DOMSTOLENS DOM (Syvende Afdeling) 18. oktober 2012 (*)

Transkript

1 DOMSTOLENS DOM (Syvende Afdeling) 18. oktober 2012 (*)»Direktiv 2004/18/EF offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter artikel 44, stk. 2, og artikel 47, stk. 1, litra b), stk. 2 og 5 ansøgere eller tilbudsgiveres økonomiske og finansielle formåen minimumskriterium for egnethed fastlagt på grundlag af en eneste oplysning i balancen regnskabsmæssig oplysning, som kan være påvirket af forskelle mellem de nationale lovgivninger vedrørende årsregnskaber for selskaber«i sag C-218/11, angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF, indgivet af Fővárosi Ítélőtábla (Ungarn) ved afgørelse af 20. april 2011, indgået til Domstolen den 11. maj 2011, i sagen: Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig), Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, nu Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe, mod Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság, procesdeltagere: Vegyépszer Építő és Szerelő Zrt, MÁVÉPCELL Kft, har DOMSTOLEN (Syvende Afdeling) sammensat af G. Arestis, som fungerende formand, og dommerne J. Malenovský og D. Šváby (refererende dommer), generaladvokat: Y. Bot justitssekretær: fuldmægtig K. Sztranc-Sławiczek, på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 29. marts 2012, efter at der er afgivet indlæg af: Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig) ved ügyvédek G. Buda, A. Cséza og D. Kuti Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, nu Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe, ved ügyvéd Z. Mucsányi Side 1 av 10

2 den ungarske regering ved M.Z. Fehér, K. Szíjjártó og G. Koós, som befuldmægtigede den tjekkiske regering ved M. Smolek og T. Müller, som befuldmægtigede den tyske regering ved T. Henze og J. Möller, som befuldmægtigede Europa-Kommissionen ved A. Tokár og A. Sipos, som befuldmægtigede, og idet Domstolen efter at have hørt generaladvokaten har besluttet, at sagen skal pådømmes uden forslag til afgørelse, afsagt følgende Dom 1 Anmodningen om en præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 44, stk. 2, og artikel 47, stk. 1, litra b), stk. 2 og 5, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT L 134, s. 114). 2 Anmodningen er indgivet af Fővárosi Ítélőtábla (hovedstadens appeldomstol), som skal træffe afgørelse i en appelsag til prøvelse af en afgørelse fra Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (besluttende udvalg vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter under rådet for offentlige aftaler), administrativ voldgiftsinstans. Afgørelsen er blevet afsagt i forbindelse med en sag mellem Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, nu Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe (herefter»hochtief Ungarn«), der er et ungarsk datterselskab under det tyske selskab Hochtief Solutions AG, på den ene side og Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig) (direktorat for miljøbeskyttelse og hydrauliske spørgsmål i det nordlige Transdanubien) vedrørende en begrænset udbudsprocedure indledt af denne myndighed. I forbindelse med den pågældende sag, som er anlagt af Hochtief Ungarn, er denne voldgiftsinstans sagsøgt, og Édukövízig betragtes som sagsøger sammen med Hochtief Ungarn. Retsforskrifter EU-ret Direktiv 2004/18 3 Direktiv 2004/18 indeholder bl.a. følgende betragtninger:»[...] (2) Indgåelse af kontrakter i medlemsstaterne på vegne af staten, regionale eller lokale myndigheder og andre offentligretlige organer er underlagt traktatens principper og navnlig principperne om fri bevægelighed for varer, fri etableringsret og fri bevægelighed for tjenesteydelser og de principper, der er afledt heraf, såsom principperne om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling, gensidig anerkendelse, proportionalitet og gennemsigtighed. For offentlige kontrakter over en vis værdi er det dog tilrådeligt at udarbejde bestemmelser om fællesskabssamordning af nationale procedurer for indgåelse af sådanne kontrakter, der bygger på disse principper, for at sikre deres virkninger og Side 2 av 10

