Anna Barbara Andradóttir. Nálgunarbann. -Meistararitgerð til Mag. jur. prófs í lögfræði -

Transkript

1 Anna Barbara Andradóttir Nálgunarbann -Meistararitgerð til Mag. jur. prófs í lögfræði - Umsjónarkennari: Ragnheiður Bragadóttir, prófessor Lagadeild Háskóla Íslands Febrúar 2009

2 Formáli Ritgerð þessi er unnin sem meistararitgerð til embættisprófs í lögfræði við lagadeild Háskóla Íslands. Ritgerðin hefur að geyma fræðilega umfjöllun um nálgunarbann og yfirlit yfir framkvæmd úrræðisins hér á landi. Hugmyndin að efni ritgerðinnar kviknaði sumarið 2008 við vinnu mína hjá lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu. Leiðbeinandi minn var Ragnheiður Bragadóttir prófessor við lagadeild Háskóla Íslands. Ég vil þakka Ragnheiði fyrir að leiðbeina mér í gegnum ritgerðarsmíðina og veita gagnlegar ábendingar. Þá vil ég einnig þakka föður mínum, Andra Árnasyni og systur minni Eddu Björk Andradóttur fyrir að lesa yfir ritgerðina. Jafnframt þakka ég samstarfsfólki mínu hjá lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu og Elínu Vigdísi Hallvarðsdóttur, lögfræðingi fyrir veitta aðstoð. Að lokum vil ég einnig koma á framfæri sérstökum þökkum til héraðsdómstóla landsins fyrir að gefa sér tíma til að aðstoða mig við ritgerðina. Reykjavík, 5. janúar 2009 Anna Barbara Andradóttir 2

3 EFNISYFIRLIT 1. Inngangur Réttarstaðan fyrir gildistöku laga nr. 94/ mgr gr. almennra hegningarlaga nr. 19/ Ákvæði 1. mgr gr. almennra hegningarlaga Almennt Verndarhagsmunir og verknaðarþoli Verknaður Áminning skilyrði refsiábyrgðar Áminning lögreglu Veiting áminningar Skilyrði fyrir veitingu áminningar Form og efni áminningar Málsmeðferð Gildistími áminningar Brot gegn 1. mgr gr. almennra hegningarlaga Ákærureglur Refsimörk Niðurstaða Nálgunarbann í núgildandi lögum 3.1. Ákvæði XIII. kafla A. laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991, sbr. 3. gr. laga nr. 94/ Aðdragandi og markmið Gildistaka laga nr. 94/ Inntak nálgunarbanns Málsaðilar Hverjum verður gert að sæta nálgunarbanni? Hverja er banninu ætlað að vernda? Skilyrði nálgunarbanns Almennt Rökstudd ástæða Muni fremja afbrot eða raska á annan hátt friði Kröfugerð í höndum lögreglu Málsmeðferð hjá dómstólum Gildistími nálgunarbanns Brot gegn nálgunarbanni Almennt

4 Ákærureglur Hvenær er um brot að ræða? Ákvörðun refsingar Tölfræðilegar upplýsingar Almennt Aðilar að nálgunarbanni Hefur úrræðið nálgunarbann einhver áhrif? Eðli þeirra brota sem eru grundvöllur nálgunarbanns Málsmeðferðartími hjá Héraðsdómi Reykjavíkur Niðurstaða Ákvæði 37. gr. barnaverndarlaga nr. 88/ Almennt Markmið og gildissvið Inntak úrræðanna skv. 37. gr. barnaverndarlaga nr. 88/ Skilyrði Kröfugerð og málsmeðferð Gildistími Brot gegn 37. gr. barnaverndarlaga nr. 88/ Önnur ákvæði laga Ný lög um nálgunarbann 4.1. Aðdragandi og markmið Meðferð frumvarpsins á Alþingi Breytingar á núgildandi ákvæðum um nálgunarbann Uppbygging laganna Skilyrði nálgunarbanns Lögbundin sjónarmið sem líta ber til við matið Aðdragandi að kröfu lögreglu Réttarstaðan á Norðurlöndum 5.1. Noregur Almennt Ákvæði 33. gr. hegningarlaga Ákvæði 222. gr. a. réttarfarslaga Ákvæði 222. gr. b. og c. réttarfarslaga Önnur ákvæði norskra laga Svíþjóð Almennt Inntak nálgunarbanns og gildistími

5 Skilyrði nálgunarbanns Málsmeðferð Brottvísun af heimili Önnur ákvæði Danmörk Almennt Ákvæði 265. gr. hegningarlaga Lög um brottvísun og nálgunarbann Önnur ákvæði laga Lokaorð Heimildaskrá Dómaskrá Lagaskrá Fylgiskjal I Fylgiskjal II Inngangur 5

6 Í kjölfar umræðna á alþjóðavettvangi, sem áttu sér stað á 8. áratug síðustu aldar, um leiðir til að bæta stöðu brotaþola, kom upp umræða hér á landi um nauðsyn þess að lögfesta úrræðið nálgunarbann, líkt og þegar hafði verið gert í Noregi og Svíþjóð. Árið 2000 var lögum um meðferð opinberra mála breytt og sett voru inn ákvæði er kváðu á um heimild fyrir dómara til að úrskurða aðila í nálgunarbann að kröfu lögreglu. Tilgangur breytinganna var sá að bæta stöðu þolenda ofsókna og ofbeldis og veita þeim vernd. Þá voru þolendur heimilisofbeldis sérstaklega hafðir í huga. Framkvæmd úrræðisins hefur sætt gagnrýni í gegnum árin og hefur það ekki þótt ná tilgangi sínum. Gagnrýnin hefur aðallega beinst að því að úrræðið hefur þótt of þungt í vöfum, skilyrðin of ströng og málsmeðferðartíminn hefur þótt of langur. Einnig hefur það fyrirkomulag, að ákvörðunarvaldið sé í höndum dómstóla verið gagnrýnt, en talið hefur verið að það eigi að vera í höndum lögreglu. Þann 1. janúar 2009 taka gildi sérstök lög um nálgunarbann, en lögin hafa í för með sér ákveðnar efnisbreytingar, sem gerðar voru með það að markmiði að auka skilvirkni úrræðisins og bæta réttarstöðu þeirra sem óska eftir nálgunarbanni. Lítið hefur verið um fræðiskrif varðandi þetta réttarúrræði fyrir brotaþola. Í þessari meistaranámsritgerð er að finna fræðilega umfjöllun um úrræðið nálgunarbann og yfirlit yfir framkvæmd þess frá gildistöku ákvæðanna árið 2000 til dagsins í dag. Markmið ritgerðarinnar er að gera grein fyrir því hvernig úrræðið hefur reynst í framkvæmd, og leitast við að svara því hvort sú gagnrýni sem komið hefur fram sé réttmæt. Í fyrstu verður gerð grein fyrir réttarstöðunni fyrir gildistöku laga um breyting á lögum um meðferð opinberra mála (nálgunarbann) nr. 94/2000. Fyrir árið 2000 var í gildi ákvæði 232. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/ en þar var að finna úrræði svipað nálgunarbanni. Við samningu kaflans um þetta ákvæði var stuðst við fræðiskrif í Danmörku varðandi sambærilegt ákvæði dönsku hegningarlaganna, ákvæði 265. gr. Í 3. kafla er að finna yfirlit yfir framkvæmd núgildandi lagaákvæða um nálgunarbann. Við upphaf samningu ritgerðarinnar, í september 2008, óskaði höfundur eftir því við héraðsdómstóla landsins að fá aðgang að þeim úrskurðum sem fallið hafa frá gildistöku ákvæðanna um nálgunarbann árið 2000 til dagsins í dag, en alls var um 47 úrskurði að ræða. Í kaflanum eru því einstakir úrskurðir teknir til frekari skoðunar en jafnframt er þar að finna tölfræðilegar upplýsingar um úrskurðina varðandi nokkur almenn atriði sem höfundi þóttu 1 Hér eftir skammstöfuð alm. hgl. 6

7 mikilvæg. Þá verður einnig litið til annarra ákvæða íslenskra laga sem kveða á um nálgunarbann og sambærileg úrræði. Í 4. kafla ritgerðarinnar verður fjallað um lög nr. 122/2008 um nálgunarbann sem taka gildi 1. janúar Þá verður litið til þeirra breytinga sem lögin hafa í för með sér og þau álitaefni sem komu upp í tengslum við setningu laganna. Að lokum verður í 5. kafla litið yfir réttarstöðuna á Norðurlöndunum. 2. Réttarstaðan fyrir gildistöku laga nr. 94/ mgr gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 7

8 2.1. Ákvæði 1. mgr gr. almennra hegningarlaga Almennt Fyrir gildistöku laga nr. 94/2000 var úrræðið nálgunarbann ekki að finna í íslenskum rétti. Þá var stuðst við úrræði sem svipaði til nálgunarbanns eins og það er nú í lögum. Um var að ræða ólögfesta heimild lögreglu til að veita aðila áminningu ef hann raskaði friði annars manns. Heimild lögreglunnar mátti leiða af ákvæði 1. mgr gr. alm. hgl. 2, en þar var mælt fyrir um refsingu við því að brjóta gegn áminningu lögreglu. Upphaflega ákvæðið hljóðaði svo: Ef maður, þrátt fyrir áminningu lögreglunnar, raskar friði annars manns með því að ásækja hann, ofsækja hann með bréfum eða ónáða hann á annan svipaðan hátt, þá varðar það sektum eða varðhaldi allt að 6 mánuðum. Ákvæðið var nýmæli í almennum hegningarlögum árið 1940 og var staðsett í XXV. kafla laganna sem bar heitið Ærumeiðingar og brot gegn friðhelgi einkalífs, en í þeim kafla var safnað ákvæðum um brot gegn friðhelgi einkalífs og æru. 3 Árið 1976 var ákvæði 1. mgr gr. alm. hgl. breytt. Í fyrsta lagi var refsihámark ákvæðisins hækkað, svo að verknaður gat varðað fangelsi allt að 6 mánuðum. Í öðru lagi var áminningu lögreglu markaður ákveðinn gildistími, en áminningin hafði þá gildi í 5 ár. Þá var ónæðis með símhringingum sérstaklega getið í greininni. 4 Ákvæðið hljóðaði þá svo: Ef maður, þrátt fyrir áminningu lögreglunnar, raskar friði annars manns með því að ásækja hann, ofsækja hann með bréfum eða ónáða hann á annan svipaðan hátt, þar á meðal með símhringingum, þá varðar það sektum, varðhaldi eða fangelsi allt að 6 mánuðum. Áminning lögreglunnar hefur gildi í 5 ár. Árið 1998 var varðhaldsrefsing afnumin með lögum nr. 82/1998. Brot gegn 1. mgr gr. alm. hgl. gat því varðað sektum eða fangelsi allt að 6 mánuðum. Við setningu 1. mgr gr. alm. hgl. árið 1940 var sambærilegt ákvæði í 265. gr. dönsku hegningarlaganna haft til fyrirmyndar. Við umfjöllun og skýringar á 1. mgr gr. alm. hgl. hér á eftir verður því m.a. stuðst við skýringar danskra fræðimanna á danska ákvæðinu, sem hljóðaði svo: Den, der krænker nogens fred ved trods forud af politiet given advarsel at trænge ind på ham, forfølge ham med skriftlige henvendelser eller på lignende måde forulempe ham, straffes med 2 Ekki verður fjallað um 2. mgr gr. í þessari ritgerð. 3 Alþt. 1939, A-deild, bls Alþt , A-deild, bls

9 bøde eller hæfte eller under skærpende omstændigheder med fængsel indtil 6 måneder. En af politiet meddelt advarsel har gyldighed for 5 år. 5 Ákvæðið kom inn í dönsku hegningarlögin árið 1930, en fyrir þann tíma var talið heimilt, samkvæmt ólögfestum heimildum, að refsa fyrir brot gegn áminningu lögreglu. 6 Fyrir árið 1965 gat verknaðurinn skv. ákvæðinu aðeins varðað sektum eða varðhaldi en refsimörkin voru þyngd árið 1965 og gat þá brot gegn ákvæðinu varðað fangelsi. 7 Í ákvæðinu er notað orðið advarsel sem þýðir aðvörun eða áminning. Í daglegu tali er þó orðið tilhold eða polititilhold notað, sem þýðir skipun eða lögreglufyrirmæli Verndarhagsmunir og verknaðarþoli Vernd ákvæðanna í XXV. kafla alm. hgl. laut m.a. að persónu manns, einkalífi hans og einkamálum. 9 Þannig veitti ákvæði 1. mgr gr. þeim hagsmunum að fá að vera í friði fyrir ásóknum, ofsóknum eða öðru ónæði af hendi annars aðila vernd. Ákvæðinu var ætlað að vernda tiltekinn einstakling, en fræðimenn töldu þó að það hefði að geyma víðtækari vernd, aðallega þá fyrir fjölskyldu verknaðarþola eða stofnun/fyrirtæki sem hann starfaði hjá, en í þessum brotum fólst oft meinleg áreitni fyrir þolandann sjálfan og fjölskyldu hans eða aðra nákomna. 10 Í þessu sambandi má benda á Hrd. 1994, bls. 287 og UfR. 1987, bls Hrd. 1994, bls Mál var höfðað á hendur A fyrir ofsóknir og ítrekað ónæði í garð B. Við meðferð málsins fyrir héraðsdómi voru teknar skýrslur af m.a. sambýlismanni hennar, barni, vinkonu, nágranna og samstarfsmönnum og kom þá í ljós að ónæðisathafnir ákærða höfðu einnig bitnað á þeim, en ekki aðeins á verknaðarþola. Ákærði var látinn sæta varðhaldi í fjóra mánuði, en fullnustu þriggja mánaða af refsingunni var frestað og féll sá hluti hennar niður að fjórum mánuðum liðnum. UfR. 1987, bls X hafði ítrekað áreitt og ónáðað starfsfólk skrifstofu félagsmála- og heilbrigðisyfirvalda í Hjørring. Honum var veitt formleg lögregluáminning þess efnis að hann mætti ekki koma á skrifstofuna. X var síðan ákærður fyrir brot gegn áminningunni fyrir að hafa farið tvisvar sinnum inn á umrædda skrifstofu og ónáðað starfsfólkið með ruddaskap. Hann var dæmdur til að sæta varðhaldi í 10 daga. 5 Ákvæði 265. gr. dönsku hegningarlaganna er enn í gildi. Ákvæðinu var breytt árið 2000 þar sem varðhaldsrefsing var afnumin. Árið 2004 var ákvæðinu aftur breytt þar sem refsimörkin voru þyngd og var refsing við broti á ákvæðinu því sektir eða fangelsi allt að 2 árum, straffes med bøde eller fængsel indtil 2 år. Nánar verður fjallað um núgildandi ákvæði dönsku hegningarlaganna í kafla Søren Staun: Om polititilhold efter straffelovens 265, bls Søren Staun: Om polititilhold efter straffelovens 265, bls Sjá m.a. í Søren Staun: Om polititilhold efter straffelovens 265, bls. 197 og Vagn Greve o.fl.: Kommenteret straffelov, Special del, bls Jónatan Þórmundsson: Brot gegn friðhelgi einkalífs, bls Jónatan Þórmundsson: Ofsóknir og hótanir, bls. 198 og Søren Staun: Om polititilhold efter straffelovens 265, bls

10 Með áminningu var ekki hægt að banna aðila að halda sig á tilteknum svæðum. Vernd ákvæðisins í 1. mgr gr. alm. hgl. náði því aðeins til tiltekinna aðila, en ekki var um að ræða svæðisbundna vernd fyrir verknaðarþola Verknaður Í 1. mgr gr. alm. hgl. var verknaðinum lýst sem röskun á friði annars manns, þrátt fyrir áminningu lögreglu. Í ákvæðinu voru tekin dæmi um í hverju friðarröskunin gat falist en þar var nefnt: með því að ásækja hann, ofsækja hann með bréfum eða ónáða hann á annan svipaðan hátt, þar á meðal með símhringingum, en upptalningin var ekki tæmandi. 12 Verknaðurinn sem ákvæði 1. mgr gr. tók til gat falist í sjálfstæðum refsiverðum athöfnum, t.d. hótunum eða ærumeiðingum, en hann gat einnig falist í athöfnum sem voru ekki refsiverðar einar og sér. 13 Taka má sem dæmi þá athöfn að senda blóm, en slíkt var ekki refsivert eitt og sér. En væru blómasendingarnar tíðar og yllu ónæði fyrir aðila, gátu þær fallið undir verknað í skilningi 1. mgr gr. 14 Samkvæmt 1. mgr gr. var áminning lögreglu skilyrði refsiábyrgðar. Verknaðurinn sem ákvæðið tók til gat því í sjálfu sér verið refsilaus ef lögregla hafði ekki veitt formlega áminningu, nema þá að verknaðurinn hafi verið refsiverður samkvæmt öðrum ákvæðum laga. 15 Þá var og skilyrði að aðili hefði þegar gerst sekur um verknaðinn, en ekki var hægt að veita áminningu fyrirfram til að tryggja það að verða ekki fyrir ónæði síðar. 16 Friðarröskunin gat verið fólgin jafnt í athafnaleysi sem athöfn og verið bæði bein og óbein. 17 Brotin voru samhverf, þ.e. verknaðurinn var refsiverður án tillits til afleiðinga hans. Af dómaframkvæmd og við könnun á málaskrá lögreglu má sjá að hér á landi hefur friðarröskun aðallega falist í ítrekuðum símhringingum eða símaónæði og bréfasendingum, sjá t.d. Hrd. 1996, bls. 3824, en þar var ákæra gefin út á hendur Z fyrir brot gegn friðhelgi einkalífs, með því að hafa, þrátt fyrir áminningu lögreglu, ónáðað X með bréfasendingum og símhringingum. U.þ.b. mánuði síðar var önnur ákæra gefin út á hendur Z fyrir brot gegn friðhelgi einkalífs, með því að hafa margsinnis ónáðað Y með símhringingum Søren Staun: Om polititilhold efter straffelovens 265, bls Jónatan Þórmundsson: Ofsóknir og hótanir, bls Søren Staun: Om polititilhold efter straffelovens 265, bls Vagn Greve ofl.: Kommenteret straffelov, Special del, bls Alþt , A-deild, bls Søren Staun: Om polititilhold efter straffelovens 265, bls Alþt , A-deild, bls Nánar verður fjallað um dóminn í næsta kafla. 10

11 Friðarröskunin gat þó verið með ýmsu móti, sjá t.d. áðurnefndan Hrd. 1994, bls. 287, en þar taldist sannað að ákærði hefði ofsótt og ónáðað K þrátt fyrir ítrekaðar áminningar, með símhringingum heim til hennar og á vinnustað, látið hana ekki í friði á götum úti, bæði gangandi og akandi, og verið með ónæðisathafnir fyrir utan heimili hennar og önnur hús þar sem hún var gestkomandi. Verknaðurinn gat einnig átt sér stað samfara öðrum brotum, sbr. Hrd. 1986, bls Hæstiréttur staðfesti úrskurð héraðsdóms, þar sem kærða var gert að sæta gæsluvarðhaldi. Málsatvik voru þau að kærða hafði verið veitt lögregluáminning skv gr. alm. hgl. eftir a.m.k. fjórar kærur um ónæðisathafnir í garð L. Áminningin virtist hafa borið lítinn árangur þar sem athafnir kærða gerðust ofstopafyllri en áður. Kærða var þá gert að sæta gæsluvarðhaldi í þágu rannsóknar máls, en eftir að hann var látinn laus veittist hann að L á vinnustað hennar. Var honum því aftur gert að sæta gæsluvarðhaldi en hann var m.a. sakaður um brot gegn 217., 232., 233. og 257. gr. alm. hgl. Samkvæmt 18. gr. alm. hgl. var ásetningur áskilinn sem skilyrði saknæmis skv gr. Gilti það um háttsemina sjálfa, þ.e. friðarröskunina, en ekki um áminninguna. Áminningin var ekki efnisþáttur brotsins, heldur sjálfstætt hlutrænt refsiskilyrði og gat því ekki verið andlag ásetnings Áminning skilyrði refsiábyrgðar Í athugasemdum við 1. mgr gr. í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 19/1940 kemur fram að áminning lögreglunnar þurfti fyrst að koma til áður en ákvæðinu var beitt. 20 Formleg áminning lögreglu er einnig skilyrði refsiábyrgðar skv gr. dönsku hegningarlaganna. 21 Hafði áminning ekki verið gefin var háttsemi sú sem lýst var í ákvæðinu refsilaus, nema hún væri refsiverð samkvæmt öðrum ákvæðum laga eða reglum. Í þessu sambandi má nefna áðurnefndan Hrd. 1996, bls Hrd. 1996, bls Mál var höfðað á hendur ákærða fyrir brot gegn friðhelgi einkalífs með því að hafa þrátt fyrir áminningu lögreglunnar margsinnis ónáðað X með bréfasendingum og símhringingum. U.þ.b. mánuði síðar var annað mál höfðað á hendur ákærða fyrir sams konar brot með því að hafa margsinnis ónáðað Y með símhringingum þrátt fyrir áminningu lögreglunnar fyrir ónæði og ofsóknir gegn X, en þau Y og X voru þar sögð tengjast vinaböndum. Málin voru síðan sameinuð. Í áminningu þeirri sem um ræðir hafði ákærða verið gefið að sök að hafa valdið X ónæði með símhringinum. Héraðsdómur taldi að lögregluáminning sú sem um ræddi hefði gildi gagnvart brotum ákærða skv. báðum ákærum enda taldi dómurinn þá röskun á friði Y, sem af símhringingum ákærða hlaust, beinast óbeint að X og valda röskun á friði hennar, en ákærði vissi að hún átti vingott við Y. Hæstiréttur komst að annarri niðurstöðu. Dómurinn 19 Jónatan Þórmundsson: Ofsóknir og hótanir, bls Alþt. 1939, A-deild, bls Vagn Greve o.fl.: Kommenteret straffelov, Special del, bls

12 benti á að X og Y áttu ekki heimili saman, tengslin milli þeirra voru ekki önnur en vinskapur og háttsemi ákærða gagnvart þeim fólst í ónæði sem beindist sjálfstætt að hvoru um sig. Hæstiréttur féllst því ekki á að áminning lögreglunnar vegna ónæðis gagnvart X hefði verið nægileg til að háttsemi ákærða gagnvart Y gæti varðað við 1. mgr gr. alm. hgl. Ákærði var því sýknaður af síðari ákærunni. Ef aðila hafði verið veitt áminning vegna annarrar hegðunar en þeirrar sem ákvæðið mælti fyrir um gat sú áminning ekki verið forsenda refsiábyrgðar skv. 1. mgr gr. 22 Einnig þurfti að vera um að ræða sama verknaðarþola og áminning laut að sbr. Hrd. 1996, bls. 3824, sem reifaður er hér að ofan Áminning lögreglu Með áminningu lögreglu skv. 1. mgr gr. var átt við formlegar áminningar sem lögregla veitti með vísan til ákvæðisins. Hér komu því ekki til greina svokallaðar óformlegar áminningar, sem var þá vægara úrræði sem lögregla gat gripið til. Slíkum óformlegum áminningum fylgdu engin réttaráhrif og það varðaði aðila ekki refsingu ef þeim var ekki fylgt Veiting áminningar Ákvæði 1. mgr gr. alm. hgl. veitti lögreglu ekki beina heimild til að veita áminningu heldur var gengið út frá því að lögreglan hefði slíka heimild. 24 Veiting áminningar fór fram hjá lögreglu í því umdæmi, þar sem sá sem áminningu var beint að, átti lögheimili eða þar sem friðarröskunin átti sér stað. 25 Ákvörðun lögreglu um að veita áminningu var tvímælalaust stjórnvaldsákvörðun, sbr. síðar 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/ og bar því að fylgja ákvæðum þeirra laga við veitingu hennar. 27 Í íslenskum rétti virðist þó hafa leikið einhver vafi á því hvort um stjórnvaldsákvörðun hafi verið að ræða eða hvort áminningin fæli í sér lyktir opinbers máls, sbr. athugasemdir í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 94/2000 og skýrslu dómsmálaráðherra um stöðu brotaþola. Jónatan Þórmundsson, prófessor, virðist hafa gengið út frá því að um stjórnvaldsákvörðun væri að ræða og í skýrslu dómsmálaráðherra um 22 Alþt , A-deild, bls Søren Staun: Om polititilhold efter straffelovens 265, bls Søren Staun: Om polititilhold efter straffelovens 265, bls Þess ber að geta að árið 2004 var heimild lögreglu til veitingu áminningar lögfest í Danmörku, sbr. 12. gr. laga um brottvísun af heimili (brotvisningsloven). 25 Betækning nr. 1102/1987, bls Hér eftir skammstöfuð ssl. 27 Meginreglur stjórnsýslulaganna giltu sem óskráðar meginreglur fyrir gildistöku laganna. 12

13 meðferð heimilisofbeldismála hjá lögreglu kemur fram sama afstaða. Í dönskum rétti þótti enginn vafi leika á því að ákvörðun lögreglu um veitingu áminningar væri stjórnvaldsákvörðun. 28 Fræðimenn voru sammála um að þótt ákvæði 1. mgr gr. kvæði á um áminningu lögreglu þá hafi veiting hennar átt að vera í höndum yfirmanns lögreglunnar eða fulltrúa hans og eðli málsins samkvæmt hafi þurft að vera um löglærðan starfsmann að ræða. 29 Á tímabilinu mun veiting lögregluáminninga á höfuðborgarsvæðinu aðallega hafa verið í höndum lögfræðinga en á síðari hluta tímabilsins voru þó aðstoðaryfirlögregluþjónar alfarið farnir að sjá um veitingu áminningarinnar. Ástæða þess mun helst hafa verið sú að þar sem tilgangurinn með veitingu áminningar var að stöðva ónæði eða áreiti sem stóð yfir, þurfti að bregðast skjótt við veitingu hennar. Breytingin var því gerð af hagkvæmnisástæðum þar sem ekki var ætíð hægt, með skjótum fyrirvara, að kalla brotamann og lögfræðing saman, en starf þeirra fólst m.a. í því að sækja mál fyrir héraðsdómi og af þeim sökum voru þeir oft fjarverandi frá lögreglustöðinni. 30 Framkvæmdin við veitingu áminningar á höfuðborgarsvæðinu mun hafa verið sú að eftir að kæra eða tilkynning barst frá verknaðarþola til lögreglu, hóf lögreglan rannsókn málsins. Ef ákvörðun var tekin um veitingu áminningar var sá sem áminna átti kallaður fyrir á fund lögfræðings eða aðstoðaryfirlögregluþjóns og var honum þar formlega veitt skrifleg áminning. Afrit hennar var síðan sent til ríkissaksóknara. 31 Það leiðir af eðli máls að ekki tíðkaðist að lögreglan veitti áminningu að eigin frumkvæði. Forsenda fyrir því að lögreglurannsókn fór fram var kæra frá verknaðarþola. Er því óhætt að fullyrða að veiting áminningar hafi verið háð kæru frá verknaðarþola. 32 Áminningu mátti veita ósakhæfum mönnum, enda var áminningin skilyrði þess að unnt væri að beita aðila viðurlögum, t.d. öryggisgæslu, sbr. 62. og 63. gr. alm. hgl. Þó voru fræðimenn sammála um að væri um meinlausar ónæðisathafnir að ræða og augljóst væri að áminning til ósakhæfs manns myndi ekki bera neinn árangur, ætti ekki að veita hana. Væri hins vegar um að ræða verknað sem væri til þess fallinn að verknaðarþoli óttaðist um líf sitt 28 Karsten Bo Knudsen: Behandlingen af sager om advarsel i henhold til straffelovens 265 efter forvaltningsprocesformen, bls Jónatan Þórmundsson: Ofsóknir og hótanir, bls. 199 og Betækning nr. 1102/1987, bls Samtal við Elínu Vigdísi Hallvarðsdóttur, lögfræðing, og Sigurbjörn V. Eggertsson, aðstoðaryfirlögregluþjón, þann 10. október Samtal við Elínu Vigdísi Hallvarðsdóttur, lögfræðing, þann 10. október Samtal við Elínu Vigdísi Hallvarðsdóttur, lögfræðing, þann 10. október 2008 og Betækning nr. 1102/1987, bls Í dag er veiting áminningar lögreglu í Danmörku, ekki háð kröfu frá verknaðarþola skv. 12. gr. dönsku brottvísunarlaganna. 13

