UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG D O M

Transkript

1 B123800B LCH UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG D O M Afsagt den 23. oktober 2017 af Østre Landsrets 6. afdeling (landsdommerne Sanne Kolmos, Kåre Mønsted og Mohammad Ahsan (kst.)). 6. afd. nr. B : HK Danmark som mandatar for A og B (advokat Peter Breum) mod Beskæftigelsesministeriet (Kammeradvokaten ved advokat Niels Banke) Denne sag, der er anlagt ved Københavns Byret den 18. marts 2015, er ved byrettens kendelse af 20. maj 2015 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens 226, stk. 1. Sagen angår, om A og B i forbindelse med at de hver især blev opsagt og fristillet, blevet stillet dårligere i relation til udbetaling af feriepenge, end hvad der følger af arbejdstidsdirektivets artikel 7 og derfor har krav på erstatning. Spørgsmålet i den forbindelse er navnlig, om bestemmelserne i ferielovens 16, stk. 3, nr. 1 og 2,

2 - 2 - er forenelige med kravet om finansiel godtgørelse efter arbejdstidsdirektivets artikel 7, stk. 2, herunder om dette krav kan anses for opfyldt ved den minimalerstatning, som de pågældende har fået udbetalt efter funktionærlovens 3. Sagsøgeren, HK Danmark som mandatar for A og B, har nedlagt endelige påstande om, at sagsøgte, Beskæftigelsesministeriet, tilpligtes til A og B at betale henholdsvis ,50 kr. og ,24 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg. Beskæftigelsesministeriet har påstået frifindelse. Sagsfremstilling A A blev den 1. januar 2003 ansat som lagermand og chauffør i virksomheden C. Den 17. februar 2012 blev han opsagt og fritstillet af den nævnte virksomhed. Ved opsigelsen var han berettiget til 6 måneders opsigelsesvarsel. Den 21. februar 2012 blev C taget under konkursbehandling, og den 15. marts 2012 anmeldte HK Danmark A's lønkrav i konkursboet og til Lønmodtagernes Garantifond (herefter LG). A tiltrådte den 1. maj 2012 en ny stilling som lagermedarbejder hos D. Han havde i perioden 1. maj 2012 til 31. august 2012, hvor opsigelsesperioden hos C udløb, ikke en arbejdsfri periode hos sin nye arbejdsgiver. A's månedsløn hos den nye arbejdsgiver udgjorde kr. I brev af 29. maj 2012 traf LG afgørelse om det anmeldte krav, hvor det vedrørende udbetaling for feriepenge for 2011 anføres bl.a.: Ferie i opsigelsesperioden Vi har lagt 25 af dine feriedage i opsigelsesperioden 25 dage er optjent i 2011 Det betyder, at du ikke får feriepenge for disse dage. *2 *2 Ferielovens 16.

3 - 3 - A fik den 2. august 2012 af LG udbetalt minimalerstatning efter funktionærlovens 3 svarende til tre måneders løn, som dækkede perioden 1. marts 2012 til 31. maj Minimalerstatningen udgjorde kr. A afgik ved døden den 5. september B B blev ved brev af 28. februar 2013 opsagt fra sin stilling hos E til fratræden den 31. august 2013 svarende til et opsigelsesvarsel på 6 måneder. Af opsigelsen fremgår bl.a.: 2. Medarbejderens forpligtelser i opsigelsesperioden 2.1 Du fritstilles, når dine arbejdsopgaver er overdraget efter nærmere aftale med nærmeste leder, dog senest den 22. marts 2013, og skal ikke stå til rådighed for E i opsigelsesperioden. Du har dog pligt til at begrænse dit tab i opsigelsesperioden. Det indebærer, at du er forpligtet til at søge andet ikke-konkurrerende arbejde i opsigelsesperioden. Den indtægt, som du oppebærer fra et andet arbejde eller ved selvstændig virksomhed vil efter 3 måneders fritstilling i opsigelsesperioden blive modregnet i dit lønkrav mod E i overensstemmelse med funktionærlovens regler om minimalerstatning. Såfremt du i opsigelsesperioden får andet arbejde, skal det derfor straks meddeles E. 3. E's forpligtelser i opsigelsesperioden 3.1 E betaler til sædvanlig forfaldstid og i perioden frem til fratrædelsestidspunktet sædvanlig løn inkl. pension m.v. 4. Ferie 4.1 Al ikke afholdt ferie afvikles i videst mulig udstrækning i fritstillingsperioden. Medarbejderen afholder således for indeværende ferieår 6 dages restferie og for det nye ferieår 3 ugers hovedferie og 2 ugers restferie i perioden. B blev fritstillet den 22. marts B virkning fra den 1. maj 2013 ansat som projektleder hos F. blev med E udbetalte herefter i overensstemmelse med pkt. 2.1 i opsigelsesbrevet alene løn for april-juni 2013 svarende til minimalerstatningen efter funktionærlovens 3, og B ansås af E for at have afholdt al ferie optjent i 2012 i minimalerstatningsperioden. Minimalerstatningen udgjorde kr.

4 - 4 - Under den nye ansættelse hos F afholdt B ferie i perioden 26. juni til 19. juli 2013, svarende til 18 feriedage, der blev fratrukket hendes løn hos F. Tre af disse feriedage (den juni 2013) lå i minimalerstatningsperioden. B's månedsløn hos F udgjorde kr. Sagens behandling i landsretten Ved kendelse af 19. december 2016 afviste Østre Landsret at tage en begæring fra HK Danmark som mandatar for A og B om forelæggelse af følgende præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen i henhold til TEUF artikel 267, stk. 2, til følge: 1. Er det foreneligt med Rådets direktiv 2003/88/EF om visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelsen af arbejdstiden at anse en arbejdstager for at afholde ferie, når vedkommende ikke har haft en arbejdsfri periode svarende til feriens længde og efter udløbet af de i ferielovens 15, stk. 2, nævnte varsler når: a) arbejdstageren er fritstillet, uden at arbejdsgiveren har adgang til at modregne i arbejdstagerens løn fra en ny arbejdsgiver, eller b) når arbejdsgiveren er insolvent og ophørt inden opsigelsesperiodens udløb? 1. [2.] Såfremt spørgsmål 1 besvares bekræftende, kan finansiel kompensation i henhold til Arbejdstidsdirektivets artikel 7, stk. 2 for manglende afholdelse af ferie, da anses for indeholdt i et erstatningsbeløb, som arbejdsgiveren betaler for løn i opsigelsesperioden? 2. [3.] Såfremt spørgsmål 1 og 2 besvares benægtende, har en medlemsstat, der har begået fejl i forbindelse med implementeringen af artikel 7 i Rådets Direktiv 203/88, da i henhold til fællesskabsretten pligt til at betale erstatning til en arbejdstager for, at denne ikke har kunnet udnytte sin ret til betalt ferie? 3. [4.] Såfremt spørgsmål 3 besvares bekræftende, skal tabet da fastsættes på baggrund af den med direktivet sikrede ret til 4 ugers betalt ferie eller på baggrund af den i nationalt fastsatte ret til årlig betalt ferie? Landsretten afviste begæringen med følgende begrundelse: Med hensyn til spørgsmål 1 kan retten til ferie efter ordlyden af og den anførte retspraksis fra EU-Domstolen om fortolkningen af arbejdstidsdirektivets artikel 7, stk. 2, erstattes af en finansiel godtgørelse, hvis arbejdsforholdet ophører. Der er derfor ikke en sådan rimelig tvivl om forståelsen af den relevante EU-ret, at der er grundlag for at forelægge dette spørgsmål for EU-Domstolen. Med hensyn til spørgsmål 2 har EU-Domstolen bl.a. i den omtalte dom i C- 350/06 og C-520, Schultz-Hoff og Stringer, udtalt sig om, hvordan den finansielle godtgørelse efter artikel 7, stk. 2, skal beregnes. Det er derfor landsrettens foreløbige vurdering, at der ikke er rimelig tvivl herom. Dertil kommer, at