3 garantere en effektiv konkurrence ved tildeling af offentlige kontrakter. Disse samordningsbestemmelser bør derfor fortolkes i overensstemmelse med såvel ovennævnte regler og principper som traktatens øvrige bestemmelser. [...] (39) Undersøgelsen af tilbudsgivernes egnethed ved offentligt udbud og ansøgernes egnethed ved begrænset udbud, udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse og konkurrencepræget dialog samt udvælgelsen skal foretages under iagttagelse af gennemsigtighed. Der skal derfor anføres ikke-diskriminerende kriterier, som de ordregivende myndigheder kan anvende til at udvælge konkurrenterne og de midler, som de økonomiske aktører kan anvende til at bevise, at de opfylder kriterierne. Af hensyn til gennemsigtigheden skal den ordregivende myndighed, så snart en kontrakt udbydes, meddele, hvilke udvælgelseskriterier der vil blive anvendt, og hvilke specifikke kvalifikationer der eventuelt kræves af de økonomiske aktører, for at de kan deltage i udbuddet. (40) En ordregivende myndighed kan begrænse antallet af ansøgere ved begrænset udbud, udbud med forhandling med offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse og konkurrencepræget dialog. En sådan begrænsning af antallet af ansøgere skal foretages på basis af objektive kriterier, der angives i udbudsbekendtgørelsen. [...]«4 Artikel 2 i direktiv 2004/18, som har overskriften»principper for indgåelse af kontrakter«, bestemmer:»de ordregivende myndigheder overholder principperne om ligebehandling og ikkeforskelsbehandling af økonomiske aktører og handler på en gennemsigtig måde.«5 Direktivets artikel 44 med overskriften»egnethedsundersøgelse og udvælgelse af deltagere, tildeling af kontrakter«har følgende ordlyd:»1. Kontrakter tildeles på grundlag af kriterierne i artikel 53 og 55 [ ], efter at de ordregivende myndigheder har undersøgt, om de økonomiske aktører [ ] er egnede; en sådan egnethedsundersøgelse udføres i overensstemmelse med kriterierne om økonomisk og finansiel formåen, faglig og teknisk viden eller evne som omhandlet i artikel og om nødvendigt i overensstemmelse med de ikke-diskriminerende regler og kriterier, der er nævnt i stk De ordregivende myndigheder kan kræve minimumskriterier for egnethed, som ansøgere og tilbudsgivere i overensstemmelse med artikel 47 og 48 skal opfylde. Omfanget af de i artikel 47 og 48 omhandlede oplysninger samt de minimumskriterier for egnethed, der kræves i forbindelse med en bestemt kontrakt, skal hænge sammen med og stå i forhold til kontraktens genstand. Disse minimumskriterier anføres i udbudsbetingelserne. 3. Ved begrænsede udbud, udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse og ved konkurrencepræget dialog kan de ordregivende myndigheder begrænse antallet af ansøgere, som vil blive opfordret til at afgive tilbud, til at forhandle eller til at deltage, forudsat at der er et tilstrækkeligt antal egnede ansøgere. De ordregivende myndigheder angiver i udbudsbekendtgørelsen de objektive og ikke-diskriminerende kriterier eller regler, de agter at anvende [ ]. Side 3 av 10

4 [...]«6 Direktivets artikel 47 med overskriften»økonomisk og finansiel formåen«bestemmer følgende:»1. Bevis for den økonomiske aktørs finansielle og økonomiske formåen kan almindeligvis føres ved en eller flere af følgende oplysninger: a) relevante erklæringer fra en bank eller i givet fald bevis for relevant erhvervsansvarsforsikring b) fremlæggelse af virksomhedens balance eller uddrag heraf, hvis offentliggørelse af balancen er lovpligtig i det land, hvor den økonomiske aktør er etableret c) en erklæring om den økonomiske aktørs samlede omsætning og i påkommende tilfælde omsætningen inden for det aktivitetsområde, kontrakten vedrører, i højst de tre seneste disponible regnskabsår, afhængigt af hvornår den økonomiske aktør blev etableret eller startede sin virksomhed, hvis tallene for denne omsætning foreligger. 