jesper løffler nielsen metaproblemer Med retsplejen som praktisk studie jurist- og økonomforbundets forlag

Transkript

1 jesper løffler nielsen IT-retlige metaproblemer Med retsplejen som praktisk studie jurist- og økonomforbundets forlag

2 IT-retlige metaproblemer med retsplejen som praktisk studie

3 Jesper Løffler Nielsen IT-retlige metaproblemer med retsplejen som praktisk studie Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2017

4 Jesper Løffler Nielsen IT-retlige metaproblemer 1. udgave, 1. oplag 2017 by Jurist- og Økonomforbundets Forlag Alle rettigheder forbeholdes. Mekanisk, elektronisk, fotografisk eller anden gengivelse af eller kopiering fra denne bog eller dele heraf er ifølge gældende dansk lov om ophavsret ikke tilladt uden forlagets skriftlige samtykke eller aftale med Copy-Dan. Omslag:Marianne Tingkov Tryk: Ecograf, Højbjerg Printed in Denmark 2016 ISBN e-bog ISBN Udgivet med støtte fra Margot og Thorvald Dreyers Fond Jurist- og Økonomforbundets Forlag Gothersgade København K Telefon: forlag@djoef.dk

5 Indholdsfortegnelse Indholdsfortegnelse Indholdsfortegnelse Forord DEL I. Emne og teoretisk grundlag Kapitel 1. Introduktion Fremstillingens emne Relevansen af et IT-retligt perspektiv Retsplejeloven som praktisk studie IT-retlige problemer inden for retsplejen og fællestræk med andre retsområder Fra papir til digital kommunikation Fysisk betonede reglers anvendelse på data Geografisk afgrænsning på internettet Problemformulering Fremstillingens struktur og form Behovet for metodiske overvejelser Præsentation af fremstillingens struktur Form og stil Fremskaffelse af materiale Kapitel 2. IT-retten Introduktion IT-rettens genstandsfelt Kort om IT-rettens udvikling Overordnet afgrænsning Begrebsafklaring Retsinformatik Informationsret Internetret Teknologiret Opsamling

6 Indholdsfortegnelse 3. IT-rettens metodiske udfordringer Generelt»Beskrivelsesproblematikken« Teknologiens kompleksitet Gamle regler og ny teknologi Internationale problemer i en national kontekst Risikoen for ufuldstændighed IT-rettens metaproblemer Identificering af fællestræk på tværs af forskellige regler »IT-retlige metaproblemer« Konkretisering af begrebet Metaproblemernes relevans ved fastlæggelse af gældende ret Opsamling Kapitel 3. Analysemodel, afgrænsning og metode Introduktion Analysemodel IT-retlige metaproblemer som omdrejningspunkt Opbygningen af de enkelte analysekapitler Afgrænsning Metodeovervejelser Forholdet til IT-rettens metodiske udfordringer Retskildemæssige overvejelser Særligt om begrebsanalyser på tværs af forskellige regler Retsdogmatik, retspolitik og friere overvejelser DEL II. Udvalgte metaproblemer Kapitel 4. Fra papir til digital kommunikation Introduktion Hvad er problemet? Eksempel: Elektroniske processkrifter Kapitlets struktur Teknologien Terminologi Digital kommunikation Digital signatur Teknologiens særlige egenskaber Væsentlige fortolkningsbidrag Dansk ret

7 Indholdsfortegnelse 3.2. Internationalt UNCITRAL Kort om retsstillingen i andre lande Identificering af relevante principper og hensyn Diskriminationsforbud Ækvivalensprincippet Introduktion Generelle formål som skal ækvivaleres Anvendelse af princippet i retspraksis Øvrige generelle hensyn Introduktion Tekniske forudsætninger Særlige forvaltningsretlige hensyn Typetilfælde Skriftlighedskrav Varigt medium Underskriftskrav Signaturloven, OCES-standarden og eidasforordningen Formål bag underskriftskrav Formodningsregel for digitale signaturer? Bevisførelse for digitale signaturer Original Opsamling Kapitel 5. Fysisk betonede reglers anvendelse på data Introduktion Hvad er problemet? Eksempel: Købeloven Kapitlets struktur Teknologien Terminologi Data Hjemmesider og domænenavne Servere, hosting og cloud computing Teknologiens særlige egenskaber Væsentlige fortolkningsbidrag Dansk ret Betænkninger om IT-kriminalitet mv