5 - 5 - afgørelsen af, om A og B ved den udbetalte minimalerstatning efter funktionærlovens 3 i forbindelse med deres arbejdsforholds ophør har modtaget en finansiel godtgørelse efter artikel 7, stk. 2, tilkommer landsretten, som i sin afgørelse vil inddrage de retningslinjer, der kan udledes af EU-Domstolens retspraksis om opgørelsen af den finansielle godtgørelse efter artikel 7, stk. 2. Med hensyn til spørgsmål 3 er der bl.a. på baggrund af de retningslinjer, som er kommet til udtryk i EU-Domstolens dom af 5. marts 1996 i de forenede sager C-46/93 og C-48/93, Brasserie du pêcheur, og som anført af Højesterets Anke- og Kæremålsudvalg i sag 33/2009, ikke rimelig tvivl om afgrænsningen af de betingelser, under hvilke en medlemsstat kan ifalde erstatningsansvar for mangelfuld implementering af et direktiv i national ret. Med hensyn til spørgsmål 4 er der under henvisning til den anførte dom i sag C-337/10, Neidel, ikke rimelig tvivl om, hvorvidt et eventuelt tab skal fastsættes på baggrund af den med direktivet sikrede ret til 4 ugers betalt ferie eller på baggrund af den nationalt fastsatte ret til årlig betalt ferie. Efter det, der er anført ovenfor, finder landsretten derfor, at det i hvert fald på nuværende tidspunkt ikke er nødvendigt at forelægge spørgsmål for EU- Domstolen. Procedure HK Danmark som mandatar for A og B har procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 10. august 2017, hvoraf fremgår bl.a. følgende: Til støtte for den nedlagte påstand gøres det overordnet gældende, at Ferielovens 16, stk. 3, er i strid med Arbejdstidsdirektivets artikel 7. Beskæftigelsesministeriet skal derfor betale erstatning i anledning af, at sagsøgerne ikke kunne afholde sin ferie, optjent i 2012 [2011 for så vidt angår A ], og ikke har modtaget kompensation derfor. I praksis er der for sagsøgerne følgende virkning af Ferielovens 16, stk. 3, nr. 1 og nr. 2: 1) at optjent ferie anses for afholdt, uanset at lønmodtageren ikke har haft en arbejdsfri periode og ikke kan holde ferie, 2) at lønmodtageren ikke får fuldt rekreativt udbytte af ferien, fordi han arbejder i den periode, hvor han anses for at holde ferie, 3) at lønmodtageren ikke har ret til feriegodtgørelse i henhold til ferielovens 23, stk. 6, for den ferie der anses for afholdt, og har derfor heller ikke mulighed for at holde ferien på et senere tidspunkt.

6 - 6 - Der er ikke grundlag for at anse det for forudsat med vedtagelsen af 16, stk. 3, nr. 1 og 2, at den modregningsfri løn ved fritstilling, som bestemmelsen vedrører, udgør en finansiel godtgørelse, der opfylder kravet i Arbejdstidsdirektivets artikel 7, stk. 2. Dels er det ikke givet, at lønnen svarer til værdien af ferien, og dels er der ikke sikkerhed for, at beløbet anvendes til at holde ferie for. Efter de almindelige erstatningsretlige regler er lønmodtageren forpligtet til at søge anden beskæftigelse for derigennem at minimere arbejdsgiverens tab. Samspillet mellem Ferielovens 16, stk. 2 og 3, de almindelige erstatningsregler og lønmodtagerens eget ønske om økonomisk stabilitet betyder, at en lønmodtager er forpligtet til at søge anden beskæftigelse. Hvis dette lykkes, bringes lønmodtageren i en situation, hvor han anses for at afholde ferie samtidig med, at han udfører arbejde hos den nye arbejdsgiver. I den situation er den direktivbaserede ret til ferie reelt uden indhold. Til støtte herfor gøres det gældende, at Arbejdstidsdirektivets artikel 7 fastsætter præcise rettigheder om ferie med løn for alle lønmodtagere. Implementeringen af direktivet er mangelfuld, idet Ferielovens 16, stk. 3, hindrer, at lønmodtagere i visse situationer kan gøre brug af deres direktivbaserede ret til ferie, og bestemmelsen er således ikke egnet til at gennemføre formålet med artikel 7. Der er ikke grundlag for at anse den modregningsfri løn ved fritstilling, som 16, stk. 3, vedrører, for at udgøre en finansiel godtgørelse, der opfylder kravet i Arbejdstidsdirektivets artikel 7, stk. 2. Det er ikke givet, at lønnen svarer til den sædvanlige værdiansættelse af ferien. Den udbetalte løn har et andet formål end f.eks. feriegodtgørelse, og der er ingen sikkerhed for, at udbetalt løn anvendes til at afholde ferie for. Der er ikke i Arbejdstidsdirektivet hjemmel for medlemsstaten til at skønne, at retten til betalt ferie ikke skal gælde i tilfælde, som er omfattet af Ferielovens 16, stk. 3. EU-Domstolen har fastslået, at ferie ikke kan anses for afholdt, hvis lønmodtageren er forhindret i få rekreativt udbytte af ferien, jf. sag C-78/11 (Anged) og C-277/08 (Pereda). Ferie kan derfor ikke anses for afholdt, når ferie skal afholdes samtidig med udførelsen af arbejde. Der er ikke i direktivet hjemmel til at fravige dette udgangspunkt i tilfælde af konkurs eller insolvens eller de situationer, hvor en lønmodtager på lov- eller overenskomstmæssigt grundlag har krav på minimalerstatning. En fortolkning af Arbejdstidsdirektivet kan ikke føre til et sådan resultat. Det indebærer, at reglerne om afvikling af ferie nødvendigvis må være ens uafhængig af, at arbejdsgiveren er gået konkurs eller omfattet af minimalerstatningsregler. Danmark har derved overtrådt fællesskabslovgivningen på en tilstrækkelig kvalificeret måde til at ifalde ansvar. Der er direkte sammenhæng mellem implementeringen og sagsøgernes tab ved ikke at kunne afholde ferie, og de er derfor berettiget til erstatning som opgjort. Reglen i den danske ferielov, som svarer til reglen i Arbejdstidsdirektivet, er, at man ikke kan anses for at afholde ferie, medmindre man har en arbejdsfri peri-