2. En økonomisk aktør kan i givet fald og for en bestemt kontrakt basere sig på andre enheders formåen uanset den juridiske karakter af forbindelserne mellem aktøren selv og disse enheder. Aktøren skal i så fald godtgøre over for den ordregivende myndighed, at han råder over de nødvendige ressourcer, f.eks. ved at fremlægge dokumentation for disse enheders forpligtelser i så henseende. 3. En sammenslutning af økonomiske aktører som omhandlet i artikel 4 kan på samme vilkår basere sig på sammenslutningens deltageres formåen eller andre enheders deltageres formåen. 4. De ordregivende myndigheder anfører i udbudsbekendtgørelsen eller i opfordringen til at afgive tilbud, hvilken eller hvilke af de i stk. 1 nævnte former for dokumentation de har valgt, samt hvilken anden dokumentation der skal fremlægges. 5. Hvis den økonomiske aktør af en gyldig grund ikke er i stand til at fremlægge den af den ordregivende myndighed krævede dokumentation, kan han godtgøre sin økonomiske og finansielle formåen ved ethvert andet dokument, som den ordregivende myndighed finder egnet.«direktiv 78/660/EØF 7 Som det fremgår af første betragtning til Rådets fjerde direktiv 78/660/EØF af 25. juli 1978 på grundlag af traktatens artikel [44, stk. 2, litra g),] om årsregnskaberne for visse selskabsformer (EFT L 222, s. 11), har direktivet foretaget en samordning af de enkelte medlemsstaters bestemmelser vedrørende bl.a. opstilling og indhold af årsregnskab og værdiansættelsesmetoder samt offentliggørelse af disse dokumenter for så vidt angår aktieselskaber og anpartsselskaber. Direktivets artikel 1, stk. 1, som opregner de berørte selskabsformer, angiver bl.a. for så vidt angår Tyskland»Aktiengesellschaft«. 8 Direktivets samordning er imidlertid alene delvis. Det bestemmes således i artikel 6, at medlemsstaterne kan tillade eller foreskrive en tilpasning af opstillingsskemaerne for status og resultatopgørelsen, således at fordeling af overskud eller dækning af tab fremgår heraf. Tysk og ungarsk ret 9 Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at den tyske og ungarske lovgivning vedrørende årsregnskaber for selskaber begge fastsætter, at den balancepost, som vedrører resultatet, skal Side 4 av 10

5 tage hensyn til udlodning af udbytte. Mens den ungarske lovgivning imidlertid alene tillader udlodning, for så vidt som den ikke medfører, at denne balancepost bliver negativ, fastsætter den tyske lovgivning ikke nogen lignende begrænsning, i det mindste ikke for så vidt angår overførsel af overskud fra et datterselskab til moderselskabet. Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål 10 Édukövízig iværksatte ved en meddelelse offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende den 25. juli 2006 en begrænset udbudsprocedure med henblik på at indgå en offentlig aftale om gennemførelse af transportinfrastrukturarbejder. Det fremgår af sagens akter, at den anslåede værdi af disse arbejder befinder sig i et interval mellem 7,2 og 7,5 mia. HUF, dvs. ca. mellem og EUR. 11 Hvad angår ansøgernes økonomiske og finansielle formåen har den ordregivende myndighed stillet krav om fremlæggelse af en beretning, udarbejdet i overensstemmelse med regnskabsbestemmelserne, og fastsat et minimumskriterium, som består i den omstændighed, at resultatet i balancen ikke har været negativt for mere end ét ud af de tre sidste afsluttede regnskabsår (herefter»det økonomiske krav«). 12 Hochtief AG er moderselskabet i en koncern, hvortil Hochtief Solutions AG, et datterselskab, som ejes 100% af førstnævnte, hører. Der er tale om tyske selskaber. Hochtief Ungarn er det ungarske datterselskab af sidstnævnte virksomhed. Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at Hochtief Ungarn har mulighed for alene at henvise til Hochtief Solution AG s situation for så vidt angår det økonomiske krav. 13 I henhold til en kontrakt om overførsel af overskud skal det af Hochtief Solutions AG opnåede overskud hvert år overføres til moderselskabet, hvorfor resultatet i Hochtief Solutions AG s balance altid er lig nul eller negativt. 