14 eða heilbrigði var unnt að veita áminningu og væri brotið gegn henni var unnt að beita öðrum viðurlögum, svo sem áðurnefndri öryggisgæslu Skilyrði fyrir veitingu áminningar Af ákvæði 1. mgr gr. má draga þá ályktun að lögreglan hafi ekki haft heimild til að veita manni áminningu nema hann hafi, með þeirri háttsemi sem lýst var í ákvæðinu, raskað friði annars manns. Sú háttsemi var skilyrði fyrir veitingu áminningar. Heimild lögreglunnar til veitingu áminningar var þannig með öllu ólögfest og var því að meginstefnu byggð á mati lögreglunnar. Í dönskum rétti voru hins vegar sett fram fjögur efnisleg skilyrði sem þurftu að vera uppfyllt til að hægt væri að veita áminningu. Í fyrsta lagi þurfti almennt að vera um fleiri en eitt tilvik að ræða þar sem áreitni hafði átt sér stað, en fjöldinn réðist þó af grófleika atvika. Í öðru lagi þurfti að vera unnt að sanna hver hinn brotlegi var. Í þriðja lagi varð ónæðið að hafa varað í ákveðinn tíma. Í fjórða lagi varð að vera unnt að sanna að ónæðið myndi halda áfram ef ekki yrði gripið inn í. 34 Hér á landi mun hafa verið litið til svipaðra skilyrða við veitingu áminningar. Ekki var veitt áminning nema uppfyllt væru ákveðin lágmarksskilyrði sem fóru eftir mati á aðstæðum í hverju máli fyrir sig. Þannig var ekki talið nægilegt að aðili hefði orðið fyrir ónæði einu sinni heldur varð það að vera ítrekað og hafa staðið yfir í töluverðan tíma. Þá þurfti einnig að vera unnt að sanna hver hinn brotlegi var, en slík sönnun gat reynst erfið í sumum málum. Til að mynda var erfitt að sanna að maður hefði valdið öðrum manni ónæði með því að aka í sífellu fram hjá heimili hans. Það gat verið auðveldara að sanna símaónæði, þá með upplýsingum frá símafyrirtæki ef umrætt símanúmer var skráð. 35 Þann 18. ágúst 1997 skipaði dómsmálaráðherra nefnd til að huga að meðferð heimilisofbeldismála hjá lögreglu á rannsóknarstigi og gera tillögur um nauðsynlegar úrbætur í því efni. Skýrsla nefndarinnar var lögð fyrir Alþingi á 122. löggjafarþingi Nefndin lagði m.a. til að ríkislögreglustjóri gæfi út almennar leiðbeiningar til lögreglustjóra um hvers bæri að gæta þegar lögregluáminning væri veitt. Nefndin gerði tillögu um að í leiðbeiningunum kæmi m.a. fram að áminna mætti mann fyrir að raska friði annars manns með því að ásækja hann, ofsækja hann með bréfum eða ónáða hann á annan svipaðan hátt, þar á meðal með símhringingum en að ekki yrði veitt áminning fyrir aðra hegðun. Höfundur veit ekki til þess að ríkislögreglustjóri hafi gefið út slíkar leiðbeiningar. 33 Søren Staun: Om polititilhold efter straffelovens 265, bls Vagn Greve o.fl.: Kommenteret straffelov, Special del, bls. 436 og nánar í Betækning nr. 1102/1987, bls Samtal við Elínu Vigdísi Hallvarðsdóttur, lögfræðing, þann 10. október

15 Form og efni áminningar Engin ákvæði voru í lögum eða reglum um form eða efni áminninga lögreglu. Þó var talið að áminningin ætti að vera skrifleg og formlega skráð, en munnleg viðvörun dugði ekki til. 36 Það var talið nauðsynlegt svo þeim sem áminningin beindist að væri ljóst hvað væri verið að áminna hann fyrir. Í áminningu lögreglu fólst fyrirskipun til þess sem áminntur var, um að ásækja ekki eða áreita á neinn hátt þann sem vernda átti. 37 Eins og áður kom fram var áminningunni beint gegn ákveðnum einstaklingi til verndar öðrum fyrir ásóknum hans. Efnislega fólst því í áminningunni að aðila var gert ljóst að ónæðið væri ekki líðandi og að fylgst yrði með framvindu málsins. 38 Þar sem áminning lögreglu var skilyrði refsiábyrgðar skv. 1. mgr gr. alm. hgl. þurfti að tilgreina með skýrum hætti í áminningunni þær ávirðingar sem áminnt var fyrir og það tímabil sem hin ámælisverða hegðun átti sér stað á, sbr. Hrd. 1994, bls. 287 en í niðurstöðu dómsins segir orðrétt: Samkvæmt 1. mgr gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 er það skilyrði refsiábyrgðar, að lögregla hafi áður veitt sakborningi áminningu. Rétt er, að í slíkri áminningu sé tilgreint svo gjörla, sem kostur er, efni þeirra ávirðinga, sem áminnt er fyrir, og þau tímabil, er hin ámælisverða hegðun á að hafa átt sér stað. Í umræddu máli hafði þessara atriða ekki verið gætt sem skyldi en Hæstiréttur taldi það þó ekki koma að sök enda hafði ákærði viðurkennt fyrir dómi að hafa sætt þessum áminningum Málsmeðferð Þegar stjórnvald kveður einhliða á um rétt og/eða skyldu tiltekins aðila í ákveðnu máli í skjóli stjórnsýsluvalds er um stjórnvaldsákvörðun að ræða. 39 Stjórnsýslulögin taka til allrar stjórnsýslu ríkis og sveitarfélaga. Lögreglan heyrir undir framkvæmdavaldið samkvæmt þrískiptingu ríkisvaldsins sem mælt er fyrir um í 2. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/ og er því stjórnvald í skilningi stjórnsýslulaga. 41 Stjórnsýslulögin gilda þegar ákvarðanir eru teknar um rétt eða skyldu manna, skv. 2. mgr. 1. gr. laganna. Ákvörðun 36 Jónatan Þórmundsson: Ofsóknir og hótanir, bls Alþt , A-deild, bls Samtal við Elínu Vigdísi Hallvarðsdóttur, lögfræðing, þann 10. október Sýnishorn af áminningu lögreglu má finna í fylgiskjali I. 39 Björn Þ. Guðmundsson: Lögbókin þín, bls Hér eftir skammstöfuð stjskr. 41 Páll Hreinsson: Stjórnsýslulögin. Skýringarit, bls

16 lögreglu um að veita aðila áminningu var því stjórnvaldsákvörðun, sbr. 2. mgr. 1. gr. ssl. nr. 37/1993 og bar því að fylgja ákvæðum stjórnsýslulaga við veitingu hennar. Þar sem ákvæðið um áminningu kom inn í almennu hegningarlögin árið 1940, en stjórnsýslulögin tóku ekki gildi fyrr en árið 1993, ber að benda á að ákvæði sem nú má finna í III. hluta ssl. (ákvæði gr.) voru fyrir setningu laganna flestar taldar til hinna almennu grundvallarreglna stjórnsýsluréttarins. 42 Með vísan til þessa er rétt að benda á að lögreglunni bar að gæta þess að afgreiða áminningu eins fljótt og unnt var, sbr. síðar 9. gr. ssl. Lögreglan varð einnig að sjá til þess að mál væri nægjanlega upplýst áður en ákvörðun var tekin í því, sbr. síðar 10. gr. ssl. Þá bar lögreglunni að gæta meðalhófsreglu þeirrar, er síðar var lögfest í 12. gr. ssl., en þar segir að stjórnvald skuli aðeins taka íþyngjandi ákvörðun þegar því lögmæta markmiði sem að er stefnt verður ekki náð með öðru og vægara móti. Þannig á að gæta þess að fara ekki strangar í sakirnar en nauðsyn ber til. Með hliðsjón af þessu ákvæði ber að nefna að lögreglan hefði getað tekið ákvörðun um að veita óformlega áminningu eða viðvörun áður en formleg áminning væri veitt. Í IV. kafla ssl. er að finna ákvæði um andmælarétt aðila. 43 Aðili máls á að eiga þess kost að tjá sig um efni þess áður en stjórnvald tekur ákvörðun í því nema afstaða hans og rök fyrir henni liggi fyrir í gögnum málsins eða slíkt sé augljóslega óþarft. Ákvæði 15. gr. ssl. varðar upplýsingarétt aðila en samkvæmt því ákvæði á aðili máls almennt rétt á því að kynna sér skjöl og önnur gögn er málið varða, en ákveðnar takmarkanir gilda þó á upplýsingarétti aðila, sbr. 17. gr. laganna. Í V. kafla ssl. er að finna ákvæði m.a. um birtingu ákvörðunar og rökstuðning. Í 20. gr. ssl. segir að eftir að stjórnvald hefur tekið ákvörðun skuli hún tilkynnt aðila máls nema það sé augljóslega óþarft. Ákvörðun er þá bindandi eftir að hún er komin til aðila. Áminning lögreglu hafði þannig ekki bindandi áhrif fyrir þann sem hún beindist að fyrr en hún var komin til hans. Framkvæmdin mun hafa verið sú að sá sem veita átti áminningu var kallaður á fund lögfræðings (síðar lögreglu eins og áður hefur komið fram) þar sem honum var gerð grein fyrir eðli málsins og tilkynnt að honum yrði veitt áminning skv. 1. mgr gr. alm. hgl. Í framhaldi af því ritaði viðkomandi nafn sitt undir skriflega áminningu. 44 Aðili hafði einnig rétt til að krefjast þess að lögreglan rökstyddi ákvörðun sína skriflega ef rökstuðningur 42 Páll Hreinsson: Stjórnsýslulögin. Skýringarit, bls Fyrir gildistöku stjórnsýslulaganna var ekkert ákvæði sem mælti almennt fyrir um andmælarétt í opinberri stjórnsýslu þegar teknar voru stjórnvaldsákvarðanir en þó var að finna fjölmörg sérákvæði þar að lútandi í löggjöfinni. Þá var lengi tilhneiging til að færa út gildissvið settra ákvæða um andmælarétt. 44 Samtal við Elínu Vigdísi Hallvarðsdóttur, lögfræðing, þann 10. október

17 fylgdi ekki ákvörðuninni þegar hún var tilkynnt. Nánar er nú fjallað um inntak rökstuðnings í 22. gr. ssl. Í VII. kafla laganna er fjallað um stjórnsýslukæru. Samkvæmt 26. gr. ssl. er aðila heimilt að kæra stjórnvaldsákvörðun til æðra stjórnvalds til að fá hana fellda úr gildi eða henni breytt. Aðila sem veitt hafði verið áminning var því heimilt að kæra þá ákvörðun til dómsmálaráðherra. 45 Eins og áður kom fram verður að telja að vafi hafi leikið á því hvort um stjórnvaldsákvörðun var að ræða eða lyktir opinbers máls. Af þeim sökum hefur líklega verið óvissa um hvort ákvörðun lögreglu um veitingu áminningar hafi átt að bera undir dómsmálaráðherra með stjórnsýslukæru eða hvort endanleg ákvörðun hafi verið í höndum ríkissaksóknara. Höfundur veit ekki til þess að ákvörðun lögreglu um veitingu áminningar hafi nokkurn tímann sætt kæru svo óvíst verður að telja hvernig kæruheimildinni var í raun háttað. Reynt gat á lögmæti áminningar við meðferð máls fyrir dómi vegna brota gegn 1. mgr gr. og telja verður að jafnvel hafi verið unnt að láta reyna á lögmæti áminningar í sérstöku dómsmáli sem höfðað var til ógildingar á áminningu. 46 Ekki er vitað til þess að fallið hafi dómur þar sem reynt hefur á lögmæti áminningar. Áminning lögreglu var skráð í sakaskrá, sbr. 2. mgr. 5. gr. reglugerðar um sakaskrá ríkisins nr. 249/ Gildistími áminningar Fyrir árið 1976 var gildistími áminningar lögreglu ótiltekinn, en með 4. gr. laga nr. 16/1976 var gildistíminn ákveðinn 5 ár. Það má því segja að áminning lögreglu hafi verið eins konar skilorðsáminning. Ef maður raskaði friði annars manns, innan fimm ára frá veitingu áminningar, og braut þannig gegn henni, var heimilt að refsa honum skv. 1. mgr gr. Að liðnum 5 árum féll áminning sjálfkrafa úr gildi. Ef maður viðhafði háttsemi sem um ræddi í 1. mgr gr. eftir gildistíma áminningarinnar þurfti því til nýja áminningu áður en ákvæði 232. gr. yrði beitt. Samkvæmt dönskum rétti var talið heimilt að ákveða gildistíma áminningarinnar styttri, en lengd gildistímans var þá metin með hliðsjón af aðstæðum í hverju einstöku máli. Áminning hélt gildi sínu þótt gefin hefði verið út ákæra eða dæmt hefði verið fyrir brot gegn 1. mgr gr. og þurfti því ekki að endurnýja hana af þeim sökum. Lögreglan gat afturkallað áminningu ef verknaðarþoli lagði fram beiðni þess efnis. Lögreglan 45 Hér má nefna að í grein Jónatans Þórmundssonar Ofsóknir og hótanir, frá árinu 1989, nefnir hann að sennilega yrði áminning ekki kærð til ráðherra en að um það megi þó deila. Stjórnsýslulögin tóku gildi eftir að greinin var skrifuð og er þar skýrt mælt fyrir um kæruheimild í 26. gr. 46 Alþt , A-deild, bls og Vagn Greve o.fl.: Kommenteret straffelov, Special del, bls

18 gat einnig afturkallað áminningu að eigin frumkvæði ef hún hafði vitneskju um að þörfin fyrir áminningu væri ekki lengur fyrir hendi, t.d. ef aðilar sættust Brot gegn 1. mgr gr. alm. hgl Ákærureglur Samkvæmt 2. tl. a gr. alm. hgl. sættu brot gegn ákvæði 232. gr. opinberri ákæru að kröfu þess manns sem misgert var við. Þannig varð sá aðili sem fyrir friðarröskuninni varð að bera fram kröfu til lögreglunnar um að hinum brotlega yrði refsað. Það var svo ríkissaksóknari sem höfðaði opinbert mál vegna brota gegn 232. gr Refsimörk Fyrir breytinguna á ákvæðinu árið 1976 varðaði brot gegn ákvæði 1. mgr gr. sektum eða varðhaldi allt að 6 mánuðum. Var því ekki unnt að dæma menn til fangelsisvistar fyrir brot á því. Samkvæmt 69. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 74/1976 var aðeins unnt að setja mann í gæsluvarðhald ef ástæða þótti til að ætla að hann hefði gerst sekur um refsiverða hegðun. Í 1. tl. 69. gr. sömu laga sagði að ekki mætti beita gæsluvarðhaldi ef brotið sem um ræddi varðaði ekki þyngri refsingu en sektum og varðhaldi skv. lögum. 48 Þar sem brot gegn 1. mgr gr., áður en ákvæðinu var breytt, gat ekki varðað fangelsi var ekki hægt að úrskurða mann í gæsluvarðhald vegna slíks brots. Á þetta reyndi í Hrd. 1975, bls X var undir rökstuddum grun um að hafa ásótt Y og brotið þannig gegn áminningu lögreglu, sbr. 1. mgr gr. alm. hgl. Ríkissaksóknari taldi einnig fulla ástæðu til að ætla að X hefði gerst sekur um brot gegn 233. gr. og ákvæði hegningarlaga um líkamsmeiðingar og gerði kröfu um að X yrði gert að sæta gæsluvarðhaldi á meðan á rannsókn og meðferð málsins stóð fyrir dómi. Héraðsdómur taldi ljóst að X væri undir rökstuddum grun um að hafa ásótt Y með þeim hætti að varðað gæti við 1. mgr gr. alm. hgl. Hins vegar taldi dómurinn gögn málsins ekki vera óyggjandi að því er varðar brot gegn 233. gr. og kvaðst hvergi sjá þess stað í skjölum málsins að X væri grunaður um brot gegn ákvæðum hegningarlaga um líkamsmeiðingar. Héraðsdómur taldi skilyrði þess að gæsluvarðhaldi yrði beitt ekki uppfyllt þar sem gögn málsins báru ekki með sér að brot X vörðuðu við önnur ákvæði hegningarlaga en 1. mgr gr. Hæstiréttur staðfesti úrskurð héraðsdóms og tók það fram í niðurstöðu sinni að brot skv. 1. mgr gr. varðaði sektum eða varðhaldi og þar sem kærði væri ekki grunaður um atferli er varðaði við önnur ákvæði hegningarlaga væri ekki rökstuddur grunur um að kærði hefði framið brot er varðað gæti fangelsi, sbr. 1. tl. 69. gr. laga nr. 74/1974. Brast því lagaskilyrði til að hægt væri að úrskurða X í gæsluvarðhald, skv. 67. gr. laga nr. 74/1974, sbr. 3. mgr. 65. gr. stjskr. og 1. tl. 69. gr. laga nr. 74/ Søren Staun: Om polititilhold efter straffelovens 265, bls Skilyrði þess að beita megi gæsluvarðhaldi er nú að finna í 103. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991. Í lögum um meðferð sakamála sem taka gildi 1. janúar 2009 er skilyrði þess að beita megi gæsluvarðhaldi að finna í 95. gr. 18

19 Þessi dómur varð tilefni breytinga á ákvæði 1. mgr gr. Ákvæðinu var breytt með 4. gr. laga nr. 16/1976 og refsihámark þá hækkað og varðaði brot gegn ákvæðinu einnig fangelsi allt að 6 mánuðum. 49 Breytingin á ákvæðinu með lögum nr. 16/1976 fól í sér að brot gegn ákvæðinu varðaði sektum, varðhaldi eða fangelsi allt að 6 mánuðum. Þannig var lengd varðhalds ekki lengur tiltekin í ákvæðinu. Eftir breytinguna var því ekki ljóst hver lengd varðhaldsins skyldi vera, þ.e. hvort varðhaldsrefsing yrði áfram ákveðin hámark 6 mánuðir eins og áður gilti, eða hvort hún gæti náð 2 ára almenna hámarkinu samkvæmt þágildandi 44. gr. alm. hgl. 50 Á þetta reyndi í dómi Hrd. 1994, bls X var ákærður fyrir brot gegn 1. mgr gr. með því að hafa, þrátt fyrir ítrekaðar áminningar lögreglunnar, haldið áfram að ofsækja og ónáða Y. Í dómi héraðsdóms kemur fram að ákæruvaldið hélt því fram að refsing fyrir brot gegn ákvæðinu gæti varðað varðhaldi í tvö ár en verjandi ákærða mótmælti þeirri túlkun og taldi varðhaldið lengst geta orðið sex mánuðir. Héraðsdómur vísaði þá í dönsku hegningarlögin þar sem hámarkstími varðhaldsrefsingar er sex mánuðir en það eru tvö ár skv. íslensku lögunum. Dómurinn vísaði síðan í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 16/1976 þar sem fram kemur að markmiðið með breytingunum hafi verið að gera það mögulegt að beita mann gæsluvarðhaldi meðan á rannsókn málsins stóð. Þá vísaði dómurinn einnig í 1. mgr. 79. gr. almennra hegningarlaga sem var í gildi þegar breytingin var gerð árið 1976, en þar var kveðið á um að þegar breyta ætti refsingu, teldist tveggja daga fangelsi jafngilda þriggja daga varðhaldi. Í dóminum segir síðan: Samkvæmt orðum greinargerðar með lögum nr. 16/1976 er óvíst að löggjafinn hafi ætlað að auka hámark varðhaldsrefsingar fyrir brot gegn ákvæðinu heldur einungis láta brotið varða fangelsisrefsingu. Þrátt fyrir það að ákvæði 1. mgr gr. tiltaki ekki sérstakt hámark varðhaldsrefsingar fyrir brot sem þetta, verður í samræmi við meginreglur um lögskýringu í refsirétti og með hliðsjón af framansögðu að telja þennan vafa við túlkun varðandi refsihámark ákærða í hag, þannig að fangelsisrefsing í 6 mánuði sé hámarksrefsing fyrir brot gegn 1. mgr gr. og að mönnum verði eigi ákveðið lengra varðhald en í 6 mánuði fyrir brot gegn ákvæðinu. Verður refsing ákærða ákveðin með hliðsjón af þessari niðurstöðu um refsihámark. Ákærði var látinn sæta varðhaldi í 4 mánuði, en þar af voru 3 mánuðir skilorðsbundnir. Hæstiréttur staðfesti úrskurð héraðsdóms. Telja verður að ákvæðið hafi síðan verið túlkað á þennan hátt, en varðhaldsrefsing var afnumin með lögum nr. 82/1998. Aðeins tveir Hæstaréttardómar hafa fallið þar sem ákærða er gert að sæta refsingu fyrir brot gegn 1. mgr gr. alm. hgl. Um er að ræða ofangreindan dóm Hæstaréttar Hrd. 1994, bls. 287 og Hrd. 1996, bls. 3824, (málsatvik reifuð í kafla ). Þar var ákærða gert að sæta fangelsi í 10 mánuði fyrir brot gegn 232. gr. alm. hgl. Ákærði hafði með umræddu broti rofið skilorð samkvæmt skilorðshluta dóms frá 31. mars 1995, og var sá hluti því dæmdur upp og í einu lagi með hinum nýju brotum, sbr. 60. gr. almennra hegningarlaga. Með hliðsjón af 77. gr. 49 Alþt , A-deild, bls Jónatan Þórmundsson: Ofsóknir og hótanir, bls

20 almennra hegningarlaga þótti refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi í tíu mánuði. Þess má geta að í málinu höfðu verið gefnar út tvær ákærur sem síðan voru sameinaðar. Héraðsdómur sakfelldi ákærða samkvæmt báðum ákærum en Hæstiréttur sýknaði ákærða hins vegar af annarri ákærunni. Þrátt fyrir það þótti Hæstiréttur refsing ákærða hæfilega ákveðin og var dómur héraðsdóms óraskaður að því er hana varðaði. Árið 1999 féllu fjórir dómar í Héraðsdómi Reykjavíkur þar sem ákærða var gert að sæta refsingu fyrir brot gegn 1. mgr gr. alm. hgl. Í þeim dómum var refsing lægst ákveðin fangelsi í 30 daga en hæst 4 mánuðir. Refsingarnar voru allar skilorðsbundnar Niðurstaða Ekki er við neinar heildartölur að styðjast að því er varðar fjölda þeirra áminninga sem gefnar voru áður en ákvæði 1. mgr gr. var breytt árið 2000, hvorki hjá ríkislögreglustjóra, ríkissaksóknara né hjá sakaskrá. Við leit höfundar í málaskrá lögreglunnar í Reykjavík á tímabilinu 1. janúar maí 2000 (en þá tók ákvæði um nálgunarbann gildi) kom í ljós að væri slegið inn leitarorðið ofsóknir 1. mgr gr. alm. hgl. kom upp 191 færsla, en af þeim voru 180 færslur skráðar sem mál. Við nánari athugun kom í ljós að í þeim 180 málum sem skráð voru sem brot gegn 1. mgr gr. höfðu verið veittar 17 áminningar til 13 aðila í Reykjavík og nágrenni. 51 Af þessum 13 aðilum sem veitt var áminning, voru 8 karlar og 5 konur. Af þessum tölum má leiða að lögreglu barst fjölda tilkynninga á þessu tímabili vegna ofsókna eða ónæðis. Í einhverjum tilvikum mun hafa verið óskað eftir aðstoð lögreglu til að upplýsa hver væri valdur að ónæðinu. Ef í ljós kom að sá sem var valdur að ónæðinu var nákominn tilkynnanda var oftar en ekki óskað eftir því að rannsókn lögreglu yrði hætt. Nokkur fjöldi málanna var lagður upp, rannsókn í þeim hætt eða málin felld niður. Þá má einnig líta til þess að oft reyndist erfitt að sanna hver hafi átt hlut að máli eða hvort ónæði eða ofsóknir hafi átt sér stað. Flest þessara mála vörðuðu símaónæði eða bréfasendingar, en í fyrra tilvikinu gat reynst erfitt að færa sönnur á hver viðhafði ónæðið ef það símanúmer sem hringt var úr var ekki á skrá. Þá kom það einnig fyrir að um var að ræða tímabundið ónæði sem átti sér stað vegna deilna milli aðila, en ónæðið mun síðan hafa hætt eftir að sættir tókust. Í sumum tilfellum hafði verknaðarþoli afturkallað kæru. Að mati lögfræðinga og aðstoðaryfirlögregluþjóna sem störfuðu við embættið á þessu tímabili, virkaði úrræðið vel í framkvæmd þar sem það var skilvirkt og ekki var um mikla skerðingu að ræða á réttindum 51 Athuga ber að fyrirvari er settur við þessar tölur, þar sem aðeins var leitað í færslum sem skráðar voru sem brot gegn 1. mgr gr. og þar sem skráð hafði verið inn í feril mála að veitt hafði verið áminning. 20

21 þess sem áminningu var beint að. Af þessum upplýsingum úr málaskrá lögreglunnar má þó draga þá ályktun að áminning hafi aðeins verið veitt í grófustu tilvikum ónæðisathafna Nálgunarbann í núgildandi lögum 52 Byggt á athugun höfundar í málaskrá lögreglunnar og samtali við Elínu Vigdísi Hallvarðsdóttur, lögfræðing, þann 10. október

22 3.1. Ákvæði XIII. kafla A. laga um meðferð opinberra mála nr. 19/ , sbr. 3. gr. laga nr. 94/ Aðdragandi og markmið Á 8. áratug síðustu aldar fór af stað umræða á alþjóðavettvangi um réttarstöðu brotaþola og leiðir til að stuðla að bættri stöðu þeirra. Áður hafði athyglin aðallega beinst að réttarstöðu sakbornings. Þessa áherslubreytingu mátti rekja til rannsókna á nýjum refsileiðum og kröfuhreyfinga brotaþola í Bandaríkjunum og Kanada sem kröfðust þess að yfirvöld og samfélagið í heild veittu bágri stöðu þeirra meiri athygli. 54 Þann 2. desember 1993 skipaði dómsmálaráðherra nefnd sem var falið að kanna réttarstöðu brotaþola hér á landi og gera tillögur til úrbóta. Nefndinni var m.a. falið að athuga hvort setja ætti í lög reglur um nálgunarbann. Eftir að nefndin var skipuð fól dómsmálaráðherra réttarfarsnefnd að endurskoða lög um meðferð opinberra mála í heild sinni. Var því ákveðið að í stað þess að semja drög að frumvarpi um breytingar á lögunum skyldi nefndin, sem átti að kanna réttarstöðu brotaþola, frekar vinna að tillögum um þau atriði sem henni var falið að kanna. Nefndin skilaði lokaskýrslu sinni árið Í skýrslunni fjallaði nefndin um stöðu brotaþola innan refsivörslukerfisins og gerði tillögur til úrbóta. Nefndin fjallaði sérstaklega um áminningu lögreglu skv. 1. mgr gr. alm. hgl. Taldi hún ástæðu til að ætla að áminningum væri ekki oft beitt, m.a. af því að hún væri ólögfest og mikil óvissa væri um skilyrði fyrir veitingu hennar og málsmeðferð. Taldi nefndin að nálgunarbann gæti orðið virkt úrræði þegar framið hefði verið brot gegn lífi, heilbrigði eða frelsi manna og þegar hætta væri á að slíkt yrði endurtekið eða einstaklingur yrði fyrir alvarlegu ónæði. 56 Nefndin gerði að lokum tillögu um að sett yrðu í lög ákvæði um nálgunarbann og 1. mgr gr. yrði jafnframt breytt til samræmis. Samhliða umræðunni um stöðu brotaþola almennt var farið að ræða sérstaklega um þolendur heimilis- og fjölskylduofbeldis. Á alþjóðavettvangi var þörfin á úrbótum viðurkennd og voru tillögur samþykktar sem áttu að stuðla að afnámi ofbeldis. Það hefur verið þekkt vandamál, ekki síst þegar um er að ræða heimilis- og fjölskylduofbeldi eða ofbeldi gagnvart konum, að brotamaður fremur aftur sams konar brot. Þolandinn er þá í hættu gagnvart endurteknum brotum af hálfu brotamanns. Þó að maður sé dæmdur í fangelsi leysir það aðeins 53 Hér eftir skammstöfuð oml. 54 Skýrsla nefndar um stöðu brotaþola, bls Skýrslan ber heitið Skýrsla nefndar um stöðu brotaþola. 56 Skýrsla nefndar um stöðu brotaþola, bls

23 ný. 57 Á 117. löggjafarþingi Alþingis var lögð fram þingsályktunartillaga um vandann tímabundið. Eftir að dómþoli hefur afplánað refsingu ásækir hann fórnarlambið oft á rannsókn á ástæðum og afleiðingum ofbeldis gegn konum á Íslandi, en slík heildstæð rannsókn hafði aldrei áður farið fram hér á landi. Dómsmálaráðherra skipaði nefnd í kjölfarið sem hafði það hlutverk að undirbúa og hafa umsjón með rannsóknum á ástæðum, afleiðingum og umfangi heimilisofbeldis og annars konar ofbeldi gagnvart konum og börnum. Skýrsla nefndar dómsmálaráðherra var lögð fyrir Alþingi á 121. löggjafarþingi Í kjölfar niðurstaðna skýrslu nefndarinnar skipaði dómsmálaráðherra þrjár nefndir sem höfðu það hlutverk að huga að meðferð þessara mála í dómskerfinu, hjá lögreglu og um forvarnir gegn heimilisofbeldi, hjálparúrræði fyrir þolendur og meðferðarúrræði fyrir gerendur. Í skýrslum nefndanna, sem lagðar voru fyrir Alþingi á 122. löggjafarþingi , kemur fram að þær lögðu allar til að lögfestar yrðu reglur um nálgunarbann. Nefnd dómsmálaráðherra sem fjallaði um meðferð heimilisofbeldismála í dómskerfinu taldi nauðsynlegt að settar yrðu reglur sem gætu verndað þolendur heimilisofbeldis. Hún taldi að með því að beita nálgunarbanni mætti koma í veg fyrir heimilisofbeldi og bregðast við því í þeim tilvikum þar sem því hafði verið beitt. Í niðurstöðu nefndarinnar segir svo: Markmiðið með nálgunarbanni er eins og áður hefur komið fram að vernda fórnarlambið og fyrirbyggja frekara ofbeldi. Nefndin telur brýna þörf á slíku úrræði í íslenskum lögum, enda mundi það ótvírætt bæta réttarstöðu þolenda heimilisofbeldis og annarra þolenda ofbeldis og ofsókna. Nefndin gerði síðan tillögu um að ákvæði um nálgunarbann yrðu tekin upp í almenn hegningarlög og lög um meðferð opinberra mála, en sú leið við setningu ákvæða hafði þegar verið farin í Noregi. Í skýrslum um meðferð heimilisofbeldismála hjá lögreglu og í dómskerfinu er fjallað um ákvæði 1. mgr gr. alm. hgl. Nefndirnar lögðu báðar til að ákvæðið stæði áfram í lögum ásamt ákvæðum um nálgunarbann, en töldu þó rétt að styrkja þyrfti úrræðið með nánari reglum. 58 Þess má geta að í kjölfar skýrslu nefndarinnar sem fjallaði um stöðu brotaþola, voru sett ýmis lög til að bæta stöðu brotaþola, t.d. lög um greiðslu ríkissjóðs á bótum til þolenda afbrota, nr. 69/1995, og lög nr. 36/1999 um breytingu á lögum um meðferð opinberra mála en 57 Skýrsla nefndar um stöðu brotaþola, bls Alþt , A-deild, bls og