7 - 7 - ode. Med andre ord kan man ikke både arbejde og afholde ferie på samme tid. Dette er begrundet i hensynet til, at ferie skal have et rekreativt udbytte. Arbejdstidsdirektivet angiver i artikel 7, at medlemsstaterne skal træffe de nødvendige foranstaltninger til at sikre, at alle arbejdstagere får betalt ferie af minimum 4 ugers varighed. Disse regler må derfor også gælde i relation til konkurs, og undtagelsesbestemmelserne i 16, stk. 3, der ikke har nogen form for hjemmel i Arbejdstidsdirektivet, strider mod Arbejdstidsdirektivet. I EU-Domstolens afgørelse af 21. februar 2013 (C-194/12 - Garcia mod Carrefour SA) udtalte domstolen: 17. For det andet bemærkes, at retten til årlig betalt ferie ikke blot skal betragtes som et særligt vigtigt princip i Unionens sociallovgivning, men at den endvidere fremgår udtrykkeligt at artikel 31, stk. 2 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, som i medfør at artikel 6, stk. 1, TEU har samme juridiske værdi som traktaterne (KHS-dommen, præmis 37, og dom af , SA C-337/19, Neidel, præmis 40) [min understregning] I Chartrets artikel 31, stk. 2, hedder det: Enhver arbejdstager har ret til en begrænsning af den maksimale arbejdstid, til daglige og ugentlige hvileperioder samt til årlig ferie med løn. Retten til ferie med løn er en EU-baseret grundrettighed. I forarbejderne til Ferieloven 16 anføres, at lovgiver anså det for en urimelig begunstigelse af lønmodtagere i realiteten funktionærer hvis de fik dobbeltløn og feriepenge i minimalerstatningsperioden. Beskæftigelsesministeriets hovedanbringende er, at lønmodtagerens krav på minimalerstatning i henhold til Funktionærlovens 3 erstatter kravet på feriegodtgørelse i henhold til Ferielovens regler. Dette bestrides. Minimalerstatningen er og har ikke været beregnet på at skulle erstatte Ferielovens bestemmelser om feriegodtgørelse, idet minimalerstatningen skal kompensere for de gener, arbejdsgiverens misligholdelse har forvoldt i form af tab af løn, opsigelsesvarsel, opsigelsesbeskyttelse og ikke krav i henhold til Ferieloven. Historisk set har det heller ikke været tanken, at minimalerstatningen skulle erstatte feriegodtgørelse, der hviler på et andet lovgrundlag end Ferieloven. Hos H. G. Carlsen, Træk af funktionærrettens udvikling, 1960, anføres på side 45:

8 - 8 - Om Arbejdsgiverens Misligholdelse eller Afvisning af Funktionæren blev der foreslaaet Regler, som nøje svarer til dem, der senere blev gældende, navnlig med Hensyn til den Erstatning, der skulde tilkomme Funktionæren. Omvendt blev det om Funktionærens misligholdelse eller Bortgang foreslaaet, at han skulde svare Arbejdsgiveren Erstatning efter samme Regler, som gjaldt i Tilfælde af Arbejdsgiverens Misligholdelse. Dette vilde medføre, at en Funktionær, der bortgik fra sin Stilling, ikke alene vilde miste sin Løn for Fremtiden, men at han under alle Omstændigheder vilde komme til at betale en Erstatning, der i de hyppigste Tilfælde mindst svarede til 3 Maaneders Løn. Reglen forekommer streng, men maa sikkert ses paa Baggrund af det Lighedsprincip mellem Parterne, som hele Forslaget hvilede paa. Den anvendelse af reglerne, som Beskæftigelsesministeriet lægger op til, vil kunne give nogle uforklarlige forskelle. Hvis misligholdelsen finder sted før ferie kan anses for afholdt, f.eks. i slutningen af januar, vil minimalerstatningsperioden løbe i månederne februar, marts og april altså før det nye ferieår starter. Hvis lønmodtageren straks efter misligholdelsen får andet arbejde til samme eller eventuelt højere løn, vil lønmodtageren få mulighed for at oppebære dobbelt løn i kraft af minimalerstatningsreglerne og samtidig får hele feriegodtgørelsen. Hvis misligholdelsen finder sted i september, hvor lønmodtageren kan have afviklet hele den optjente ferie, som ferie med løn, vil lønmodtageren, der får andet arbejde straks efter misligholdelsen, få såvel hele værdien af den optjente ferie (som frihed) samt minimalerstatningen. I de konkrete sager, er forholdet tillige det, at begge sagsøgere lider et tab i forhold til de lønmodtagere, der havde afviklet ferie før minimalerstatningsperioden, og som på samme måde i øvrigt blev udsat for den misligholdelse af ansættelsesforholdet, som en konkurs er udtryk for. For så vidt angår erstatningsreglerne bemærkes overordnet, at Lønmodtagernes Garantifond, der har til formål at sikre lønmodtagere i tilfælde af blandt andet konkurs, er en del af den offentlige forvaltning. Reglerne om Lønmodtagernes Garantifond er lavet for at opfylde EU-direktiv 80/987 om beskyttelse af medarbejdere i tilfælde af arbejdsgiverens betalingsudygtighed. Når sigtet med den EU-retlige beskyttelse af lønmodtagere i tilfælde af konkurs er, at sikre dem økonomisk sikkerhed, skal statens erstatningsansvar ses i dette lys. Det gøres gældende, at betingelserne for at gøre Beskæftigelsesministeriet erstatningsansvarlig er opfyldt. Det bemærkes, at Beskæftigelsesministeriets henvisning til Ferielovens 8 ikke kan tiltrædes, idet bestemmelsen gælder for lønmodtagere, der ikke har optjent feriedage eller ikke det fulde antal feriedage. Da sagsøgerne begge har optjent fuld ret til ferie, kan de ikke påberåbe sig Ferielovens 8 overfor deres nye arbejdsgiver. Synspunktet fra Beskæftigelsesministeriets side er vel også,