14 Hochtief Ungarn har rejst tvivl om lovligheden af det økonomiske krav, idet kravet er diskriminerende og tilsidesætter visse bestemmelser i den ungarske lov, hvorved direktiv 2004/18 blev gennemført. 15 Den forelæggende ret har i denne forbindelse anført, at det i henhold til den lovgivning vedrørende årsregnskaber, som finder anvendelse for tyske selskaber eller i det mindste for tyske koncerner, er muligt, at et selskab har et positivt resultat efter skat, men et negativt resultat i henhold til balancen på grund af udlodning af udbytte eller en overførsel af overskud, som overstiger overskuddet efter skat, mens den ungarske lovgivning forbyder en udlodning af udbytte, som medfører, at resultatet ifølge balancen bliver negativt. 16 Hochtief Ungarn har anfægtet lovligheden af det økonomiske krav ved Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság. Sidstnævntes afgørelse har været genstand for en sag anlagt af Hochtief Ungarn ved en ret i første instans og siden ved den forelæggende ret. 17 Hochtief har ved den forelæggende ret gjort gældende, at det økonomiske krav ikke gør det muligt at foretage en ikke-diskriminerende og objektiv sammenligning af ansøgerne, for så vidt som reglerne om årsregnskaber for selskaber for så vidt angår udbetaling af udbytte inden for koncerner kan variere fra en medlemsstat til en anden. Dette er under alle omstændigheder tilfældet for så vidt angår Ungarn og Forbundsrepublikken Tyskland. Det økonomiske krav er indirekte diskriminerende, idet det stiller de ansøgere dårligere, som ikke eller kun vanskeligt kan opfylde kravet, fordi de i deres etableringsmedlemsstat er underlagt en anden lovgivning end den, der er gældende i den ordregivende myndigheds medlemsstat. Side 5 av 10

6 18 Den forelæggende ret har for det første anført, at det fremgår af artikel 44, stk. 2, og artikel 47, stk. 1, litra b), i direktiv 2004/18, at en ordregivende myndighed kan fastsætte et minimumskriterium for den økonomiske og finansielle formåen ud fra virksomhedens balance, og for det andet, at artikel 47 tager hensyn til de forskelle, som kan forekomme mellem de nationale lovgivninger vedrørende årsregnskaber for selskaber. Retten har således rejst spørgsmålet om, hvorledes det er muligt at fastsætte et minimumskriterium for den økonomiske og finansielle formåen, som er sammenligneligt uanset selskabets etableringssted, når denne formåen skal godtgøres ved dokumenter, som udgør de referencer, der er fastsat i artikel 47, stk. 1, litra b), men hvis indhold og de indikatorer, der gives heri, kan variere fra en medlemsstat til en anden. 19 Fővárosi Ítélőtábla har under disse omstændigheder besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:»1) Kan minimumskriterier for egnethed i henhold til artikel 44, stk. 2, i direktiv 2004/18 [ ] kræves i overensstemmelse med samme direktivs artikel 47, stk. 1, litra b), således at ordregivende myndigheder har ret til at sammenkoble minimumskriterierne for egnethed med en enkelt»indikator«i regnskabsdokumentet (balancen), som er udvalgt af dem til at vurdere den økonomiske og finansielle formåen? 2) I bekræftende fald forelægger retten endvidere et spørgsmål om, hvorvidt kravet om overensstemmelse i direktivets artikel 44, stk. 2, opfyldes af en oplysning, der er valgt til at vurdere minimumskriteriet for egnethed (resultat af regnskabsåret), og som har et forskelligt indhold, afhængigt af hver medlemsstats regnskabsbestemmelser. 3) Er det tilstrækkeligt til at korrigere for de forskelle, som utvivlsomt findes mellem medlemsstaterne, at den ordregivende myndighed, foruden de dokumenter, der er valgt til at dokumentere økonomisk og finansiel formåen, sikrer mulighed for at anvende eksterne oplysninger (artikel 47, stk. [2, i direktiv 2004/18]), eller skal den ordregivende myndighed, for at opfylde kravet om overensstemmelse vedrørende alle de dokumenter, der er valgt, sikre, at bevis for egnetheden kan føres på en anden måde ([dette direktivs] artikel 47, stk. 5)?