Kontraktændringer: Muligheder og risici. v/ partner Anders Birkelund Nielsen Den offentlige uddannelsesdag 2014

Transkript

1 Kontraktændringer: Muligheder og risici v/ partner Anders Birkelund Nielsen Den offentlige uddannelsesdag 2014

2 2 Overblik Kontraktændringer Den udbudsretlige kontekst Væsentlige retskilder Direktiver, afgørelser, vejledningsmateriale mv. Hvornår er en ændring væsentlig? Hvilke elementer skal inddrages i vurderingen? Det nye udbudsdirektiv Begrænsning af risiko Anvendelse af profylaksebekendtgørelser

3 3 Kontraktændringer i udbudsretlig kontekst Uanset hvor grundige parterne forsøger at være i en aftale, er det dog svært at spå især om fremtiden. I den praktiske virkelighed er verden omskiftelig, og der vil ganske ofte opstå behov for at justere den kontrakt, der i sin tid blev indgået mellem parterne. (KFST s vejledning Kontraktændringer, dec. 2013) Sondring Ændringer i medfør af kontrakten Ændringer af kontrakten Væsentlige ændringer af en eksisterende offentlige kontrakt Svarer reelt til indgåelse af en ny offentlig kontrakt Kan kun ske efter gennemførelse af et nyt udbud Spørgsmålet er: Hvornår er en ændring væsentlig?

4 4 Væsentlige retskilder (overblik) Udbudsdirektivet Regulerer ikke ændringer (på generelt plan) Enkelte bestemmelser vedrørende supplerende leverancer og force majeure (art. 31) EU-Domstolen C-454/06, Pressetext C-91/08, Wall Klagenævnet for Udbud KfU, 7. december 2010, GlaxoSmithKline mod SSI KfU, 3. november 2011, Finn Frogne mod Rigspolitiet (opretholdt ved ØL dom af 20. december 2013) KfU, 18. juni 2013, Multi Trans A/S mod Københavns Kommune Vejledninger KFST s vejledning Kontraktændringer, december 2013 Nyt udbudsdirektiv (2014/24/EU) Art. 72, Ændring af kontrakter i deres løbetid Ny udbudslov (?)

5 5 Hvornår er en ændring væsentlig? C-454/06, Pressetext [Æ]ndringer i bestemmelserne i en offentlig aftale [udgør] indgåelse af en ny aftale [ ], når de er afgørende forskellige fra bestemmelserne i den oprindelige aftale, og derfor viser, at det var parternes vilje at genforhandle aftalens grundlæggende elementer [ ]. (præmis 34). En ændring i en offentlig aftale [ ] kan betragtes som væsentlig, såfremt den indfører betingelser, der, hvis de havde fremgået af den oprindelige procedure [ ], ville have gjort det muligt for andre tilbudsgivere end de oprindeligt antagne at deltage, eller ville have gjort det muligt at acceptere et andet bud end det, som oprindeligt blev antaget. (præmis 35). Tilsvarende kan en ændring i den oprindelige aftale betragtes som væsentlig, såfremt den i betydeligt omfang udvider aftalen til at omfatte tjenesteydelser, der ikke oprindeligt var fastsat heri [ ]. (præmis 36) En ændring kan også betragtes som væsentlig, når den ændrer aftalens økonomiske balance til fordel for [leverandøren] på en måde, som ikke var fastsat i de oprindelige udbudsbetingelser. (præmis 37)

6 6 Hvornår er en ændring væsentlig? Det nye udbudsdirektiv Artikel 72, Ændringer af kontrakter i deres løbetid 1. Kontrakter og rammeaftaler kan ændres uden en ny udbudsprocedure i overensstemmelse med denne direktiv i følgende tilfælde: a) hvis ændringerne, uanset deres pengemæssige værdi, er forudset i de oprindelige udbudsdokumenter i klare, præcise og entydige revisionsklausuler, hvilket kan omfatte klausuler om revision af priserne, eller revisionsmuligheder. I disse klausuler fastsættes omfanget og arten af eventuelle ændringer eller ændringsmuligheder samt betingelserne for deres anvendelse. De omfatter ikke ændringer eller muligheder, der kan ændre kontraktens eller rammeaftalens overordnede karakter b) [Supplerende leverancer] c) når samtlige følgende betingelser er opfyldt: i) behovet for ændring er affødt af omstændigheder, som ikke kunne forudses af en påpasselig ordregivende myndighed ii) ændringen berører ikke den overordnede kontrakts karakter iii) en eventuel prisstigning er ikke større end 50 % af værdien af den oprindelige kontrakt eller rammeaftale. Såfremt der foretages flere successive ændringer, gælder denne begrænsning for værdien af hver af ændringerne. Sådanne successive ændringer må ikke have til formål at omgå dette direktiv