9 - 9 - at ferie anses for afviklet i opsigelsesperioden. Ferielovens 8 kan ikke give ret til at supplere ferie, der anses for afviklet. Med andre ord kan man ikke bruge Ferielovens 8 i denne sag. Det anerkendes, at Højesteret har opstillet 3 betingelser for, at staten er erstatningsansvarlig overfor sine borgere: 1. der skal være tale om krænkelse af en regel, der tillægger borgerne en rettighed. 2. overtrædelsen skal være kvalificeret. 3. der skal være lidt et økonomisk tab, der har relation til statens overtrædelse af EU-retlige regler. Det gøres gældende, at retten til ferie med løn eller økonomisk kompensation for manglende afholdelse af ferie, er en rettighed, der tilkommer den enkelte borger, og at denne ret er overtrådt, jf. ovenfor og stævningens beskrivelse. For så vidt angår kravet om, at direktivbruddet skal være tilstrækkelig kvalificeret, gøres det gældende, at den omstændighed, at direktivet ikke indeholder hjemmel til at fravige bestemmelserne i forbindelse med insolvens, gør bruddet til klart og kvalificeret. I forbindelse med implementeringen af reglerne i Beskæftigelsesdirektivet, anførte HK, at reglerne i Ferielovens 16 ikke var i overensstemmelse med direktivet. Beskæftigelsesministeriet har imidlertid ikke gjort sig kvalificerede overvejelser herom, selvom netop en henvendelse om problemstillingen var kendt for ministeriet, da loven skulle vedtages. Der er lidt et tab på grund af den forkerte implementering af direktivet. Tabet svarer til påstandene. Beskæftigelsesministeriet har procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 16. august 2017, hvoraf fremgår bl.a. følgende: Det følger af fast praksis fra EU-Domstolen, at medlemsstaterne har pligt til at betale erstatning for overtrædelse af EU-retten, når tre kumulative betingelser er opfyldt, jf. EU-Domstolens dom i sag C-46/98 og C-48/93, Brasserie du Pêcheur, præmis 51: For det første skal der være sket en overtrædelse af en EU-retsregel, som har til formål at tillægge borgerne rettigheder. For det andet skal overtrædelsen være tilstrækkelig kvalificeret, og for det tredje skal der være lidt et økonomisk tab, som har en direkte årsagsforbindelse til statens overtrædelse af EU-retten. Spørgsmålet om, hvorvidt Beskæftigelsesministeriet skal betale erstatning, afhænger dermed af, om disse tre betingelser er opfyldt. For så vidt angår den anden betingelse for at ifalde erstatningsansvar betingelsen om at tilsidesættelsen af EU-retten er tilstrækkeligt kvalificeret er det

10 et afgørende kriterium for, om betingelsen er opfyldt, hvorvidt medlemsstaten åbenbart og groft har overskredet grænserne for sine skønsbeføjelser, jf. C- 46/98 og C-48/93, Brasserie du Pêcheur, præmis 55. Ved vurderingen heraf skal der i henhold til EU-retlig retspraksis lægges vægt på, hvor klar og præcis den tilsidesatte bestemmelse er, hvor vidt et skøn den tilsidesatte bestemmelse overlader de nationale myndigheder, om overtrædelsen er begået forsætligt eller uagtsomt, undskyldeligheden af en eventuel retsvildfarelse samt om en EU-institutions holdning kan have været medvirkende til den nationale foranstaltning, der var skyld i overtrædelsen, jf. bl.a. C-46/98 og C-48/93, Brasserie du Pêcheur, præmis 55. Beskæftigelsesministeriet gør overordnet gældende, at ingen af betingelserne for at pålægge Beskæftigelsesministeriet erstatningsansvar over for A og B er opfyldt, hverken efter dansk ret eller EU-retten. I det følgende behandles de tre erstatningsbetingelser særskilt. 1. ER DER SKET EN OVERTRÆDELSE AF EN EU-RETLIG RETS- REGEL, DER HAR TIL FORMÅL AT TILLÆGGE BORGERNE RETTIGHEDER? Arbejdstidsdirektivet artikel 7 er en EU-retlig retsregel, som har til formål at tillægge borgerne rettigheder. I henhold til artikel 7, stk. 1, er medlemsstaterne således forpligtede til at træffe de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at alle arbejdstagere får en årlig betalt ferie af mindst fire ugers varighed, men i henhold til artikel 7, stk. 2, 2. pkt., kan den årlige betalte ferieperiode erstattes med en finansiel godtgørelse, såfremt arbejdsforholdet ophører. Beskæftigelsesministeriet gør gældende, at der ikke er sket en overtrædelse af sagsøgernes rettigheder i henhold til arbejdstidsdirektivet artikel 7, stk Ferielovens 8 Helt overordnet bemærker Beskæftigelsesministeriet, at uanset hvordan artikel 7, stk. 2, 2. pkt., skal fortolkes, sikrer ferielovens 8 under alle omstændigheder, at enhver lønmodtager har ret til at holde ferie i det af ferieloven forudsatte omfang, dvs. 25 dage/5 uger. Ferielovens 8, stk. 1, er sålydende: En lønmodtager har ret til 25 dages ferie om året, uanset om der er optjent ret til betalt ferie efter 7. Alle lønmodtagere har således ret til 25 dages/5 ugers feriefrihed, uanset omfanget af deres beskæftigelse i det forudgående år. Dette er relevant i forbindelse med jobskifte, hvor lønmodtageren har mulighed for at påberåbe sig 8 til at holde ferie hos en ny arbejdsgiver.

11 I den udstrækning lønmodtageren ikke allerede har holdt sin årlige ferie, har han altså ret til at holde ferie hos en ny arbejdsgiver, uanset om han har optjent ret til betalt ferie eller ej. Hvis medarbejderen ikke selv sørger for faktisk afvikling af ferien, må denne således betragtes som afviklet ved udløbet af opsigelsesperioden. Med henvisning til, at det med ferielovens 8 er sikret, at enhver herunder sagsøgerne i sagen har ret til at holde ferie i det i ferieloven forudsatte omfang, også i forbindelse med jobskifte, gør Beskæftigelsesministeriet gældende, at sagsøgerne under alle omstændigheder i henhold til dansk ret har haft ret til at holde ferie i et omfang, der går videre end de rettigheder, som følger af artikel 7, stk. 2, 2. pkt. Begge sagsøgere kunne således med hjemmel i ferielovens 8 have bedt om ferie hos deres respektive nye arbejdsgivere helt frem til udløbet af deres opsigelsesperiode. Som det fremgår af bilag 17, var det da også præcis det, som B gjorde, idet hun fra 26. juni til den 19. juli 2013 afholdt ferie hos sin nye arbejdsgiver, F. Hvorvidt sagsøgerne faktisk har påberåbt sig ferielovens 8 over for deres respektive nye arbejdsgivere er imidlertid uden betydning for sagen, idet det afgørende er, at sagsøgerne har haft mulighed herfor. Det er således ministeriets synspunkt, at det forhold, at sagsøgerne ikke har haft arbejdsfrie perioder svarende til hele den varslede ferie, under de foreliggende omstændigheder alene kan henføres til deres egne forhold. Da artikel 7, stk. 2, 2. pkt., i tilfælde af arbejdsforholdets ophør alene indeholder en ret for arbejdstageren til at modtage en finansiel godtgørelse, jf. ovenfor, og da sagsøgerne under alle omstændigheder i henhold til dansk ret har haft mulighed for at afholde ferie efter ferielovens 8, er det relevante spørgsmål i relation til artikel 7, stk. 2, derfor alene, om der er sket en overtrædelse af sagsøgernes ret til en finansiel godtgørelse. 1.2 Overtrædelse af sagsøgernes ret til en finansiel godtgørelse Sagsøgernes synspunkter giver anledning til tvist omkring artikel 7 på to punkter. For det første om det er rigtigt, når sagsøgerne hævder, at artikel 7, stk. 2, 2. pkt., når arbejdsforholdet er ophørt på tilsvarende vis som artikel 7, stk. 1 giver arbejdstageren ret til både at afholde ferie og ret at modtage finansiel godtgørelse, eller om det som sagsøgte gør gældende alene giver arbejdstageren en ret til finansiel godtgørelse som en kompensation for ikke-afholdt ferie. Det andet spørgsmål sagsøgernes krav rejser er, hvilke betingelser der kan stilles i forbindelse med opgørelsen og beregningen af den finansielle godtgørelse i artikel 7, stk. 2, 2. pkt. For så vidt angår det første punkt, gør Beskæftigelsesministeriet gældende, at den finansielle godtgørelse i art. 7, stk. 2, 2. pkt., erstatter retten til at afholde ferie, dvs. træder i stedet for retten til at holde ferie, og at arbejdstageren derfor