«Om formaliteten med hensyn til anmodningen om præjudiciel afgørelse 20 Édukövízig har indledningsvis anført, at anmodningen om præjudiciel afgørelse skal afvises af to grunde. For det første vedrører den retlige forhold, der, idet de ikke er blevet drøftet under proceduren forud for retssagen ved den forelæggende ret, ikke er relevante i forhold til den tvist, som faktisk er indbragt for denne ret. For det andet rejser det økonomiske krav ikke nogen reelle vanskeligheder, for så vidt som Hochtief Ungarn enten kunne have påberåbt sig sin egen balance, som ville have opfyldt det pågældende krav, eller have handlet i Hochtief Solutions AG s navn, der, henset til den kontrakt om overførsel af overskud, som forbinder selskabet til dets moderselskab, Hochtief AG, i henhold til den for selskabet gældende lovgivning kunne have påberåbt sig dette sidstnævnte selskabs økonomiske og finansielle formåen som ansvarlig i henhold til lovgivningen, hvilket ligeledes ville have været tilstrækkeligt til at opfylde det økonomiske krav. 21 Hvad angår den første formalitetsindsigelse bemærkes, at den vedrører omfanget af den forelæggende rets kompetence, således som denne fremgår af anvendelsen af nationale procedureregler, hvilket spørgsmål falder uden for Domstolens beføjelser. 22 Hvad angår den anden formalitetsindsigelse bygger denne på de hævdede konsekvenser af bedømmelsen af de faktiske omstændigheder forbundet enten med ungarsk ret, nemlig muligheden for Hochtief Ungarn for selv at opfylde det økonomiske krav, eller med tysk Side 6 av 10

7 selskabsret, nemlig muligheden for Hochtief Solutions AF for at opfylde dette krav som følge af forpligtelsen til at påberåbe sig sit moderselskabs økonomiske eller finansielle formåen, hvilket er forhold, som det ikke tilkommer Domstolen at vurdere. 23 Det skal endvidere bemærkes, at det, inden for rammerne af det samarbejde mellem Domstolen og de nationale retsinstanser, som er indført ved artikel 267 TEUF, udelukkende tilkommer den nationale retsinstans på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen. Domstolen kan således kun afslå at træffe afgørelse vedrørende et præjudicielt spørgsmål fra en national retsinstans, når det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, eller når problemet er af generel eller hypotetisk karakter (jf. bl.a. dom af , sag C-203/09, Volvo Car Germany, Sml. I, s , præmis 23 og den deri nævnte retspraksis). 24 Da der ikke er tale om nogen af disse tilfælde i denne sag, skal de af den forelæggende ret forelagte spørgsmål undersøges. Om de præjudicielle spørgsmål Om det første og det andet spørgsmål 25 Med det første og det andet spørgsmål, som behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 44, stk. 2, og artikel 47, stk. 1, litra b), i direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at en ordregivende myndighed kan fastsætte et minimumskriterium for den økonomiske og finansielle formåen ud fra en given post i balancen, og dette skønt der kan være forskelle vedrørende denne post mellem de forskellige medlemsstaters lovgivninger og følgelig i selskabernes balancer, i forhold til hvilken lovgivning de er underlagt, for så vidt angår udarbejdelsen af deres årsregnskaber. 26 I henhold til artikel 44, stk. 2, første afsnit, i direktiv 2004/18 kan en ordregivende myndighed fastsætte et minimumskriterium for den økonomiske og finansielle formåen i overensstemmelse med direktivets artikel 47. Sidstnævnte artikel bestemmer i stk. 1, litra b), at den ordregivende myndighed bl.a. kan anmode ansøgerne og tilbudsgiverne om at godtgøre denne formåen ved at fremlægge virksomhedens balance. 