8 Indholdsfortegnelse Højesterets praksis om den ejendomsretlige beskyttelse af domænenavne EU-Domstolens afgørelse i UsedSoft-sagen Internationalt CISG SOU 1992:110 (svensk betænkning) Identificering af relevante principper og hensyn Data er kvasi-materielt Komplekse rettighedsforhold Introduktion Hvem ejer data? Typetilfælde Fysisk betonede begreber Introduktion »Ting«,»gods«,»løsøre«,»genstande«mv »Rørligt gods«,»rørlig ting«mv »Vare«,»produkt«mv. (afgrænsning over for tjenesteydelser) »Dokument«,»brev«,»meddelelse«mv Besiddelse af data og ophør heraf Introduktion Hvem har dataene? (besiddelse, rådighed osv.) Hvordan overdrager og fratager man data? (overdragelse, tilbagelevering, rådighedsberøvelse mv.) Rumlig afgrænsning privatsfæren Introduktion Hvornår kan en server sidestilles med et privat område? Hvornår kan data sidestilles med et lukket brev? Skader på data Introduktion Skade på data eller på det fysiske medium? Hvor slettet er slettet? Opsamling Kapitel 6. Geografisk afgrænsning på internettet Introduktion Hvad er problemet? Offentligretlige sager

9 Indholdsfortegnelse Privatretlige sager Eksempel: Markedsføringsloven Kapitlets struktur Teknologien Terminologi Internettet »Afsender«og»modtager« Teknologiens særlige egenskaber Væsentlige fortolkningsbidrag Dansk ret Forarbejderne til straffelovens jurisdiktionsregler Praksis fra EU-Domstolen Introduktion Sager vedrørende Bruxelles-forordningen Øvrige sager Opsamling Internationalt Internationale aftaler mv Amerikansk praksis vedrørende»personal jurisdiction« Identificering af relevante principper og hensyn Folkeretlige jurisdiktionsprincipper (hensynet til andre stater) Forudsigelighed (hensynet til udenlandske borgere) Opsamling: Skærpet krav om tilknytning på internettet? Typetilfælde Introduktion Handlingssted Introduktion Mulige kriterier Konklusion Virkningssted Introduktion: Et kvalificeret virkningsprincip? Dokumenteret virkning International beskaffenhed Sprog og valuta Top-level-domæne Kontaktoplysninger Leveringsmuligheder

10 Indholdsfortegnelse Omtale af bestemte personer, persongrupper, virksomheder mv Andre markedsføringstiltag mv Afsenderens mulighed for at begrænse målgruppen Særligt om aktive/opsøgende handlinger på internettet Den økonomiske realitet Placering Introduktion Kort om persondatareglerne: Fra placering til et kvalificeret virkningsprincip Udøvende myndighed på internettet Introduktion U H Må vi, hvis vi kan? Mere kompliceret end som så Mulige kriterier Konklusion Opsamling DEL III. Praktisk studie Retsplejeloven Kapitel 7. Analyse af udvalgte bestemmelser i retsplejeloven Introduktion Formkravsregler Introduktion Reguleringstiltag mv Introduktion Redegørelsen om digital kommunikation med domstolene Konkrete ændringer Tilbageværende formkrav Underskriftskrav Særligt om fuldbyrdelsesfundamenter Særligt om tvangsauktioner Opsamling Regler om straffeprocessuelle tvangsindgreb (kapitel 71, 73 og 74) Introduktion Indgreb i meddelelseshemmeligheden ( 780 ff.) Kort introduktion til reglerne

