Forbrugerombudsmandens notat om erhvervsdrivendes opfordring til køb Notat 2016

Transkript

1 Forbrugerombudsmandens notat om erhvervsdrivendes opfordring til køb Notat 2016

2 FORBRUGEROMBUDSMANDENS NOTAT OM ERHVERVSDRIVENDES OPFORDRING TIL KØB Forbrugerombudsmandens notat om erhvervsdrivendes opfordring til køb Forbrugerombudsmanden Carl Jacobsens Vej Valby Tlf.: Online ISBN Udarbejdet af Forbrugerombudsmanden SIDE 2

3 FORORD Forord Det følger af markedsføringslovens 12a, stk. 1, nr. 6, at erhvervsdrivende ved en opfordring til køb rettet mod forbrugerne skal angive prisen inklusive moms. Formålet med dette notat er at fastlægge Forbrugerombudsmandens opfattelse af, hvornår en købsopfordring skal anses for rettet mod forbrugerne, jf. markedsføringslovens 12a, stk. 1, nr. 6. Indledningsvist fastlægges forbrugerbegrebet, herefter behandles betingelsen om, at købsopfordringen skal være rettet mod forbrugerne. SIDE 3

4 INDHOLD Forbrugerombudsmandens notat om erhvervsdrivendes opfordring til køb Kapitel 1 Forbrugerbegrebet Lovforarbejder Forbrugerombudsmandens opfattelse af forbrugerbegrebet... 6 Kapitel 2 Rettet mod forbrugere Retsgrundlaget Praksis Forbrugerombudsmandens opfattelse af begrebet rettet mod... 9 SIDE 4

5 FORBRUGEROMBUDSMANDENS NOTAT OM ERHVERVSDRIVENDES OPFORDRING TIL KØB Kapitel 1 Forbrugerbegrebet Markedsføringslovens 12a, stk. 1, nr. 6, har følgende ordlyd: 12 a. Ved en opfordring til køb rettet mod forbrugerne skal en erhvervsdrivende give følgende oplysninger, medmindre de allerede fremgår tydeligt af sammenhængen:.. 6) prisen inklusive afgifter. Bestemmelsen definerer ikke begrebet forbrugerne. Markedsføringslovens 12a blev indført i loven som led i implementeringen af Europa- Parlamentets og Rådets direktiv 2005/29/EF af 11. maj 2005 om virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugere (markedsføringsdirektivet), jf. lov nr. lov nr af 20. december Bestemmelsen er en stort set ordret implementering af direktivets artikel 7,(4) om købsopfordringer. Følgende fremgår af lovforslagets[1] specielle bemærkninger til markedsføringslovens 1, stk. 2: "Ifølge direktivets art. 2, litra a, er en forbruger en fysisk person, der i forbindelse med en af direktivet omfattet handelspraksis ikke udøver virksomhed som handlende, håndværker, industridrivende eller udøver et liberalt erhverv. Dette stemmer overens med dansk civilrets almindelige definition af forbrugerbegrebet, som anvendes af markedsføringsloven. Sammenligningen mellem direktivets definition af en forbruger og dansk civilrets almindelige definition af forbrugerbegrebet er imidlertid ikke korrekt, idet definitionen af den civilretlige forbrugeraftale[2], der har været lovfæstet siden 1994[3], ikke er begrænset til fysiske personer. Ovenstående lovbemærkninger rejser spørgsmålet om, hvorvidt det har været lovgivers hensigt, at direktivets forbrugerbegreb skulle finde anvendelse på de bestemmelser, der blev indført som led i implementeringen, med den konsekvens, at der indføres et nyt og snævrere forbrugerbegreb i dansk ret, eller om det har været lovgivers hensigt, at dansk civilrets almindelige definition af forbrugerbegrebet skulle gælde. Det skal bemærkes, at markedsføringsdirektivet er et totalharmoniseringsdirektiv. Medlemsstaterne kan dog uden for direktivets område vælge at indføre regler svarende til direktivets. I forbindelse med implementeringen af andre totalharmoniseringsdirektiver på forbrugerområdet[4] har man fra lovgivers side valgt en forbrugerdefinition, der er bredere end direktivernes, således at også visse juridiske personer kan anses for forbrugere. Der er med andre ord ikke noget til hinder for, at der i markedsføringslovens 12a anvendes et forbrugerbegreb, som er bredere end direktivets. SIDE 5