27 Det skal imidlertid bemærkes, at et minimumskriterium for den økonomiske og finansielle formåen ikke kan formuleres med en generel henvisning til balancen. Det følger heraf, at muligheden i artikel 44, stk. 2, første afsnit, i direktiv 2004/18 alene kan gennemføres for så vidt angår artikel 47, stk. 1, litra b), ved henvisning til et eller flere særlige elementer i balancen. 28 Hvad angår valget af disse elementer overlader artikel 47 i direktiv 2004/18 de ordregivende myndigheder en ganske høj grad af frihed. I modsætning til direktivets artikel 48, der vedrørende teknisk og faglig formåen fastsætter en lukket ordning, der begrænser de fremgangsmåder for vurdering og undersøgelse, som de pågældende myndigheder råder over, og således disses muligheder for at stille krav (jf. for så vidt angår de analoge bestemmelser i direktiverne før direktiv 2004/18 dom af , sag 76/81, Transporoute et travaux, Sml. s. 417, præmis 8-10 og 15), giver artikel 47, stk. 4, udtrykkeligt de ordregivende myndigheder mulighed for at vælge, hvilke bevisdokumenter der skal fremlægges af ansøgerne eller tilbudsgiverne med henblik på at godtgøre deres økonomiske og finansielle formåen. Da artikel 44, stk. 2, i direktiv 2004/18 henviser til denne artikel 47, foreligger samme valgfrihed for så vidt angår minimumskriterierne for økonomisk og finansiel formåen. Side 7 av 10

8 29 Denne valgfrihed er imidlertid ikke ubegrænset. I overensstemmelse med artikel 44, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2004/18 skal et minimumskriterium for egnethed være forbundet med formålet med kontrakten og stå i forhold hertil. Det fremgår heraf, at det eller de elementer i balancen, som en ordregivende myndighed vælger for at formulere et minimumskriterium for økonomisk og finansiel formåen, skal være objektivt egnede til at oplyse om denne formåen hos den økonomiske aktør, og at den således fastsatte tærskel skal være tilpasset størrelsen af den pågældende kontrakt, således at det objektivt udgør et positivt indicium for, at der foreligger et tilstrækkeligt økonomisk og finansielt grundlag til at gennemføre kontrakten, uden dog at gå ud over, hvad der med rimelighed er nødvendigt med henblik herpå. 30 Da medlemsstaternes lovgivning for så vidt angår årsregnskaber for selskaber ikke har været genstand for fuldstændig samordning, kan det ikke udelukkes, at der kan forekomme forskelle mellem disse lovgivninger vedrørende et særligt element i balancen, som en ordregivende myndighed har henvist til ved opstilling af et minimumskriterium for egnethed. Det skal imidlertid bemærkes, at således som det fremgår af ordlyden af artikel 47, stk. 1, litra b) og c), og stk. 5, bygger direktiv 2004/18 på den tanke, at en ordregivende myndighed for så vidt angår godtgørelsen af ansøgernes eller tilbudsgivernes økonomiske og finansielle formåen lovligt kan kræve en reference, selv hvis ikke enhver potentiel ansøger eller tilbudsgiver objektivt set er i stand til at fremlægge den, hvis dette som i tilfældet med stk. 1, litra b), skyldes en forskel i lovgivningen. Et sådant krav kan følgelig ikke i sig selv betragtes som forskelsbehandling. 31 Det følger heraf, at kravet om et minimumskriterium for økonomisk og finansiel formåen i princippet ikke kan forkastes, alene fordi denne formåen skal godtgøres med henvisning til et element i balancen, i forhold til hvilket der kan forekomme forskelle mellem de forskellige medlemsstaters lovgivninger. 32 Følgelig skal det første og det andet forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 44, stk. 2, og artikel 47, stk. 1, litra b), i direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at en ordregivende myndighed kan fastsætte et minimumskriterium for den økonomiske og finansielle formåen ud fra et eller flere særlige elementer i balancen, for så vidt som disse er objektivt egnede til at oplyse om denne formåen hos den økonomiske aktør, og kriteriet er tilpasset størrelsen af den pågældende kontrakt, således at det objektivt udgør et positivt indicium for, at der foreligger et tilstrækkeligt økonomisk og finansielt grundlag