24 með þeim var bætt inn nýjum kafla í lögin, VII. kafla, sem bar heitið Brotaþoli og réttargæslumaður. Þá höfðu aðrar Norðurlandaþjóðir einnig sýnt viðleitni í að bæta réttarstöðu brotaþola á þessu sviði. Árið 1988 tóku gildi í Svíþjóð sérstök lög um nálgunarbann en sú lagasetning var liður í þeirri viðleitni að veita brotþolum aukna vernd og þá sérstaklega konum sem höfðu orðið fyrir misþyrmingum og öðrum árásum. Árið 1995 tóku gildi ný ákvæði um nálgunarbann í Noregi og var markmið þeirra að styrkja stöðu brotaþola. Þá var ákvæðum hegningarlaga breytt og ný ákvæði sett í réttarfarslögin sem fjalla um nálgunarbann. 59 Áður hefur verið fjallað um ákvæði 265. gr. dönsku hegningarlaganna sem samsvarar áðurgildandi 1. mgr gr. íslensku hegningarlaganna. Árið 2004 tóku síðan gildi í Danmörku lög um brottvísun af heimili og nálgunarbann Gildistaka laga nr. 94/2000 Eftir að niðurstöður skýrslnanna lágu fyrir var hafist handa við að semja frumvarp til laga um breytingu á lögum um meðferð opinberra mála og almennum hegningarlögum. Frumvarpið var samið í samráði við refsiréttarnefnd og réttarfarsnefnd að tilhlutan dómsmálaráðherra. Það var síðan lagt fyrir Alþingi á 125. löggjafarþingi og var samþykkt óbreytt eftir þrjár umræður. Þann 22. maí 2000 tóku síðan í gildi lög nr. 94/2000 um breyting á lögum um meðferð opinberra mála og almennum hegningarlögum (nálgunarbann). Setning ákvæða um nálgunarbann í lög um meðferð opinberra mála var því liður í þeirri viðleitni að bæta réttarstöðu brotaþola og veita þolendum heimilisofbeldis frekari vernd. Með lögunum var bætt við nýjum kafla í lög um meðferð opinberra mála, XIII. kafla A, sem ber heitið Nálgunarbann, sbr. 3. gr. laga nr. 94/2000. Þá var gerð breyting á 1. mgr gr. alm. hgl. sem fjallaði um brot gegn áminningu lögreglu og fjallar það ákvæði nú um refsingu við broti gegn nálgunarbanni, sbr. 4. gr. laganna. Við samningu frumvarpsins var uppi álitamál um hvar reglurnar ættu að vera staðsettar í lögum. Annars vegar kom til álita að setja sérstök lög um nálgunarbann en sú leið var farin í Svíþjóð eins og áður sagði. Hins vegar kom til álita að reglur um nálgunarbann yrðu staðsettar í lögum um meðferð opinberra mála, en mælt yrði fyrir um refsingu fyrir brot gegn nálgunarbanni í almennum hegningarlögum. Ákveðið var að velja síðari kostinn þar sem úrræðið var talið eiga samleið með ákvæðum um þvingunarúrræði, en sú leið var einnig farin í Noregi þar sem nýjum kafla var bætt inn í réttarfarslögin með lögum nr. 50/1994. Þó ber að geta þess að nálgunarbann hefur ekki það sameiginlega einkenni þvingunarúrræða að tengjast rannsókn eða meðferð sakamáls vegna 59 Alþt , A-deild, bls

25 tiltekins brots, en haft var í huga við ákvörðunina að hliðstæðar reglur yrðu látnar gilda um meðferð kröfu um nálgunarbann fyrir dómi og eiga við um þvingunarúrræði. 60 Við samningu íslensku ákvæðanna um nálgunarbann var eflaust litið til ákvæða norsku og sænsku laganna. Á næstu síðum verður farið yfir framkvæmd laga nr. 94/2000 en við þá umfjöllun verður helst stuðst við íslenska dómaframkvæmd. Nánar verður fjallað um norrænu ákvæðin síðar í ritgerðinni, í kafla Inntak nálgunarbanns Nálgunarbann er sérstakt úrræði sem hægt er að beita til verndar þeim sem orðið hafa fyrir ofsóknum eða ógnunum, en í því felst að nálgunarbann er lagt á þann sem veldur ofsóknum eða ógnunum. 61 Í 110. gr. a. oml. er kveðið á um inntak nálgunarbanns en þar segir að heimilt sé að leggja bann við því að maður komi á tiltekinn stað eða svæði, veiti eftirför, heimsæki eða setji sig með öðru móti í samband við annan mann. Í athugasemdum við lagafrumvarpið er varð að lögum nr. 94/2000 kemur fram að í slíku banni felist að sá sem sætir því má ekki koma á tiltekinn stað eða svæði eða ónáða með einum eða öðrum hætti þann sem verndaður er af banninu. Lögregla gerir kröfu um nálgunarbann, sbr. 1. tl gr. b. oml. Í því felst að lögregla leggur fram kröfu fyrir dómara um að aðila verði gert að sæta nálgunarbanni í ákveðinn tíma, hámark eitt ár, og um inntak bannsins. Hafi brotaþoli óskað eftir því að tiltekinn aðili sæti nálgunarbanni fyllir hann út eyðublað þess efnis hjá lögreglu. Á eyðublaðinu kemur fram ósk brotaþola um hvert inntak nálgunarbannsins eigi að vera. Krafa lögreglu um inntak bannsins miðast þá í þeim tilvikum við þá kröfu sem brotaþoli hefur sett fram. 62 Inntak nálgunarbanns fer eftir því hvernig atvikum er háttað í hverju máli fyrir sig. Ef þær athafnir sem eru grundvöllur þess að krafa um nálgunarbann er sett fram, lúta aðeins að símaónæði þá myndi krafan um nálgunarbann aðeins felast í því að viðkomandi væri bannað að hringja, senda smáskilaboð (hér eftir sms) eða hafa samband á annan hátt við þann sem bannið á að vernda. Á það reyndi í Héraðsdómi Norðurlands Eystra frá árinu Hérd. Norðeyst. 10. júní 2003 (Ö-2/2003). Sýslumaðurinn á Húsavík lagði fram kröfu þess efnis að X yrði gert að sæta nálgunarbanni í 6 mánuði, þannig að lagt yrði bann við því að X væri í símasambandi við Y og eins að hún léti af sendingum sms skilaboða til Y. Fyrir lá í málinu að á árinu sem leið hafði Y borist 729 sms sendingar frá símanúmeri Y. Við þinghald þann 30. maí voru síðan lögð fram viðbótargögn af hálfu ákæruvaldisins sem sýndu að 24. maí hringdi X Alþt , A-deild, bls Alþt , A-deild, bls Sýnishorn af eyðublaðinu má finna í fylgiskjali II. 25

26 sinnum og þann 25. maí 55 sinnum í heima- eða farsíma Y. Héraðsdómur taldi þetta ekki teljast til óhóflegra skilaboðasendinga í ljósi þess að X og Y áttu barn saman. Var því kröfu sýslumanns um nálgunarbann hafnað. Inntak nálgunarbanns hefur verið mótað nánar í framkvæmd. Af úrskurðum héraðsdómstóla og dómaframkvæmd Hæstaréttar má sjá að í því getur falist að lagt sé bann við því að aðili hafi samband við þann sem banninu er ætlað að vernda, hringi í heima-, vinnu- eða farsíma, sendi sms, tölvupóst, bréf, böggla eða aðrar sendingar, nálgist viðkomandi einstakling á almannafæri, á heimili, vinnustað eða heimili annarra aðila, ef banninu er ætlað að vernda fleiri en einn einstakling, sbr. t.d. eftirfarandi úrskurð Héraðsdóms Reykjavíkur. Hérd. Rvk. 6. desember 2006 (R-669/2006). X og Y höfðu verið í óskráðri sambúð til fjölda ára, en þau slitu síðar samvistum. Lögreglan í Reykjavík lagði fram kröfu um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni í 3 mánuði. Krafan byggðist á kærum Y á hendur X fyrir líkamsárás, hótanir og eignaspjöll. Þá hafði mágur Y, A, einnig lagt fram kæru á hendur X fyrir hótanir og eignaspjöll. Gögn málsins báru einnig með sér að X hafði ítrekað raskað friði þeirra Y, A og B, systur Y. Héraðsdómur tók kröfu lögreglustjóra til greina eins og hún var sett fram og var X gert að sæta nálgunarbanni í 3 mánuði, þannig að honum var bannað að koma á eða í námunda við heimili og vinnustað Y, á svæði sem markaðist við 50 metra radíus umhverfis nefnd hús, mælt frá miðju húsanna. Jafnframt var honum bannað að veita Y eftirför, nálgast hana á almannafæri eða setja sig á annan hátt í samband við hana. Þá var X bannað á sama tíma að koma á eða í námunda við heimili A og B, á svæði sem markaðist við 50 metra radíus umhverfis húsið, mælt frá miðju þess. Jafnframt var honum bannað að veita þeim A og B eftirför, nálgast þau á almannafæri eða setja sig á annan hátt í samband við þau. Varðandi efni nálgunarbanns verður að krefjast þess að krafa ákæruvaldsins styðjist við haldbær rök að því er varðar þá staði sem bannið á að taka til. Í 110. gr. a. er kveðið á um að heimilt sé að leggja bann við því að maður komi á tiltekinn stað eða svæði. Af því má leiða að ákæruvaldið verður að færa fram rök fyrir því að gild ástæða sé til að nálgunarbannið taki til þessa tiltekna staðs eða svæðis. Nálgunarbann er skerðing á ferðafrelsi einstaklings og verður að gæta þess að ganga ekki lengra en nauðsyn ber til. Ákæruvaldið þarf að sýna fram á að nauðsynlegt sé að nálgunarbannið taki til þeirra staða sem krafan lýtur að. Í nokkrum dómum hefur Hæstiréttur staðfest úrskurð héraðsdóms um nálgunarbann en um leið hafnað ákveðnum efnisþáttum bannsins þar sem ákæruvaldinu hefur ekki tekist að gera það sennilegt að ástæða sé til að bannið nái til allra þeirra staða sem krafan hljóðar um, sjá eftirfarandi dóma Hæstaréttar: Hrd. 2004, bls (387/2004). X var gert að sæta nálgunarbanni í 6 mánuði, þannig að lagt var bann við því að hann kæmi á eða í námunda við heimili Y og Z, á svæði sem afmarkaðist við 50 metra radíus umhverfis heimili þeirra, mælt frá miðju hússins. Einnig var lagt bann við því að X kæmi á eða í námunda við tvö önnur heimili á sama tíma, á svæði sem afmarkaðist við 50 26

27 metra radíus umhverfis húsin, mælt frá miðju þeirra. Þá var X bannað að veita Y og Z eftirför, nálgast þau á almannafæri sem nam 200 metrum, senda tölvupóst, bréf, böggla og aðrar pósteða boðsendingar á heimili þeirra, vinnustaði og skóla, eða hringja í heima-, vinnu- og farsíma þeirra, þar með talið sending sms skeyta og skilaboð á talhólf eða símsvara téðra númera, eða setja sig á annan hátt beint í samband við þau. X undi úrskurðinum að öðru leyti en varðaði nálgunarbann vegna tveggja þessara fasteigna, en á þeim stöðum bjuggu skyldmenni Y og Z. Hæstiréttur taldi Lögreglustjórann í Reykjavík ekki hafa gert það sennilegt að ástæða væri til að nálgunarbannið næði til þessara tveggja fasteigna. Voru því ekki efni til að leggja bann við því að X kæmi á eða í námunda við þessi heimili. Hæstiréttur staðfesti hinn kærða úrskurð að öðru leyti. Hrd. 11. júlí 2007 (368/2007). Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur var X gert að sæta nálgunarbanni í 6 mánuði, þannig að lagt var bann við því að hann kæmi á eða í námunda við heimili Y, á svæði sem markaðist af 50 metra radíus umhverfis húsið, mælt frá miðju þess. Einnig var lagt bann við því að X kæmi á eða í námunda við vinnustaði Y, á svæði sem markaðist af 50 metra radíus umhverfis vinnustaðina, mælt frá miðju húsanna. Jafnframt var lagt bann við því að X veitti Y eftirför, nálgaðist hana á almannafæri, hringdi í heima-, vinnu- og farsíma hennar eða setti sig á annan hátt beint í samband við hana. Fyrir Hæstarétti var lagt fram nýtt gagn af hálfu X þar sem staðfest var að Y hefði aðeins unnið tvær helgar á vinnustað sínum í Kringlunni og óljóst væri hvort eða hvenær hún kæmi aftur til starfa. Hæstiréttur féllst því ekki á að nálgunarbann á hendur X næði til þessa vinnustaðar Y. Að öðru leyti staðfesti Hæstiréttur úrskurð héraðsdóms. Hrd. 2006, bls (322/2006). Lögreglustjórinn í Reykjavík gerði kröfu um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni í 6 mánuði þannig að lagt yrði bann við því að hann kæmi á eða í námunda við heimili A og heimili foreldra hennar, á svæði sem afmarkaðist við 50 metra radíus umhverfis húsin, og jafnframt að lagt yrði bann við því að hann veitti henni eftirför, nálgaðist hana á almannafæri, hringdi til hennar eða setti sig á annan hátt í samband við hana. X mótmælti kröfunni og krafðist þess að henni yrði synjað, en til vara að bannið yrði takmarkað við að X kæmi á eða í námunda við heimili A, jafnframt að því yrði markaður skemmri tími. Krafa lögreglustjóra studdist við ýmsar tilkynningar frá A um ónæði og brot X gagnvart henni. Að sögn A og samkvæmt dagbókarfærslum lögreglunnar átti meint ónæði og brot X að hafa átt sér stað m.a. á heimili foreldra A, en A hafði flutt inn á heimili þeirra sökum ótta við X. Héraðsdómur féllst á kröfu lögreglustjóra en dómurinn taldi ástæðu til að marka banninu skemmri tíma, eða 3 mánuði. X skaut málinu til Hæstaréttar með kæru og krafðist þess að hinn kærði úrskurður yrði felldur úr gildi en til vara að honum yrði breytt á þá leið að X yrði ekki gert að sæta nálgunarbanni hvað varðaði heimili foreldra A. Hæstarétti þótti ekki efni standa til að nálgunarbannið næði sérstaklega til heimilis foreldra A en staðfesti úrskurð héraðsdóms að öðru leyti. Sú venja hefur myndast í framkvæmd að ef lagt er bann við því að aðili nálgist ákveðið hús, þá er það í flestum tilvikum afmarkað með 50 metra radíussvæði umhverfis það hús sem banninu er ætlað að ná til, mælt frá miðju hússins, sbr. t.d. Hrd. 2004, bls (387/2004), Hrd. 20. desember 2007 (660/2007) og Hrd. 2006, bls (460/2006). Einnig má sjá aðrar aðferðir við afmörkun á landsvæði sem nálgunarbann á að taka til. Þá er helst að svæðið sé afmarkað af lóðum fasteigna, og eru þá bifreiðastæði meðtalin. Dæmi um það er í úrskurði Héraðsdóms Suðurlands frá árinu

28 Hérd. Suðl. 4. febrúar 2008 (R-8/2008). Héraðsdómur féllst á kröfu sýslumannsins á Selfossi um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni í 6 mánuði þannig að lagt var bann við því að hann kæmi á eða væri við heimili og vinnustaði A og heimili B. Svæðið afmarkaðist af lóðum ofangreindra fasteigna og voru bifreiðastæði meðtalin. Jafnframt hafði þess verið krafist að honum væri bannað að veita eftirför, heimsækja, ónáða á almannafæri eða setja sig með öðru móti í samband við A og B. Krafan var sett fram þar sem rökstudd ástæða þótti til að ætla að X myndi raska friði A og B. X hafði á liðnum mánuðum og árum ítrekað raskað friði þeirra beggja, bæði með símtölum, sms-sendingum, ógnandi framkomu o.s.frv., m.a. í viðurvist vitna. Nokkur mál, sem vörðuðu meinta áreitni X á hendur þeim, sættu þá lögreglurannsókn. Einnig má finna þess dæmi að svæðið sé afmarkað við tilteknar götur, sbr. t.d. eftirfarandi dóm Hæstaréttar frá árinu Hrd. 2002, bls. 269 (44/2002). Hæstiréttur staðfesti úrskurð héraðsdóms um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni í 6 mánuði, þannig að honum væri óheimilt að koma í eða vera við hús eða bifreiðageymslur á ákveðnu svæði sem afmarkaðist af tilteknum götum. Jafnframt var honum bannað að hringja í, veita eftirför, heimsækja eða vera með öðru móti í beinu og milliliðalausu sambandi við A, B og C. Grundvöllur kröfunnar voru fjölmargar skýrslur sem A hafði gefið hjá lögreglu um meinta áreitni X við A, B og C, en einnig lágu fyrir gögn frá Landsímanum sem staðfestu síendurteknar símhringingar í símanúmer A úr símanúmerum tengdum X. Í Héraðsdómi Reykjaness kom þó upp sú aðstaða að verknaðarþoli og sá sem sæta átti nálgunarbanni bjuggu í sama húsi en í sitt hvorri íbúðinni og voru inngangar að íbúðunum aðskildir. Hérd. Reykn. 23. nóvember 2007 (R-245/2007). Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu krafðist þess að X yrði gert að sæta nálgunarbanni í 3 mánuði. Gögn málsins bentu til að X hefði ítrekað alvarlega raskað friði Y, valdið henni miklum ótta og ónæði, sem og börnum hennar. Um var að ræða langvarandi og þrúgandi ástand frá því X og Y slitu samvistum. Héraðsdómur féllst á kröfu lögreglustjóra. Í greinargerð lögreglustjóra kom fram að þau hefðu átt sameiginlegt heimili að V-götu, en þegar krafan var lögð fyrir dóm bjuggu þau enn í sama húsi en í sitt hvorri íbúðinni, en inngangar íbúðanna voru aðskildir. Í nálgunarbanninu fólst því m.a. að X var bannað að koma á eða við heimili Y, á neðri hæð hússins að V-götu, á svæði sem afmarkaðist beint fram af suðurhlið hússins að götunni V-götu. Sökum þess að íslenskt samfélag er lítið kann að vera erfitt að setja fram raunhæfa kröfu um til hvaða svæða bannið á að taka. Sérstaklega getur það reynst erfiðleikum bundið ef báðir aðilar eru búsettir á landsbyggðinni þar sem víða eru mjög lítil sveitarfélög. Sjá í þessu sambandi úrskurð Héraðsdóms Vestfjarða frá árinu Hérd.Vestfj. 21. júní 2000 (Ö-2/2000). Málavextir eru þeir að M og K slitu samvistum í janúar 1998 en fengu leyfi til lögskilnaðar í janúar tveimur árum síðar. Samkvæmt gögnum málsins hafði M ítrekað ofsótt og ónáðað K eftir að samvistum þeirra lauk, m.a. með símhringingum, hótunum, og með því að taka myndir af K einni eða með öðrum manni og gefa börnum þeirra. Sýslumaðurinn á Ísafirði krafðist þess að M yrði bannað að veita K eftirför, nálgast heimili 28

29 hennar og ónáða hana á almannafæri. Taldi sýslumaður rétt að ákvarðað yrði að minnsta kosti varðandi heimili hennar, að M yrði bannað að koma nær því en sem svaraði 300 metrum. M mótmælti kröfunni, sérstaklega þeirri fjarlægð sem tilgreind var í kröfu sýslumanns. Héraðsdómur komst að þeirri niðurstöðu að vegna búsetu og aðstæðna M og K, sem áttu börn saman og M naut umgengisréttar við, væri aðstæðum þannig háttað að ekki væri raunhæft að banna M að koma nær K en í 300 metra fjarlægð við hana eins og krafist var. Var því ekki unnt að taka kröfuna óbreytta til greina. M var því bannað, í þrjá mánuði, að koma á heimili K, fara um götur eða gangstéttir þar fyrir utan án lögmæts erindis, stöðva för sína þar án gildrar ástæðu, veita henni eftirför og setja sig í samband við hana á almannafæri. Í Hrd. 2000, bls (344/2000) hélt varnaraðili því fram að yrði krafa lögreglustjóra samþykkt myndi það reynast honum erfitt að sækja opinbera þjónustu innan þess svæðis sem nálgunarbannið tók til. Hrd. 2000, bls (344/2000). Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem aðila var gert að sæta nálgunarbanni í 6 mánuði, en bannið fólst í því að honum var óheimilt að koma í eða vera við hús eða bifreiðageymslur á svæði í A, sem afmarkaðist af tilteknum götum. Jafnframt var honum bannað að veita eftirför, heimsækja eða vera með öðru móti í beinu og milliliðalausu sambandi við tiltekna aðila, sem öll höfðu aðsetur að G. Krafan var reist á því að á síðastliðnum vikum hafði varnaraðili ítrekað raskað friði K, B og D með ofsóknum, ónæði að næturlagi, ofbeldi og hótunum um beitingu ofbeldis en vettvangur háttseminnar var yfirleitt í eða við heimili þeirra og starfsstöð að G. Rannsóknargögn málsins báru með sér að ofsóknirnar höfðu farið stígandi og keyrði um þverbak þegar varnaraðili veitti fólkinu eftirför í fólksbifreið og ók á D. Taldi héraðsdómur því rökstudda ástæðu til að ætla að varnaraðili myndi fremja afbrot gagnvart umræddu fólki eða að minnsta kosti halda áfram að raska friði þess yrði ekki tafarlaust gripið í taumana. Héraðsdómur féllst því á kröfu um nálgunarbann. Fram kemur í niðurstöðu héraðsdóms að engu hafi breytt um niðurstöðuna þótt varnaraðili hafi dvalið þá tímabundið í sama bæjarfélagi, eins og haldið var fram í málinu og að honum hafi verið búið nokkuð óhagræði af því að geta ekki sótt opinbera þjónustu innan þess svæðis sem nálgunarbannið tók til. Héraðsdómur féllst því á inntak bannsins eins og krafan hljóðaði um. Hæstiréttur staðfesti úrskurð héraðsdóms. Í úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur frá árinu 2007 reyndi á það hvort nálgunarbann gæti haft áhrif á störf þess sem gert var að sæta nálgunarbanni, en umræddur aðili starfaði sem leigubílstjóri í Reykjavík. Hérd. Rvk. 3. ágúst 2007 (R-357/2007). Lögreglustjóri gerði kröfu um að lagt yrði bann við því að varnaraðili kæmi á eða í námunda við heimili Y á svæði sem afmarkaðist við 50 metra radíus umhverfis húsið, mælt frá miðju þess. Einnig var þess krafist að lagt yrði bann við því að X kæmi á vinnustað Y, veitti henni eftirför, nálgaðist hana á almannafæri, hringdi í hana í heima-, vinnu- og farsíma eða setti sig á annan hátt í beint samband við hana. Bar X því við að slíkt nálgunarbann hefði áhrif á starf hans sem leigubílstjóri. Héraðsdómur kvaðst ekki geta séð að það skipti nokkru máli og samþykkti kröfu lögreglustjóra um að X skyldi sæta nálgunarbanni í 3 mánuði. 29

30 Í öðrum úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur frá árinu 2007 hafði verið gerð sú krafa að nálgunarbannið tæki til vinnustaðar þess sem bannið átti að vernda, en um var að ræða opinbera stofnun. Hérd. Rvk. 8. júní 2007 (R-283/2007). Y hafði ítrekað tilkynnt ónæði af hálfu X til lögreglu, en þau áttu í sambandi en höfðu slitið því. Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu lagði fram kröfu þess efnis að X yrði gert að sæta nálgunarbanni í 3 mánuði, þannig að lagt yrði bann við því að hann kæmi á eða í námunda við heimili Y, á svæði sem afmarkaðist við 50 metra radíus umhverfis húsið, mælt frá miðju þess. Einnig var lagt bann við því að X kæmi á eða í námunda við vinnustað Y, á svæði sem afmarkaðist við 50 metra radíus umhverfis húsið mælt frá miðju þess. Jafnframt var þess krafist að lagt yrði bann við því að X veitti Y eftirför, nálgaðist hana á almannafæri, hringdi í heima- vinnu- og farsíma hennar eða setti sig á annan hátt í beint samband við hana. X mótmælti því sérstaklega að bannið tæki til vinnustaðar X þar sem um væri að ræða opinbera byggingu og hann hefði átt og myndi áfram eiga brýn erindi á þann stað vegna ágreiningsefnis síns við stofnunina sem hann kvaðst þurfa að fá leyst úr. Að öðru leyti samþykkti hann nálgunarbannið. Héraðsdómur féllst á kröfu lögreglustjóra að öðru leyti en varðandi vinnustað Y, en dómurinn taldi að X hefði gefið trúverðugar skýringar um það atriði. Í þeim málum, þar sem krafist er nálgunarbanns, er í langflestum tilvikum um að ræða deilur milli fyrrum sambúðarfólks, eða fyrrum hjóna. Í þeim tilvikum eru aðstæður oft þannig að aðilar eiga saman börn og deila saman forsjá eða að annar aðili nýtur umgengisréttar. Í þeim aðstæðum er oft óhjákvæmilegt fyrir fólk að eiga samskipti af einhverju tagi, sjá í þessu sambandi t.d. Hérd. Norðeyst. 10. júní 2003 (Ö-2/2003), en þar hafnaði héraðsdómur kröfu sýslumanns um nálgunarbann. Dómurinn taldi að ekki væri um óhóflegra skilaboðasendingar að ræða í ljósi þess að málsaðilar áttu barn saman. Svipaða niðurstöðu má sjá í eftirfarandi dómi Hæstaréttar. Hrd. 15. janúar 2008 (18/2008). Lögreglustjórinn í Borgarnesi skaut til Hæstaréttar úrskurði Héraðsdóms Vesturlands, þar sem kröfu um nálgunarbann var hafnað. Málavextir voru þeir að Y lagði fram kæru á hendur X hjá lögreglustjóranum í Borgarnesi vegna ónæðis sem hún kvaðst verða fyrir af völdum X. Hún kvað ónæðið hafa verið allt frá því þau slitu sambúð og væri það fólgið í daglegum símasamskiptum, auk þess sem hann veitti henni eftirför, biði hennar utan heimilis og væri á ferðinni nærri heimilinu. Y taldi ónæðið hafa aukist eftir að X flutti í næsta nágrenni við hana og börn þeirra, auk þess sem hún fullyrti að X væri með hótanir í sinn garð. X mótmælti kröfunni og benti m.a. á að þar sem þau bjuggu skammt hvort frá öðru í litlu samfélagi væri það óhjákvæmilegt að þau rækust á hvort annað. Í niðurstöðu héraðsdóms kemur fram að óhjákvæmilegt væri að X og Y þyrftu að eiga með sér samskipti af einhverju tagi barnanna vegna, þar sem börnin lutu forsjá þeirra beggja. Varð ekki hjá þessu litið þegar virtur var fjöldi hringinga og sms-skeyta frá X til Y. Héraðsdómur hafnaði kröfu lögreglustjórans í Borgarnesi. Hæstiréttur staðfesti úrskurð héraðsdóms með vísan til röksemda hans. Efni nálgunarbanns þarf að vera vel afmarkað svo að þeim sem nálgunarbann er lagt á sé ljóst hvar honum er óheimilt að vera. Með því að hafa það skýrt afmarkað til hvaða staða bannið tekur er líka auðveldara að átta sig á hvenær brotið hefur verið gegn nálgunarbanni. Í 30

31 þessu sambandi má benda á framangreindan dóm Hérd. Vestfj. 21. júní 2000 (Ö-2/2000) þar sem M var bannað að koma á heimili K í þrjá mánuði, fara um götur eða gangstéttir þar fyrir utan án lögmæts erindis, stöðva för sína þar án gildrar ástæðu, veita henni eftirför og setja sig í samband við hana á almannafæri. Það verður að telja varhugavert að orða efni nálgunarbanns á svo almennan hátt. Ef sú staða kæmi upp að M væri grunaður um brot gegn nálgunarbanni væri það erfiðleikum bundið að sanna að M hefði í raun numið staðar án gildrar ástæðu fyrir utan heimili K eða hann hefði gengið þar fyrir utan án lögmæts erindis. Einnig verður að teljast varhugaverð sú venja sem myndast hefur í framkvæmd að afmarka svæði við 50 metra radíus, enda verður að gera ráð fyrir því við afmörkun bannsins að hægt sé að sanna með nægilega tryggum hætti að viðkomandi hafi brotið gegn banninu. Telja verður að nærtækara sé að sanna að viðkomandi hafi farið inn í ákveðna götu eða inn á lóð fasteignar sem nálgunarbannið tekur til. Þá væri ef til vill heppilegra að styðjast við götukort þar sem þau svæði, sem aðila er bannað að fara á, eru merkt sérstaklega Málsaðilar Hverjum verður gert að sæta nálgunarbanni? Nálgunarbanni er ætlað að veita þolendum ofbeldis eða ofsókna vernd og fyrirbyggja frekari árásir. 63 Krafa um nálgunarbann beinist því að þeim einstaklingi sem lögregla telur að muni fremja afbrot eða raska á annan hátt friði þess sem banninu er ætlað að vernda. Vegna eðlis þeirra mála sem eru grundvöllur kröfu um nálgunarbann getur oft reynt á það hvort aðili uppfylli skilyrði 15. gr. alm. hgl. um geðrænt sakhæfi. Helst er þá um að ræða tilvik þegar aðili ofsækir annan mann með ítrekuðu ónæði eða friðarröskun. Ósakhæfur maður getur sætt nálgunarbanni, enda er nálgunarbann ekki refsing heldur úrræði til að koma í veg fyrir að maður fremji brot eða raski friði annars manns. Það er í höndum dómstóla að meta hvort skilyrði 15. gr. alm. hgl., sem fjallar um geðrænt sakhæfi, séu fyrir hendi og taka endanlega ákvörðun um sakhæfi manns eða sakhæfisskort. Af dómaframkvæmd má sjá að krafa um að aðila verði gert að sæta geðrannsókn hefur verið sett fram samhliða kröfu um gæsluvarðhald vegna brota á nálgunarbanni, sbr. t.d. Hrd. 2001, bls (226/2001) og Hrd. 2004, bls (129/2004). Af yfirliti yfir dómaframkvæmd hér á landi má sjá að mikill meiri hluti þeirra sem gert hefur verið að sæta nálgunarbanni eru karlmenn. Af þeim 41 úrskurði héraðsdóms þar sem 63 Alþt , A-deild, bls