12 ikke i henhold til artikel 7, stk. 2, 2. pkt., har ret til at holde ferie, når arbejdsforholdet er ophørt. Beskæftigelsesministeriet henviser i den forbindelse til, at det følger direkte af ordlyden af artikel 7, stk. 2, 2. pkt., at den minimale årlige betalte ferieperiode erstattes med en finansiel godtgørelse i tilfælde af arbejdsforholdets ophør. I den engelske version af direktivet anvendes tilsvarende replaced by, ligesom den tyske version anvender formuleringen ersetzt werden, og den franske version être remplacée. At bestemmelsen skal fortolkes således, at arbejdstageren i tilfælde af arbejdsforholdets ophør (alene) har ret til en finansiel godtgørelse, er endvidere blevet bekræftet af EU-Domstolen i de forenede sager C-131/04 og C-257/04, Robinson-Steele, pr. 60, hvor Domstolen udtalte følgende om artikel 7, stk. 2: 60. Desuden skal der i medfør af direktivets artikel 7, stk. 2, tages hensyn til, at den minimale årlige betalte ferieperiode ikke kan erstattes med en finansiel godtgørelse, medmindre arbejdsforholdet ophører. Dette forbud tilsigter, at en arbejdstager normalt har ret til en reel hviletid med henblik på en effektiv beskyttelse af hans sikkerhed og sundhed (jf. i denne retning BECTU-dommen, præmis 44, og dom af , sag C- 342/01, Merino Gómez, Sml. I, s. 2605, præmis 30). (understreget her) At arbejdstageren normalt (og dermed ikke altid) har ret til en reel hvileperiode viser, at retten til at holde ferie med løn netop erstattes af en finansiel godtgørelse i tilfælde af arbejdsforholdets ophør. Retten til en finansiel godtgørelse i tilfælde af arbejdsforholdets ophør er således en undtagelse til udgangspunktet i artikel 7, stk. 1, hvorefter alle arbejdstageren har ret til at afholde ferie med løn. Der kan yderligere henvises til de forende sager C-350/06 og C 520/06, Schultz-Hoff, hvor Domstolen udtalte følgende om formålet med den finansielle godtgørelse i artikel 7, stk. 2: 56. Når arbejdsforholdet ophører, er det ikke længere muligt at holde den årligt betalte ferie. For at undgå, at arbejdstageren på grund af umuligheden heraf fratages sin ret til ferie, og selve adgangen til at få udbetalt et pengebeløb, bestemmer artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88, at arbejdstageren er berettiget til en finansiel godtgørelse. (understreget her) Præmissen illustrerer, at den finansielle godtgørelse har til formål at kompensere arbejdstageren for det forhold, at det reelt set er umuligt at afholde ferie, når arbejdsforholdet er ophørt. Den af sagsøgerne påberåbte EU-retlige praksis vedrørende retten til at holde ferie i tilfælde af sygdom, sag C-277/08, Pereda, og sag C-78/11, Anged (stævningens side 8 og 9), er af samme grund ikke relevant for denne sag. Både sag C-277/08, Pereda, og sag C-78/11, Anged, vedrørte således artikel 7, stk. 1, dvs. situationer, hvor arbejdsforholdet bestod, og hvor art. 7, stk. 2, 2. pkt., ikke fandt anvendelse.

13 Til forskel herfra vedrører denne sag undtagelsesbestemmelsen i artikel 7, stk. 2, 2. pkt., som netop udgør en undtagelse til hovedreglen i artikel 7, stk. 1. Beskæftigelsesministeriet anerkender, at den løn, som sagsøgerne har modtaget fra deres respektive nye arbejdsgivere, ikke udgør finansiel godtgørelse i artikel 7, stk. 2 s forstand, idet lønnen udbetales for det arbejde, som sagsøgerne har udført hos deres nye arbejdsgivere. Beskæftigelsesministeriet gør derimod gældende, at de tilkendte minimalerstatninger udgør en finansiel godtgørelse i artikel 7, stk. 2 s forstand, og at der dermed ikke er sket en overtrædelse af artikel 7, stk. 2, 2. pkt. i relation til sagsøgerne. Beskæftigelsesministeriet henviser i den forbindelse til, at det følger af EU- Domstolens dom i de forenede sager C-350/06 og C-520/06, Schultz-Hoff, pr , at den finansielle godtgørelse skal beregnes med udgangspunkt i den løn, som arbejdstageren ville have modtaget, såfremt arbejdstageren fortsat var i arbejde, idet den finansielle godtgørelse har til formål at stille arbejdstageren i en tilsvarende situation, som hvis arbejdsforholdet havde varet ved, jf. pr : 60 Ifølge Domstolens praksis anses retten efter direktiv 2003/88 til årlig ferie og retten til betaling heraf for to dele af samme rettighed. Formålet med kravet om betaling af årlig ferie er at stille arbejdstageren under denne ferie i en tilsvarende situation lønmæssigt som under en arbejdsperiode (jf. dommen i sagen Robinson-Steele m.fl., præmis 58). 61 Heraf følger, at hvad angår en arbejdstager, der af grunde, som han ikke har nogen indflydelse på, ikke har været i stand til at gøre brug af sin ret til årlig betalt ferie inden arbejdsforholdets ophør, skal den finansielle godtgørelse, som han er berettiget til, beregnes således, at han stilles i en tilsvarende situation, som han ville være stillet i, såfremt han havde gjort brug af denne ret, mens arbejdsforholdet varede. Heraf følger, at den normale løn, som arbejdstageren fortsat skal have udbetalt inden for den hvileperiode, der svarer til den årligt betalte ferie, også skal anvendes som grundlag for beregningen af den finansielle godtgørelse for årlig betalt ferie, der ikke er holdt ved arbejdsforholdets ophør. (understreget her) Da minimalerstatningen tjener samme funktion som en finansiel godtgørelse minimalerstatningen udbetales således uanset, om arbejdstageren får nyt arbejde, og uanset om arbejdstageren har lidt et tab og dermed ikke betinget af, at arbejdstageren iagttager sin tabsbegrænsningspligt gør Beskæftigelsesministeriet gældende, at den udbetalte minimalerstatning udgør finansiel godtgørelse i artikel 7, stk. 2 s forstand. Se også om finansiel godtgørelse i sag C- 341/15, Maschek. Minimalerstatningen svarer endvidere til tre måneders løn. Beløbsmæssigt bliver minimalerstatningen således opgjort på baggrund af sagsøgernes løn, hvilket er i overensstemmelse med det princip for opgørelse af den finansielle

