets drift og anvende proceduren i de tilfælde, hvor det vælger at benytte sig udelukkende af egne ressourcer. 73. Ud fra princippet om materiel identitet, som ligger til grund for in-house-undtagelsen, er jeg af den opfattelse, at såfremt denne undtagelse har kunnet gøre sig gældende for transaktionerne mellem LG og VLRD på de i forelæggelsesafgørelsen nævnte vilkår, skyldes dette, at begge selskaber opfylder de kriterier i retspraksis, som jeg tidligere har henvist til (som har udmøntet sig i artikel 12, stk. 1, i direktiv 2014/24), hvilket det i sidste ende tilkommer den forelæggende ret at afgøre. 74. Kommissionen har anført, at den omstændighed, at VLRD er en intern leverandør til LG, ikke i sig selv medfører, at VLRD er en ordregivende myndighed, selv om den ikke har begrundet denne påstand i væsentlig grad 38. Det kan generelt medgives, at underordnede in-house-enheder kun kan anses for at være»offentligretlige organer«i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktiv 2004/18 og 2004/17, når de på egen hånd opfylder de tre førnævnte kumulative betingelser. 35 Det er den forelæggende ret, som er af den opfattelse, at det med oprettelsen af VLRD er blevet forsøgt at omstrukturere LG s aktiviteter (forelæggelsesafgørelsens præmis 26). 36 Jf. generelt A. Sánchez Graells: Public procurement and the competition rules, 2. udg., Hart, Oxford, 2015, s Domstolen har henvist til kriteriet»gensidigt bebyrdende«som et kendetegn for kontrakter, der er underlagt direktiv 2004/18 i dom af , Politanò (C-225/15 EU:C:2016:645, præmis 29-31). 38 Kommissionens skriftlige indlæg, punkt ECLI:EU:C:2017:319

15 75. Denne konstatering må imidlertid øjeblikkeligt præciseres, idet der sondres mellem»marginale«aktiviteter og»hovedparten«af en virksomhed hos operationelle organer, som begrunder in-house-undtagelsen. For så vidt angår førstnævnte 39 er der efter min opfattelse ikke problemer i at antage Kommissionens synspunkt, eftersom virksomheden i denne forbindelse er aktiv på markedet og kan konkurrere på lige fod med de øvrige konkurrerende økonomiske aktører. 76. Dette er efter min opfattelse ikke tilfældet, når der er tale om»hovedparten«af den underordnede virksomheds opgaver, som den er blevet betroet eller tildelt af den ordregivende myndighed i forbindelse med en in-house-ordning. Hvis denne virksomhed (VLRD i denne sag) for at udføre dem er nødt til at indkøbe varer, tjenesteydelser eller leverancer fra tredjemand i et omfang, som overstiger den harmoniserede tærskel for indkøb, finder direktiverne om offentlige indkøb anvendelse. 77. Enhver anden fortolkning ville ud over manglende konsekvens medføre en mulighed for at omgå loven. For det første ville det ikke være logisk i forhold til den materielle identitet mellem begge selskaber på tidspunktet for deres fritagelse for fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige kontrakter i deres gensidige forhold. For det andet ville det gøre det let at undgå anvendelse af de EU-retlige bestemmelser vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter. 78. Forholdet mellem LG og VLRD muliggør i sig selv en undtagelse, der er relevant for anvendelsen af de EU-retlige bestemmelser på deres interne transaktioner, som anses for at være ikke-kontraktlige. Hvis VLRD derudover blev fritaget for at lade disse bestemmelser gælde for formelt set eksterne transaktioner med tredjemand, men som reelt set er en del af omsætningen for LG/VLRD-samarbejdet, risikerer in-house-undtagelsen at nå et hidtil ukendt omfang. 79. Med andre ord kan den ordregivende myndighed benytte sig af operationelle organer inden for de allerede fastlagte grænser og overdrage dem visse opgaver, som i princippet burde gøres til genstand for offentlige udbud, men som er adskilt herfra. Denne undtagelse kan i sig selv ikke bestrides ud fra et retligt perspektiv, henset til Domstolens praksis (og nu også artikel 12, stk. 1, i direktiv 2014/24). Når de operationelle organer imidlertid mangler de fornødne ressourcer til selv at varetage den ordregivende myndigheds opgaver og ser sig nødsaget til at benytte sig af tredjemand for at opnå dem, udvandes begrundelserne for in-house-undtagelsen, og der opstår reelt set en skjult offentlig udlicitering, hvor den ordregivende myndighed ved hjælp af en mellemmand (det operationelle organ) erhverver varer og tjenesteydelser fra tredjemand uden at være underlagt de direktiver, som burde regulere disse indkøb. 80. Dette ville være tilfældet i hovedsagen. LG s transaktioner, som, såfremt VLRD ikke fandtes, nødvendigvis ville skulle overholde lovgivningen om offentlige indkøb (hvis det statslige selskab havde foretaget dem direkte), ville omgå denne ordning med det argument, at de er foretaget af et andet selskab, selv om det reelt set er så tæt knyttet til førstnævnte, at de begge kan gøre brug af in-house-undtagelse i deres gensidige transaktioner I dom af , Carbotermo og Consorzio Alisei (C-340/04, ECLI:EU:C:2006:308), fastslog Domstolen, hvad den allerede havde bemærket i dom af , Teckal (C-107/98, ECLI:EU:C:1999:562), nemlig, at den underordnede enhed nødvendigvis må udføre»hovedparten af sin virksomhed med den eller de myndigheder, som den ejes af«(præmis 59), og bemærkede, at denne virksomhed»hovedsagelig [må være] bestemt for denne myndighed, idet enhver anden aktivitet kun har marginal karakter«(præmis 63, min fremhævelse). Artikel 12, stk. 1, i direktiv 2014/24 har (på diskutabel vis) fastsat grænserne for»marginale«aktiviteter og»hovedparten«af en virksomhed til henholdsvis 80% og 20%. 40 For så vidt angår risiciene for udlicitering ved in-house-ordningen som en metode til at undgå den frie konkurrence, jf. rapporten fra Comisión Nacional de la Competencia (den spanske konkurrencestyrelse), Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia, s ( ECLI:EU:C:2017:319 15