32 krafa um nálgunarbann hefur verið samþykkt, hefur 39 karlmönnum verið gert að sæta nálgunarbanni en aðeins tveimur konum Hverja er banninu ætlað að vernda? Nálgunarbann er úrræði sem beitt er til verndar þolendum ofbeldis eða ofsókna. Ákvæði 110. gr. a. oml. kveður á um heimild til að láta aðila sæta nálgunarbanni, þannig að bann sé lagt við því að maður komi á tiltekinn stað eða svæði, veiti eftirför, heimsæki eða setji sig með öðru móti í samband við annan mann ef rökstudd ástæða er til að ætla að hann muni fremja afbrot eða raska á annan hátt friði þess manns sem í hlut á. Orðalag ákvæðisins getur gefið til kynna að nálgunarbanni sé aðeins ætlað að vernda einn ákveðinn einstakling. Ekki er þó ástæða til að túlka ákvæðið svo þröngt. Friðarröskun eða ofbeldi getur bitnað á fleiri en einum einstaklingi t.d. börnum, vinum eða samstarfsmönnum brotaþola. Af dómaframkvæmd hér á landi má ráða að nálgunarbanni hefur verið beitt til verndar fleiri en einum einstaklingi. Héraðsdómur hefur fjórum sinnum kveðið upp úrskurð þess efnis aðila verði gert að sæta nálgunarbanni gagnvart tveimur einstaklingum, sbr. Hérd. Rvk. 14. janúar 2004 (R-18/2004), Hérd. Rvk. 26. apríl 2006 (R-222/2006), Hérd. Rvk. 21. ágúst 2006 (R-416/2006) og Hérd. Suðl. 4. febrúar 2008 (R-8/2008). Í þremur fyrstu úrskurðum var aðila gert að sæta nálgunarbanni gagnvart fyrrverandi sambýlis- eða eiginkonu sinni og þáverandi sambýlismanni hennar, en ekki er vitað hver tengsl aðila voru í síðasta úrskurðinum. Þá hafa einnig fallið úrskurðir þar sem nálgunarbanni hefur verið beitt til verndar fleiri en tveimur einstaklingum, sbr. Hérd. Norðeyst. 17. júlí 2006 (R-42/2006), en þar var aðila gert að sæta nálgunarbanni, þannig að bann var lagt við því að hann kæmi á eða í námunda við heimili Y, fyrrverandi eiginkonu sinnar og barna hennar. Í Hérd. Rvk. 6. desember 2006 (R- 669/2006) var aðila gert að sæta nálgunarbanni gagnvart fyrrverandi sambúðarkonu sinni, systur hennar og mági. Þá má einnig benda á Hérd. Reykn. 4. september 2000 (R-46/2000) en þar var aðila gert að sæta nálgunarbanni gagnvart eiginkonu sinni, sem hann stóð í skilnaði við, dóttur hennar og sambýlismanni. Í Héraðsdómi Reykjavíkur árið 2001 mótmælti varnaraðili kröfu lögreglustjóra um að honum yrði gert að sæta nálgunarbanni gagnvart þremur aðilum. Hérd. Rvk. 8. mars 2001 (R-89/2001). Lögreglustjórinn í Reykjavík gerði þá kröfu að konu nokkurri yrði gert að sæta nálgunarbanni, þannig að henni væri bannað að hringja í, heimsækja eða setja sig með öðru móti í samband við A, B og C í eitt ár. Varnaraðili mótmælti kröfu lögreglustjóra m.a. með þeim rökum að ekki yrði í einu og sama málinu gerð krafa um nálgunarbann gagnvart þremur mismunandi aðilum, heldur yrði að koma til kröfugerð í þremur málum. Þá taldi varnaraðili að um væri að ræða þrjár sjálfstæðar kærur á mismunandi tímum án 32

33 þess að séð yrði að nokkur tengsl væru á milli kærenda. Héraðsdómur féllst ekki á þau rök varnaraðila og taldi réttarfarslög ekki standa í vegi fyrir því að þær kærur sem um ræddi og vörðuðu mismunandi aðila, yrðu teknar til meðferðar og úrlausnar í sama málinu eins og gert hafði verið. Dómurinn féllst á kröfu lögreglu en nálgunarbannið takmarkaðist við bann við símhringingum til þessara aðila í eitt ár. Þó verður að hafa í huga þau skilyrði sem ákvæði 110. gr. a. kveður á um fyrir beitingu nálgunarbanns, þ.e. að rökstudd ástæða verði að vera fyrir hendi til að ætla að aðili muni fremja afbrot eða raska á annan hátt friði þess manns sem í hlut á. Þessum skilyrðum verður að vera fullnægt gagnvart öllum þeim sem banninu er ætlað að vernda. Í Hérd. Rvk. 11. desember 2000 (R-479/2000) var konu gert að sæta nálgunarbanni þannig að lagt var bann við því að hún kæmi á eða væri í námunda við vistheimili, eða setti sig beint og milliliðalaust í samband við starfsmenn vistheimilisins eða börn sem þar voru vistuð. Af þessum úrskurði má ráða að nálgunarbanni verður beitt til verndar starfsmönnum fyrirtækis eða stofnunar og jafnvel vistmönnum hennar, sé um þess konar stofnun að ræða. Í neðangreindri töflu má sjá að í þeim úrskurðum sem fallið hafa í héraðsdómi, þar sem aðila er gert að sæta nálgunarbanni, eru konur meirihluti þeirra sem banninu er ætlað að vernda. Verndarþolar Fjöldi úrskurða Karlmenn 10 Konur 38 Börn 2 Aðrir 1 Eins og greint var frá hér að framan getur nálgunarbanni verið ætlað að vernda fleiri en einn einstakling. Í ofangreindri töflu eru allir einstaklingar teknir með sem nálgunarbanni er ætlað að vernda. Í tveimur tilvikum var banninu einnig ætlað að vernda börn fyrrverandi eiginkonu þess sem gert var að sæta nálgunarbanni. Í tíu úrskurðum var banninu ætlað að vernda karlmenn, en við nánari skoðun á þeim málum má sjá að í meirihluta þeirra tilvika voru karlmennirnir tengdir þeim sem gert var að sæta nálgunarbanninu í gegnum fyrrverandi eigin-/sambúðarkonu hans. Undir aðrir fellur framangreindur úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur frá 11. desember 2000 þar sem aðila var gert að sæta nálgunarbanni gagnvart starfsmönnum vistheimilis og börnum sem þar dvöldu. 33

34 Nálgunarbann getur falið í sér víðtækari vernd en aðeins gagnvart þeim aðilum sem tilteknir eru sérstaklega í úrskurði dómara. Ef með nálgunarbanni er lagt bann við að tiltekinn aðili komi á heimili annars aðila, vinnustað og svæði þar í kring felur bannið í raun í sér vernd fyrir aðra einstaklinga sem búa á sama heimili og sá sem banninu er ætlað að vernda, samstarfsmenn hans sem vinna á sama vinnustað og aðra einstaklinga sem búa eða starfa innan þess svæðis sem bannið tekur til Skilyrði nálgunarbanns Almennt Í 110. gr. a. oml. er að finna almenna heimild til að láta mann sæta nálgunarbanni. Til að hægt sé að beita þessu úrræði þurfa að vera fyrir hendi ákveðin skilyrði sem talin eru upp í ákvæðinu. Þannig kveður ákvæðið á um heimild til að láta aðila sæta nálgunarbanni ef:...rökstudd ástæða er til að ætla að hann muni fremja afbrot eða raska á annan hátt friði þess manns sem í hlut á. Það er í höndum dómara að meta hvort skilyrði ákvæðisins eru fyrir hendi, þar sem dómstólum er falið að taka ákvörðun um það hvort úrræðinu skuli beitt skv. 2. mgr gr. b. Þó endanleg ákvörðun um hvort aðila sé gert að sæta nálgunarbanni sé í höndum dómara er það lögregla sem gerir kröfu um nálgunarbann skv. 1. mgr gr. b. Af því leiðir að það fer fram ákveðin frumathugun hjá lögreglu á því hvort skilyrðum sé fullnægt áður en krafan er lögð fram. Við mat á því hvort skilyrðin séu fyrir hendi verður að hafa í huga hvert markmiðið er með nálgunarbanni og hvaða hagsmunir liggja þar að baki. Í kafla var vikið að því hvert var markmiðið með setningu ákvæða um nálgunarbann, en þar kom fram að setning ákvæðanna hafi verið liður í því að styrkja stöðu brotaþola, veita honum vernd gegn ásóknum og ofsóknum af hálfu annars manns og fyrirbyggja frekara ofbeldi. Þá voru þolendur heimilisofbeldis sérstaklega hafðir í huga. Það eru hagsmunir þolenda afbrota eða friðarröskunar sem liggja að baki því að aðili er látinn sæta nálgunarbanni. Hagsmunirnir lúta að réttindum þeirra til að fá að vera í friði fyrir ofsóknum, ónæði og jafnvel ofbeldi. Nálgunarbannið á að veita þolendum vernd frá þeim einstaklingi sem gert er að sæta því. Hafa verður í huga að ekki gilda sömu sjónarmið um árásir ókunnugra og árásir fjölskyldumeðlima. Þegar um heimilisofbeldi er að ræða er mun meiri hætta á áframhaldandi ofbeldi, þar sem hinn brotlegi hefur oft greiðan aðgang að 34

35 fórnarlambinu. Í slíkum málum er oft þörf á skjótum viðbrögðum til verndar brotaþolum. 64 Er því mikilvægt að skilyrði fyrir beitingu úrræðisins séu ekki of ströng og að ekki séu gerðar of miklar kröfur til að hægt sé að beita úrræðinu þegar þess konar hagsmunir eru í húfi fyrir þolendur afbrota. Á móti hagsmunum brotaþola koma hagsmunir þess aðila sem gert er að sæta nálgunarbanni. Nálgunarbann takmarkar að nokkru leyti frjálsræði þess sem gert er að sæta því. Ferðafrelsi einstaklinga er verndað í 4. mgr. 66. gr. stjskr., 2. gr. samningsviðauka nr. 4 við Mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og 12. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, sbr. lög nr. 10/1979. Þar er þó gert ráð fyrir að ferðafrelsi einstaklinga megi takmarka með lögum ef nauðsyn krefur, t.d. til verndar heilsu manna eða siðgæði og réttindum eða frelsi annarra, sbr. 2. gr. samningsviðauka nr. 4 við Mannréttindasáttmála Evrópu. Nálgunarbann felur í sér nauðsynlega vernd gegn ítrekuðum ofsóknum og ógnunum af hálfu tiltekins aðila og á sér stoð í lögum. Lög sem veita slíka nauðsynlega vernd og fela í sér eðlilega takmörkun á athafnafrelsi þess sætir nálgunarbanni verða fyllilega talin innan leyfilegra takmarkana á ferðafrelsi og samrýmast þannig stjórnarskrá og alþjóðlegum skuldbindingum Íslands á sviði mannréttinda, enda er í þeim reglum beinlínis gert ráð fyrir að slíkur réttur sæti takmörkunum vegna réttinda og frelsis annarra. 65 Þá verður einnig að hafa í huga að úrræðið felur aðeins í sér tímabundna skerðingu og er efni nálgunarbanns takmarkað eins og fjallað hefur verið um í kafla Við mat á því hvort skilyrði séu fyrir hendi til að úrskurða mann í nálgunarbann verður að ætla að lögregla og dómarar þurfi að líta til hagsmuna beggja aðila og tilgangs ákvæðisins. Þótt meðalhófsregla stjórnsýslunnar, sem lögfest er í 12. gr. ssl., sé ekki almennt orðuð í lögum um meðferð opinberra mála er enginn vafi á því að hún gildir í íslensku sakamálaréttarfari, án tillits til þess hvort í hlut eiga stjórnvöld, eins og lögregla og ákæruvald, eða dómarar. Meðalhófsreglan felur í sér að aðeins eigi að taka íþyngjandi ákvörðun ef lögmætu markmiði, sem að er stefnt, verður ekki náð með öðru og vægara móti, enda skuli þess gætt að ekki sé farið strangar í sakirnar en nauðsyn ber til. 66 Meðalhófsreglan er einnig áréttuð í 2. mgr. 13. gr. lögreglulaga nr. 90/1996. Þar sem úrræðið hefur ákveðið þvingunareðli og skerðir að nokkru leyti ferðafrelsi einstaklings þá verður að gæta þess að heimildin gangi ekki lengra en nauðsyn krefur og beita verður slíkri heimild með varúð. Einnig verður að gæta að því að brot gegn nálgunarbanni getur varðað þungum viðurlögum, 64 Alþt , A-deild, bls Alþt , A-deild, bls Eiríkur Tómasson: Þvingunarráðstafanir í þágu meðferðar opinberra mála, bls

36 en skv gr. alm. hgl. getur það varðað sektum eða fangelsi allt að einu ári, en fangelsi allt að tveimur árum ef brot er ítrekað eða stórfellt Rökstudd ástæða Samkvæmt 110. gr. a. oml. er það frumskilyrði nálgunarbanns að ástæða sé til að ætla að aðili muni fremja afbrot eða raska friði á annan hátt. Lögreglu þarf því að gruna að aðili muni í náinni framtíð viðhafa ofangreinda háttsemi. Það er þó ekki nægilegt að lögregla hafi ástæðu til að ætla að þessir atburðir muni eiga sér stað heldur verður ástæðan að vera rökstudd. Við gildistöku laga nr. 94/2000 var ekki að finna sambærilegt orðalag í norsku og sænsku ákvæðunum. Í 2. mgr. 1. gr. sænsku laganna um nálgunarbann var kveðið á um heimild til að láta aðila sæta nálgunarbanni ef á grundvelli sérstakra aðstæðna þótti hætta á að sá sem bannið beindist að myndi fremja afbrot, veita eftirför eða ofsækja á annan hátt þann sem banninu var ætlað að vernda. Samkvæmt 222. gr. a. norsku réttarfarslaganna voru skilyrðin þau að á grundvelli sérstakra aðstæðna í tilteknu máli þætti hætta á að sá sem bannið beindist að myndi fremja refsiverðan verknað gegn, ofsækja eða raska á annan hátt friði þess sem vernda átti. 67 Orðalagið rökstudd ástæða er hvergi að finna annars staðar í lögum um meðferð opinberra mála. Hins vegar má finna orðalagið rökstuddur grunur í 97. og 98. gr. oml., sem kveða á um heimild lögreglu til handtöku, og í 103. gr. sem fjallar um skilyrði þess að aðila verði gert að sæta gæsluvarðhaldi. Orðalagið hefur verið skýrt á sambærilegan hátt í öllum ákvæðunum. Talið hefur verið ljóst að eitthvað meira þurfi að koma til en grunsemdir einar. Þar sem aðstæður að baki aðgerðum lögreglu við handtöku og krafa um gæsluvarðhald kalla oft á skjóta ákvörðun hefur ekki verið talin þörf á að gera þá kröfu að grunur styðjist við óyggjandi rök heldur verði að skýra orðalagið svo að bann sé lagt við því að beita ofangreindum aðgerðum ef ekkert, sem hönd er á festandi og fram hefur komið í málinu, bendir til að sá sem á að handtaka eða úrskurða í gæsluvarðhald hafi framið afbrot. Til dæmis yrði það eitt ekki talið nægilegt að hann hefði gerst sekur um sams konar brot áður. Þá er talið að það þurfi ekki að liggja ljóst fyrir við handtöku eða þegar krafist er gæsluvarðhalds, hvað það er nákvæmlega sem hann hefur gerst sekur um. Telja verður að hægt sé að styðjast við svipaðar skýringar á orðalaginu rökstudd ástæða í 110. gr. a. þó að við beitingu ákvæða 97., 98. og 103. gr. oml. sé rætt um grun lögreglu um að aðili hafi þegar framið afbrot. Af því má leiða að lögregla verður að styðjast við meira en grunsemdir sínar um að aðili muni fremja brot eða raska friði. Ekki verður talið að lögregla 67 Sænska ákvæðið er óbreytt að því er þetta varðar. Orðalagi norska ákvæðisins var breytt árið 2003 og það einfaldað en nánar verður fjallað um það síðar. 36

37 geti haft ástæðu til að ætla að aðili muni fremja brot eða raska friði annars manns, nema hann hafi viðhaft slíka háttsemi þá þegar. Nálgunarbanni er ætlað að vernda aðila fyrir ofsóknum, ógnunum og koma í veg fyrir ofbeldi. Af þeim sökum þarf lögregla að bregðast skjótt við þegar nálgunarbanni er beitt og er því ekki hægt að gera kröfu um að lögregla telji yfirgnæfandi líkur á því að aðili muni fremja brot eða raska á annan hátt friði. Með því að styðjast við orðalagið rökstudd ástæða hefur löggjafinn sett ströng skilyrði fyrir beitingu nálgunarbanns. Frumskilyrði þess að hægt sé að beita úrræðinu er því sambærilegt frumskilyrði fyrir heimild lögreglu til handtöku og þess að aðila verði gert að sæta gæsluvarðhaldi. Þetta á við þó að nálgunarbann sé ekki bein þvingunaraðgerð og sé vægara úrræði en handtaka og gæsluvarðhald, en með beitingu nálgunarbanns er aðeins verið að skerða að hluta til ferðafrelsi einstaklings en ekki athafnafrelsi hans eins og á við um handtöku og gæsluvarðhald. Grunur lögreglu um að aðili muni fremja brot eða raska friði getur byggst á fyrri hegðun manns sem krafan beinist gegn og samskiptum hans við þann sem vernda á með banninu. Við matið geta komið til álita fyrri afbrot, hótanir, ögranir og önnur atriði sem geta gefið vísbendingu um það sem koma skal eða kann að vera í vændum. 68 Af dómaframkvæmd má ráða að sá sem bannið beinist gegn verði að hafa viðhaft einhverja háttsemi, framið brot eða raskað friði annars manns í einhvern ákveðinn tíma og af þeim sökum hafi lögregla ástæðu til að ætla að þeirri háttsemi muni ekki linna eða háttsemin muni færast í aukana, ef ekki yrði gripið inn í. Í þessu sambandi má benda á nýlegan dóm Hæstaréttar. Hrd. 20. desember 2007 (660/2007). Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu krafðist þess að X yrði gert að sæta nálgunarbanni í 6 mánuði. Krafan var byggð tveimur kærum sem A lagði fram, önnur vegna líkamsárásar á hendur henni en síðari kæran varðaði einnig líkamsárás á hendur dóttur þeirra. Þá lágu einnig fyrir allnokkrar tilkynningar vegna ónæðis, eignaspjalla og hótana af hálfu X. Lögreglustjóri taldi með hliðsjón af gögnum málsins að varnaraðili hefði raskað mjög friði A og valdið henni miklum ótta og ónæði. Um væri að ræða langvarandi og þrúgandi ástand. Þá taldi lögreglustjóri með hliðsjón af atvikum málsins að ekki væri líklegt né sennilegt að varnaraðili léti af hegðun sinni ef ekkert yrði að gert. Lögreglustjóri vísaði til þess að A hefði verulega hagsmuni af því að fá frið fyrir varnaraðila og taldi rökstudda ástæðu til að ætla að hann myndi fremja afbrot gegn konunni eða raska friði hennar á annan hátt. Héraðsdómur féllst á þessar röksemdir lögreglustjóra og komst að þeirri niðurstöðu að X skyldi sæta nálgunarbanni í 3 mánuði. Í niðurstöðu dómsins kemur fram að við matið á því hvort skilyrði ákvæðisins séu uppfyllt verði að líta til fyrri hegðunar þess sem krafan beinist gegn og samskipta hans við þann sem vernda á með banninu. Þá komu til álita ýmis atriði sem gátu veitt rökstudda vísbendingu um það sem koma skyldi eða kynni að vera í vændum. Dómurinn vísar síðan í athugasemdir með frumvarpinu sem varð að lögum nr. 94/2000 þar sem segir að athafnir þær sem séu tilefni nálgunarbanns þurfi í sjálfu sér ekki að vera refsiverðar og að nálgunarbann verði lagt á þótt aðeins megi gera ráð fyrir ónæði af hálfu þess sem bannið beinist að. Dómarinn taldi í ljósi 68 Alþt , A-deild, bls

38 gagna málsins, röksemda sóknaraðila og atvikalýsinga að fram væri komin rökstudd ástæða til að ætla að varnaraðili myndi áfram raska friði fyrrverandi konu sinnar A, og hvorki væri líklegt né sennilegt að varnaraðili lét af hegðun sinni ef ekkert yrði að gert. Hæstiréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms. Í neðangreindum málum hafði lögregla synjað kröfu um nálgunarbann en síðar lagt hana fram eftir að ljóst var að sá sem banninu var ætlað að sæta myndi ekki láta af háttsemi sinni. Hérd. Rvk. 8. júní 2007 (R-283/2007). Y hafði ítrekað tilkynnt ónæði af hálfu X til lögreglu. Um var að ræða 7 tilkynningar á tímabilinu maí til nóvember Ónæðið fólst m.a. í því að X ók í sífellu framhjá húsi Y, klifraði upp á svalir hússins, gekk ítrekað framhjá húsi hennar og stóð fyrir utan það. Þá var einnig um að ræða ítrekaðar sms sendingar. Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hafnaði beiðni um nálgunarbann og tilkynnti kærða það sérstaklega í bréfi. Í bréfinu kom fram að þrátt fyrir þá afstöðu lögreglustjóra þá gæti síendurtekið ónæði/áreiti verið metið á þann hátt að það raskaði svo friði þess manns sem í hlut ætti að ástæða teldist til að bera kröfu um nálgunarbann undir héraðsdóm. Ákvörðun lögreglustjóra var kærð til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins þar sem hún var felld úr gildi. Meðal rökstuðnings fyrir þeirri ákvörðun voru upplýsingar um ætlað áframhaldandi áreiti kærða í garð Y, en um var að ræða færslur í dagbók lögreglunnar frá febrúar og maí árið 2007 um ætlað ónæði kærða í garð Y. Lögreglustjóri gerði því kröfu um nálgunarbann fyrir héraðsdómi og féllst dómurinn á kröfu lögreglustjóra að öðru leyti en varðaði vinnustað Y. Í málinu hafði lögregla áður metið það svo að skilyrðum ákvæðisins væri ekki fullnægt þrátt fyrir ítrekað ónæði af hálfu kærða í garð Y. Eftir að lögregla sendi X bréf um höfnun á beiðni um nálgunarbann hélt ónæðið áfram og gaf það tilefni til að ætla að X myndi viðhalda áframhaldandi ónæði. Á svipað reyndi í úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur frá árinu Hérd. Rvk. 26. apríl 2006 (R ). Lögreglustjórinn í Reykjavík gerði kröfu um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni. Krafan byggðist á því að síðastliðinn mánuð höfðu Y og Z sætt meintu ónæði og ofsóknum frá X. Y og Z höfðu áður óskað eftir því við lögreglu að X yrði gert að sæta nálgunarbanni en lögregla synjaði beiðninni. Sú beiðni grundvallaðist á tveimur tilkynningum til lögreglu vegna hótana af hendi X. Eftir að lögregla synjaði um beiðnina bárust henni sex tilkynningar um hótanir, ólæti og skemmdarverk af hálfu X. Lögreglustjórinn taldi því forsendur hafa breyst frá því embættið synjaði um kröfu um nálgunarbann og þóttu málsatvik bera með sér að rökstuddur grunur væri fyrirliggjandi um að C hefði undanfarna mánuði raskað mjög friði og daglegu lífi Y og Z og valdið þeim ótta og ónæði. Taldi lögregla að um væri að ræða langvarandi og þrúgandi ástand, sem væri nokkuð sveiflukennt en virtist frekar vera að færast í aukana. Lögregla taldi því hvorki líklegt né sennilegt að X léti af hegðun sinni ef ekkert yrði að gert. Héraðsdómur féllst á kröfu lögreglu og var X gert að sæta nálgunarbanni í 3 mánuði. Til að hægt sé að meta hvort skilyrði ákvæðisins séu uppfyllt verður krafa lögreglu að vera studd haldgóðum og áreiðanlegum gögnum. Af þeim sökum getur krafa um nálgunarbann ekki verið reist á því einu að aðili óttist annan mann, heldur verða að vera fyrir hendi gögn sem styðja þann grun að maður muni í framtíðinni fremja afbrot eða raska friði 38

39 þess sem á að vernda. 69 Fyrr á þessu ári staðfesti Hæstiréttur úrskurð héraðsdóms þar sem manni var gert að sæta nálgunarbanni en grundvöllur kröfunnar var rannsókn lögreglu á grófu kynferðis- og ofbeldisbroti sem kærði var undir rökstuddum grun um að hafa framið gagnvart þáverandi sambýliskonu sinni. Hrd. 7. febrúar 2008 (58/2008). X hafði verið ákærður fyrir gróft ofbeldisbrot gagnvart Y, en einnig var til rannsóknar hjá lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu kæra Y vegna ætlaðrar kynferðislegrar þvingunar af hálfu X gagnvart Y. Héraðsdómur féllst á kröfu lögreglustjóra um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni í 6 mánuði. Úrskurðurinn sætti kæru til Hæstaréttar sem staðfesti hann. Í niðurstöðu Hæstaréttar var tekið fram að af orðalagi 110. gr. a. mætti ráða að beita mætti nálgunarbanni ef gögn þau sem lögð væru fram um fyrri hegðun manns, veittu vísbendingu um að hættan á því að maður muni fremja afbrot eða raska á annan hátt friði þess manns sem í hlut á, væri bæði raunveruleg og nærtæk. Einn dómari skilaði sératkvæði og vildi hann fella hinn kærða úrskurð úr gildi. Dómarinn taldi að eðli hinna ætluðu brota væri með þeim hætti að ekki væri sjáanleg hætta á að X héldi þeim áfram eftir að sambúð þeirra Y lauk. Þá benti dómarinn á að engin gögn sem lögð höfðu verið fram í málinu bentu til þess að X hefði áreitt Y eftir að hann losnaði úr gæsluvarðhaldi. Dómarinn taldi kæru Y á hendur X um að hafa beitt hana ofbeldi í tengslum við kynlífsathafnir meðan á sambúð þeirra stóð og hann hefði neitað, gætu ekki talist nægilegur grundvöllur til að skerða nú, eftir að sambúð væri lokið, frelsi hans á þann hátt sem krafist var. Kærði, X, var látinn sæta nálgunarbanni í 6 mánuði, frá 31. janúar til 31. júlí. Þann 31. júlí lagði lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu fram kröfu um að X yrði áfram gert að sæta nálgunarbanni í 3 mánuði, en þeirri kröfu hafnaði héraðsdómur. Úrskurður héraðsdóms var kærður til Hæstaréttar sem staðfesti hann. Hrd. 7. ágúst 2008 (423/2008). Krafa lögreglunnar byggðist á því að upphaflega hefði verið talið að rannsókn málsins yrði lokið innan 6 mánaða. Af því hefði ekki orðið og hefði kærandi óskað eftir framlengingu kröfunnar. Kærði hafði að mestu virt nálgunarbannið en hann hafði hins vegar haft samband við kæranda í tengslum við sambúðarslit þeirra, án þess að nauðsyn þætti til, enda voru báðir aðilar með lögmann. Lögreglan mat það svo í ljósi meints ofbeldis á hendur kæranda, sem þótti í senn hafa verið alvarlegt og langvarandi, að enn væru skilyrði fyrir nálgunarbanni og einnig með hliðsjón af tilgangi lagagreinarinnar. Lögreglan taldi að áframhaldandi nálgunarbann væri réttlætanlegt í málinu, til að bregðast við ætluðu heimilisofbeldi og taldi kæranda hafa verulega hagsmuni af því að fá áfram frið fyrir kærða. Héraðsdómur féllst ekki á að áframhaldandi nálgunarbann yrði lagt á vegna dráttar á rannsókn málsins. Dómurinn taldi að þrátt fyrir að fullnægjandi rök hefðu á sínum tíma verið fyrir því að nálgunarbanni yrði beitt í því skyni að vernda Y gagnvart X, væru þær forsendur ekki lengur fyrir hendi. Dómurinn taldi engin gögn styðja það að ætla mætti að X myndi fremja afbrot gagnvart Y eða raska á annan hátt friði hennar. Þvert á móti taldi dómurinn að gögn málsins bentu til að X hefði látið af áreitni gagnvart konunni eftir sambúðarslit þeirra og virt nálgunarbannið. Úrskurður héraðsdóms var kærður til Hæstaréttar. Hæstiréttur staðfesti úrskurðinn, en einn dómari skilaði sératkvæði og vildi fallast á kröfu lögreglu. Taldi hann að þegar hafður væri í huga tilgangur lagagreinarinnar og það að hin tímabundna skerðing á frelsi X sem farið væri fram á, gengi ekki lengra en nauðsyn bæri til, væru fyrir hendi skilyrði til að fallast á beiðni lögreglu. Þá vísaði hann til orðalags ákvæðisins og lögskýringagagna og taldi að 69 Alþt , A-deild, bls