6 KAPITEL 1 FORBRUGERBEGREBET 1.1 Lovforarbejder Markedsføringsloven indeholder ikke og har heller aldrig indeholdt en definition af en forbruger. Definitionen af begrebet en forbruger ses i de tidligere lovforarbejder frem til implementeringen af markedsføringsdirektivet kun behandlet i relation til 6[5] i markedsføringsloven fra 1974, der indeholdt et forbud mod tilgift til en forbruger [6]. I lovforarbejderne[7] til bestemmelsen henvises der til Forbrugerkommissionens delbetænkning II om Markedsføring, Forbrugerombudsmand og Forbrugerklagenævn, side 22, hvor det fremgår, at en forbruger, jf. 6, er den endelige forbruger uanset omsætningsled[8], hvilket svarer til praksis efter den tidligere konkurrencelovs 12, stk. 1[9]. Definitionen af en forbruger i 6 er siden blevet fastslået i flere domme vedrørende bestemmelsen, herunder U H. I lovbemærkningerne til implementeringen af markedsføringsdirektivet fremgår det som nævnt ovenfor, at der i markedsføringsloven hidtil har været anvendt dansk civilrets almindelige definition af forbrugerbegrebet. Denne opfattelse af retstilstanden svarer til beskrivelsen af det generelle markedsføringsretlige forbrugerbegreb i den juridiske litteratur[10] fra før implementeringen af markedsføringsdirektivet. 1.2 Forbrugerombudsmandens opfattelse af forbrugerbegrebet Det er Forbrugerombudsmandens opfattelse, at det med henvisningen til dansk civilrets almindelige definition af forbrugerbegrebet i lovforarbejderne har været lovgives hensigt, at dette begreb skulle finde anvendelse i markedsføringslovens 12a. Dermed svarer forbrugerbegrebet til den hidtidige opfattelse af forbrugerbegrebet i markedsføringsloven samt definitionen af en forbruger i nyere dansk forbrugerlovgivning. Forbrugerombudsmanden finder således ikke, at der er tilstrækkelig klare holdepunkter for at antage, at det forhold, at der i lovforarbejderne nævnes markedsføringsdirektivets definition af en forbruger, indebærer, at det må lægges til grund, at det har været lovgivers hensigt indføre et nyt og snævrere forbrugerbegreb i markedsføringsloven. Henvisningen til direktivets definition af en forbruger som en fysisk person må derfor antages at bero på den fejlagtige opfattelse, at definitionen svarer til dansk civilrets almindelige definition af forbrugerbegrebet. Det er på denne baggrund Forbrugerombudsmandens opfattelse, at begrebet forbrugerne, jf. markedsføringslovens 12a, stk. 1, nr. 6, skal forstås som personer (juridiske eller fysiske), der hovedsagelig handler uden for deres erhverv. SIDE 6