11 Indholdsfortegnelse Reglernes anvendelse i en digital verden Dataaflæsning ( 791 b) Kort introduktion til reglerne Reglernes anvendelse i en digital verden Ransagning ( 793 ff.) Kort introduktion til reglerne Reglernes anvendelse i en digital verden Beslaglæggelse ( ) Kort introduktion til reglerne Reglernes anvendelse i en digital verden Edition ( 804) Kort introduktion til reglerne Reglernes anvendelse i en digital verden Grænseoverskridende aspekter Opsamling Regler om civilretlig bevissikring, foreløbige retsmidler og fuldbyrdelse (28, 40 samt a) Introduktion Edition (kapitel 28) Kort introduktion til reglerne Reglernes anvendelse i en digital verden Bevissikring ved krænkelse af immaterielle rettigheder mv. (kapitel 57 a) Kort introduktion til reglerne Reglernes anvendelse i en digital verden Foreløbige forbud (kapitel 40 og 57) Kort introduktion til reglerne Reglernes anvendelse i en digital verden Fuldbyrdelsesreglerne (kapitel 45-55) Kort introduktion til reglerne Reglernes anvendelse i en digital verden Kapitel 46 ( 498) Kapitel 47 ( 508 og 523) Kapitel 48 ( 528 og 529) Kapitel 55 ( 596) Kapitel 56 ( 633) Grænseoverskridende aspekter Opsamling Regler om værneting (kapitel 22 og 63) Introduktion

12 Indholdsfortegnelse 5.2. Strafferetligt værneting ( 696 og 698, stk. 3) Kort introduktion til reglerne Reglernes anvendelse i en digital verden Filialværneting ( 238, stk. 2) Kort introduktion til reglerne Reglernes anvendelse i en digital verden Deliktværneting ( 243) Kort introduktion til reglerne Reglernes anvendelse i en digital verden Generelt Handlingssted og virkningssted Er KBET 1985/1052 udtryk for et vidtgående virkningsprincip? Dansk retspraksis Relevansen af EU-Domstolens praksis Konklusion Forbrugerværneting ( 246, stk. 1, 2. led) Kort introduktion til reglerne Reglernes anvendelse i en digital verden Godsværneting ( 246, stk. 3) Kort introduktion til reglerne Reglernes anvendelse i en digital verden Opsamling Kapitel 8. Behov for tilpasning til den digitale verden? Introduktion Generelle overvejelser Hidtidige reguleringstiltag i relation til IT Tiltag i de øvrige nordiske lande Fortolkning fremfor regulering? Konkrete udfordringer efter gældende regler Opsamling på konklusioner fra kapitel Generelt Særligt om proportionalitet Digital bevissikring Introduktion Forskellige former for digitale beviser Hvilke regler kan anvendes? Straffesager Civile sager Bevissikringens omfang

13 Indholdsfortegnelse Data på udenlandske servere Opsamling Lukning af en hjemmeside Introduktion Hvordan lukkes en hjemmeside? Hvilke regler kan anvendes? Hvem skal indgrebet rettes mod? Hvilke hensyn er relevante ved lukning af en hjemmeside? Særligt om udenlandske hjemmesider Opsamling Afrunding DEL IV. Afrunding Kapitel 9. Konklusion og perspektivering Introduktion Opsamling på de tre metaproblemer Kapitel 4 Fra papir til digital kommunikation Kapitel 5 Fysisk betonede reglers anvendelse på data Kapitel 6 Geografisk afgrænsning på internettet Opsamling på tesen Litteratur Love og forarbejder Doms- og afgørelsesregister Stikordsregister

14

15 Forord Forord Forord Om afhandlingen Det vil formentlig skinne igennem for læsere af denne afhandling, at den udspringer af en stor passion for IT-retten. For andre med samme tilbøjeligheder vil det forhåbentlig være en styrke, men undervejs i skriveprocessen stod det også klart, at passionen og de valg, der er fulgt med den, åbner op for, at afhandlingen kan kritiseres i forskellige henseender. Som ét af flere eksempler kan nævnes afhandlingens behandling af emner på tværs af forskellige regler. Jeg valgte at holde fast i min tilgang og har samtidig forsøgt så vidt muligt at imødekomme kritikken relevante steder i afhandlingen. Mange forord i udgivne Ph.d.-afhandlinger indeholder en bemærkning om, at der kun er foretaget ganske få ændringer i forhold til det indleverede manuskript. Dette er ikke tilfældet for denne afhandling. Jeg har under skriveprocessen haft store udfordringer med at finde den mest velegnede struktur, og ved en gennemlæsning af afhandlingen umiddelbart op til forsvaret stod det klart, at målet ikke var nået i den indleverede form. Den væsentligste ændring relaterer sig til den måde, hvorpå afhandlingens praktiske studie af retsplejen er struktureret: I det indleverede manuskript var behandlingen heraf spredt ud over i alt fem kapitler ud fra den tanke, at man herved opnåede en løbende vekselvirkning mellem det generelle/abstrakte og det konkrete. Jeg indså dog efter indleveringen, at ulemperne herved var større end fordelene, og i den udgivne form er behandlingen af retsplejen således samlet i to kapitler, nemlig kapitel 7 og 8. Fremstillingen er primært skrevet i perioden til , idet der dog så vidt muligt er taget højde for retskilder fremkommet frem til Tak! Til sidst skylder jeg også en stor tak til en lang række mennesker. Først og fremmest vil jeg takke mine to vejledere, professor Hans Viggo Godsk Pedersen og professor, dr.jur. Henrik Udsen: Hans Viggo med sin nådesløse røde kuglepen kombineret med en jordnær tilgang til juraen, og Henrik med sin dybe indsigt i IT-retten kombineret med skarpe analytiske input. 15