40 af þeim mætti ráða af ef gögn málsins veittu vísbendingu um að hættan á því að maður muni fremja afbrot eða raska á annan hátt friði þess manns sem í hlut á, væri bæði raunveruleg og nærtæk, þá ætti að beita nálgunarbanni. Þessi niðurstaða Hæstaréttar var umdeild. Að mati dómsins hafði kærði virt fyrra nálgunarbann og voru því liðnir rúmlega 6 mánuðir frá því síðasta brot átti sér stað. Taldi Hæstiréttur því ekki ástæðu til að ætla að brotaþoli þyrfti á frekari vernd að halda. Það sem er gagnrýnisvert í niðurstöðu héraðsdóms og meirihluta Hæstaréttar er að við matið á því hvort skilyrðum ákvæðisins væru fullnægt er hvorki litið til þeirra hagsmuna sem lágu að baki kröfunni, né tilgangs ákvæðisins. Við mat á því hvort skilyrði ákvæðisins séu fyrir hendi verður að líta til þessara atriða. Það verður því ekki hjá því komist að hallast frekar að niðurstöðu dómarans sem skilaði sératkvæði. Í sératkvæðinu vísar dómarinn, til stuðnings niðurstöðu sinni, í lögskýringargögn og taldi hann að með hliðsjón af tilgangi ákvæðisins og þeirri tímabundnu skerðingu á frelsi varnaraðila væri skilyrðum ákvæðisins fullnægt. Þegar litið er til tilgangs úrræðisins og hagsmunir beggja aðila eru bornir saman, leiðir það til þess að hagsmunir brotaþola hljóta að vega þyngra. Það er því ljóst að með orðalaginu rökstudd ástæða eru gerðar strangar kröfur fyrir beitingu úrræðisins og við það mat er ekki litið til tilgangs úrræðisins og markmiðs með setningu ákvæðanna. 70 Telja verður að dagbókarfærslur lögreglu þar sem fram koma tilkynningar um ónæði eða ofbeldi og lögregluskýrslur þar sem fram kemur að óskað hafi verið eftir aðstoð lögreglu, ættu að vera fullnægjandi gögn í þessum skilningi. Sama má segja ef aðili hefur lagt fram kæru á hendur þeim sem krafa um nálgunarbann beinist gegn, sjá þó neðangreindan úrskurð Héraðsdóms Suðurlands. Hérd. Suðl. 8. október 2002 (R-22/2002). Sýslumaðurinn á Selfossi lagði fram kröfu um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni. Sýslumaður taldi að rökstudd ástæða væri fyrir hendi til að ætla að X myndi raska friði Y, en X og Y höfðu slitið samvistum tveimur mánuðum áður. Krafan var byggð á því að X hafði hótað Y, setið fyrir henni og valdið henni ónæði og ugg. Y hafði tvívegis leitað aðstoðar lögreglu vegna hótana og vegna þess að X veitti henni eftirför. Þá hafði hún einnig leitað til lögreglu vegna töku X á munum og gögnum af fyrrverandi sameiginlegu heimili þeirra og vegna gruns um að hann hefði skemmt bifreið Y. Sýslumaður lagði fram endurrit úr dagbók lögreglu vegna þessara tilvika. Héraðsdómur taldi ljóst að ónæðið sem Y taldi sig hafa orðið fyrir af hálfu X tengdist ágreiningi og deilum þeirra vegna skilnaðar. Þá nefndi dómurinn að ásakanir og kærur hefðu gengið á báða bóga milli X og Y. Hins vegar þótti dóminum ekki fram komin haldgóð og áreiðanleg gögn um meintar hótanir X í garð Y og engin gögn væru fyrir hendi sem sýndu fram á að X hefði beitt hana ofbeldi, sýnt ofbeldisfulla hegðun gagnvart henni eða raskað friði hennar með þeim hætti að skilyrði ákvæðisins væru uppfyllt. Var kröfunni því hafnað. 70 Nánar verður rætt um orðalagið rökstudd ástæða í kafla 4, sem fjallar um gildistöku nýrra laga um nálgunarbann. Í kafla 5 verður einnig litið til þess hvernig skilyrðum ákvæða um nálgunarbann er háttað í Noregi og Svíþjóð. 40

41 Í þessu máli lágu fyrir dagbókarfærslur lögreglu þar sem fram koma að Y hefði hringt í lögreglu í tilefni þess að X hefði komið á heimilið meðan hún var fjarverandi og tekið þar ýmsa muni. Þá var einnig tilkynning til lögreglu um ósætti milli X og Y og tilkynning um hótun frá X í garð Y en ekkert var aðhafst í því máli. Þá lá einnig fyrir í málinu kæra frá Y vegna skemmda sem hún taldi X hafa unnið á bifreið sinni. Ekki lágu fyrir í málinu frekari gögn um meinta hótun eða áreitni af hálfu X og í ljósi þess að X og Y stóðu í skilnaði og ásakanir og kærur höfðu komið bæði frá X og Y, þótti dómaranum ekki ástæða til að ætla að Y þyrfti á vernd nálgunarbanns að halda. Ef aðeins er um dagbókarfærslur lögreglu að ræða sem kveða á um ónæði eða áreiti má ætla að þær þurfi að vera nokkrar og sé grunur um að aðili hafi framið refsivert brot, t.d. hótun, þá þurfi að liggja meira fyrir í málinu um brotið, sjá eftirfarandi dóm Hæstaréttar frá 2003, en niðurstaðan er þó gagnrýnisverð. Hrd. 2003, bls (359/2003). Lögreglustjórinn á Húsavík lagði fram kröfu um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni. Til stuðnings kröfunni vísaði lögreglustjóri til kæru Y, sambýliskonu X, þann 2. september 2003 og svo kæru hennar frá 9. ágúst Þann 9. ágúst hafði Y óskað eftir aðstoð lögreglu þar sem X hafði gengið berserksgang á heimili hennar, brotið allt og bramlað og veist að henni. Y sýndi þá lögreglu marbletti á lærum og baki, sem hún kvaðst hafa hlotið vegna barsmíða X. Þann 2. september lagði Y fram kæru hjá lögreglunni á Húsavík vegna líkamsárásar og eignaspjalla vegna atviksins 9. ágúst. Þá lagði hún einnig fram kæru vegna líkamsárása, eignaspjalla, annarra kynferðisbrota og fyrir brot á lögum um vernd barna og ungmenna en þessi brot munu hafa átt sér stað yfir nokkurra ára tímabil. Með gögnum málsins voru tvö læknisvottorð. Annað vottorðið er dags. 14. ágúst en þar kemur fram að Y hafi leitað til læknis þann 9. ágúst og hafi hún verið marin og bólgin á læri, yfir gagnauga og á handlegg. Síðara læknisvottorðið var dagsett 2. september en þar lýsti heimilislæknir Y því að hún hefði nokkrum sinnum komið til hans og sýnt honum marbletti og skrámur sem hún kvað hafa verið af völdum X. Héraðsdómur taldi álitaefnið vera til komið að því er virtist vegna ótta Y um að atvikið frá 9. ágúst endurtæki sig. Dómurinn taldi sýslumanninn á Húsavík ekki hafa á nokkurn hátt gert það sennilegt eða líklegt að rökstudd ástæða væri til að ætla að X myndi fremja afbrot eða raska á annan hátt friði Y og barna hennar. Héraðsdómur hafnaði því kröfu sóknaraðila. Þá segir dómurinn í niðurstöðu sinni: Með vísan til þess svo og þess að hér er reitt hátt til höggs af sóknaraðila ber sóknaraðila að greiða allan málskostnað varnaraðila.... Það vekur athygli að í niðurstöðu héraðsdóms er tekið fram að þegar X mætti fyrir dóm var hann allsgáður og kom vel fyrir og í vottorði heimilislæknis X kom fram að hann væri að jafnaði dagfarssprúður þegar hann væri ekki undir áhrifum áfengis. Héraðsdómur hafnaði kröfu lögreglu og staðfesti Hæstiréttur úrskurðinn. Héraðsdómur taldi kröfuna vera fram setta vegna ótta Y um að atvikið frá 9. ágúst endurtæki sig, en samkvæmt lögskýringagögnum er það eitt ekki nægilegt. 71 Í málinu höfðu verið lagðar fram tvær kærur, en önnur kæran tók til atburða sem áttu sér stað 9. ágúst en þá 71 Alþt , A-deild, bls

42 hafði lögreglan komið Y til aðstoðar. Síðari kæran fjallaði um tilvik sem áttu sér stað yfir nokkurra ára tímabil og höfðu ekki sætt sérstakri rannsókn af hálfu lögreglu. Því var aðeins við framburð Y að styðjast að því er þau varðaði. Þó verður að telja að læknisvottorð heimilislæknis Y hefði stutt framburð hennar þar sem hann kvaðst oftsinnis hafa orðið var við áverka á henni sem hún kvað vera að völdum X. Kæra lögð fram af þolanda vegna ofbeldisathafna og læknisvottorð þeim til stuðnings ætti að vera nægileg gögn fyrir lögreglu að styðjast við. Þá verður að gagnrýna þá aðferð héraðsdóms að taka það fram í niðurstöðu sinni að X hafi komið vel fyrir í dómi og að hann sé að jafnaði prúður maður þegar hann er ekki undir áhrifum áfengis. Verður að telja að það geti ekki skipt máli við mat á því hvort skilyrðin eru uppfyllt. Af þessum dómi má sjá að skilyrðin fyrir beitingu úrræðisins eru ströng Muni fremja afbrot eða raska á annan hátt friði Krafan um að lögregla hafi rökstudda ástæðu gildir bæði að því er varðar ástæðu til að ætla að aðili muni fremja afbrot og að hann muni raska friði þess manns sem í hlut á. Við mat á því hvort ástæða sé til að ætla að aðili muni fremja afbrot eða raska á annan hátt friði þess sem bannið er ætlað að vernda er m.a. litið til fyrri hegðunar þess sem bannið beinist að gagnvart þeim sem banninu er ætlað að vernda. Fyrri hegðun getur gefið ýmsar vísbendingar um hvert framhaldið gæti orðið. Hafi aðili ítrekað ónáðað annan aðila yfir tiltekið tímabil má telja að rökstudd ástæða sé til að ætla að hann muni ekki láta af hegðun sinni nema gripið verði inn í með nálgunarbanni, sjá í þessu sambandi eftirfarandi dóm Hæstaréttar. Hrd. 2002, bls. 120 (35/2002). Lögreglustjórinn í Reykjavík gerði kröfu um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni í 12 mánuði. Krafan byggðist á mörgum lögregluskýrslum og öðrum gögnum sem bentu sterklega til þess að X hefði ásótt Y síðasta hálfa árið með ýmsum hætti, s.s. með því að hringja í hana, sitja fyrir henni, ráðast að henni og veita henni áverka, veita henni eftirför, hóta henni, henda steypuhnullungi inn til hennar í gegnum glugga, sparka í hurðar á húsi hennar og aka utan í bíl kærasta hennar. Í héraðsdómi var X gert að sæta nálgunarbanni í 3 mánuði. Í niðurstöðu dómsins kom fram að hann teldi rökstudda ástæðu til að ætla að X myndi ásækja Y, raska friði hennar og jafnvel brjóta gegn henni með alvarlegri hætti ef ekkert yrði gert. Hæstiréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms. Í athugasemdum við 110. gr. a. í greinargerð með frumvarpinu kemur fram að heimilt sé að líta til fyrri afbrota við matið. Í úrskurði Héraðsdóms Austurlands frá árinu 2007, hafði kærði áður hlotið skilorðsbundinn dóm, m.a. vegna brota í garð kæranda. 42

43 Hérd. Austl. 20. mars 2007 (R-6/2007). Lögreglustjórinn á Seyðisfirði gerði kröfu um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni. Krafan byggðist á því að Y kærði X fyrir að hafa hringt í sig nokkrum sinnum. Í kröfu lögreglu kom fram að X hafði áður verið dæmdur í 3 mánaða skilorðsbundið fangelsi vegna brots á 209. gr. alm. hgl. m.a. í garð Y. Í því máli hafði X viðhaft kynferðislegt og klámfengið tal í fjölmörgum símtölum til Y og annarra stúlkna. Héraðsdómur féllst á kröfu um nálgunarbann, m.a. með vísan til rannsóknargagna og fyrri hegðunar X, sbr. fyrrgreindan dóm í máli X. Taldi dómurinn því rökstudda ástæðu til að ætla að X myndi fremja afbrot eða raska á annan hátt friði Y. Með nálgunarbanninu var lagt bann við því að X nálgaðist Y á almannafæri, veitti henni eftirför, hringdi í hana eða setti sig á annan hátt í samband við hana. Af þessum dómi má ráða að hafi aðili áður hlotið dóm fyrir brot gegn þeim sem banninu er ætlað að vernda, geti það talist rökstudd ástæða til að ætla að hann muni fremja afbrot eða raska á annan hátt friði þess aðila síðar. Ef ekki hefði verið um að ræða þennan dóm sem X hlaut, þá hefðu skilyrði nálgunarbanns ekki verið uppfyllt. Hér má einnig benda á neðangreindan úrskurð Héraðsdóms Suðurlands. Hérd. Suðl. 20. febrúar 2002 (R-4/2002). Sýslumaðurinn á Selfossi gerði kröfu um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni. Krafan var m.a. reist á því að lögregla var í eitt skipti kölluð að heimili X og Y vegna ofbeldis X í garð Y. Y mun hafa yfirgefið heimilið og hafði nú aðsetur að S. Að sögn Y hafði X ítrekað raskað friði íbúa S og hefði lögregla þurft að fjarlægja hann af heimilinu. Sýslumaður lét þess getið að X hafði hlotið dóm í Hæstarétti árið 1993, þar sem hann hlaut 6 mánaða fangelsi fyrir líkamsárás gegn konu sem hann sló ítrekað og sparkaði í. Héraðsdómur taldi því með hliðsjón af gögnum málsins að rökstudd ástæða væri til að ætla að X myndi raska friði Y og féllst því á kröfu sýslumanns. Af þessu máli má draga þá ályktun að dómur vegna ofbeldisbrots geti ráðið úrslitum um hvort skilyrðum ákvæðisins sé fullnægt. Í málinu lá ekki fyrir kæra vegna líkamsárásar á hendur Y, heldur hafði lögreglan verið kölluð til að heimili þeirra vegna upplýsinga um að X hefði slegið konu sína í kviðinn. Eftir að Y flutti af heimilinu hafði X ítrekað raskað friði hennar og hafði lögregla þurft að fjarlægja hann af heimilinu, en ekki kemur fram í málinu hvort um mörg tilvik hafi verið að ræða og hvort um hafi verið að ræða friðarröskun sem átti sér stað yfir ákveðinn tíma. Sýslumanni hefur þótt ástæða til að benda á dóm sem kærði hlaut hátt í tíu árum áður vegna ofbeldisbrots. Af þessum úrskurði má einnig ráða að fyrri afbrot þess sem sæta á nálgunarbanni þurfa ekki að hafa beinst að þeim sem banninu er ætlað að vernda. Hafi manni áður verið gert að sæta nálgunarbanni getur það skipt máli við mat á því hvort skilyrðum ákvæðisins sé fullnægt, sjá eftirfarandi dóma Hæstaréttar í þessu sambandi. Hrd. 2002, bls. 269 (44/2002). Hæstiréttur staðfesti úrskurð héraðsdóms um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni. X hafði áður verið gert að sæta nálgunarbanni í 6 mánuði vegna 43

44 síendurtekinna hótana, ofbeldis og eignaspjalla sem beindust að Y og D, þáverandi starfsmanni Y. Eftir að nálgunarbanninu lauk hafði X tekið, að sögn Y, upp þráðinn að nýju. Hafði Y í fjölmörg skipti lagt fram kæru hjá lögreglu á hendur X vegna hótana, ofbeldis og viðvarandi ónæðis. Hrd. 2006, bls (460/2006). Hæstiréttur staðfesti úrskurð héraðsdóms um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni. X hafði áður verið gert að sæta nálgunarbanni og ekki lá annað fyrir en að hann hefði virt það nálgunarbann að frátöldu einu tilviki sem var kært til lögreglu. Eftir að nálgunarbannið rann út mun X hafa viðhaft sams konar framkomu og fyrir tíma nálgunarbannsins. Hafði lögregla m.a. handtekið X í verslun eftir að hann kom þangað inn ógnandi og lét ófriðlega. X hafði einnig farið að heimili A og B, látið ófriðlega, öskrað og verið með ógnandi framkomu. Þá var einnig um að ræða símaónæði af hálfu X, gagnvart A og B. Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu taldi rökstudda ástæðu til að ætla að X myndi brjóta frekar af sér gagnvart A og B ef ekkert yrði gert. Lögreglustjórinn benti á að fyrra nálgunarbannið virtist hafa borið árangur en framkoma eftir að nálgunarbanninu lauk benti hins vegar sterklega til að hann myndi halda áfram þeim upptekna hætti sem hann viðhafði áður. Í síðari dóminum var aðeins um að ræða eitt tilvik þar sem X hafði gengið berserksgang á vinnustað A og heimili þeirra A og B. Það verður að telja óhætt að fullyrða að hefði X ekki áður verið gert að sæta nálgunarbanni þá hefðu skilyrði ákvæðisins ekki verið uppfyllt. Það virðast því ekki vera gerðar jafnmiklar kröfur um að sóknaraðili rökstyðji ástæðu sína fyrir því að ætla að varnaraðili muni fremja afbrot eða raska friði, hafi varnaraðila áður verið gert að sæta nálgunarbanni. Sama má segja ef aðili hefur áður hlotið dóm fyrir brot á nálgunarbanni, sbr. úrskurð Héraðsdóms Suðurlands frá árinu Hérd. Suðl. 11. nóvember 2004 (R-52/2004). Sýslumaðurinn á Selfossi gerði kröfu um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni. Í kröfu sýslumanns kom fram að rökstudd ástæða væri til að ætla að X myndi raska friði Y, en það hafði hann ítrekað gert síðastliðið ár. Að undanförnu hafði hann raskað friði hennar með því að senda henni skilaboð og muni, þ.á m. riffilskot og notaðar sprautur og nálar. Þá hafði hann komið á vinnustað hennar og ítrekað hringt í hana. X var á árinu 2002 gert að sæta nálgunarbanni gagnvart Y í 12 mánuði. Hann braut gegn því nálgunarbanni og hlaut dóm fyrir árið Héraðsdómur taldi að með hliðsjón af gögnum málsins væri fyrir hendi rökstudd ástæða til að ætla að X myndi raska friði Y ef ekki yrði fallist á kröfuna. Var X því gert að sæta nálgunarbanni í 12 mánuði. Athafnirnar sem eru tilefni kröfu um nálgunarbann þurfa ekki að vera refsiverðar í sjálfu sér. Lögregla getur gert kröfu um nálgunarbann þótt aðeins megi gera ráð fyrir ónæði af hálfu þess sem bannið beinist gegn. 72 Í úrskurði Héraðsdóms Vestfjarða frá 2000 þótti dóminum ekki rökstudd ástæða til að ætla að viðkomandi myndi fremja afbrot, en nægilegt væri að rökstudd ástæða væri til að ætla að friði yrði raskað. 72 Alþt , A-deild, bls

45 Hérd. Vestfj. 21. júní 2000 (Ö-2/2000). Sýslumaðurinn á Ísafirði krafðist þess að M yrði gert að sæta nálgunarbanni. Krafan var byggð á kæru K á hendur M vegna ofsókna. Samkvæmt gögnum málsins hafði K margsinnis haft samband við lögreglu til að kvarta undan ónæði og hótunum frá M. Héraðsdómur taldi að ekki lægju fyrir næg sönnunargögn til stuðnings staðhæfingum K um ofsóknir og hótanir M símleiðis. Taldi dómurinn því ekki rökstudda ástæðu til að ætla að M myndi fremja afbrot þótt krafa K yrði ekki tekin til greina. Hins vegar taldi dómurinn að af skýrslum aðila yrði ályktað að M hefði tekið myndir af K án hennar vitundar og gefið börnum þeirra án hennar samþykkis. Þá hafði M einnig tekið myndir af K þar sem hún var á gangi ásamt öðrum manni á lítt fjölförnum stað. Dóminum þótti sú háttsemi M að taka af henni myndir og tilgangur hans með myndatökunni eins og hann hefði lýst henni, vera til þess fallin að raska friði hennar. Taldi dómurinn því skilyrði 110. gr. a. vera uppfyllt um að fyrir hendi væri rökstudd ástæða til að ætla að friði yrði raskað. Í athugasemdum við 110. gr. a. í greinargerð með frumvarpinu kemur þó fram að sé um að ræða athafnir sem eru ekki í sjálfu sér refsiverðar verði þó að gera nokkrar kröfur og nægir því ekki að búist sé við smávægilegum ama. Af dómaframkvæmd má ráða að það þarf að vera um endurteknar athafnir að ræða sem hafa átt sér stað yfir ákveðið tímabil og valda verulegu ónæði í garð þess sem banninu er ætlað að vernda. Hérd. Norðeyst. 10. júní 2003 (Ö-2/2003). Sýslumaðurinn á Húsavík gerði kröfu um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni í 6 mánuði, þannig að lagt yrði bann við því að X væri í símasambandi við Y og eins að X léti af sendingum sms skilaboða til Y. Krafan byggðist á því að á árstímabili hafði Y borist 729 sms sendingar úr símanúmeri X og við þinghald voru lögð fram viðbótargögn sem sýndu að á tveimur dögum hafði X hringt 112 sinnum í heima- eða farsíma Y. Y bar því við að ónæðið væri sérstaklega bagalegt þar sem hann þyrfti að nota símann við vinnu sína. Héraðsdómur féllst ekki á kröfu sýslumanns. Í niðurstöðunni segir: Tilefni nálgunarbanns þarf ekki endilega að vera rakið til refsiverðrar háttsemi og nálgunarbann verður lagt á þótt einungis megi gera ráð fyrir ónæði af hálfu þess sem bannið beinist gegn. Að þessu leyti verður því að gera nokkrar kröfur og ekki nægir að búast megi við smávægilegum ama. Þá taldi héraðsdómur að skilaboðasendingarnar teldust ekki óhóflegar þar sem málsaðilar ættu barn saman. Síðan segir dómurinn: Jafnframt er ekki hægt að fallast á það að slíkur fjöldi sms skilaboða, uppfylli þær ströngu kröfur sem felast í ákvæði 110. gr. a laga nr. 19, 1991 til þess að sá sem nálgunarbannsbeiðni beinist gegn raski friði þess sem í hlut á. Hrd. 15. janúar 2008 (18/2008). X og Y höfðu slitið sambúð árið 2006, en þau átti saman tvö börn. Ári síðar lagði Y fram kæru á hendur X vegna hótana og brota gegn friðhelgi einkalífs hennar og barna þeirra. Y kvað X hafa allt frá sambúðarslitunum valdið ónæði á heimilinu með daglegum símasamskiptum, auk þess sem hann veitti henni eftirför, biði hennar utan heimilis og væri á ferðinni nærri heimilinu. Y taldi þetta ónæði hafa aukist til muna eftir að X flutti í næsta nágrenni við hana. Þá fullyrti Y einnig að X væri með hótanir í garð hennar. X mótmælti kröfunni og neitaði því að hafa valdið henni ónæði eða brotið gegn friðhelgi einkalífs hennar. Hann tók það fram að hann þyrfti að aka oft framhjá heimili hennar til að koma að eigin heimili og hann hefði auk þess reynt að hafa samband við börn sín símleiðis og með sms skeytum. Lögreglustjórinn í Borgarnesi gerði kröfu um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni í eitt ár. Héraðsdómur hafnaði kröfunni. Í niðurstöðu héraðsdóms vísaði dómurinn í athugasemdir við ákvæðið í frumvarpi til laganna. Þá benti dómurinn á að gerðar væru nokkrar kröfur að þessu leyti og ekki nægi að búist sé við smávægilegum ama. Við ákvörðunina um hvort aðila skuli gert að sæta nálgunarbanni verði að hafa til hliðsjónar ofangreind ummæli í lögskýringargögnum og gæta að því að nálgunarbann felur í sér takmörkun á athafna- og ferðafrelsi þess sem því þarf að sæta. Verði því löghelguð réttindi ekki takmörkuð frekar en efni standa til hverju sinni. 45

46 Héraðsdómur taldi það óhjákvæmilegt að X og Y hafi þurft vegna barnanna að eiga með sér samskipti af einhverju tagi. Þótti dóminum því ekki komin fram næg ástæða til að taka kröfuna til greina. Hæstiréttur staðfesti úrskurð héraðsdóms. Þau tilvik sem eru undanfari kröfu um nálgunarbann verða að hafa verið endurtekin og átt sér stað yfir ákveðið tímabil. Því verður að telja að ekki sé nóg að um eitt tilvik sé að ræða. Krafa um nálgunarbann verður einnig að koma fljótlega eftir að síðasta brot átti sér stað ef ekki er um viðvarandi háttsemi að ræða. Í neðangreindum dómi Hæstaréttar hafði krafa um nálgunarbann verið sett fram árið 2001 en síðasta brot kærða átti sér stað árið Hrd. 2001, bls (137/2001). Lögreglan í Reykjavík hafði til rannsóknar mál sem varðaði meinta tilraun X til manndráps eða líkamsárás, svo að varðaði við 2. mgr gr. alm. hgl., en hann var grunaður um að hafa stungið Z með hnífi. Samkvæmt málaskrá lögreglunnar voru hvorki X né Z kærendur né kærðir fyrir nein brot eftir það. Réttargæslumaður Z fór þess á leit við embætti lögreglustjóra að krafist yrði nálgunarbanns á X gagnvart Z. Embætti lögreglustjóra hafnaði þeirri kröfu. Réttargæslumaður kærði synjun lögreglustjóra til dómsmálaráðuneytisins sem felldi ákvörðun lögreglustjóra úr gildi. Lögreglustjórinn gerði þá kröfu um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni. Samkvæmt gögnum málsins neitaði kærði sök í framangreindu líkamsárásarmáli. Meðal gagna málsins var samantekt lögreglunnar um mál þar sem kærði hafði komið við sögu lögreglunnar frá árinu Málin vörðuðu líkamsárásir og hótanir og voru ýmist svo að kærði var kærandi eða þolandi. Í einu tilvikinu var það Z sem var kærður fyrir að stinga X með skærum. Héraðsdómur hafnaði kröfunni og taldi að öll þessi mál væru smávægileg og hefðu ekki gefið tilefni til málsóknar eða annarra aðgerða af hálfu lögrelgu. Frá árinu 2000 hafði verið lögð fram ein lögregluskýrsla þar sem Z kærði X fyrir hótanir en ekki var að sjá að hún hefði gefið lögreglu tilefni til aðgerða frekar en málin frá Dómurinn sagði svo í niðurstöðu sinni: Samkvæmt 110. gr. a laga um meðferð opinberra mála er heimilt að leggja nálgunarbann á mann ef rökstudd ástæða er til að ætla að hann muni fremja afbrot eða raska á annan hátt friði þess manns sem í hlut á. Gögn þau, sem lögð hafa verið fyrir dóminn, benda ekki til þess að ástæða sé til að ætla að kærði muni brjóta af sér gagnvart framangreindum manni eða raska friði hans. Skærur þeirra á milli áttu sér stað fyrir tveimur árum og ekkert virðist hafa gerst þeirra á milli eftir atvikið í janúar sl. en þar neitar kærði sökum, eins og rakið var. Í úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur frá árinu 2006 höfðu athafnir þær sem voru tilefni kröfu um nálgunarbann átt sér stað þremur mánuðum áður en krafan var sett fram. Það var þó ekki því til fyrirstöðu að dómari samþykkti kröfu lögreglustjóra. Hérd. Rvk. 30. júní 2006 (R-327/2006). Lögreglustjórinn í Reykjavík gerði kröfu um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni í 6 mánuði. Grundvöllur kröfunnar var rannsókn lögreglu á nokkrum kærum Y á hendur X, m.a. fyrir húsbrot og líkamsárásir frá byrjun árs Y hafði fyrst lagt fram kæru í mars árið 2006 vegna atvika sem áttu sér stað í byrjun árs Í greinargerð lögreglu voru talin fjögur tilvik þar sem lögregla var kvödd að heimili Y og var síðasta tilvikið skráð í mars árið Héraðsdómur samþykkti kröfu lögreglu um nálgunarbann þótt liðnir væru 3 mánuðir frá því meint brot X og ónæði í garð Y átti sér stað. Dómurinn taldi að þó þessi tími væri liðinn þætti nauðsynlegt að tryggja að X léti af háttsemi sinni. Taldi héraðsdómur að rökstuddur grunur væri fyrir hendi um að X myndi á ný raska friði Y. 46