14 godtgørelse, som EU-Domstolen fastslog i de forenede sager C-350/06 og C- 520/06, Schultz-Hoff, pr. 61. Også tidspunktet for udbetalingen af minimalerstatningen er i overensstemmelse med EU-Domstolens praksis vedrørende artikel 7, stk. 2. Domstolen har således i de forenede sager C-131/04 og C-25 7/004, Robinson-Steele, accepteret, at selv beløb, der udbetales i rater i løbet af et år, er i overensstemmelse med artikel 7, så længe udbetalingen sker på en gennemsigtig måde. Idet minimalerstatning udbetales i forbindelse med opsigelsesperioden, og dermed i det ferie år, hvor ferien skal holdes, er der således en tidsmæssig sammenhæng mellem udbetalingen og ferieafholdelsen, jf. pr På baggrund af ovenstående gør Beskæftigelsesministeriet sammenfattende gældende, at der ikke er sket en overtrædelse af sagsøgernes ret til finansiel godtgørelse i henhold til artikel 7, stk. 2, 2. pkt., og at Beskæftigelsesministeriet allerede af denne grund ikke er erstatningsansvarlig over for sagsøgerne. 2. ER OVERTRÆDELSEN TILSTRÆKKELIGT KVALIFICERET For så vidt angår den anden erstatningsbetingelse kravet om at overtrædelsen skal være tilstrækkeligt kvalificeret gør Beskæftigelsesministeriet gældende, at heller ikke denne betingelse er opfyldt, allerede fordi der ikke er sket en overtrædelse af artikel 7, stk. 2, 2. pkt., jf. ovenfor. Uanset dette gør Beskæftigelsesministeriet gældende, at selv hvis landsretten måtte finde, at der foreligger en overtrædelse af arbejdstidsdirektivet artikel 7, er overtrædelsen under alle omstændigheder ikke tilstrækkeligt kvalificeret. Ministeriet henviser i denne forbindelse navnlig til det forhold, at EU- Domstolen ikke tidligere har taget stilling til den foreliggende situation, hvorfor der ikke foreligger retspraksis, som ministeriet burde have taget i betragtning. Yderligere gør Beskæftigelsesministeriet gældende, at der er så meget, der taler for, at minimalerstatningen kan betragtes som en finansiel godtgørelse i direktivets forstand, at det uanset hvilket syn Østre Landsret måtte have herpå, aldrig har kunnet udgøre en så kvalificeret krænkelse, at det kan udløse et erstatningsansvar. 3. HAR SAGSØGERNE LIDT ET TAB Vedrørende den tredje betingelse gør Beskæftigelsesministeriet gældende, at sagsøgerne i sagen ikke har lidt et tab, idet sagsøgerne har modtaget en finansiel godtgørelse i form af en minimalerstatning, jf. ovenfor. Den minimalerstatning, som A og B har modtaget (henholdsvis kr og kr ), overstiger således det beløb, som de har ret til i henhold til art. 7, stk. 2, og som svarer til godtgørelse for fire ugers ferie. Beskæftigelsesministeriet bemærker i den forbindelse, at de opgjorte erstatningskrav for overtrædelse af EU-retten ikke skal opgøres på baggrund af de

15 danske regler om 5 ugers betalt ferie, idet arbejdstidsdirektivet alene fastslår ret til betalt ferie i 4 uger, jf. bl.a. sag C-337/10 (Neidel), hvor EU-Domstolen fastslog, at ret til kompensation for ikke-afholdt ferie med hjemmel i direktivet, kun kan udstrækkes til de 4 ugers minimumsferie, som direktivet foreskriver. Den beløbsmæssige opgørelse fra sagsøgerne bestrides også af den grund. Tilsvarende kan B (heller) ikke opnå erstatning med henvisning til EU-retten for den forhøjede feriegodtgørelse, der konkret er fastsat ved en lokalaftale på hendes tidligere arbejdsplads om forhøjet feriegodtgørelse, og som dermed ligger udover de direktivbestemte rettigheder. Endelig gøres det for så vidt angår B gældende, at hun ikke har foretaget tabsbegrænsning, idet hun har undladt at forfølge kravet mod arbejdsgiveren, E. I en Østre Landsrets dom (B ) af 9. juni 2015 i en lignende sag fik lønmodtageren medhold i, at hun havde krav på løn under en ferie for en ferie, hun afholdt i det nye ansættelsesforhold i fritstillingsperioden, selvom hun havde fået udbetalt minimalerstatning og ikke havde lidt et tab i fritstillingsperioden. Dette sammenholdt med, at ordlyden af 16, stk. 3, og forarbejderne hertil ikke udelukker, at en domstol alene ud fra national ret vil give B medhold, såfremt hun forfulgte sit krav overfor arbejdsgiveren E gjorde, at sagsøgte i svarskriftet opfordrede sagsøger til at redegøre for, hvorfor kravet ikke har været rejst mod E. Denne opfordring er ikke besvaret. Retsgrundlaget National ret Efter ferielovens 7, stk. 1, optjener en lønmodtager ret til 2,08 dages betalt ferie for hver måneds ansættelse i et kalenderår (optjeningsår). Har en lønmodtager ikke optjent ret til ferie med løn endnu, har den pågældende dog alligevel ret til at holde ferie i det i ferieloven fastsatte omfang, jf. ferielovens 8. Ferielovens 16 fastsætter særlige regler for afholdelse af ferie i den situation, hvor arbejdsforholdet ophører, herunder hvor lønmodtageren fritstilles, uden at arbejdsgiveren har adgang til at modregne i lønmodtagerens løn fra en ny arbejdsgiver, eller hvor arbejdsgiveren er insolvent og ophørt inden opsigelsesperiodens udløb. Bestemmelsen har følgende ordlyd: 16. En lønmodtager, der er opsagt, kan ikke holde hovedferie i opsigelsesperioden, hvis opsigelsesvarslet er på 3 måneder eller derunder. Dette gælder, u- anset hvad der tidligere måtte være fastsat om afholdelse af ferien. Det gælder dog ikke, hvis opsigelsesvarslet er forlænget med antallet af feriedage. Stk. 2. Hvis lønmodtageren er fritstillet, anses ferie for holdt, uanset om ferien er fastsat, hvis de i 15, stk. 2, nævnte perioder og ferien kan rummes inden for fritstillingsperioden. Ferien kan dog ikke anses for holdt, hvis lønmodtage-