til at gennemføre kontrakten, uden dog at gå ud over, hvad der med rimelighed er nødvendigt med henblik herpå. Kravet om et minimumskriterium for økonomisk og finansiel formåen kan i princippet ikke forkastes, alene fordi denne formåen vedrører et element i balancen, i forhold til hvilket der kan forekomme forskelle mellem de forskellige medlemsstaters lovgivninger. Om det tredje spørgsmål 33 Med det tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 47 i direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at når en økonomisk aktør ikke kan opfylde et minimumskriterium for økonomisk og finansiel formåen på grund af en forskel mellem lovgivningerne i de medlemsstater, hvor henholdsvis selskabet selv og den ordregivende myndighed er etableret, for så vidt angår den post i balancen, i forhold til hvilken dette minimumskriterium for egnethed er fastsat, er det tilstrækkeligt, at denne aktør kan påberåbe sig en anden enheds formåen i henhold til bestemmelsens stk. 2, eller om selskabet skal have mulighed for at godtgøre sin økonomiske og finansielle formåen ved ethvert andet egnet dokument i overensstemmelse med bestemmelsens stk Det skal imidlertid bemærkes, at som det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, vedrører forskellen i de lovgivninger, som hovedsagen drejer sig om, ikke rækkevidden af den post i balancen, som er omhandlet af det økonomiske krav, dvs. resultatet ifølge balancen. Den tyske og den ungarske lovgivning fastsætter således begge, at denne post skal tage hensyn til Side 8 av 10

9 resultatet af regnskabsåret og udlodning af udbytte. Disse lovgivninger afviger derimod fra hinanden, for så vidt som den ungarske lov forbyder udlodning af udbytte eller overførsel af overskud, som medfører, at den pågældende post bliver negativ, mens den tyske lov ikke forbyder dette, i det mindste i tilfælde af et datterselskab, såsom Hochtief Solutions AG, som er bundet til sit moderselskab af en kontrakt om overførsel af overskud. 35 De pågældende forskelle mellem lovgivningerne vedrører således den omstændighed, at den tyske lov i modsætning til den ungarske lov ikke begrænser muligheden for et moderselskab for at bestemme, at overskud i datterselskabet skal overføres til moderselskabet på trods af, at denne overførsel medfører, at resultatet i datterselskabets balance bliver negativt, uden at en sådan overførsel af overskud imidlertid er pålagt. 36 Det skal følgelig fastslås, at den forelæggende ret med sit spørgsmål ønsker oplyst, om artikel 47 i direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at når en økonomisk aktør ikke kan opfylde et minimumskriterium for økonomisk og finansiel formåen, såsom det økonomiske krav, på grund af en aftale om, at den økonomiske aktør systematisk skal overføre sit overskud til moderselskabet, er det tilstrækkeligt, at denne aktør kan påberåbe sig en anden enheds egnethed i overensstemmelse med bestemmelsens stk. 2, eller om selskabet skal have mulighed for at godtgøre sin økonomiske og finansielle formåen ved ethvert andet egnet dokument i overensstemmelse med bestemmelsens stk. 5, henset til den omstændighed, at en sådan aftale er tilladt uden begrænsning ved lovgivningen i den pågældende økonomiske aktørs etableringsmedlemsstat, mens den alene er tilladt i henhold til lovgivningen i den ordregivende myndigheds etableringsmedlemsstat på betingelse af, at overførslen af overskud ikke medfører, at resultatet i balancen bliver negativt. 37 I en sådan situation forekommer den manglende mulighed, som gør sig gældende for et datterselskab, for at opfylde minimumskriteriet for økonomisk og finansiel formåen fastsat med henvisning til et særligt element i balancen i sidste ende ikke at følge af en forskel i lovgivningen, men af en beslutning fra selskabets moderselskab, som forpligter datterselskabet til systematisk at overføre hele selskabets overskud. 