47 Í Hrd. 7. febrúar 2008 (58/2008) voru aðeins liðnar nokkrar vikur frá því kærði framdi síðast ætlað ofbeldisbrot gagnvart þeim sem banninu var ætlað að vernda. Hæstiréttur staðfesti úrskurð héraðsdóms um að kærða yrði gert að sæta nálgunarbanni í 6 mánuði. Í Hrd. 7. ágúst 2008 (423/2008) var síðan krafist framlengingar á nálgunarbanni sem X hafði verið gert að sæta í ofangreindu máli. Hæstiréttur staðfesti úrskurð héraðsdóms þar sem framlengingu nálgunarbanns var hafnað. Héraðsdómur taldi gögn málsins benda til þess að X hefði látið af áreitni gagnvart Y eftir að þau slitu sambúð og virt nálgunarbannið sem var að renna út. Þá voru rúmlega 6 mánuðir frá því síðasta brot átti sér stað. 73 Ekki er gerð krafa um að sekt aðila sé sönnuð í þeim málum sem eru tilefni af kröfu um nálgunarbann, enda er tilgangur nálgunarbanns ekki að refsa fyrir framin afbrot, heldur að veita þolanda ofbeldis eða ofsókna skjóta vernd og fyrirbyggja frekari árásir. 74 Oftast er krafa um nálgunarbann lögð fram á meðan meint brot þess sem banninu er beint að er í rannsókn. Hérd. Rvk. 11. desember 2000 (R-479/2000). Lögreglustjórinn í Reykjavík gerði kröfu um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni í 6 mánuði. Grundvöllur kröfunnar var rannsókn lögreglu á mörgum kærum er vörðuðu meint brot X gagnvart starfsmönnum Y og börnum sem þar voru vistuð. X var gefinn kostur á að tjá sig um kröfuna og kvaðst hún samþykkja hana, en verjandi hennar mómælti henni og kvað engar sönnur vera komnar fram varðandi hegðun hennar enda hefði engin sönnunarfærsla farið fram. Héraðsdómur féllst ekki á þau rök verjanda X að réttmæti kröfunnar væri háð því að fullnaðar sönnur væru komnar fram um framferði X sem var grundvöllur kröfunnar. Héraðsdómur féllst því á kröfu lögreglustjóra. Hérd. Austl. 31. maí 2006 (R-17/2006). Lögreglustjórinn á Eskifirði gerði kröfu um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni. Krafan var reist á því að X hafði ítrekað birst óboðinn á heimili Y, hafst þar við gegn vilja hennar og hótað henni þar og ögrað í votta viðurvist. Þá var X einnig undir rökstuddum grun um að hafa lagt hendur á Y. X mótmælti kröfunni og taldi staðhæfingar Y algerlega ósannaðar. Héraðsdómur féllst á kröfu lögreglustjóra og taldi með vísan til rannsóknargagna og þess sem fram var komið í málinu að rökstudd ástæða væri til að ætla að X myndi fremja afbrot eða raska á annan hátt friði Y. Hrd. 2006, bls. 708 (88/2006). A hafði ítrekað lagt fram kærur vegna líkamsárásar af hendi X og voru þau mál til rannsóknar hjá lögreglu. Lögreglustjórinn í Reykjavík lagði fram kröfu um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni. X mótmælti kröfunni og kvað kærur A vera reistar á einhliða frásögnum hennar. Héraðsdómur féllst á kröfu lögreglustjóra og var X úrskurðaður í nálgunarbann í 6 mánuði. Hæstiréttur staðfesti úrskurð héraðsdóms. Hérd. Rvk. 3. ágúst 2007 (R-357/2007). Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu gerði kröfu um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni. Krafan var reist á fjölda tilvika allt frá árinu 2000 um ónæði og ofbeldi af hálfu X í garð Y. Y hafði a.m.k. átta sinnum lagt fram kæru hjá lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu á þessu tímabili en málin höfðu ýmist verið felld niður með vísan til 112. gr. oml. eða rannsókn hafði verið hætt með vísan í 76. gr. oml. X mótmælti 73 Þessir dómar voru til umfjöllunar og reifaðir í kafla Alþt , A-deild, bls

48 umræddum tilvikum sem röngum og benti á að þau hefðu ekki leitt til sakfellingar. Þrátt fyrir það féllst héraðsdómur á kröfu lögreglustjóra um nálgunarbann. Í öllum þessum málum voru meint brot þess sem banninu var beint að í rannsókn þegar kafa um nálgunarbann fór fram. Önnur sjónarmið voru uppi í Hrd. 2003, bls (359/2003), sem reifaður er hér að framan. Í því máli höfnuðu héraðsdómur og Hæstiréttur kröfu lögreglustjórans á Húsavík um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni. Fyrir lá í málinu að Y hafði lagt fram tvær kærur á hendur X vegna m.a. líkamsárása, eignaspjalla og kynferðisbrota. Til stuðnings kröfu lögreglustjóra voru lögð fram tvö læknisvottorð sem staðfestu frásögn Y um meint ofbeldi af hendi X. Þrátt fyrir það töldu héraðsdómur og Hæstiréttur það hvorki sennilegt né líklegt að rökstudd ástæða væri til að ætla að X myndi fremja afbrot eða raska á annan hátt friði Y. Þá er rétt að minnast á sératkvæðið í Hrd. 7. febrúar 2008 (58/2008) sem reifaður var hér að framan. Þar vildi einn dómari fella úrskurð héraðsdóms um nálgunarbann úr gildi. Dómarinn taldi að kæra Y á hendur X vegna meints ofbeldis í tengslum við kynlífsathafnir meðan á sambúð þeirra stóð og hann hafði synjað fyrir, gætu ekki talist nægilegur grundvöllur til að skerða nú, eftir að sambúið væri lokið, frelsi hans á þann hátt sem krafist var. Þessi niðurstaða dómarans gengur þvert á dómaframkvæmd þar sem ekki hefur verið talið nauðsynlegt að sanna sekt þess sem krafist er að sæti nálgunarbanni, heldur sé nægilegt að fyrir hendi sé grunur um refsivert brot gagnvart þeim sem banninu er ætlað að vernda. Eins og að ofan sagði þá er það skilyrði að lögregla hafi rökstudda ástæðu til að ætla að aðili muni fremja afbrot eða raska friði. Það er ljóst að ekki þarf að vera fyrir hendi rökstuddur grunur um að aðili muni bæði fremja afbrot og raska friði heldur er nægilegt að grunurinn beinist annað hvort að því að aðili muni fremja afbrot eða raska friði, sjá í þessu sambandi úrskurð Héraðsdóms Vestfjarða. Hérd. Vestfj. 21. júní 2000 (Ö-2/2000). Sýslumaðurinn á Ísafirði gerði kröfu um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni. Krafan var reist á kæru Y fyrir ofsóknir af hálfu X. Að sögn Y hafði X tekið skilnaði þeirra illa og reynt að fá hana til að koma aftur heim. Síðar hafi samskipti þeirra versnað og hafi X þá hótað henni. Hún kvaðst þá hafa leitað til lögreglu en hætt við að kæra þar sem hann hafði beðið hana afsökunar. Eftir nokkurn tíma hafi X svo byrjað að hringja og ónáða hana. Þá átti hann að hafa tekið af henni myndir og gefið börnum þeirra. Hann mun síðan hafa tekið af henni myndir þar sem hún var á gangi með manni í fjörunni. Í niðurstöðu héraðsdóms kom fram að ekki lægu fyrir sönnunargögn til stuðnings staðhæfingu Y um ofsóknir og hótanir af hálfu X. Dómurinn taldi því ekki liggja fyrir rökstudd ástæða til að ætla að hann myndi fremja afbrot. Hins vegar taldi dómurinn að sú háttsemi X að taka myndir af Y fyrir börnin vera til þess fallin að raska friði hennar. Héraðsdómur féllst því á kröfu lögreglu um nálgunarbann þar sem fyrir hendi væri rökstudd ástæða til að ætla að friði yrði raskað. 48

49 Kröfugerð í höndum lögreglu Það er lögregla sem gerir kröfu um nálgunarbann, sbr. 1. mgr gr. b. oml. Þeir aðilar sem nálgunarbanni er ætlað að vernda hafa því ekki rétt, lögum samkvæmt, til að leita eftir því sjálfir fyrir dómi að aðili sæti nálgunarbanni. Almennt er gert ráð fyrir því að frumkvæði að kröfu um nálgunarbann komi frá þeim sem njóta á verndar þess en það er þó ekki skilyrði. Í úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur frá árinu 2001 hélt varnaraðili því fram að vísa ætti kröfu um nálgunarbann frá m.a. með þeim rökum að enginn kærenda hefði krafist nálgunarbanns, þeir hefðu aðeins krafist refsingar. Hérd. Rvk. 8. mars 2001 (R-89/2001). Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu gerði kröfu um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni gagnvart Y, Z og W. Grundvöllur kröfu lögreglu voru þrjú mál sem hún hafði til rannsóknar sem vörðuðu meint símaónæði af hálfu X en Y, Z og W höfðu ítrekað kært símaónæði til lögreglu og hafði rannsókn hennar leitt í ljós að hringt hafði verið úr heimasíma X og GSM síma sem hún hafði haft til umráða. Héraðsdómur féllst á kröfu lögreglu og benti m.a. á að skv gr. b. oml. gerði lögregla kröfu um nálgunarbann. Dómurinn féllst ekki á að lagaákvæðið yrði skilið þannig að krafa um nálgunarbann sætti aðeins dómsmeðferð ef hún væri sett fram af þeim sem nyti verndar samkvæmt því. Í athugasemdum við ákvæðið í greinargerð kemur fram að lögregla geti óbeðin krafist þess að aðila verði gert að sæta nálgunarbanni ef slíkt þykir nauðsynlegt. Þá voru hafðar í huga þær aðstæður ef aðila er ókleift að setja fram slíka beiðni vegna tengsla eða sambands við þann sem krafa beinist gegn. 75 Mikill meirihluti þeirra mála sem eru tilefni kröfu lögreglu um nálgunarbann eru heimilisofbeldismál en í þeim málum er oft líklegra en ella að brotaþoli færist undan því að kæra hinn brotlega. Ástæður þess geta verið margar, t.d. ef brotaþoli er háður brotamanni fjárhagslega eða óttast hann 76 og er því nauðsynlegt að lögregla hafi slíka heimild til að leggja að eigin frumkvæði fram kröfu um að aðila verði gert að sæta nálgunarbanni. Óski aðili eftir því að lögregla leggi fram kröfu um að maður skuli sæta nálgunarbanni fyllir beiðandi út eyðublað hjá lögreglu þar sem fram kemur beiðni um að lögregla geri kröfu fyrir héraðsdómi um nálgunarbann. Á eyðublaðinu þarf að koma fram hver gerir kröfuna og hverjum eigi að vera gert að sæta nálgunarbanni. Þá þarf að taka fram ósk aðila um hvert inntak bannsins eiga að vera, þ.e. bann við að viðkomandi nálgist tiltekinn stað eða svæði og/eða að viðkomandi setji sig með öðru móti í samband við beiðanda. Beiðandi þarf að færa fram rökstuðning fyrir beiðni sinni og tiltaka þá hvaða ástæður liggja að baki beiðninni og af 75 Alþt , A-deild, bls Alþt , A-deild, bls

50 hverju hann telji að aðili muni fremja afbrot eða raska á annan hátt friði gagnvart sér. 77 Eftir að beiðnin hefur borist lögreglu metur lögregla hvort hún telji skilyrðum ákvæðisins fullnægt. Samþykki lögregla beiðni leggur hún fram kröfu þess efnis fyrir héraðsdóm. Hvergi í lögunum er mælt fyrir um stöðu beiðanda ef lögregla hafnar beiðni hans um nálgunarbann. Í nefndaráliti frá allsherjarnefnd um nálgunarbann bendir nefndin á að synjun lögreglu um að krefjast nálgunarbanns sé kæranleg til dómsmálaráðherra. Ástæðan fyrir þessari kæruleið er sú að lögreglan heyrir undir dómsmálaráðherra. Í framkvæmd eru það þó lögreglustjóri, eða löglærðir fulltrúar hans, sem leggja fram kröfu fyrir héraðsdóm. Þar sem ákvæðum um nálgunarbann er skipað í lög um meðferð opinberra mála hefði verið eðlilegast ef það hefði komið fram í ákvæðinu að lögreglustjóri, sem handhafi ákæruvalds, hefði það hlutverk að gera kröfu um nálgunarbann en ekki lögregla. Þá hefði synjun lögreglustjóra um að krefjast nálgunarbanns sætt kæru til ríkissaksóknara, sem er æðsti handhafi ákæruvalds og fer með eftirlit mála sem sæta rannsókn hjá lögreglu. Aðrar ákvarðanir sem lögreglustjóri tekur á grundvelli laga um meðferð opinberra mála, svo sem um frávísun kæru, niðurfellingu máls o.s.frv., sæta kæru til ríkissaksóknara. Þar sem kæruleið í þessum efnum liggur til dómsmálaráðuneytis, er nálgunarbannið ekki viðfangsefni ákæruvalds og ákvæði um það eiga þá heima í lögreglulögum en ekki í lögum um meðferð opinberra mála, þar sem fyrst og fremst er fjallað um viðfangsefni sem heyra undir ákæruvald. 78 Þessa reglu má líklega rekja til kæru á ákvörðun lögreglu um veitingu áminningar skv. eldra ákvæði 232. gr. alm. hgl. sem var í gildi áður en ákvæði um nálgunarbann tóku gildi. Þá var ákvörðun lögreglu um veitingu áminningar stjórnvaldsákvörðun, sbr. 2. mgr. 1. gr. ssl. Ákvörðun lögreglu skv gr. b. oml. um að leggja fram kröfu fyrir héraðsdóm um að aðila verði gert að sæta nálgunarbanni er ekki stjórnvaldsákvörðun í skilningi laganna. Stjórnvaldsákvörðun er þegar stjórnvald tekur ákvörðun um rétt eða skyldu manna. Í því tilviki þegar lögregla tekur ákvörðun um að leggja fram kröfu er hún ekki að taka endanlega ákvörðun um rétt eða skyldu aðila, heldur er hún að taka ákvörðun um að leggja það fyrir dómara að meta hvort aðila verði gert að sæta nálgunarbanni. Þessi regla hefur valdið misskilningi í framkvæmd eins og sjá má í eftirfarandi dómi Hæstaréttar. 77 Sjá sýnishorn af eyðublaði í fylgiskjali II. 78 Samanber ummæli Boga Nilsson, þáverandi ríkissaksóknara, í umsögn um frumvarp til laga um breytingu á lögum um meðferð opinberra mála og almennum hegningarlögum (brottvísun og heimsóknarbann). Dbnr Samkvæmt nýjum lögum um nálgunarbann nr. 122/2008, sem taka gildi 1. janúar 2009, sætir synjun lögreglustjóra á beiðni um nálgunarbann kæru til ríkissaksóknara. 50

51 Hrd. 2001, bls (137/2001). Lögreglan í Reykjavík hafði til rannsóknar mál sem varðaði meinta tilraun X til manndráps eða líkamsárás svo að varðaði við 2. mgr gr. alm. hgl. en hann var grunaður um að hafa stungið Z með hnífi. Réttargæslumaður Z óskaði eftir því við embætti lögreglustjóra að krafist yrði nálgunarbanns á X gagnvart Z. Embætti lögreglustjóra hafnaði þeirri beiðni. Réttargæslumaður bar þá synjun lögreglustjóra undir héraðsdóm sem vísaði erindinu frá með þeim rökum að slíkur ágreiningur yrði ekki lagður fyrir dóminn á grundvelli 75. gr. oml., en þar er kveðið á um heimild til að bera undir dómara ágreining um lögmæti rannsóknarathafna lögreglu eða ákæranda, svo og ágreining um réttindi sakbornings og málsvara hans, þar á meðal um ósk þeirra um tilteknar rannsóknaraðgerðir. Réttargæslumaður bar þá synjun lögreglustjóra undir ríkissaksóknara, sem einnig vísaði henni frá með þeim rökum að slík synjun væri kæranleg til dómsmálaráðuneytis en ekki til ríkissaksóknara. Réttargæslumaður kærði þá synjun lögreglustjóra til ráðuneytisins. Samkvæmt upplýsingum frá dómsmálaráðuneytinu hefur því borist átta kærur vegna synjunar lögreglustjóra á beiðni um nálgunarbann. Af þeim átta kærum samþykkti dómsmálaráðuneytið synjun lögreglu fimm sinnum en hafnaði þeirri ákvörðun tvisvar sinnum. Þá var einni kæru vísað frá. Við umfjöllun um ákvæði um nálgunarbann hjá allsherjarnefnd Alþingis var rætt um hvort ástæða væri til að veita þeim, sem lögregla synjar um kröfu um nálgunarbann, sjálfstæða heimild til að óska eftir úrskurði dómara um það. Niðurstaða nefndarinnar var sú að heppilegast væri að þessi mál væru aðeins í umsjá lögreglu. Nefndin taldi að til að úrræðið veitti nægilega vernd gæti komið til greina að lögregla gerði kröfu um nálgunarbann þó að hún teldi að um vafatilvik væri að ræða í þeim tilgangi að fá úrskurð dómara um hvort rétt væri að beita banninu. Þegar litið er yfir þá úrskurði sem gengið hafa í héraðsdómi frá gildistöku laganna árið 2000 má sjá að á öllu landinu hefur lögregla 47 sinnum gert kröfu um nálgunarbann fyrir héraðsdómi. Af þessum 47 kröfum hefur héraðsdómur aðeins hafnað sex og þar með samþykkt 41 kröfu. Það er því ekki hægt að sjá að lögregla geri kröfu um nálgunarbann þegar hún er í vafa um hvort skilyrðum ákvæðisins sé fullnægt heldur virðist því einmitt vera öfugt farið, þ.e. að lögregla geri ekki kröfu telji hún að um vafatilvik sé að ræða Málsmeðferð hjá dómstólum Ákvörðun um hvort aðila skuli gert að sæta nálgunarbanni er í höndum dómara, sbr gr. b. Í Svíþjóð er ákvörðunin í höndum ákæruvalds, en héraðsdómur getur tekið þá ákvörðun til endurskoðunar ef sá sem bannið beinist gegn eða sá sem banninu er ætlað að vernda gerir kröfu þess efnis. Í Noregi var ákvörðun um nálgunarbann einnig í höndum ákæruvalds, en 51

52 hægt var að bera þá ákvörðun undir dómstóla innan þriggja daga. 79 Við samningu íslensku ákvæðanna var ákveðið að fara ekki sömu leið og hin Norðurlöndin. Í athugasemdum í frumvarpinu kemur fram að þegar haft væri í huga þvingunareðli nálgunarbanns og þær hömlur sem felast í slíku banni þætti rétt vegna réttaröryggis að fela dómstólum að taka ákvörðun um hvort þessu úrræði yrði beitt. Þá voru einnig höfð í huga þau rök að málsmeðferð fyrir dómi leggur ríka áherslu á alvarleika þessara mála og væri frekar til þess fallin að hafa þau áhrif að látið yrði af ásókn í garð þess sem njóta ætti verndar. Í nefndaráliti um nálgunarbann frá allsherjarnefnd Alþingis kemur fram að nefndin ræddi þá málsmeðferð sem lögð var til og síðar samþykkt. Nefndin taldi mikilvægt að þetta yrði virkt úrræði þannig að það veitti þá vernd sem að var stefnt og málsmeðferð gengi hratt fyrir sig hjá lögreglu og dómstólum en þó þannig að hagsmuna þess sem sæta á banninu yrði ætíð gætt. Í athugasemdum við frumvarpið kemur einnig fram að við ákvörðun um staðsetningu ákvæðanna hafi verið haft í huga að nálgunarbann ætti sér nokkra samsvörun með þvingunarúrræðum í lögum um meðferð opinberra mála. Þá var líka hafður í huga alvarleiki þess að brjóta gegn úrskurði dómara og aukin varnaðaráhrif sem það gæti haft í för með sér að fela dómstólum að leggja á nálgunarbann, í stað þess sem áður gilti þegar aðili var áminntur af lögreglu. 80 Eftir að lögregla hefur lagt fram kröfu fyrir héraðsdómi um nálgunarbann, ákveður dómari hvar og hvenær þinghald verður haldið til að taka kröfuna fyrir, sbr. 2. mgr gr. b. Þá gefur dómari út kvaðningu á hendur þeim sem krafan beinist að, þar sem greint er frá stað og stund þinghalds ásamt áskorun til viðtakanda um að sækja þing. Í kvaðningunni á að taka skýrt fram að verði henni ekki sinnt megi lögregla færa viðtakanda fyrir dóm með valdi ef með þarf, sbr. 3. ml. 2. mgr gr. b. Með 2. gr. laga nr. 94/2000 var bætt við d-lið 98. gr. oml. því ákvæði að lögregla hefði einnig heimild til að handtaka mann ef hann virti að vettugi kvaðningu um að mæta fyrir dóm vegna kröfu um nálgunarbann á hendur honum. Það taldist nauðsynlegt að geta krafið viðkomandi skýringa auk þess sem höfð var hliðsjón af þeim varnaðaráhrifum sem málsmeðferð fyrir dómi gæti haft þannig að látið yrði af ásókn í garð annarra. Þetta er einnig í samræmi við almennar reglur um meðferð opinberra mála. 81 Í 110. gr. c. er fjallað um málsmeðferð fyrir dómi þegar krafa um nálgunarbann er tekin fyrir. Dómari kynnir kröfuna fyrir þeim sem hún beinist að. Þá er honum gefinn kostur á að tjá sig um kröfuna. Dómari hefur heimild til að veita þeim sem bannið beinist gegn frest til að 79 Sænska ákvæðið er óbreytt að því er þetta varðar en norska ákvæðinu hefur verið breytt og fresturinn er nú fimm dagar. 80 Alþt , B-deild, bls Alþt , A-deild, bls

53 andmæla kröfunni og tjá sig um hana. Fresturinn má ekki vera lengri en tveir sólarhringar. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpinu kemur fram að tveir sólarhringar þyki hæfilegur frestur enda sé krafa um nálgunarbann tæplega tekin til greina nema hún styðjist við haldgóð gögn. Ekki er gert ráð fyrir mikilli gagnaöflun fyrir dómi en í stað þess leiðir vafi um réttmæti kröfu til þess að henni verður hafnað. Við ákvörðun á lengd frestsins var það einnig haft í huga að málsmeðferð fyrir dómi ætti að ganga greiðlega fyrir sig svo að hægt væri að skapa fljótt þá vernd sem felst í nálgunarbanni. 82 Með 1. gr. laga nr. 94/2000 var bætt við nýrri málsgrein í 34. gr. laga um meðferð opinberra mála sem fjallar um skipun verjanda til handa sakborningi. Í 3. mgr. 34. gr. er því nú mælt fyrir um skyldu dómara til að verða við ósk manns um að skipa honum verjanda ef þess er krafist að hann sæti nálgunarbanni. Í athugasemdum við 1. gr. frumvarpsins kemur fram að með setningu þessa ákvæðis hafi verið haft í huga þvingunareðli nálgunarbanns og þær hömlur sem það leggur á þann sem bannið beinist gegn. Þótt nálgunarbann teljist ekki sem slíkt refsing og tilefni þess sé ekki endilega rakið til refsiverðrar háttsemi í garð þess sem misgert er við, felist í því alvarleg ásökun. Af þeim sökum sé brýnt tilefni til að tryggja réttaröryggi sem best. Því þóttu veigamikil rök mæla með því að sá sem krafan beinist gegn ætti skilyrðislausan rétt á aðstoð verjanda. Eftir að aðili hefur tjáð sig um kröfuna leggur dómari úrskurð á hana. Í úrskurði um nálgunarbann þarf að afmarka og lýsa af nákvæmni hvað felst í banninu þannig að þeim sem hún beinist gegn sé ljóst hvaða athafnir honum séu meinaðar. Það er mikilvægt að mæla fyrir um þetta af nákvæmni til að hægt sé að slá því föstu hvort brotið hafi verið gegn banni. Þegar bannið er afmarkað verður að gæta þess að það veiti hæfilega vernd án þess þó að lagðar séu á ríkari hömlur en nauðsynlegt er. 83 Í úrskurði dómara er nálgunarbanni einnig markaður ákveðinn tími, en nánar verður fjallað um gildistímann í næsta kafla. Dómari ákveður síðan sakarkostnað í úrskurði sínum, sbr. 3. mgr gr. c. Sé sá sem sæta á nálgunarbanni ekki viðstaddur þegar úrskurður er kveðinn upp á að birta honum hann með venjulegum hætti, sbr. 20. gr. oml. Það er síðan í höndum lögreglu að tilkynna þeim sem njóta á verndar með nálgunarbanni að krafa verði lögð fyrir dóm, og um lyktir máls, sbr. 3. mgr gr. d. Úrskurður héraðsdóms um nálgunarbann sætir kæru til Hæstaréttar, sbr. 1. mgr gr. oml. Samkvæmt 141. gr. oml. eru aðilar að kærumáli annars vegar ákærandi eða rannsóknaraðili, sem hefur krafist þeirrar dómsúrlausnar sem kærð er, og hins vegar 82 Alþt , A-deild, bls Alþt , A-deild, bls

54 sakborningar eða annar sá sem kærð úrlausn varðar. Í dómi Hæstaréttar frá 2001 hafði sá sem nálgunarbanni var ætlað að vernda skotið málinu til Hæstaréttar. Hrd. 2001, bls (137/2001). Réttargæslumaður Z hafði óskað eftir því við lögreglu að hún legði fram kröfu fyrir dómi um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni. Lögregla hafnaði kröfunni og skaut réttargæslumaður þeirri ákvörðun til dómsmálráðuneytisins sem felldi ákvörðun lögreglu úr gildi. Lögreglustjórinn í Reykjavík lagði þá fram kröfu fyrir héraðsdómi um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni gagnvart Z en héraðsdómur hafnaði kröfunni. Z kærði þá ákvörðun héraðsdóms til Hæstaréttar. Í niðurstöðu Hæstaréttar er bent á að aðeins sóknaraðili og varnaraðili geti kært úrskurð héraðsdóms til Hæstaréttar skv. 1. mgr gr. oml. en kærandi sjálfur geti ekki átt aðild að málskoti sem þessu Gildistími nálgunarbanns Samkvæmt 2. mgr gr. c. skal nálgunarbanni markaður ákveðinn tími, hámark eitt ár. Lögregla setur fram kröfu um inntak nálgunarbanns og samhliða því krefst hún þess að banninu verði markaður ákveðinn tími. Í neðangreindri töflu má sjá hvaða kröfu lögregla hefur gert fyrir dómi varðandi gildistíma nálgunarbanns. 84 Þar kemur einnig fram í hve mörg skipti héraðsdómur hefur samþykkt kröfu lögreglu. Í öll þau skipti sem héraðsdómur breytir kröfu lögreglu þá hefur hann markað gildistíma styttri. Sama á við þegar úrskurður héraðsdóms hefur verið kærður til Hæstaréttar. Ef Hæstiréttur breytir úrskurði héraðsdóms þá hefur hann kveðið á um styttri tíma. Mánuðir Lögregla krefst Héraðsdómur samþykkir Héraðsdómur breytir Hæstiréttur samþykkir Hæstiréttur breytir mánuði Alls 41 Á töflunni má sjá að langalgengast er að lögregla geri kröfu um að nálgunarbanni sé markaður sex mánaða gildistími. Þriggja mánaða gildistíma virðist þó vera í hóf stillt, enda hefur lögreglan einnig oft stuðst við hann og héraðsdómur aldrei hafnað slíkri kröfu. Aðeins einu sinni hefur lögregla lagt fram kröfu um að aðila verði gert að sæta nálgunarbanni án þess að marka nálgunarbanni ákveðinn tíma, sbr. Hérd. Vestfj. 21. júní Aðeins er miðað við þær kröfur sem héraðsdómur hefur samþykkt, en þær kröfur sem hérðasdómur hefur hafnað eru ekki teknar með inn í matið. 54

55 (Ö-2/2000). 85 Héraðsdómur mat það þá svo að hæfilegt þætti að bannið myndi vara í þrjá mánuði. Eins og sjá má í ofangreindri töflu hefur krafa lögreglu um gildistíma nálgunarbanns verið allt frá þrem mánuðum í hámarks gildistíma, 12 mánuði. Alls hefur lögregla krafist þess 10 sinnum að nálgunarbann gildi í þrjá mánuði og hefur héraðsdómur alltaf fallist á þá afmörkun. Grundvöllur krafna lögreglu um nálgunarbann í þrjá mánuði hefur verið allt frá kærum vegna ítrekaðs ónæðis, sbr. Hérd. Rvk. 8. júní 2007 (R-283/2007), í kærur til lögreglu vegna líkamsárása og hótana, sbr. Hérd. Reykn. 23. nóvember 2007 (R-245/2007). 86 Lögregla hefur aðeins einu sinni krafist þess að nálgunarbann gildi í fimm mánuði og hlaut sú krafa samþykki héraðsdóms, sbr. Hérd. Suðl. 13. mars 2003 (R-14/2003). Upphaflega hafði lögreglustjóri krafist þess að aðila skyldi gert að sæta nálgunarbanni í 12 mánuði en við þingfestingu breytti hann kröfu sinni á þann veg að nálgunarbannið skyldi vara í fimm mánuði, án frekari skýringa. Algengast er að lögregla geri kröfu um að bannið gildi í sex mánuði, en alls hafa 19 kröfur borist héraðsdómi varðandi þann gildistíma. Héraðsdómur samþykkti 16 af þessum 19 kröfum en breytti þrem og markaði banninu styttri gildistíma. Í Hérd. Norðeyst. 17. júlí 2006 (R- 42/2006) þótti héraðsdómi hæfilegt að tímamarkið miðaðist við fjóra mánuði án þess að rökstyðja það frekar. Í Hérd. Reykn. 17. desember 2007 (R-268/2007) og Hérd. Rvk. 8. júní 2006 (R-245/2006) úrskurðaði héraðsdómur aðila í nálgunarbann í þrjá mánuði. Í síðara málinu tók dómarinn fram að honum þætti ástæða til að marka banninu skemmri tíma þar sem málsaðilar áttu í deilum um umgengni vegna sonar þeirra. Mæltist dómurinn til þess að gildistími bannsins kæmi til endurskoðunar þegar fyrir lægi niðurstaða sýslumanns í umgengnisréttarmálinu. Báðir úrskurðirnir voru kærðir til Hæstaréttar sem staðfesti þá. Af þessum 19 úrskurðum héraðsdóms voru 10 úrskurðir kærðir til Hæstaréttar þar sem átta úrskurðir voru staðfestir að því er varðar gildistíma en Hæstiréttur breytti tveimur og var nálgunarbanni þar markaður styttri tími, eða þrír mánuðir í báðum tilvikum. Lögregla hefur tvisvar lagt fram kröfu um að nálgunarbann gildi í níu mánuði. Í öðru tilvikinu samþykkti héraðsdómur að nálgunarbanni skyldi markaður sá tími, en í hinum úrskurðinum þótti héraðsdómi hæfilegt að bannið gilti í sex mánuði. 85 Sjá reifun í kafla Þessir dómar eru reifaðir í kafla Í Hérd. Reykn. 23. nóvember 2007 (R-245/2007) gerði lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu upphaflega kröfu um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni í 6 mánuði. Síðar breytti lögreglustjóri kröfu sinni og krafðist 3 mánaða nálgunarbanns. 55