7 7 Hvornår er en ændring væsentlig? Det nye udbudsdirektiv Artikel 72, Ændringer af kontrakter i deres løbetid 1. Kontrakter og rammeaftaler kan ændres uden en ny udbudsprocedure i overensstemmelse med denne direktiv i følgende tilfælde: [ ] d) såfremt en ny entreprenør erstatter den, som den ordregivende myndighed oprindelig havde tildelt kontrakten som følge af enten: i) en utvetydig revisionsklausul eller -mulighed i overensstemmelse med litra a) ii) en universel eller delvis efterfølgelse af en anden økonomisk aktør, der opfylder de kriterier for kvalitativ udvælgelse, der var gældende for den oprindelige entreprenør, efter omstrukturering af virksomhed, herunder overtagelser, fusioner, erhvervelser eller insolvens, såfremt dette ikke medfører andre væsentlige ændringer af kontrakten og ikke har til formål at omgå anvendelsen af dette direktiv eller iii) at den ordregivende myndighed selv påtager sig hovedentreprenørens forpligtelser over for underentreprenørerne, når denne mulighed gives i den nationale lovgivning i medfør af artikel 71 d) såfremt ændringerne uanset deres værdi ikke er væsentlige som defineret i stk. 4.

8 8 Hvornår er en ændring væsentlig? Det nye udbudsdirektiv Artikel 72, Ændringer af kontrakter i deres løbetid 2. Desuden kan kontrakterne, uden at det er nødvendigt at kontrollere, om betingelserne i stk. 4, litra a)-d), er opfyldt, også ændres uden en ny udbudsprocedure i overensstemmelse med dette direktiv, når værdien af ændringen er lavere end følgende værdier: i) tærsklerne i artikel 4 og ii) 10 % værdien af den oprindelige kontrakt for tjenesteydelses- og vareindkøbskontrakter og lavere end 15 % af værdien af den oprindelige kontrakt for bygge- og anlægskontrakter. Ændringen berører dog ikke den overordnede kontrakts eller rammeaftales karakter. Hvis der foretages flere på hinanden følgende ændringer, vurderes værdien ud fra den samlede nettoværdi af de på hinanden følgende ændringer Betydningen af det nye direktiv før implementeringen i udbudsloven er vedtaget?

9 9 Begrænsning af risiko Håndhævelseslovens 4 En ordregiver har mulighed for at sikre, at en kontrakt i de tilfælde, der er nævnt i 17, stk. 1, nr. 1, ikke erklæres for uden virkning, hvis 1) ordregiveren forud for kontraktindgåelsen i Den Europæiske Unions Tidende har offentliggjort en bekendtgørelse, hvoraf det fremgår, at ordregiveren agter at indgå kontrakten, 2) kontrakten ikke er indgået inden udløbet af 10 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor bekendtgørelsen er blevet offentliggjort, og 3) ordregiveren finder, at indgåelsen af kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende er tilladt i henhold til de fællesskabsretlige udbudsregler. Profylaksebekendtgørelsen skal (bl.a.) indeholde begrundelse for ordregiverens beslutning om at tildele kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, jf. 4, stk. 2 Hvad skal der skal til for, at betingelsen om, at ordregiver finder, er opfyldt?

10 10 Begrænsning af risiko Forarbejderne til Håndhævelseslovens 4 Såfremt Klagenævnet på et senere tidspunkt vil træffe afgørelse om, at en kontrakt ikke lovligt kunne indgås uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, og Klagenævnet vurderer, at ordregiveren har foretaget en åbenbar urigtig vurdering med hensyn til, at udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet ikke finder anvendelse, kan Klagenævnet erklære kontrakten for uden virkning. Klagenævnets vurdering af, hvorvidt ordregiveren har foretaget en åbenbar urigtig vurdering, må ske ud fra en objektiv vurdering af overtrædelsens karakter, hvor udbudsreglernes klarhed bør indgå i vurderingen. Den begrundelse, som ordregiveren har angivet i bekendtgørelsen, jf. stk. 2, nr. 3, kan inddrages i Klagenævnets vurdering. KfU, 5. december 2011, Konica Minolta mod Erhvervsskolen Nordsjælland Henset til ordlyden af lov om håndhævelse af udbudsreglerne 4 og den EU-retlige baggrund i direktiv 2007/66/EF finder klagenævnet, at den pågældende lovbemærkning ikke hjemler en efterfølgende tilsidesættelse af en ordregivers vurdering [ ]. Klagenævnet har derfor ikke taget stilling til, om indklagede har foretaget en åbenbart urigtig vurdering.

11 11 Begrænsning af risiko Østre Landsret, dom af 20 december 2013, Finn Frogne Landsretten lægger efter bevisførelsen [ ] til grund, at [ordregivers] vurdering af, at indgåelse af Forligsaftalen [ ] var tilladt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i henhold til EU-udbudsreglerne, ikke var en åbenbart urigtig vurdering. KfU, 11. marts 2014, HSHansen A/S mod Bygningsstyrelsen Indklagede har indgået kontrakt med [leverandøren] uden forudgående udbudsbekendtgørelse, men har som anført ad påstand 1 ikke været berettiget hertil i medfør af udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, 2. led. Kontrakten skal derfor erklæres for uden virkning, jf. lov om håndhævelse af udbudsreglerne 17, stk. 1, nr. 1, medmindre indklagede har fulgt den fremgangsmåde, der er fastsat i lovens 4. Indklagede har den 25. oktober og den 2. december 2013 indrykket bekendtgørelser med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed i overensstemmelse med artikel 2d, stk. 4, i direktiv 2007/66/EF og har overholdt fristerne for kontraktindgåelse. Kontrakten kan derfor ikke erklæres for uden virkning.