16 Forord Jeg skylder også en tak til en række forskere, som har bidraget med værdifuld sparring under skriveprocessen. Fra SDU har jeg fået hjælp og sparring fra flere, end jeg har plads til at nævne, og jeg vil derfor nøjes med at fremhæve dr.jur. Kristina Siig og professor MSO Jakob Juul Sandberg, som begge har ydet et ekstraordinært stort bidrag til mit arbejde. Fra andre universiteter vil jeg gerne sende en særlig tak til professor, dr.jur. Mads Bryde Andersen fra KU og postdoc. Maria Astrup Hjort fra Universitetet i Oslo. Jeg har under arbejdet med min afhandling opsøgt sparring fra en lang række mennesker, som arbejder med IT-relaterede retssager i praksis, og som der derfor også skal lyde en stor tak til: Senioranklager, ph.d. Dorte Frandsen og specialkonsulent Henrik Vestergaard fra SØIK, Kate Jacquerot og Jesper Hagen fra Rigspolitiets Cybercrime Center/NC3, Erling Vestergaard fra European Observatory on Infringements of Intellectual Property Rights samt direktør for RettighedsAlliancen, Maria Fredenlund. Også mine kolleger hos Focus Advokater skylder jeg en tak, herunder ikke mindst Michael, Christian, Mads og Jesper, som alle har gennemlæst og kommenteret på dele af afhandlingen. En særlig tak skal også lyde til Henrik Spang-Hanssen for at have gjort mit fantastiske ophold ved Santa Clara University muligt. Ligesom de fleste andre forfattere vil jeg slutte forordet af med at sende den største tak til min bedre halvdel og hustru, Helle. Jeg vil dog alligevel påstå, at netop min bedre halvdel har ydet et større bidrag til min afhandling, end tilfældet er for de fleste andre bedre halvdele: Hun har utallige gange holdt mig ved selskab ved aften- og weekendseancer ude på universitetet, hun har gennemlæst alle kapitler i min afhandling mindst én gang, og endelig stod hun under opholdet i Silicon Valley til rådighed som min helt egen personlige forskningsassistent. Tusind tak for alt dette og meget mere! 16

17 DEL I Emne og teoretisk grundlag

18

19 KAPITEL 1 Introduktion Kapitel 1. Introduktion»The development of information technology causes major social challenges. As the cause is identical, the legal problems should be viewed as related, even when appearing in separate disciplines of law«jon Bing, Fremstillingens emne 1. Fremstillingens emne 1.1. Relevansen af et IT-retligt perspektiv Ovenstående citat fra den nu afdøde Jon Bing afspejler et budskab, som nærværende fremstilling har til formål at belyse og bekræfte: Informationsteknologien (IT) har haft enorme konsekvenser for vores samfund, og de juridiske problemer, som opstår i kølvandet på den teknologiske udvikling, har en række fællestræk, som gør det relevant at anskue de juridiske problemer på tværs af forskellige regler. Dette budskab er på mange måder kontroversielt og har været debatteret igennem snart 50 år. Til belysning af den debat, der igennem tiden har været om emnet, kan der passende tages udgangspunkt i to værker fra IT-rettens spæde begyndelse: Allerede i 1968 skrev Mogens Koktvedgaard en artikel med overskriften»bidrag til elektronrettens almindelige del«. 2 Begrebet»elektronretten«dækkede ifølge forfatteren over»... den del af retssystemet, herunder den del af den juridiske metode, der har forbindelse med elektronisk databehandling (EDB)«. I artiklen belyses således en række forskellige regler, som alene har det til fælles, at de omhandler»edb«. På trods af den ambitiøse titel dækkede udtrykket»almindelige del«ifølge forfatteren alene over, at området på daværende tidspunkt var så uopdyrket, at forfatteren kun så sig i 1. Jon Bing: Information law?, ComPlex, nr. 1 (1988): s. 215 ff. 2. Mogens Koktvedgaard: Bidrag til elektronrettens almindelige del, Juristen, 50 (1968): s