56 Þá hefur lögregla alls átta sinnum krafist þess að nálgunarbanni skuli markaður hámarksgildistími, eitt ár. Af þeim hefur héraðsdómur samþykkt fimm kröfur óbreyttar að því er varðar gildistíma en þrisvar sinnum úrskurðað aðila í nálgunarbann í styttri tíma. Af þessum átta úrskurðum var einn kærður til Hæstaréttar þar sem úrskurður héraðsdóms var staðfestur. Í þremur af þeim málum þar sem þess hefur verið krafist að aðili sæti nálgunarbanni í eitt ár hafði aðila áður verið gert að sæta nálgunarbanni. Hérd. Suðl. 15. september 2004 (R-45/2004). Lögreglustjórinn í Vík í Mýrdal gerði kröfu um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni í eitt ár gagnvart Y. Áður hafði X verið gert að sæta þriggja mánaða nálgunarbanni en grundvöllur kröfunnar var ítrekuð friðarröskun af hendi X. X mun ekki hafa brotið gegn því banni en eftir að því lauk sagði Y að hann hefði haldið áfram fyrri háttsemi. Héraðsdómur taldi ljóst að X myndi ekki láta af háttsemi sinni ef ekki yrði á kröfuna fallist. Ljóst væri að hann hefði ekki látið sér segjast eftir að hafa sætt fyrra nálgunarbanni. Héraðsdómur féllst því á kröfu lögreglustjóra. Hrd. 2006, bls (460/2006). Lögreglustjórinn í Reykjavík krafðist þess fyrir héraðsdómi að X yrði gert að sæta nálgunarbanni í 12 mánuði gagnvart Y og Z, en X hafði áður verið gert að sæta nálgunarbanni gagnvart þeim í þrjá mánuði. X hafði að frátöldu einu tilviki virt fyrra nálgunarbann, en eftir að því lauk mun hann hafa haft uppi sams konar framkomu og fyrir tíma nálgunarbannsins gagnvart Y og Z. Héraðsdómur féllst á kröfu lögreglu. Úrskurður hérðasdóms var kærður til Hæstaréttar sem staðfesti hann. Hérd. Suðl. 11. nóvember 2004 (R-52/2004). Sýslumaðurinn á Selfossi gerði kröfu um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni í 12 mánuði gagnvart Y. Tveim árum áður hafði X verið gert að sæta nálgunarbanni, einnig í 12 mánuði. Hann mun hafa rofið skilyrði þess nálgunarbanns og hlaut dóm fyrir. Eftir það mun X ítrekað hafa raskað friði Y. Héraðsdómur féllst á kröfu sýslumanns. Í Héraðsdómi Suðurlands frá 2003, hafði brotaþoli áður óskað eftir því við lögreglu að aðili sætti nálgunarbanni og var sú krafa lögð fyrir héraðsdóm en síðan afturkölluð að beiðni brotaþola þar sem hann mun vildi semja frið við þann sem bannið beindist gegn. Hérd. Suðl. 17. janúar 2003 (R-4/2003). Sýslumaðurinn á Selfossi krafðist þess að X yrði gert að sæta nálgunarbanni í 12 mánuði gagnvart Y. Sýslumaður taldi rökstudda ástæðu til að ætla að X myndi raska friði Y, en það hafði hann ítrekað gert á liðnum mánuðum með sendingum smsskilaboða, hótunum í farsíma og með því að veita Y eftirför og kalla að honum ókvæðisorð þegar leiðir þeirra lágu saman. Y hafði einnig lagt fram kæru á hendur X vegna líkamsárásar. Þá kom fram í málinu að Y hafði áður lagt fram kröfu um nálgunarbann vegna margháttaðs ónæðis af hálfu X en hann mun hafa afturkallað hana þar sem hann hafi viljað semja frið við X. Þegar fyrri krafa um nálgunarbann var tekin fyrir í héraðsdómi mun X hafa lýst því yfir að hann myndi ekki framar veita eftirför, ónáða á almannafæri, heimsækja eða setja sig með öðru móti í samband við Y. Með hliðsjón af gögnum málsins samþykkti héraðsdómur kröfu sýslumanns. Í tveimur úrskurðum héraðsdóms, Hérd. Austl. 20. mars 2007 (R-6/2007) og Hérd. Rvk. 8. mars 2001 (R-89/2001) mun grundvöllur kröfu lögreglustjóra hafa verið ítrekað símaónæði en 56

57 í fyrra málinu hafði sá sem bannið beindist gegn áður hlotið dóm fyrir brot gegn 209. gr. alm. hgl., m.a. gagnvart kæranda. Inntak nálgunarbannsins var því takmarkað í þessum málum, þar sem aðila var bannað að hringja í þá sem banninu var ætlað að vernda. Í fyrra málinu var þó aðilanum einnig bannað að nálgast þann sem banninu var ætlað að vernda og veita henni eftirför enda hafði hann áður verið sakfelldur fyrir brot gagnvart henni. Í úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur frá 2002 gerði lögregla kröfu um að aðila yrði gert að sæta nálgunarbanni í 12 mánuði. Héraðsdómur samþykkti kröfu lögreglustjóra en taldi rétt að nálgunarbannið yrði ekki lengra en þrír mánuðir þar sem málavextir höfðu ekki skýrst frekar, en sakir þær sem bornar voru á þann sem bannið beindist gegn höfðu enn ekki sætt fullri rannsókn hjá lögreglu. Úrskurður héraðsdóms var kærður til Hæstaréttar sem staðfesti hann. Hrd. 2002, bls. 120 (35/2002). Lögreglustjórinn í Reykjavík gerði kröfu um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni í 12 mánuði. Til stuðnings kröfu sinni lagði lögreglan fram margar lögregluskýrslur og önnur gögn frá síðasta hálfa ári sem bentu sterklega til að X hefði ásótt Y með ýmsum hætti, s.s. með því að hringja í hana, sitja fyrir henni, ráðast á hana og veita henni áverka, veita henni eftirför, hóta henni, henda steypuhnullungi inn til hennar í gegnum glugga, sparka í hurðar hjá henni o.fl. Dómarinn taldi rökstudda ástæðu til að ætla að X myndi ásækja Y, raska friði hennar og jafnvel brjóta gegn henni með alvarlegri hætti ef ekkert yrði að gert. Féllst því dómarinn á kröfu lögreglu en þótti ekki rétt að kveða á um lengra nálgunarbann en þrjá mánuði á meðan málavextir höfðu ekki skýrst frekar, en sakir þær sem bornar voru á X höfðu enn ekki sætt fullri rannsókn hjá lögreglu. Í úrskurði Héraðsdóms Suðurlands árið 2002 féllst héraðsdómur á kröfu lögreglu um að aðila yrði gert að sæta nálgunarbanni í 12 mánuði. Hérd. Suðl. 6. september 2002 (R-17/2002). Sýslumaðurinn á Selfossi gerði kröfu um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni í 12 mánuði. Í kröfu sýslumanns kom fram að rökstudd ástæða væri til að ætla að X myndi raska friði Y, en það hafði hann ítrekað gert að undanförnu með komu á vinnustað hennar, sem var jafnframt heimili hennar. Þar hafði hann setið tímunum saman og m.a. neitað að yfirgefa staðinn á lokunartíma. Þá hafði X ítrekað hringt í Y og eyðilagt síma á vinnustað hennar vegna skilaboða sem hann kvað hafa fengið að handan um að eyðileggja símann. Þá kom fram í kröfu sýslumanns að ætla mætti að X væri haldinn einhvers konar skynvillun sem m.a. felist í því að hann telji Y semja við Guð og að hún hafi komið á samkomulagi milli Guðs og X. Þetta mætti einnig ráða af bréfum sem hann hafði sent henni. Héraðsdómur taldi með hliðsjón af gögnum málsins, m.a. bréfi sem stafaði frá X að rökstudd ástæða væri til að ætla að X myndi raska friði Y ef ekki yrði fallist á kröfuna. Var því X gert að sæta nálgunarbanni í 12 mánuði. Telja verður að það hafi spilað inn í niðurstöðu héraðsdóms í ofangreindu máli að varnaraðili samþykkti kröfu sýslumanns um nálgunarbann. En telja má að bannið hafi verið fulllangt miðað við þá háttsemi sem viðhöfð var, en engin hætta þótti á því að aðili myndi fremja afbrot gagnvart Y. Þess ber þó að geta að X braut gegn ofangreindu nálgunarbanni og 57

58 hlaut dóm fyrir 11. mars Í Hérd. Suðl. 11. nóvember 2004 (R-52/2004) sem reifaður er hér að ofan var X látinn sæta nálgunarbanni öðru sinni í 12 mánuði. Af þessum úrskurðum má ráða að lengd nálgunarbanns fer eftir atvikum hverju sinni, en ekki er hægt að sjá með skýrum hætti hver viðmið lögreglu eru þegar hún gerir kröfu um gildistímann. Þó má vissulega ætla að við matið sé litið til þess hvort aðili sé grunaður um brot eða ítrekaða friðarröskun og þá hversu lengi friðarröskunin hefur átt sér stað. Einnig gæti skipt máli hvort lögregla hafi til rannsóknar meint brot þess sem bannið beinist gegn gagnvart beiðanda og þá hvort sú rannsókn sé langt á veg komin. Ekki er hægt að framlengja nálgunarbann nema til komi nýr dómsúrskurður sbr. 2. ml gr. c. Í athugasemdum við ákvæðið í greinargerð kemur fram að sé krafist framlengingar á nálgunarbanni verði að meta á ný hvort skilyrði þess séu fyrir hendi. Þá geta atvik sem hafa gerst eftir að bannið var upphaflega ákveðið haft áhrif. Í neðangreindum dómi Hæstaréttar krafðist lögreglustjórinn í Reykjavík þess að aðila yrði áfram gert að sæta nálgunarbanni. Hrd. 2004, bls (387/2004). X hafði verið gert að sæta nálgunarbanni í 9 mánuði þann 20. janúar 2004 gagnvart þeim Y og Z. X var síðar grunaður um brot gegn þessu banni og var honum gert að sæta gæsluvarðhaldi frá 26. mars til 23. apríl sama ár og geðrannsókn. Gæsluvarðhaldið var síðar framlengt til 19. maí. Ákæra var gefin út á hendur X þann 21. apríl og var gæsluvarðhaldið þá aftur framlengt þar til dómur var kveðinn upp í máli hans þann 7. júní. Með dóminum var X dæmdur í 6 mánaða óskilorðsbundið fangelsi. Afplánun X átti að ljúka 22. september 2004 en þann 20. september lagði lögreglustjórinn í Reykjavík fram kröfu um að X yrði gert að sæta áfram nálgunarbanni í 6 mánuði. Að mati lögreglu þótti nauðsynlegt að X sætti áfram nálgunarbanni í öryggisskyni fyrstu mánuði eftir að X lyki afplánun þar sem ástæða þótti til að ætla að hann kynni að halda ofsóknum áfram. Var talið að Y og Z hefðu verulega hagsmuni af því að fá frið fyrir X og þau hefðu raunhæfa ástæðu til að óttast hann. Héraðsdómur féllst á kröfu lögreglu. X undi úrskurði héraðsdóms að öðru leyti en varðaði nálgunarbann vegna tveggja fasteigna. Hæstiréttur felldi þann hluta úrskurðar héraðsdóms úr gildi, en staðfesti hann að öðru leyti. Síðastliðið sumar féll umdeildur dómur í Hæstarétti en þar hafði lögregla einnig óskað eftir því að aðila yrði áfram gert að sæta nálgunarbanni. Hrd. 7. ágúst 2008 (423/2008). Fyrir héraðsdómi gerði lögregla kröfu um að X yrði áfram gert að sæta nálgunarbanni gagnvart Y. Upphaflega nálgunarbannið var að renna út en rannsókn málsins hafði dregist og óskaði Y eftir því við lögreglu að nálgunarbannið yrði framlengt. X var undir rökstuddum grun um að hafa framið gróf kynferðisbrot gagnvart Y meðan á sambúð þeirra stóð. X hafði verið úrskurðaður í nálgunarbann 6 mánuðum áður. Hafði hann að mestu virt það nálgunarbann, að því undanskildu að hann mun einu sinni hafa haft samband við Y í tengslum við sambúðarslit þeirra, án þess þó að nauðsyn hafi verið til, enda voru þau bæði með lögmenn til að gæta hagsmuna sinna. Héraðsdómur hafnaði kröfu lögreglu um framlengingu. Dómurinn tók fram í niðurstöðu sinni að þótt áður hefðu verið fullnægjandi rök fyrir því að beita nálgunarbanni yrði ekki fallist á það að þær forsendur væru nú fyrir hendi. Benti dómurinn á að ekki lægju fyrir gögn sem gæfu vísbendingu um að X myndi fremja afbrot gagnvart Y eða raska 58

59 friði hennar, heldur bentu gögnin til þess að X hefði bæði látið af áreiti gagnvart konunni eftir sambúðarslit þeirra og virt nálgunarbannið sem var að renna út. Hæstiréttur féllst á úrskurð héraðsdóms. Einn dómari skilaði sératkvæði og taldi með tilliti til tilgangs lagagreinarinnar og þeirrar tímabundnu skerðingar á frelsi varnaraðila sem farið væri fram á, væri ekki verið að ganga lengra en nauðsyn bæri til og af þeim sökum ætti að fallast á kröfu lögreglu um nálgunarbann. Gildistími nálgunarbanns miðast við uppkvaðningu úrskurðar héraðsdóms en kæra til Hæstaréttar frestar ekki framkvæmdum í máli, sbr gr. oml. Nálgunarbann tekur því gildi strax við úrskurð héraðsdóms þó Hæstiréttur taki þá ákvörðun að fella bannið úr gildi, sjá í þessu sambandi neðangreindan dóm Hæstaréttar. Hrd. 2006, bls. 708 (88/2006). Lögreglustjórinn í Reykjavík lagði fram kröfu í héraðsdómi um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni í 6 mánuði. Grundvöllur kröfunnar voru nokkrar kærur af hendi Y sem voru til rannsóknar hjá lögreglunni. Héraðsdómur féllst á kröfu lögreglu. X kærði úrskurð héraðsdóms til Hæstaréttar. Fyrir Hæstarétti var lögð fram lögregluskýrsla þar sem fram kom að eftir að úrskurður héraðsdóms var kveðinn upp hefði X verið handtekinn vegna gruns um brot á nálgunarbanninu sem hann var látinn sæta með hinum kærða úrskurði. Hæstiréttur vísaði til 1. mgr gr. oml. þar sem kveðið er á um að kæra frestar ekki réttarverkun hins kærða úrskurðar. Hæstiréttur staðfesti úrskurð héraðsdóms um að X yrði gert að sæta nálgunarbanni. Breyti Hæstiréttur hins vegar úrskurði héraðsdóms tekur nálgunarbannið gildi frá uppsögu dóms í Hæstarétti, sjá Hrd. 2006, bls (343/2006) og Hrd. 4. október 2007 (497/2007). Samkvæmt 2. mgr gr. d. hefur lögregla heimild til að fella nálgunarbann úr gildi ef aðstæður þær sem upphaflega lágu til grundvallar eru ekki lengur fyrir hendi. Sá sem naut verndar af banninu getur ekki borið slíka ákvörðun lögreglu um að fella bannið úr gildi undir dómara. Ástæða þess er m.a. sú að viðkomandi á ekki beina aðild að málinu. Ekki er vitað til þess að lögregla hafi nokkurn tímann fellt bann úr gildi hér á landi. Ef sú ákvörðun yrði tekin bæri lögreglu að tilkynna verndarþola um lok nálgunarbanns, sbr. 3. mgr gr. d Brot gegn nálgunarbanni Almennt Í 1. mgr gr. alm. hgl. er kveðið á um refsingu fyrir brot gegn nálgunarbanni. Fyrir árið 2000 var þar mælt fyrir um refsingu við broti gegn áminningu lögreglu en eins og áður hefur komið fram varðaði brot gegn áminningu lögreglu sektum eða fangelsi allt að 6 mánuðum. Ákvæðinu var breytt með 4. gr. laga nr. 94/2000 og hljóðar nú svo: 59

60 Ef maður brýtur gegn nálgunarbanni samkvæmt lögum um meðferð opinberra mála varðar það sektum eða fangelsi allt að 1 ári. Nú er brot ítrekað eða stórfellt og getur refsing þá orðið fangelsi allt að 2 árum. Með því að kveða á um refsingu fyrir brot gegn nálgunarbanni í almennum hegningarlögum er lögð áhersla á alvarleika þess að virða að vettugi fyrirmæli dómara og brjóta gegn nálgunarbanni. Brjóti aðili gegn slíkum fyrirmælum dóms þykir það benda til einbeitts brotavilja og getur þá verið ástæða til að ætla að framhald verði á brotastarfseminni. 87 Ef fyrir hendi er rökstuddur grunur um að aðili hafi brotið gegn nálgunarbanni, sem honum hefur verið gert að sæta, hefur lögregla heimild til að handtaka viðkomandi, sbr. 1. mgr. 97. gr. oml. Brot gegn nálgunarbanni getur varðað fangelsisrefsingu og er því hægt að úrskurða hinn brotlega í gæsluvarðhald ef þörf krefur til að koma í veg fyrir endurtekin brot eða til að vernda brotaþola fyrir frekari árásum brotamanns, sbr. c.- og d.-lið 1. mgr gr. oml. Samkvæmt upplýsingum frá héraðsdómi Reykjavíkur hefur aðeins tveimur aðilum verið gert að sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli c.- og d.-liðar 1. mgr gr. oml. vegna brota á nálgunarbanni. Alls hafa þó fallið sex úrskurðir vegna þessa og voru fjórir þeirra kærðir til Hæstaréttar, sjá í þessu sambandi eftirfarandi dóm Hæstaréttar frá árinu Hrd. 2001, bls (226/2001). Þann 11. desember 2000 hafði héraðsdómur Reykjavíkur úrskurðað að X skyldi sæta nálgunarbanni í 6 mánuði. Í fyrstu virti X nálgunarbannið en frá 11. febrúar til 6. júní hafði hún í þrígang rofið nálgunarbannið með því að koma að heimilinu sem bannið tók til. Þá lágu einnig fyrir kærur á hendur henni m.a. fyrir eignaspjöll og hótanir gegn starfsmönnum heimilisins. X var einnig undir rökstuddum grun um að hafa margsinnis gert tilraun til íkveikju og að hafa hótað íkveikju, auk þess sem henni var gefin að sök tilraun til manndráps, auk annarra brota. Lögreglustjóri krafðist þess að X yrði gert að sæta gæsluvarðhaldi og jafnframt að henni yrði gert að sæta geðrannsókn. Héraðsdómur féllst á kröfu lögreglustjóra. Dómurinn taldi að búast mætti við að X myndi, ef hún fengi að ganga laus, halda áfram brotum á meðan málum hennar væri ólokið. Þá þótti dóminum gæsluvarðhald vera nauðsynlegt til að verja aðra fyrir árásum hennar. Því væri skilyrðum c.- og d.- liðar 1. mgr gr. oml. fullnægt. Hæstiréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms. Í dómi Hæstaréttar frá árinu 2004 var úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur staðfestur, þar sem aðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi vegna brots á nálgunarbanni. Hrd. 2004, bls (129/2004). X hafði verið gert að sæta nálgunarbanni með úrskurði héraðsdóms þann 20. janúar Með úrskurðinum var lagt bann við því að X kæmi á eða í námunda við heimili Y og Z, í 9 mánuði, á svæði sem afmarkaðist við 50 metra radíus. Einnig var honum bannað að veita þeim eftirför, nálgast þau á almannafæri, hringja í heima-, vinnu- og farsíma þeirra eða setja sig á annan hátt beint í samband við þau. Þann 9. febrúar 2004 mun brotaferill X hafa hafist að nýju og hafði hann haldið áfram síðan, en um var að ræða meint brot gegn 155. gr., 1. mgr gr., 232. gr., 233. gr. og 1. mgr gr. alm. hgl. Ljóst var að X virti 87 Alþt , A-deild, bls og

61 ekki nálgunarbannið og þóttu brot hans sýna einbeittan brotavilja hans. Að mati lögreglu þótti nauðsynlegt að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi til að verja Y og Z fyrir frekari ofsóknum frá X. Héraðsdómur féllst á kröfu lögreglu og var X gert að sæta gæsluvarðhaldi til 23. apríl Hæstiréttur staðfesti úrskurð héraðsdóms. Lögregla lauk rannsókn á brotum kærða og gaf út ákæru á hendur honum þann 21. apríl Sama dag gerði lögregla kröfu um að kærða yrði áfram gert að sæta gæsluvarðhaldi þar til máli hans væri lokið fyrir dómi, þó ekki lengur en til 19. maí. Héraðsdómur féllst á kröfu lögreglu. Úrskurðurinn var kærður til Hæstaréttar sem staðfesti hann, sbr. Hrd. 2004, bls (152/2004). Mál kærða var dómtekið þann 18. maí. Lögreglustjóri gerði því aftur kröfu um að kærða yrði gert að sæta áframhaldandi gæsluvarðhaldi þar til dómur gengi í máli hans. Héraðsdómur féllst á kröfu lögreglu og var honum gert að sæta gæsluvarðhaldi þar til dómur gengi, þó ekki lengur en til 9. júní, sbr. Hérd. Rvk. 19. maí 2004 (R-231/2004). X undi þeim úrskurði héraðsdóms. Þann 7. júní var kærði sakfelldur fyrir 13 hegningarlagabrot, m.a. brot gegn 232. gr. alm. hgl., og var hann dæmdur til að sæta fangelsi í 6 mánuði. Frá refsingunni dróst 73 daga gæsluvarðhaldsvist. X lauk afplánun sinni þann 22. september Þann 20. september var honum aftur gert að sæta nálgunarbanni gagnvart þeim Y og Z. Þann 9. desember lagði lögreglustjóri síðan enn á ný fram kröfu um að X yrði gert að sæta gæsluvarðhaldi. Grundvöllur kröfunnar var rannsókn lögreglu á tveimur málum er vörðuðu ætluð brot X á nálgunarbanni. Þá lágu einnig fyrir tvö bréf frá X sem hann hafði sent rannsóknarlögreglumanni, þar sem fram kom einbeittur vilji hans til að brjóta gegn nálgunarbanninu og bollaleggingar um að fremja alvarlegan glæp. Þá lá einnig fyrir læknisvottorð frá tveimur geðlæknum sem báru um geðheilbrigði kærða. Héraðsdómur féllst á kröfu lögreglu, sbr. Hérd. Rvk. 9. desember 2004 (R-581/2004), og var honum gert að sæta gæsluvarðhaldi til 3. janúar 2005 kl. 12:00. X undi úrskurði héraðsdóms. Þann 3. janúar, kl. 13:00, krafðist lögreglustjórinn í Reykjavík þess að X yrði áfram gert að sæta gæsluvarðhaldi þar til dómur gengi í máli hans en þó ekki lengur en til 24. janúar Héraðsdómur féllst á kröfu lögreglu. X skaut málinu til Hæstaréttar með kæru. Hæstiréttur vísaði málinu frá héraðsdómi þar sem gæsluvarðhaldsúrskurður héraðsdóms frá 9. desember var ekki lengur í gildi og var X þá frjáls ferða sinna þegar lögreglustjóri gerði kröfu um framlengingu Ákærureglur Fyrir árið 1999 var það í höndum ríkissaksóknara að höfða mál vegna brota gegn áminningu lögreglu skv. 1. mgr gr. alm. hgl. en með 3. gr. laga nr. 36/1999 var ákæruvald 61

62 lögreglustjóra rýmkað. Samkvæmt e.-lið 3. mgr. 27. gr. oml. er það í höndum lögreglustjóra að höfða opinbert mál vegna brota á nálgunarbanni skv. 1. mgr gr. alm. hgl. Mál vegna brota á nálgunarbanni verður ekki höfðað nema að kröfu þess sem misgert er við, sbr. a.-lið 2. mgr gr. alm. hgl., en í því felst að það er undir brotaþola komið hvort hinum brotlega verði refsað Hvenær er um brot að ræða? Það getur verið erfitt að sanna hvort um brot á nálgunarbanni sé að ræða. Áður hefur verið fjallað um inntak nálgunarbanns, þar sem kveðið er á um hvað aðila er bannað að gera. Það er mikilvægt að orðalag nálgunarbanns sé skýrt og greinilegt að því er þetta varðar svo auðveldara sé fyrir lögreglu að meta hvort aðili hafi í raun brotið gegn nálgunarbanni og einnig svo þeim sem bannið beinist gegn sé ljóst hvað honum sé bannað að gera. Í úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur frá árinu 2006 reyndi m.a. á það hvort ákærði hefði brotið gegn nálgunarbanni en hann bar það m.a. fyrir sig að hann væri ekki viss um hvernig hann ætti að skilja nálgunarbannið. Hérd. Rvk. 14. nóvember 2006 (849/2006). Með úrskurði héraðsdóms Reykjavíkur þann 8. febrúar 2006 var ákærða gert að sæta nálgunarbanni í sex mánuði gagnvart Y, þannig að lagt var bann við því að hann kæmi í námunda við heimili hennar, á svæði sem afmarkaðist við 50 metra radíus umhverfis heimilið. Jafnframt var honum bannað að veita henni eftirför, nálgast hana á almannafæri, hringja í hana eða setja sig á annan hátt í samband við hana. Í frumskýrslu lögreglu kom fram að ákærði hringdi í lögregluna þann 10. febrúar og kvaðst vera búinn að aka á eftir Y og væri nú búinn að króa hana af. Hann kvaðst vera að leita að barni sínu en að sögn ákærða hafði hún logið til um verustað barnsins. Þar sem ákærði sætti nálgunarbanni voru lögreglubifreiðar sendar á vettvang. Þegar lögreglan var á leiðinni barst henni símtal frá Y um að X væri á eftir henni. Lögreglan náði X á vettvangi og handtók hann. Þann 5. mars lagði Y fram kæru hjá lögreglu vegna brots á nálgunarbanni. Kvaðst hún þá hafa fengið tvö sms-skilaboð frá ákærða. Hún kvað skilaboðin hafa vakið hjá sér ugg og hún kvaðst hafa orðið óróleg. Þá kvaðst hún hafa komið börnunum fyrir í pössun yfir nótt. Um kvöldið hefði hún farið út í sjoppu og hitt þar fyrir bróður ákærða sem mun hafa verið öskuillur. Hún kvaðst þá hafa gengið út úr sjoppunni og séð ákærða í bifreið. Hún gekk því í bifreið sína og ók í burtu og ákærði ók á eftir henni. Hann tók fram úr henni og ók í veg fyrir hana svo hún þurfti að stöðva bifreið sína. Er hún bakkaði hljóp ákærði bak við bifreið hennar svo hún neyddist til að stöðva hana. Lögreglan kom á staðinn og ákærði hljóp í burtu. Fyrir dómi viðurkenndi ákærði að hafa sent henni tvö sms-skilaboð. Varðandi það að hafa nálgast hana á almannafæri kvaðst hann ekki vera viss um hvernig hann ætti að skilja nálgunarbannið. Hann kvað hana hafa farið út að skemmta sér og hann því farið að forvitnast um börnin, en fengið óljós svör um hvar þau yrðu um nóttina. Ákærði kvaðst hafa fengið bróður sinn með sér til að komast að því hvar annað barnið væri niðurkomið. Hann taldi sig þá vera að virða nálgunarbannið þar sem hann beið fyrir utan og sendi Y sms-skilaboð og bað hana að hringja. Hann kvaðst hafa ekið á undan henni er hún ók á brott en ekki á eftir henni. Hann kvaðst hafa hringt á lögregluna þegar hann var kominn lengra frá og stöðvað bíl sinn við einstefnugötu þannig að Y varð að stöðva líka. Hann kvaðst þá hafa farið út úr bifreiðinni til að komast í fjarlægð samkvæmt nálgunarbanninu. Að lokum sagði hann það ekki hafa verið vilja hans að brjóta nálgunarbannið. Héraðsdómur mat það svo að ótvírætt væri að ákærði hefði virt úrskurðinn um nálgunarbann að vettugi og brotið gegn nálgunarbanni 62