7 FORBRUGEROMBUDSMANDENS NOTAT OM ERHVERVSDRIVENDES OPFORDRING TIL KØB Kapitel 2 Rettet mod forbrugere Afgørende for vurderingen efter 12a, stk. 1, nr. 6, er spørgsmålet om, hvorvidt købsopfordringen anses rettet mod forbrugere. Svaret fremgår dog ikke klart af bestemmelsen selv eller dens forarbejde: 2.1 Retsgrundlaget Markedsføringslovens 12a, stk. 1, nr. 6 Markedsføringslovens 12a indeholder ikke en definition af, hvornår en opfordring til køb skal anses for rettet mod forbrugerne. Af 12a, stk. 1, nr. 6, fremgår blot: 12 a, stk. 1 Ved en opfordring til køb rettet mod forbrugerne skal en erhvervsdrivende give følgende oplysninger, medmindre de allerede fremgår tydeligt af sammenhængen: [ ] 6) prisen inklusive afgifter. Bestemmelsen blev indført ved en lovændring[11] i 2006 og implementerer UCPdirektivets[12] bestemmelser om oplysningspligt i forbindelse med købsopfordringer[13]. Hverken lovens forarbejder eller det bagvedliggende direktiv[14] redegør for, hvornår købsopfordringen er rettet mod forbrugere Markedsføringslovens 13 Tidligere anvendte Forbrugerombudsmanden markedsføringslovens 13, stk. 1, som hjemmel i sager om priser uden moms. Da der i 2013 er rejst tvivl om, hvorvidt 13 er i overensstemmelse med UCP-direktivet, anvender Forbrugerombudsmanden i dag 12a, stk. 1, nr. 6, i stedet. Uagtet at markedsføringslovens 13 kan være i strid med direktivet, vil forarbejderne til 13, stk. 1, kunne anvendes i fortolkningen af 12a, stk. 1, nr , stk. 1, lyder: Ved erhvervsmæssigt udbud af varer til forbrugerne, dog ikke salg af varer ved auktionssalg, skal der ved mærkning, skiltning eller på anden måde tydeligt oplyses om den samlede pris for varen inklusive gebyrer, omkostninger, moms og alle andre afgifter. Afgifter eller omkostninger, som den erhvervsdrivende ikke er forpligtet til at opkræve direkte hos forbrugerne, er ikke omfattet af 1. pkt., men skal oplyses særskilt. Hvor varer udbydes elektronisk til forbrugerne med mulighed for bestilling, finder 1. og 2. pkt. tilsvarende anvendelse. Det fremgår af forarbejderne til 13, stk. 1[15], at bestemmelsen viderefører bestemmelsen i den daværende prismærkningslovs 1, stk. 1, og at den foreslåede bestemmelse [ 13] har undergået en sproglig modernisering således, at den nugældende formulering "erhvervsmæssigt udbud i detailsalg" i overensstemmelse med moderne sprogbrug foreslås omformuleret til "erhvervsmæssigt udbud af varer til forbrugere". Der er imidlertid hermed ikke tilsigtet en indholdsmæssig indskrænkning af anvendelsesområdet i forhold til den nugældende bestemmelse. SIDE 7