16 ren ikke har haft en arbejdsfri periode svarende til feriens længde efter udløbet af de perioder, der er nævnt i 15, stk. 2. Stk. 3. Stk. 2, 2. pkt., gælder dog ikke, 1) hvis lønmodtageren er fritstillet, uden at arbejdsgiveren har adgang til at modregne i lønmodtagerens løn fra en ny arbejdsgiver, eller 2) hvis arbejdsgiveren er insolvent og ophørt inden opsigelsesperiodens udløb. I de situationer, der er nævnt i 16, stk. 3, anses ferie således for holdt, selv om der ikke har været tale om en arbejdsfri periode. Det indebærer, at lønmodtageren i disse situationer ikke har ret til særskilt feriegodtgørelse efter ferielovens 23, stk. 6, der ellers fastsætter, at en lønmodtager, der fratræder, får feriegodtgørelse for det løbende optjeningsår og for den del af de tidligere optjeningsår, som lønmodtageren ikke har holdt ferie for endnu. Bestemmelserne i ferielovens 16, stk. 2, 2. pkt., og stk. 3, blev indført ved en ændring af ferieloven i 2011, jf. lov nr. 320 af 15. april Følgende er anført i afsnit 2 i de almindelige bemærkninger til forslag nr. L 108 af 12. januar 2011 til lov om ændring af ferieloven, lov om arbejdsløshedsforsikring m.v. og lov om retssikkerhed og administration på det sociale område (Kontrol af arbejdsgiverens indbetaling af uhævede feriepenge, videregivelse af oplysninger fra FerieKonto, afholdelse af ferie i en fritstillingsperiode, forældelsesregler, m.v.): 2.2. Arbejdsfri periode i fritstillingsperioden Gældende ret Hvis en lønmodtager er fritstillet, anses ferie for afholdt, uanset om ferien er fastsat, hvis ferien og ferielovens varslingsperioder kan ligge indenfor fritstillingsperioden, jf. 16, stk. 2, i ferieloven. Bestemmelsen skal samtidig ses i sammenhæng med funktionærlovens regler om fritstilling. Det fremgår heraf, at en lønmodtager i fritstillingsperioden skal modtage sin sædvanlige løn, og at lønmodtageren er forpligtet til at søge og påtage sig anden beskæftigelse. Hvis lønmodtageren får et nyt job i fritstillingsperioden, kan arbejdsgiveren som hovedregel modregne indtægterne fra det nye job i lønmodtagerens løn for den resterende del af fritstillingsperioden. Dog er der efter funktionærloven ret til 3 måneders fuld løn uanset nyt arbejde (minimalerstatning). Samspillet mellem funktionærlovens regler og ferielovens regler betyder efter den praksis, som er udledt af U H, at hvis lønmodtageren ikke kan indgå en aftale med den nye arbejdsgiver om at holde ferien, arbejder lønmodtageren hos den nye arbejdsgiver samtidig med, at lønmodtageren anses for at holde ferie hos den gamle arbejdsgiver. Lønmodtageren mister herved sin optjente ret til betalt ferie. Samtidig kan den arbejdsgiver, der har fritstillet lønmodtageren, modregne lønnen under ferie i den løn, som lønmodtageren får fra den nye arbejdsgiver.

17 Lovforslagets indhold Det foreslås, at ferielovens fritstillingsregler ændres. Baggrunden er, at den beskrevne praksis har fået større betydning på arbejdsmarkedet. Det foreslås derfor, at fritstillingsreglerne i ferieloven ændres således, at lønmodtagerens ferie som udgangspunkt kun kan anses for afholdt, hvis lønmodtageren har haft en arbejdsfri periode svarende til feriens længde efter udløbet af varslingsfristerne. Det foreslås, at i de situationer, hvor arbejdsgiveren som følge af fx bestemmelser i en overenskomst eller som følge af en fratrædelsesaftale ikke har mulighed for at modregne i lønnen fra den nye arbejdsgiver, skal arbejdsgiveren fortsat kunne anse ferien for holdt i sammen omfang, som efter gældende ret. Det vil være en urimelig begunstigelse af den lønmodtager, som har fået arbejde i fritstillingsperioden i forhold til den lønmodtager, som ikke har fået arbejde i fritstillingsperioden, at opretholde kravet om en arbejdsfri periode, da den lønmodtager, som har fået arbejde herved både får dobbelt løn samt feriepenge, hvorimod den lønmodtager, som ikke har fået nyt arbejde, kun får udbetalt feriepengene. På samme måde skal arbejdsgiverens insolvens undtages fra betingelsen om en arbejdsfri periode. Dette hænger sammen med, at arbejdsgiverens insolvens er en særlig situation. Forslaget i 16, stk. 3, nr. 2, hindrer således, at lønmodtageren bliver bedre stillet end andre kreditorer i en insolvenssituation. Ved afgørelsen af om betingelserne er opfyldt, anvendes reglerne i lov om Lønmodtagernes Garantifond, fordi det er i denne relation, at bestemmelsen er relevant. Forslaget sikrer, at den arbejdsgiver, der har fritstillet lønmodtageren, ikke kan anse ferien for holdt, og derved heller ikke kan modregne løn under ferie i den løn, som lønmodtageren modtager fra en ny arbejdsgiver, hvis lønmodtageren ikke har mulighed for at holde ferien hos den nye arbejdsgiver. Forslaget sikrer således, at arbejdsgiveren i mindre omfang tjener på, at lønmodtageren finder et nyt arbejde i fritstillingsperioden. Endeligt foreslås, at bestemmelsen om en arbejdsfriperiode skal kunne fraviges ved kollektiv overenskomst. Overenskomstens parter får således mulighed for selv at forhandle en ordning, som de finder bedst overensstemmende med brancheforholdene. Der henvises til lovforslagets 1, nr. 2 og 3. I de specielle bemærkninger til lovforslagets 1, nr. 2 og 3 (forslag til 16, stk. 2, 2. pkt., og stk. 3) er endvidere anført: Som det fremgår af de almindelige bemærkninger til afsnit 2.2, kan samspillet mellem ferielovens og funktionærlovens regler i praksis betyde, at en fritstillet lønmodtager, som i fritstillingsperioden er påbegyndt nyt arbejde, kan anses for at holde ferie, selvom lønmodtageren har tiltrådt et nyt arbejde. Lønmodtageren mister således retten til ferien, hvis den nye arbejdsgiver ikke tillader, at lønmodtageren holder ferie i den periode, hvor lønmodtageren kan anses for at holde ferien.