63 með því að senda Y sms-skilaboð, enda kom það skýrt fram í úrskurðinum að ákærða væri bannað að hringja til hennar eða setja sig á annan hátt í samband við hana. Þá var einnig talið ótvírætt að ákærði hefði brotið gegn nálgunarbanninu með því að hafa veitt henni eftirför og nálgast hana þegar hann lokaði hana af með bifreið sinni. Ákærði var í málinu einnig sakfelldur fyrir líkamsárásir og húsbrot gagnvart Y, auk fíkniefnalagabrots. Var honum gert að sæta fangelsi í sjö mánuði, en refsingin var skilorðsbundin að hluta, þannig að fullnustu fimm mánaða þeirrar refsingar var frestað og féll sá hluti niður að liðnum þremur árum héldi hann skilorð. Aðeins sex dómar hafa fallið hjá héraðsdómstólum hér á landi, þar sem aðili hefur verið dæmdur fyrir brot gegn nálgunarbanni. Af þessum sex málum fór aðeins eitt til Hæstaréttar, sbr. neðangreindan dóm frá 2006, en þar var talið ósannað að ákærði hefði gerst sekur um brot gegn nálgunarbanni og var hann því sýknaður. Í héraðsdómi hafi ákærði verið dæmdur til að sæta fangelsi í fimm mánuði. Hrd. 2006, bls. 275 (283/2005). Með úrskurði héraðsdóms Reykjavíkur þann 20. september 2004 og dómi Hæstaréttar frá 23. september 2004 hafði X verið gert að sæta nálgunarbanni í sex mánuði gagnvart Y og Z. Lögreglustjórinn í Reykjavík gaf út ákæru á hendur X þann 27. desember 2004 fyrir brot gegn nálgunarbanninu. Þann 9. desember var ákærða gert að sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli c.- og d.-liðar 1. mgr gr. oml. til 3. janúar, en það var síðan framlengt til 24. janúar, en ákærði kærði þann úrskurð til Hæstaréttar sem vísaði málinu frá þar sem gæsluvarðhaldsúrskurðurinn frá 9. desember var ekki lengur í gildi þegar krafan um framlengingu var kynnt ákærða. Ákærða var gefið að sök að hafa tvisvar sinnum nálgast Y á almannafæri þrátt fyrir að nálgunarbannið kvæði á um bann við því. Í fyrra skiptið voru ákærði og Y ein til frásagnar um hvernig fundum þeirra bar saman. Af framburði þeirra mátti ráða að tilviljun virtist hafa ráðið því að leiðir þeirra lágu saman þann dag. Vitnið S átti leið hjá þegar þau mættust og veitti hún þeim athygli er hún ók fram hjá. Þó svo hún hafi ekki þekkt þau kvað hún fas þeirra hafa verið með þeim hætti að hún ákvað að snúa bifreið sinni við og taka þau tali. Lýsti hún því svo að Y hefði verið hrædd við X og óttast að hann myndi vinna henni eða fjölskyldu hennar mein. Þá hafði lögreglumaður borið um að Y hefði verið í sjokki og mjög hrædd er lögregla kom til hennar. X hafði áður verið gert að sæta nálgunarbanni gagnvart Y, en það var með úrskurði héraðsdóms Reykjavíkur þann 20. janúar Ákærði braut það nálgunarbann og var með dómi héraðsdóms þann 7. júní 2004 dæmdur í fangelsi, m.a. vegna brota á ákvæðum 232. gr. alm. hgl. Að mati héraðsdóms mátti ákærða því vera það ljóst að honum var óheimilt að nálgast Y á almannafæri sem næmi 200 metrum svo sem nálgunarbannið kvað á um. Átti hann því skilyrðislaust að halda rakleitt brott frá henni er hann varð ferða hennar var þegar hann hitti hana á almannafæri. Héraðsdómur sakfelldi því X samkvæmt þessum hluta ákærunnar. Síðara brotið á nálgunarbanni átti sér stað við leikskóla dóttur Z. Ákærði varð var við Z og gekk ógnandi í áttina til hans og kallaði til hans. Lögreglan kom og handtók ákærða. Ákærða og Z bar ekki saman um hvar X hefði verið staddur er þeir urðu hvor annars varir þennan morgun. Það lá þó ljóst fyrir að Z hraðaði sér inn á lóð leikskólans er hann varð ákærða var. Í málinu lá fyrir játning ákærða um að hann hafi þá og í einhvern tíma þar á eftir verið í námunda við hliðið á leikskólanum og að hann hafi kallað til Z. Þegar lögreglan kom á staðinn var hann vel innan við 200 metra fjarlægð frá Z. Mátti ákærða vera það ljóst að samkvæmt nálgunarbanninu mátti hann ekki nálgast hann á almannafæri sem næmi 200 metrum og bar honum því skilyrðislaust að halda rakleiðis á brott frá honum er hann varð ferða hans var við leikskólann. Héraðsdómur sakfelldi hann einnig fyrir þennan hluta ákærunnar. Ákærði var einnig sakfelldur fyrir brot gegn 233. gr. alm. hgl. gagnvart nágranna sínum. Við ákvörðun refsingar var m.a. litið til þess að þann 7. júní 2004 var ákærði dæmdur í 6 mánaða fangelsi fyrir brot gegn nálgunarbanni. Þá var einnig litið til þess að framferði ákærða gagnvart Y og Z var alvarlegt og olli þeim vanlíðan og ótta. Með hliðsjón af þessu var refsing hans ákveðin fangelsi í 63

64 5 mánuði. Í Hæstarétti var ákærði sýknaður af öllum ákæruliðum. Varðandi fyrra brotið gegn nálgunarbanninu tók Hæstiréttur það fram að ákærða og Y bæri ekki saman um hvernig málum var háttað. Taldi dómurinn ljóst að vitnið S hafi ekki verið vitni af því þegar fundum þeirra bar saman heldur hafi hún séð hana sitja á hækjum sér fyrst þegar hún sá til þeirra. Var því talið ósannað gegn neitun ákærða og með hliðsjón af 1. mgr. 48. gr. oml. að hann hefði brotið nálgunarbannið með því að setja sig í samband við Y. Varðandi síðara brotið tók Hæstiréttur fram að ákærði hefði verið á gangi í sömu götu og leikskóli dóttur Z var. Þegar ákærði sá að Z var að hringja á lögregluna ákvað hann að bíða eftir lögreglu og kallaði hann til hans ég er ekki að angra neinn. Vitnið K kvaðst hafa séð ákærða standa fyrir utan hliðið sömu megin götunnar og þeir Z á meðan Z hringdi. Þá þótti dóminum ljóst að vitnið K sá ekki hvernig fundum ákærða og Z bar saman. Öðrum vitnum var ekki til að dreifa. Þótti dóminum frásögn ákærða um að hann hafi verið að bíða eftir lögreglu í stað þess að hlaupast brott, ekki ósennileg. Taldi dómurinn því ósannað að ákærði hefði nálgast eða sett sig í samband við Z með þeim hætti að hann hefði brotið nálgunarbannið. Var hann því einnig sýknaður af þessum hluta ákærunnar. Hæstiréttur sýknaði ákærða einnig að því er varðaði meint brot gegn 233. gr. alm. hgl. Það er ljóst af ofangreindum dómi að það getur reynst erfiðleikum bundið að leggja fram sönnur á því að brot á nálgunarbanni hafi átt sér stað með því að aðili hafi farið inn fyrir svæði sem bannið tekur til. Ef brotamaður og brotaþoli eru aðeins einir til frásagnar verður að telja nær ómögulegt að sanna það, gegn neitun brotamanns. Í ofangreindum dómi voru vitni að báðum tilvikum þar sem meint brot gegn nálgunarbanni áttu sér stað. Hæstiréttur taldi það samt sem áður ekki nægilegt þar sem vitnin voru ekki til staðar er aðila málsins bar saman. Það er þó gagnrýnisvert varðandi niðurstöðu dómsins að samkvæmt nálgunarbanninu var ákærða bannað að nálgast Y og Z á almannafæri sem nam 200 metrum. Í báðum tilvikum hafði ákærði brotið gegn þeim hluta bannsins. Í fyrra tilvikinu sat hann á hækjum sér og ræddi við Y er vitnið S gekk framhjá. Hæstiréttur virðist líta svo á að þar sem ákærði sat á hækjum sér og hún stóð við hlið hans þá hafi ekki verið ljóst hver átti frumkvæðið af fundum þeirra og þar með hafi ákærði ekki brotið gegn nálgunarbanninu. Í síðara tilvikinu var Z á leið í leikskólann með dóttur sína er hann varð var við ákærða. Þá hraðaði hann sér inn á skólalóðina og hringdi á lögregluna. Hæstiréttur taldi óljóst hvernig fundum þeirra bar saman. Vitnið K staðfesti að ákærði hefði staðið fyrir utan hliðið sömu megin götunnar og Z þegar sá síðarnefndi hringdi á lögregluna. Lögreglumaður staðfesti einnig að ákærði hefði staðið innan við 200 metra frá Z. Í þessu tilviki taldi Hæstiréttur einnig að ekki væri sannað að um brot á nálgunarbanni væri að ræða þar sem óljóst væri hvernig fundum þeirra hefði borið saman. Það að ákærði stóð í innan við 200 metra fjarlægð frá Z var brot á nálgunarbanni út af fyrir sig. Óháð því hvernig fundum þeirra bar saman, var ákærða skilyrðislaust skylt samkvæmt nálgunarbanninu að halda rakleiðis á brott frá þeim er hann varð þeirra var. Sönnunarstaðan er önnur að því er varðar annað efni nálgunarbanns, þ.e. bann við að hafa samband við þann sem banninu er ætlað að vernda, hringi í heima-, vinnu- eða farsíma, senda 64

65 sms, tölvupóst, bréf, böggla eða aðrar sendingar. Í þeim tilvikum er oft við einhver haldbær sönnunargögn að styðjast. Sumarið 2008 féll umdeildur dómur í Hæstarétti, sem áður hefur verið fjallað um. Um er að ræða Hrd. 7. ágúst 2008 (423/2008). 88 Það sem vekur athygli í dóminum er að kærði hafði verið úrskurðaður í nálgunarbann, þannig að honum var m.a. bannað að hringja í heima, vinnu- og farsíma kæranda eða setja sig á annan hátt í beint samband við brotaþola. Í greinargerð lögreglustjóra, þegar sett var fram krafa um framlengingu nálgunarbanns, kom m.a. fram að kærði hefði að mestu virt nálgunarbannið, sem honum hafði verið gert að sæta, en hann hefði hins vegar haft samband við kæranda í tengslum við sambúðarslit þeirra, án þess að nauðsyn væri til, enda voru báðir aðilar með lögmenn sem gættu hagsmuna þeirra. Hvorki héraðsdómur né Hæstiréttur féllust á kröfu lögreglu, en þeir töldu skilyrði 110. gr. a. ekki vera uppfyllt. Á báðum dómstigum er algerlega litið framhjá því að kærði braut í raun gegn því nálgunarbanni sem honum hafði verið gert að sæta. Héraðsdómur tók það sérstaklega fram í niðurstöðu sinni að ekkert benti til þess að varnaraðili myndi fremja afbrot gegn konunni eða raska á annan hátt friði hennar, heldur bentu gögnin frekar til þess að hann hefði bæði látið af áreiti gagnvart henni eftir sambúðarslitin og virt nálgunarbannið. Raunin virðist því vera sú að það að hringja einu sinni í þann sem banninu er ætlað að vernda, þrátt fyrir skýr fyrirmæli í nálgunarbanni, sé í raun ekki brot á nálgunarbanni. Af því má draga þá ályktun að dómstólarnir telji að smávægileg brot séu ekki brot á nálgunarbanni. Þetta er ekki í samræmi við þau skilaboð sem löggjafinn gefur með því að kveða á um refsingu fyrir broti gegn nálgunarbanni í almennum hegningarlögum. Eins og áður hefur verið vikið að var talið að með þeirri lagasetningu væri lögð áhersla á alvarleika þess að maður þráskallist við boði dómara og virði að vettugi nálgunarbann. 89 Það er nauðsynlegt, ef úrræðið á að hafa þau varnarðaráhrif sem því var ætlað, að brot gegn nálgunarbanni, sama hversu smávægilegt það er, sé metið sem raunverulegt brot gegn nálgunarbanni. Ef háttsemi sem mælir gegn skýru og greinilegu orðalagi nálgunarbanns, eins og sjá má í Hrd. 2006, bls. 275 (283/2005) sem reifaður var hér að ofan, þar sem aðilinn var innan 200 metra frá þeim sem banninu var ætlað að vernda, er metin eftir atvikum hverju sinni getur það haft þau áhrif að aðila sem hefur verið gert að sæta nálgunarbanni er í óvissu um hvað honum er í raun bannað að gera og hver raunveruleg áhrif nálgunarbanns eru. Þá geta fyrirmæli dómara um nálgunarbann orðið að marklausu plaggi, eins og brotamaður orðaði það í Hérd. Suðl. 14. desember 2004 (S-909/2004). 88 Varðandi reifun á málsatvikum vísast í kafla Alþt , A-deild, bls

66 Í ljósi þess að aðeins sex dómar hafa gengið vegna brota á nálgunarbanni er erfitt að sjá af dómaframkvæmd hvernig dómstólar meta hvort brotið hafi verið gegn banninu. Samkvæmt upplýsingum frá upplýsinga- og áætlanadeild lögreglunnar um fjölda brota gegn nálgunarbanni hafa mun fleiri brot verið skráð í málaskrá og dagbók lögreglunnar undanfarin átta ár, eða frá gildistöku ákvæðanna árið Umdæmi Hvolsvöllur 2 2 Höfuðborgarsvæðið Selfoss 1 7 Suðurnes 1 1 Vestmannaeyjar 1 Samtals: Óháð því hvert framhald þessara bókana í málaskrá lögreglunnar var, er ljóst að aðeins örfá mál vegna brota á nálgunarbanni sæta ákæru og rata þannig til dómstóla. Ástæðuna má ef til vill rekja til þess að krafa um refsingu vegna brota á nálgunarbanni er háð kæru frá brotaþola, sbr. 2. tl. a gr. alm. hgl., en staðreyndin er sú að oft eru aðstæður með þeim hætti að aðila er ókleift að leggja fram formlega kæru vegna tengsla eða sambands við brotamann. Mikill meirihluti þeirra mála þar sem manni hefur verið gert að sæta nálgunarbanni eru heimilisofbeldismál, þar sem aðilar eru fyrrverandi hjón eða sambúðarfólk. Í þeim málum er oft líklegra en ella að brotaþoli færist undan því að kæra hinn brotlega, t.d. ef brotaþoli er háður brotamanni fjárhagslega eða óttast hann. 91 Eftirlit með þeim, sem gert er að sæta nálgunarbanni, er í raun undir brotaþola komið þar sem lögregla hefur ekki vitneskju um annað en að hann sé að virða nálgunarbannið þar til henni berst tilkynning brot. Þá er raunin einnig oft sú í þessum málum, að hafi brotaþoli lagt fram formlega kæru og einhver tími líður þar til gerð er krafa um refsingu fyrir dómi, þá hefur brotaþoli ef til vill misst kjarkinn og afturkallað kæruna, t.d. af ótta við brotamann. 90 Fyrirspurn var beint til upplýsinga- og áætlanadeildar þann 6. október Þessar upplýsingar fengust frá deildinni þann 7. október og er þá fjöldi bókana árið 2008 miðað við það sem af er þessu ári. Gerður er fyrirvari við gagnaskrá lögreglunnar sem hefur tekið miklum breytingum á síðustu árum en það hefur áhrif á samanburðarhæfni gagna. Umræða í samfélaginu á hverjum tíma getur einnig haft áhrif á það hvaða brot eru tilkynnt til lögreglu og með hvaða hætti þau eru skráð. 91 Alþt , A-deild, bls

67 Ákvörðun refsingar Samkvæmt 1. mgr gr. alm. hgl. varðar brot gegn nálgunarbanni sektum eða fangelsi allt að einu ári. Ef brot er ítrekað eða stórfellt getur það varðað fangelsi allt að tveimur árum. Við ákvörðun á refsimörkum ákvæðisins var litið til þess að brot gegn nálgunarbanni beinist ekki aðeins að þeim sem misgert er við heldur felst brotið einnig í því að virða að vettugi fyrirmæli dómara. Brjóti aðili gegn slíkum fyrirmælum dóms bendir það til einbeitts brotavilja og því getur verið ástæða til að ætla að framhald verði á brotastarfseminni. 92 Af þeim sökum var lagt til að refsimörkin yrðu nokkuð hærri en áður var, þegar um var að ræða brot gegn áminningu lögreglu 93, en eins og áður hefur komið fram varðaði brot gegn áminningu lögreglu sektum eða fangelsi allt að 6 mánuðum. Eins og áður var vikið að hafa aðeins sex dómar fallið hjá héraðsdómstólum hér á landi, þar sem ákærði hefur verið dæmdur fyrir brot gegn nálgunarbanni. Árið 2004 féllu tveir dómar í Héraðsdómi Suðurlands en fjórir dómar hafa fallið fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur. Af þessum sex málum fór aðeins eitt til Hæstaréttar. Eitt mál varðar aðeins brot gegn nálgunarbanni en í hinum fimm var sakborningur einnig ákærður og sakfelldur fyrir önnur brot. Í Héraðsdómi Suðurlands þann 14. desember 2004 var ákærða gert að greiða króna sekt fyrir brot gegn nálgunarbanni. Hérd. Suðl. 14. desember 2004 (S-909/2004). X hafði verið gert að sæta nálgunarbanni í 6 mánuði með úrskurði héraðsdóms þann 15. september Rúmum mánuði síðar var gefin út ákæra á hendur honum fyrir brot gegn ofangreindu nálgunarbanni með því að hafa þann 18. október, farið að heimili fyrrverandi eiginkonu sinnar og barið þar að dyrum og beðið síðan utandyra þegar hún opnaði ekki fyrir honum. Ákærði var handtekinn eftir eftirför og færður til skýrslutöku, þar sem hann viðurkenndi athæfið. Við skýrslutökur tjáði hann lögreglu að hann teldi nálgunarbannið vera marklaust plagg. Við ákvörðun refsingar í málinu var litið til þess að ákærða hafði tvisvar sinnum verið gert að sæta nálgunarbanni gagnvart fyrrverandi eiginkonu sinni á árinu sem leið. Héraðsdómur taldi þó að ekki væri um stórfellt eða hættulegt brot að ræða, ákærði hafði játað brot sitt greiðlega og hefði ekki áður brotið gegn nálgunarbanni svo vitað væri. Ákærða var því gert að greiða 150 þúsund króna sekt til ríkissjóðs, sem honum bar að greiða innan fjögurra vikna frá birtingu dóms en sæta ella fangelsi í 26 daga. Áður hefur verið vikið að Hrd. 2006, bls. 275 (283/2005) en þar sýknaði Hæstiréttur ákærða, en héraðsdómur hafði dæmt hann til að sæta fangelsi í fimm mánuði fyrir brot gegn 1. mgr gr. og 233. gr. alm. hgl. en til frádráttar refsingu kom 30 daga gæsluvarðhaldsvist ákærða. Við ákvörðun refsingar leit héraðsdómur til þess að brot hans voru ítrekuð brot gegn nálgunarbanni, sbr. 2. ml. 1. mgr gr., en ákærði hafði áður verið dæmdur í sex mánaða 92 Alþt , A-deild, bls Alþt , A-deild, bls

68 fangelsi fyrir brot gegn nálgunarbanni og hótanir. Héraðsdómur vísaði hér til síðari málsliðs 1. mgr gr. sem kveður á um að sé um ítrekað eða stórfellt brot að ræða geti það varðað fangelsi allt að tveimur árum. Samt sem áður komst héraðsdómur að þeirri niðurstöðu að ákærði skyldi sæta fangelsi í fimm mánuði sem er undir því hámarki sem kemur fram í 1. ml. 1. mgr gr. Í Héraðsdómi Suðurlands frá árinu 2004 var ákærði sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr gr., 231. gr., sbr. 20. gr. og 1. mgr gr. alm. hgl., en einnig fyrir umferðarlagabrot. Hérd. Suðl. 23. júní 2004 (S-142/2004). X hafði verið gert að sæta nálgunarbanni með úrskurði héraðsdóms þann 13. mars X var síðar m.a. ákærður fyrir brot gegn því banni, með því að hafa ítrekað hringt í B og skömmu síðar gert tilraun til að ryðjast inn á heimili hennar, með því að rífa upp glugga bæði í eldhúsi og borðstofu og gert sig líklegan til að komast þannig inn á heimili hennar. Ákærði játaði skýlaust brot sín. Átti hann nokkurn sakaferil að baki en síðast hlaut hann 30 daga skilorðsbundið fangelsi í þrjú ár fyrir brot gegn 1. mgr gr. alm. hgl. Hafði ákærði með háttsemi sinni rofið skilorð framangreinds dóms. Var sá dómur því tekinn upp með vísan til 60. gr. alm. hgl. og dæmdur með þessu máli. Með vísan til 77. gr. alm. hgl. og þess að ákærði játaði brot sín greiðlega var refsing hans ákveðin 60 daga fangelsi, en fullnustu refingarinnar var frestað og féll hún niður að þremur árum liðnum frá birtingu dómsins, héldi hann almennt skilorð 57. gr. alm. hgl. Í dómi Héraðsdóms frá 2001 var ákærða gert að sæta fangelsi í 12 mánuði, en frá refsingunni dróst gæsluvarðhaldsvist í 101 dag. Hérd. Rvk. 24. september 2001 (1719/2001). X var ákærð fyrir ýmis brot, þ. á m. þrjú brot gegn nálgunarbanni, en ákæran skiptist í níu kafla. Ákærða gekkst við öllum brotunum. Vafi lék á sakhæfi hennar en samkvæmt áliti læknis og framgöngu hennar í málinu, taldi héraðsdómur að hún hafi verið fullfær um að stjórna gerðum sínum og var hún talin sakhæf. Dómurinn leit m.a. til þess að hún játaði öll brot sín. Þá var einnig höfð hliðsjón af því að framganga hennar í brotunum bar með sér að samskipti hennar við aðra væru tilfinnanlega takmörkuð og erfið. Á hinn bóginn taldi dómurinn að ákærða hefði ætlað að valda miklum skaða, en hún hafði m.a. gert tilraun til íkveikju og voru brotin hættuleg í sjálfu sér. Þau voru til þess fallin að valda fólki ótta og óþægindum. Refsing hennar var því hæfilega ákveðin fangelsi í 12 mánuði. Í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur frá 2004 var ákærði sakfelldur fyrir 13 hegningarlagabrot, þ. á m. brot gegn nálgunarbanni. Hérd. Rvk. 7. júní 2004 (S-808/2004). Ákæruvaldið höfðaði mál gegn X, m.a. fyrir brot gegn nálgunarbanni sem honum hafði verið gert að sæta samkvæmt úrskurði héraðsdóms Reykjavíkur frá 20. janúar Í ákærunni kom fram að X hafði tvisvar farið inn á svæði sem afmarkaðist við 50 metra radíus umhverfis hús Y, sem banninu var ætlað að vernda. Þá hafði X einnig ritað og sent bréf til Y, þrátt fyrir að í ofangreindum úrskurði héraðsdóms hafi verið sett bann við því að X setti sig í samband við hana. X var einnig ákærður fyrir húsbrot, eignaspjöll og hótanir m.a. gagnvart þeim sem umræddu nálgunarbanni var ætlað að vernda. Héraðsdómur taldi að X hlyti að hafa verið ljóst að skrif hans til Y hefðu verið til þess fallin að vekja ótta hjá Y um líf og velferð Z, sambýlismanns hennar. Taldi héraðsdómur því X hafa gerst brotlegan við 233. gr. 68

69 alm. hgl. Dómurinn taldi sannað að X hefði komið að heimili þeirra sem nálgunarbannið tók til í eitt skipti, þar sem framburður Y naut stuðnings af skýrslu sonar þeirra Y og X sem kvað ákærða hafa fylgt honum heim úr skólanum, alveg að dyrum á húsinu. Héraðsdómur sýknaði hins vegar ákærða af ákæru fyrir eignaspjöll á bíl G, en ákærði neitaði að hafa komið að húsi því sem nálgunarbannið tók til og ekki voru fyrir hendi sérstök sönnunargögn um það í málinu. Refsing ákærða, sem var að nokkru leyti hegningarauki, þótti hæfilega ákveðin fangelsi í 6 mánuði, en hann var samtals sakfelldur fyrir 13 hegningarlagabrot. Frá refsingunni var dregin gæsluvarðhaldsvist sem hann hafði sætt í 73 daga, en ekki þótti ástæða til að skilorðsbinda refsinguna. Héraðsdómur tók fram í niðurstöðu sinni að brot ákærða gagnvart Y og Z bæri merki um ofsa hans í þeirra garð og einbeittan brotavilja. Hefðu brotin valdið fólkinu miklum ótta og vanlíðan. Í Hérd. Rvk. 14. nóvember 2006 (849/2006), sem reifaður er hér að framan, var ákærði sakfelldur m.a. fyrir brot gegn nálgunarbanni en einnig fyrir líkamsárásir, húsbrot og fíkniefnalagabrot, en tvö fyrrgreindu brotin beindust bæði gegn fyrrverandi sambýliskonu hans, sem nálgunarbanninu var ætlað að vernda. Við ákvörðun refsingar taldi héraðsdómur það horfa til þyngingar að ákærði var sakfelldur fyrir að hafa ítrekað gengið í skrokk á fyrrverandi sambýliskonu sinni og barnsmóður. Voru sum brota hans framin innan veggja heimilis hennar og í návist barna þeirra. Eftir að honum hafði verið gert að sæta nálgunarbanni linnti hann ekki látum og braut gegn banninu. Með brotunum olli hann henni líkamlegu og andlegu tjóni og voru brot hans að mati dómsins talin alvarleg. Með hliðsjón af 77. gr. alm. hgl. þótti refsing hans hæfilega ákveðin fangelsi í 7 mánuði. Við mat dómsins á því hvort skilorðsbinda ætti dóminn var litið til þess að X hafði ekki áður verið dæmdur fyrir brot á almennum hegningarlögum og var hann þá þegar farinn að fást við áfengisvanda sinn. Háttsemi hans var þó talin alvarleg og var um endurteknar líkamsárásir, húsbrot og brot á nálgunarbanni að ræða. Að öllu þessu virtu þótti dóminum rétt að skilorðsbinda mætti refsinguna að hluta, þannig að fimm mánuðir af dæmdri refsingu féllu niður að liðnum þremur árum frá dómsuppsögu ef hann héldi skilorð skv. 57. gr. alm. hgl Tölfræðilegar upplýsingar Almennt Alls hafa fallið 47 úrskurðir um nálgunarbann fyrir héraðsdómstólum landsins frá gildistöku ákvæðanna um nálgunarbann í lögum um meðferð opinberra mála. 94 Af þeim hefur héraðsdómur samþykkt kröfu lögreglu 41 sinni, en hafnað sex sinnum. Lokið hefur verið umfjöllun um einstaka úrskurði, en athyglisvert er að skoða tölfræði úr úrskurðunum þar sem nokkur almenn atriði eru tekin til nánari athugunar. 94 Leit að úrskurðum sem fallið hafa hjá héraðsdómstólum landsins fór fram í september og október árið

70 Skráningu beiðna sem berast lögreglu um nálgunarbann er mjög ábótavant hér á landi. Hvorki embætti lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu né embætti ríkislögreglustjóra hafa upplýsingar um fjölda beiðna sem borist hafa lögreglu þar sem einstaklingur óskar eftir því að aðila verði gert að sæta nálgunarbanni. Er því ekki ljóst hve mörgum beiðnum um nálgunarbann lögregla hefur hafnað. 95 Af þeim sökum er það erfiðleikum bundið að komast að niðurstöðu um hvort úrræðið hafi náð tilgangi sínum í framkvæmd. Aðeins er hægt að byggja slíkar niðurstöður á þeim úrskurðum sem hafa fallið fyrir héraðsdómstólum landsins þar sem lögreglustjóri hefur lagt fram kröfu um nálgunarbann. Hér að neðan má sjá hvernig úrskurðir héraðsdóms skiptast niður á tímabilið frá gildistöku ákvæðanna um nálgunarbann árið 2000 til lok október Eins og sjá má varð mikil aukning á úrskurðum frá árinu 2005 til 2006, en flestir úrskurðirnir voru kveðnir upp þá. Eftir árið 2006 hefur þeim lítillega farið fækkandi. Erfitt er að finna skýringu á þeirri miklu fjölgun á úrskurðum sem átti sér stað árið Sex af þessum tíu úrskurðum féllu fyrir héraðsdómi Reykjavíkur, tveir fyrir héraðsdómi Reykjaness en hinir tveir út á landsbyggðinni. Engum úrskurði var hafnað það árið. Frekar verður að telja þennan eina úrskurð frá árinu 2005 frávik, enda eðlilegar sveiflur í fjölda úrskurða á árunum þar á undan. Að frátöldu árinu 2005 hefur úrskurðunum fjölgað lítillega fram til ársins Árið 2007 féllu níu úrskurðir og verður að telja það eðlilega tölu miðað við árið á undan. Það sem af er á árinu 2008 hafa alls fallið sex úrskurðir, sem er heldur minna en frá árunum á undan. Þessi fækkun á úrskurðum getur stafað af þeirri umræðu sem átti sér stað í 95 Samkvæmt upplýsingum frá ríkislögreglustjóra mun það verða tekið til athugunar að hefja slíka skráningu. 70