8 KAPITEL 2 RETTET MOD FORBRUGERE Forarbejderne til 13 angiver ikke klart, hvad der skal forstås ved udbud af varer til forbrugere. Det fremgår derudover af den bagvedliggende betænkning[16], at: Bestemmelsen finder kun anvendelse, når den erhvervsdrivende udbyder sine varer til private forbrugere, dvs. personer, der handler i et privat og ikke-erhvervsmæssigt øjemed. Oplysningspligten gælder for varer, der udbydes i et forretningslokale eller andet sted, hvor forbrugerne har adgang, og hvor varerne er synlige for forbrugerne. Ovenstående er dog ikke medtaget i bemærkningerne til lovforslaget. Endelig fremgår det af lovforslagets specielle bemærkninger[17], at for fortolkning af 13 s indhold og anvendelse skal man se på prismærkningslovens forarbejder Prismarkedsføringslovens 1 Prismærkningslovens 1, stk. 1, lød: 1, stk. 1. Den, der erhvervsmæssigt udbyder varer i detailsalg til den almindelige forbruger, skal ved mærkning, skiltning eller på anden måde tydeligt angive oplysning om pris, incl. moms og andre afgifter, for den enkelte vare eller for den enhed af varen, prisen angår. (min understregning) I betænkning om mærkning og skiltning m.v. inden for forbrugsområdet[18] fremgår, at: Det fastslås i stk. 1 som et almindeligt princip, at varer inden for forbrugsområdet skal forsynes med oplysning om pris. Afgørende er, om varerne erhvervsmæssigt er udbudt i detailsalg, hvorved bemærkes, at disse begreber må forstås i overensstemmelse med almindelig sædvane. Det er dog i forarbejderne ikke nærmere angivet, hvad almindelig sædvane dækker over. Det fremgår af bemærkningerne til prismærkningslovens 1, stk. 1,[19] at: Lovens formål er at tilgodese købere af varer til personligt brug, og mærknings- og skiltningspligten omfatter derfor ikke forretninger, som henvender sig til købere, som skal anvende varerne i deres erhverv. Pligten til mærkning og skiltning er således med hensyn til området sammenfaldende med bestemmelsen i 17, stk. ii, i bekendtgørelse af lov om almindelig omsætningsafgift (merværdiafgift) af 1. juli 1975, som foreskriver pligt til i priskilte, annoncer og prislister o. lign., der henvender sig til private forbrugere at angive priser indbefattet afgift. Forståelse af, hvornår bestemmelsen finder anvendelse, er dog ikke nærmere uddybet. På baggrund af lovgivningen er det derfor ikke muligt præcist at fastslå, hvordan rettet mod forbrugere skal fortolkes og hvilke momenter, som skal inddrages i vurderingen. 2.2 Praksis UfR H Metro-dommen Højesteret havde ved dommen i 1989 mulighed for at udtale sig om, hvornår der foreligger udbud af varer i detailsalg, jf. prismærkningslovens 1. Sagen omhandlede en virksomhed (Metro), der var indrettet som et selvbetjenings engroslager med adgang alene for momsregistrerede og enkelte storkunder bestående af institutioner mv., der fik adgang via et såkaldt metro-pas. Der blev ikke foretaget kontrol af, at de, som hav- SIDE 8

9 FORBRUGEROMBUDSMANDENS NOTAT OM ERHVERVSDRIVENDES OPFORDRING TIL KØB de metropas, ikke også foretog indkøb til privat forbrug. Der kunne bl.a. købes varer i så små mængder, at varerne kunne anvendes alene til et privat forbrug. I en konkret reklameavis, der blev fremlagt for retten, blev det endvidere oplyst, at der i forretningen kunne købes alt, hvad du har brug for i det daglige. Højesteret fandt, at: appellantens virksomhed ved sin indretning og markedsføring [i] muliggør - og [ii] bygger på - at kunder også indkøber varer til anvendelse i deres almindelige private forbrug. Appellanten må under disse omstændigheder anses for at»udbyde varer i detailsalg«, således som dette udtryk i prismærkningslovens 1 må forstås. Højesteret stadfæster derfor dommen. Højesteret uddyber dog ikke nærmere, hvornår den erhvervsdrivende ved sin indretning og markedsføring muliggør - og bygger på - at kunder også indkøber varer til anvendelse Landsrettens begrundelse Af landsrettens begrundelse fremgik: Ved straffedommene fra 1977 og 1983[[20]] blev det anset godtgjort, at Metro havde solgt til privat forbrug i et omfang, som i forhold til prismærkningslovens 1 måtte betegnes som ikke uvæsentligt. Efter de for landsretten foreliggende oplysninger om sagsøgerens forretningsdrift, herunder navnlig oplysningerne om, at der ikke foretages kontrol ved udgangen med, at indkøb kun sker til erhvervsmæssig brug, findes det at kunne lægges til grund, at forholdene ikke er ændret væsentligt siden de pådømte overtrædelser af lukkelovgivningen. Når yderligere henses til oplysningerne om sagsøgerens markedsføring finder landsretten ikke grundlag for at tilsidesætte Monopolankenævnets afgørelse om at anse sagsøgerens virksomhed for omfattet af prismærkningslovens 1. Landsretten lægger herved vægt på Metros omsætning, kontrolforanstaltninger og markedsføring. Højesteret tiltræder i sin afgørelse kun landsrettens begrundelse for så vidt angår momentet markedsføring, men tiltræder landsrettens begrundelse om omsætning og kontrolforanstaltninger. Vi kan derfor ikke klarlægge, hvilken betydning disse momenter har om nogen. Uagtet at Metros omsætning har været gjort gældende som argument både for Monopoltilsynet og Landsretten, går Højesteret ikke nærmere ind i Metros omsætning. Dette taler for, at omsætningen ikke indgår som et selvstændigt moment. Ej heller synes Højesteret i sin begrundelse at anvende landsrettens begrundelse og Monopoltilsynets praksis hvor der blev lagt vægt på, om der sker et ikke uvæsentligt faktisk salg til forbrugere UfR S Bubble Jet Printer I en dom fra 1993 (U S) fandt Sø- og Handelsretten, at en annonce i Berlingske Tidendes Erhvervstillæg og i fagugebladet ComputerWorld om salg af printere med afbildning og prisoplysning for en Bubble Jet printer efter sit indhold henvendte sig til både private og erhvervsmæssige brugere af printere, hvorfor priserne skulle have været angivet inklusiv moms, jf. prismærkningslovens Forbrugerombudsmandens opfattelse af begrebet rettet mod Det er Forbrugerombudsmandens opfattelse, at begrebet rettet mod forbrugerne, jf. markedsføringslovens 12a, stk. 1, nr. 6, i det væsentligste skal fortolkes i overensstemmelse med udtrykket udbud til forbrugere, jf. markedsføringslovens 13. SIDE 9