18 Det foreslås derfor, at 16, stk. 2, formuleres således, at en lønmodtager, der er fritstillet, alene kan anses for at have afholdt sin ferie, hvis lønmodtageren har haft en arbejdsfri periode svarende til feriens længde efter udløbet af varslingsfristerne. Har lønmodtageren ikke haft en arbejdsfri periode i fritstillingsperioden efter udløbet af varslingsfristerne, kan arbejdsgiveren ikke anse ferien for holdt, og arbejdsgiveren skal, når lønmodtageren fratræder, afregne ikke afholdt ferie. Det foreslås dog i 16, stk. 3, at kravet om en arbejdsfri periode skal undtages i situationer, hvor arbejdsgiveren ikke har ret til at modregne i lønmodtagerens løn fra en ny arbejdsgiver. Samtidig foreslås det at undtage situationer, hvor arbejdsgiveren er insolvent og ophørt inden opsigelsesperiodens udløb. Insolvens skal således forstås i overensstemmelse med anvendelsesområdet for lov om Lønmodtagerens Garantifond. Det foreslås også, at bestemmelsen i stk. 2, 2. pkt. skal kunne fraviges ved kollektiv overenskomst, såfremt det udtrykkeligt fremgår, at bestemmelsen er fraveget. Overenskomstens parter får således mulighed for selv at forhandle en ordning, som de finder bedst overensstemmende med brancheforholdene. I Pensionsstyrelsens opsummerende høringsnotat af 16. december 2010 vedrørende udkastet til lovforslaget er om bemærkningerne fra Dansk Arbejdsgiverforening (DA) anført anført bl.a. følgende: Afholdelse af ferie i en fritstillingsperiode DA har desuden påpeget, at den gældende retstilstand hviler på en Højesterets dom, og at det må formodes, at retten har afvejet de modstående hensyn. DA er enig i, at forslaget ikke indeholder EU-retlige aspekter. Kommentar Det sker ikke sjældent, at en doms fortolkning af en retstilstand giver anledning til regelændringer. Der er desuden delte meninger om, hvorvidt problemstillingen indeholder et EU-retligt aspekt. Det fremgår således af den Kommenterede Ferielov af Kirsten Weber m.fl. på side 176: Efter arbejdstidsdirektivet har lønmodtageren ret til 4 ugers betalt ferie. Dette krav synes ikke at være opfyldt, da lønmodtageren i den nævnte situation, hvor lønmodtageren på trods af at have optjent feriepenge, mister dem som følge af funktionærlovens regler om modregning. Det er derfor spørgsmålet om den praksis, som kan udledes på baggrund af U H ikke er i strid med arbejdstidsdirektivet for så vidt angår 4 af de 5 ugers ferie FTF mener desuden det modsatte af DA, nemlig at der er et EU-retligt problem i forhold til den gældende retstilstand.

19 Samtidig er det Pensionsstyrelsens opfattelse, at grunden til, at det hidtil ikke har været et problem, skyldes arbejdsgivernes manglende brug af reglen. Forholdet til EU-retten taler således for, at reglen ændres. I betænkning nr. 1568/2017 om Ny ferielov og overgang til samtidighedsferie, der er afgivet af Ferielovsudvalget, anføres i kapitel 6.2 om nogle hovedprincipper i en ny ferielov bl.a. følgende, jf. betænkningens s. 89 f., hvor det er fremhævet med fed skrift: Ferielovsudvalget har med forslaget til en ny ferielov ønsket en lov, som så vidt muligt er enklere, klarere og lettere at administrere, men også en ferielov, hvis rettigheder og pligter i vidt omfang er genkendelige for lønmodtagere og arbejdsgivere, og som kan fraviges ved kollektiv overenskomst, når det er ønskeligt. Samtidig har Ferielovsudvalget sigtet efter at udfærdige et lovudkast, som er i overensstemmelse med Danmarks internationale forpligtelser, herunder i særdeleshed arbejdstidsdirektivets artikel 7, og som ikke forrykker den økonomiske balance i ferielovgivningen væsentligt, hverken for arbejdsmarkedets parter eller i form af yderligere offentlige udgifter eller en svækkelse af de offentlige finanser. Udvalget har således søgt at opretholde den balance mellem arbejdsgiver- og lønmodtagerinteresser, som arbejdsmarkedets parter har etableret gennem forhandling. Ferielovsudvalgets lovudkast indeholder i 11, stk. 2 og 3, bestemmelser, der svarer til de gældende bestemmelser i ferielovens 16, stk. 2 og 3. I bemærkningerne til lovudkastets 11, stk. 3, nr. 1, hedder det bl.a., jf. betænkningens s. 254 f.: Det foreslås i stk. 3, nr. 1, at der ikke stilles krav om en arbejdsfri periode i situationer, hvor arbejdsgiveren ikke har ret til at modregne i lønmodtagerens løn fra en ny arbejdsgiver. Den foreslåede bestemmelse svarer til den gældende ferielovs 16, stk. 3, nr. 1. Har arbejdsgiveren ikke modregningsadgang i fritstillingsperioden, vil ferien altid som hidtil kunne anses for afholdt. I de situationer, hvor arbejdsgiveren som følge af fx lov, bestemmelser i en overenskomst eller som følge af en fratrædelsesaftale ikke har mulighed for at modregne i lønnen fra den nye arbejdsgiver, skal arbejdsgiveren endvidere fortsat kunne anse ferien for holdt efter samme regler som i dag. En minimalerstatning på tre måneders løn, som en fritstillet funktionær kan have ret til efter funktionærloven uanset ansættelse hos en ny arbejdsgiver, er i denne sammenhæng som hidtil lig med en periode på tre måneder uden modregningsadgang, uanset at en minimalerstatning efter funktionærloven opgørelsesmæssigt ikke er bundet til en bestemt periode. En arbejdsgiver, som ifølge funktionærloven ikke har mulighed for at modregne lønnen fra en ny arbejdsgiver i minimalerstatningen på tre måneders løn, kan derfor anse den øvrige ferie for afholdt efter fritstillingstidspunktet.

20 Det bemærkes, at selvom ferien anses for holdt i en situation, hvor lønmodtageren arbejder for en anden arbejdsgiver, er der tale om en teknisk afholdelse af ferien, som alene betyder, at arbejdsgiveren ikke skal afregne feriegodtgørelse for den ferie, som kan anses for afholdt. Ferien indgår således ikke i den ret til ferie, som gælder efter forslagets 15, hvorefter en lønmodtager har ret til 5 ugers ferie i ferieafholdelsesperioden, uanset optjening. Funktionærlovens 3 indeholder regler om den situation, hvor arbejdsgiveren uberettiget nægter at modtage funktionæren i sin tjeneste eller uberettiget bortviser ham fra tjenesten. Efter bestemmelsens stk. 2 har en funktionær, der ved afbrydelsen af tjenesteforholdet har krav på mere end 3 måneders varsel, mindst krav på en erstatning svarende til lønnen indtil fratræden med 3 måneders varsel i overensstemmelse med 2. Bestemmelsen finder efter praksis også anvendelse i tilfælde, hvor en funktionær opsiges og fritstilles, men inden for opsigelsesperioden får andet arbejde, jf. Højesterets dom af 30. oktober 1978, gengivet i UfR EU-ret Arbejdstidsdirektivet har til formål at sikre bl.a., at alle lønmodtagere har hvileperioder, jf. præamblens nr. 5. Det fremgår bl.a., at lønmodtagerne bør have minimumshvileperioder dagligt, ugentligt og årligt og passende pauser. Arbejdstidsdirektivets artikel 7 har følgende ordlyd: Artikel 7 Årlig ferie 1. Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at alle arbejdstagere får en årlig betalt ferie af mindst fire ugers varighed i overensstemmelse med de kriterier for opnåelse og tildeling heraf, som er fastsat i national lovgivning og/eller praksis. 2. Den minimale årlige betalte ferieperiode kan ikke erstattes med en finansiel godtgørelse, medmindre arbejdsforholdet ophører. EU-Domstolen har i en række domme taget stilling til anvendelsen af arbejdstidsdirektivets artikel 7, herunder adgangen til udbetaling og beregning af finansiel godtgørelse efter artikel 7, stk. 2.