38 I en sådan sammenhæng råder det pågældende datterselskab alene over den mulighed, der fremgår af artikel 47, stk. 2, i direktiv 2004/18, som gør det muligt for selskabet at påberåbe sig en anden enheds økonomiske og finansielle formåen ved at fremlægge dokumentation for denne enheds forpligtelser til at stille de nødvendige midler til rådighed for selskabet. Det skal fastslås, at denne mulighed særligt er tilpasset en sådan sammenhæng, idet moderselskabet således selv kan afbøde den manglende mulighed for at opfylde et sådant minimumskriterium for egnethed, som det har placeret sit datterselskab i. 39 Det tredje spørgsmål skal således besvares med, at artikel 47 i direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at når en økonomisk aktør ikke kan opfylde et minimumskriterium for økonomisk og finansiel formåen, som består i den omstændighed, at resultatet ifølge ansøgernes eller tilbudsgivernes balance ikke har været negativt for mere end ét ud af de tre sidste afsluttede regnskabsår, på grund af en aftale om, at den økonomiske aktør systematisk skal overføre sit overskud til moderselskabet, har denne ikke andre muligheder for at opfylde kravet om dette minimumskriterium for egnethed end at påberåbe sig en anden enheds egnethed i overensstemmelse med bestemmelsens stk. 2. Det er uden betydning i denne forbindelse, at lovgivningerne i etableringsmedlemsstaterne for den pågældende økonomiske aktør og den ordregivende myndighed afviger fra hinanden, for så vidt som en sådan aftale er tilladt uden begrænsning ved lovgivningen i den første medlemsstat, mens den alene er tilladt i henhold til lovgivningen i den anden medlemsstat på betingelse af, at overførslen af overskud ikke medfører, at resultatet i balancen bliver negativt. Side 9 av 10

10 Sagens omkostninger 40 Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes. På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Syvende Afdeling) for ret: 1) Artikel 44, stk. 2, og artikel 47, stk. 1, litra b), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter skal fortolkes således, at en ordregivende myndighed kan fastsætte et minimumskriterium for den økonomiske og finansielle formåen ud fra et eller flere særlige elementer i balancen, for så vidt som disse er objektivt egnede til at oplyse om denne formåen hos den økonomiske aktør, og kriteriet er tilpasset størrelsen af den pågældende kontrakt, således at det objektivt udgør et positivt indicium for, at der foreligger et tilstrækkeligt økonomisk og finansielt grundlag til at gennemføre kontrakten, uden dog at gå ud over, hvad der med rimelighed er nødvendigt med henblik herpå. Kravet om et minimumskriterium for økonomisk og finansiel formåen kan i princippet ikke forkastes, alene fordi denne formåen vedrører et element i balancen, i forhold til hvilket der kan forekomme forskelle mellem de forskellige medlemsstaters lovgivninger. 2) Artikel 47 i direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at når en økonomisk aktør ikke kan opfylde et minimumskriterium for økonomisk og finansiel formåen, som består i den omstændighed, at resultatet ifølge ansøgernes eller tilbudsgivernes balance ikke har været negativt for mere end ét ud af de tre sidste afsluttede regnskabsår, på grund af en aftale om, at den økonomiske aktør systematisk skal overføre sit overskud til moderselskabet, har denne ikke andre muligheder for at opfylde kravet om dette minimumskriterium for egnethed end at påberåbe sig en anden enheds egnethed i overensstemmelse med bestemmelsens stk. 2. Det er uden betydning i denne forbindelse, at lovgivningerne i etableringsmedlemsstaterne for den pågældende økonomiske aktør og den ordregivende myndighed afviger fra hinanden, for så vidt som en sådan aftale er tilladt uden begrænsning ved lovgivningen i den første medlemsstat, mens den alene er tilladt i henhold til lovgivningen i den anden medlemsstat på betingelse af, at overførslen af overskud ikke medfører at resultatet i balancen bliver negativt. Underskrifter * Processprog: ungarsk. Side 10 av 10