10 KAPITEL 2 RETTET MOD FORBRUGERE Da markedsføringslovens 13 er en videreførelse af prismærkningslovens 1, er det Forbrugerombudsmandens opfattelse, at Højesterets dom af (U H) fortsat indeholder det væsentligste fortolkningsbidrag til, hvorledes rettet mod forbrugerne skal forstås. Forbrugerombudsmanden finder på denne baggrund, at der ved vurderingen af, om der er tale om en opfordring til køb rettet mod forbrugerne skal lægges vægt på, om den erhvervsdrivendes virksomhed ved sin indretning og markedsføring muliggør og bygger på salg til forbrugere. Ved vurderingen af, om salg til forbrugere er muliggjort og om virksomheden bygger på salg til forbrugere, skal der efter Forbrugerombudsmandens opfattelse lægges afgørende vægt på den erhvervsdrivendes markedsføring, herunder om den erhvervsdrivende oplyser, at dennes produkter kan købes af alle, eller om det oplyses, at kun erhvervsdrivende kan handle hos dem. Det afgørende er, hvordan den erhvervsdrivende markedsfører sig markedsføringens udformning og de valgte markedsføringsplatforme. Reklamerer den erhvervsdrivende på forsiden af sin webshop med, at den kun sælger til virksomheder og offentlige institutioner, taler dette for, at markedsføringen ikke er rettet mod forbrugere. Er det ikke klart anført, hvem den erhvervsdrivende retter sin forretning mod, er udgangspunktet, at den er rettet mod både forbrugere og erhvervsdrivende. Er der noget i den erhvervsdrivendes markedsføring, som retter sig mod forbrugere, fx brug hjemme med familien, taler dette for at markedsføringen er rettet mod forbrugere. Dernæst skal der i vurderingen af, om den erhvervsdrivendes salg til forbrugere er muliggjort og bygger på, lægges vægt på, om de produkter, der sælges, kan anvendes af både forbrugere, eller om produkterne typisk alene er beregnet til brug for erhvervsdrivende. Salg af store industrimaskiner, eller større partier af varer, taler for, at markedsføringen er rettet mod erhvervsdrivende. Sælger den erhvervsdrivende overvejende produkter, som retter sig mod erhvervsdrivende, men samtidig også markedsfører enkelte produkter, som kan anvendes af forbrugere, vil det afgørende være, hvordan de specifikke produkter er markedsført. Det vil altid bero på en konkret vurdering, hvorvidt begge kriterier må anses for at være til stede, således at priser skal oplyses inklusive moms. Subsidiært til kriteriet om den erhvervsdrivendes markedsføring, kan den erhvervsdrivendes faktiske salg til forbrugere i tvivlstilfælde indgå i vurderingen. I disse tvivlstilfælde vil en meget lav omsætning til forbrugere af den samlede omsætning tale for, at den erhvervsdrivende ikke retter sig mod forbrugere. Omvendt vil en højere omsætning til forbrugere tale for det modsatte resultat. I de tilfælde hvor det er usikkert, hvorvidt markedsføringen retter sig mod forbrugere, eller hvor markedsføringen umiddelbart retter sig mod virksomheder, vil en meget lav omsætning til forbrugere understøtte, at den erhvervsdrivendes virksomhed ikke muliggør eller bygger på salg til forbrugere. Ligeledes vil den erhvervsdrivendes kontrolforanstaltninger, fx køb er kun muligt ved oplysning af CVR nr., eller at hjemmesiden er opdelt i to en til erhverv og en til privat hvor forbrugeren aktivt skal vælge, om man er privat eller erhvervsdrivende, tale for, at den erhvervsdrivende ikke retter sig mod forbrugere. SIDE 10