12 12 Begrænsning af risiko EU-Domstolens dom af 11, september 2014 i sag C-19/13, Fastweb Præjudicielt spørgsmål Kan en kontrakt aldrig erklæres for uden virkning, hvis ordregiver har indrykket en profylaksebekendtgørelse og ventet mindst ti kalenderdage? (Groft omformuleret) En væsentlig del af sagen angår derfor reelt betingelsen om at ordregiver finder Generaladvokaten (punkt 80): I therefore consider it essential that, in the course of its verification of the conditions laid down in Article 2d(4) of Directive 89/665, the review body assess the conduct of the contracting authority. In my view, it should, in particular, determine whether the contracting authority acted in good faith and with due diligence when concluding the contract and whether the reasons it has given for awarding the contract [ ] without publishing a contract notice in the Official Journal are or were legitimate Domstolen (præmis 50): Den instans, der er ansvarlig for klageproceduren, er [ ] forpligtet til [ ] at undersøge, om den ordregivende myndighed har udvist den fornødne omhu, og om den ordregivende myndighed kunne vurdere (could legitimately hold), at betingelserne [ ] faktisk var opfyldt

13 13 Begrænsning af risiko C-19/13, Fastweb Hvordan skal dommen forstås? Det fremgår direkte af bestemmelsen, at betingelsen er, at ordregiveren finder Det (også) skal vurderes, om ordregiveren har udvist den fornødne omhu, og (formentlig) om ordregiveren var berettiget til at forvente, at kontrakten kunne indgås uden udbud Overvejelse Skal der foretages en objektiv vurdering, forstået på den måde, at klageinstansen skal vurdere, om en tilstrækkelig grundig myndighed burde have vidst, at kontrakten var udbudspligtig), eller skal der foretages en mere subjektiv vurdering, således at det afgørende bliver, A) om ordregiveren konkret og reelt var i god tro, og B) om ordregiveren - omstændighederne taget i betragtning - har foretaget en tilstrækkelig grundig vurdering? Næppe stor forskel i realiteten Konsekvens Der skal foretages en meget grundig vurdering, hvis ordregiver ved indrykning af en profylaksebekendtgørelse ønsker beskyttelse mod sanktionen uden virkning

14 14 Begrænsning af risiko C-19/13, Fastweb Skærpede krav til begrundelsen! Begrundelsen indeholdt i profylaksebekendtgørelsen er nu helt central Domstolen (præmis 48 og 51) skal den nævnte begrundelse klart og utvetydigt angive de betragtninger, der ligger til grund for den ordregivende myndigheds vurdering af, at den kunne indgå kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, med henblik på at gøre det muligt for de interesserede parter under fuldt kendskab til sagen (with full knowledge of the relevant facts) at afgøre, om sagen skal indbringes for den instans, der er ansvarlig for klageproceduren, og for sidstnævnte at udøve en effektiv kontrol Blandt de forhold, som denne instans [ ] skal tage hensyn til, fremgår de omstændigheder og grunde, som er nævnt i den i artikel 2d, stk. 4, andet led i direktiv 89/665 fastsatte bekendtgørelse Hvordan skal dommen forstås? Begrundelseskravet er (tilsyneladende) meget omfattende (juridisk vurdering og relevant faktum?) Enhver korrekt begrundelse holder naturligvis, men ordregiver kan formentlig ikke påberåbe sig en ikke-anført (ikke korrekt) begrundelse som grundlag for, at ordregiver har udvist den fornødne omhu Overvejelse Skal alle præmisser for vurderingen med i bekendtgørelsen?

15 15 Begrænsning af risiko Konklusion Ændring af en eksisterende kontrakt bør kun ske, hvis ordregiver på baggrund af en grundig vurdering finder, i) at Pressetext-kriterierne er opfyldt, og/eller ii) at én af betingelserne i det nye udbudsdirektivs artikel 72 er opfyldt Ved tvivl kan ordregiver eventuelt indhente en ekstern vurdering Der bør udvises særlig forsigtighed ved påberåbelse af art. 72 i det nye direktiv før implementeringen i den nye udbudslov Der bør altid indrykkes en profylaksebekendtgørelse forud for ændringen af kontrakten Ordregiver bør have særlig fokus på begrundelsesafsnittet

16 Flere spørgsmål? 16

17 17 Kontakt Anders Birkelund Nielsen Partner København EU- & Konkurrenceret T M E abn@bechbruun.com København Langelinie Allé København Ø Danmark Aarhus Værkmestergade Aarhus C Danmark Shanghai Suite 1818, 18/F No. 699 Nanjing West Road Jing an District, Shanghai T F E info@bechbruun.com