20 Kapitel 1. Introduktion stand til»at bidrage med almindeligheder«. 3 Koktvedgaard har efterfølgende udtalt, at titlen var»bevidst provokatorisk«, og beskriver, hvordan han efterfølgende afholdt en række foredrag, herunder for»københavns ærværdige Juridisk Forening... og jeg erindrer endnu tilhørernes betydelige reservation (læs: isnende kulde) overfor emnet«. 4 Nogle år efter udgivelsen af Koktvedgaards artikel, blev faget»edb-jura«oprettet på Handelshøjskolen i Aarhus. Paul Krüger Andersen fik den utaknemmelige opgave at udarbejde undervisningsmateriale til faget, hvori han blandt andet fremkom med følgende bemærkninger: 5»De emner, der tages op til behandling, er af forskellig karakter. Bindeleddet er den omstændighed, at problemerne er forårsaget af og knyttet til ét bestemt fysisk fænomen datamaskinen. Set fra et praktisk synspunkt kan der være god mening i en samlet fremstilling af disse forskellige problemer. Fra en teoretisk synsvinkel er det derimod tvivlsomt, om en samlet fremstilling er hensigtsmæssig. Koktvedgaards ovenfor nævnte artikel i Jur.1968 p. 157 f. benævnes»bidrag til elektronrettens almindelige del«og»elektronretten«defineres som»den del af retssystemet, herunder den del af den juridiske metode, der har forbindelse med elektronisk databehandling (EDB)«. Koktvedgaard går således tilsyneladende ud fra, at der kan påvises nogle fællestræk ved de problemer, som EDB giver anledning til, som kan begrunde skabelsen af en ny retlig disciplin. Hvilken forbindelse er der imidlertid mellem den retlige bedømmelse og det ansvar et EDB-servicebureau måtte ifalde i anledning af en kodningsfejl, som bevirker en fejlberegning af en vejbros belastningsevne, Kildeskattedirektoratets fejlagtige EDB beregning og følgende udbetaling af et overskydende skattebeløb, en offentlig myndigheds misbrug af muligheden for at trække på et centralt register indeholdende personlige oplysninger og følgende usaglige afgørelser og privates misbrug af registre til politisk eller kriminel afpresning? Det er vanskeligt at se nogen indre juridisk begrebsmæssig eller strukturel sammenhæng, som logisk kan begrunde problemernes udsondring i en særlig retlig disciplin. Efter traditionel juridisk systematik ville de nævnte problemer henhøre under erstatningsretten, under den almindelige obligationsret, under forvaltningsretten og under strafferetten. Disciplinen ville med andre ord gå på tværs af de gængse inddelinger herunder den stadig fundamentale sondring mellem offentlig og privat ret. Selvom det samme kan siges om andre juridiske discipliner, især visse af de nye specialdiscipliner (note 1), forekommer det dog, at forskellene på det her behandlede område er så store, at ulemperne ved en fælles behandling er større end fordelene.«(egne fremhævninger) På trods af at IT-retten på dette tidspunkt var på sit absolut tidligste stadie, afspejler både Koktvedgaards og Krüger Andersens overvejelser på impone- 3. Ibid., afsnit I. 4. Lov & data: tidsskrift for rettsinformatikk, årgang 1988, nr Paul Krüger Andersen: Nogle retlige aspekter i forbindelse med indførelsen af elektronisk databehandling, Det Erhvervsretlige Institut, 1972, s. 3 ff. 20