11 FORBRUGEROMBUDSMANDENS NOTAT OM ERHVERVSDRIVENDES OPFORDRING TIL KØB [1] Forslag til lov om markedsføring fremsat den 6. oktober 2005 af den daværende familieog forbrugerminister (L 13). [2] Se eksempelvis aftalelovens 38: Ved en forbrugeraftale forstås i denne lov en aftale, som en erhvervsdrivende indgår som led i sit erhverv, når den anden part (forbrugeren) hovedsagelig handler uden for sit erhverv. [3] Jf. lov nr af 21. december 1994, der implementerede de civilretlige dele af Rådets direktiv 93/13/EF af 5. april 1993 om urimelige kontraktsvilkår. [4] Fx forbrugerkreditdirektivet og forbrugerrettighedsdirektivet [5] Lov nr. 297 af 14. juni 1974 om lov om markedsføring [6] Bestemmelsen var den eneste bestemmelse i markedsføringsloven fra 1974, som kun fandt anvendelse over for forbrugere [7] Lovforsalg nr. 120 om forslag til lov om markedsføring fremsat den 8. marts 1974 af den daværende handelsminister. [8] Definitionen er bredere end dansk civilrets definition af en forbruger, idet køb af varer, som skal anvendes i en erhvervsvirksomhed, ikke omfattes af en forbrugeraftale. [9] Forbud mod tilgift [10] Se eksempelvis Markedsføringsloven af Erling Borcher og Frank Bøggild, 1. udgave, side 211 [11] Lov nr af 20. december [12] jf. direktivets art. 7, stk. 4 [13] jf. direktivets art. 7, stk. 4 [14] Det bagvedliggende direktiv finder kun anvendelse over for forbrugere, hvorfor direktivet ikke selv indeholder en betingelse om, at købsopfordringen skal være rettet mod forbrugere. [15] Forslag til lov om markedsføring fremsat den 6. oktober [16] Betænkning 1457, 2005, om revision af markedsføringsloven og prismærkningsloven, s. 69. [17] Lovforslag nr. 13 fremsat den 6. oktober 2005, bemærkningerne til 11. [18] Betænkning nr. 597, [19] Lovforslag af 3. marts 1977, FT , Tillæg A, sp. 601, bemærkningerne til 1. [20] U H og Østre Landsret dom af 22. juni Det primære spørgsmål under disse sager var, hvorvidt Metro drev detailhandel og dermed var omfattet af lukkelovgivvningen. SIDE 11