Samspillet mellem udbudsreglerne og kontraktregimet

Transkript

1 Samspillet mellem udbudsreglerne og kontraktregimet Advokat Jesper Fabricius, Oplæg på FOPS-møde den 23. november 2011

2 Det klassiske udgangspunkt Udbudsreglerne angår procedurer for indgåelse af kontrakt, ikke kontrakten i sig selv Den ordregivende myndighed har stor frihed til at definere kontraktgenstanden og kontraktvilkår - udbudsreglerne er neutrale med hensyn til kontraktens genstand, jf. Kommissionens fortolkningsmeddelelse af 4/7-2001(om integration af miljøhensyn i offentlige kontrakter) (se også KLN 8/4-11, IBM mod SKI) KLN 22/6-2011, Ecolab mod Region Sjælland: Klagenævnet [har] ikke kompetence til at behandle klager, der vedrører spørgsmål om overholdelse af kontrakter indgået mellem en myndighed og en virksomhed. Udbudsprocessen anses afsluttet, når der er indgået kontrakt. Annullation af tildelingsbeslutning påvirker ikke gyldigheden af kontrakten Ikke krav om udbud af eksisterende kontraktsforhold (C-454/06, Pressetext) 2

3 Modifikationer af udgangspunktet Udbudsdirektivets art. 23 om tekniske specifikationer og brug af varemærker samt art. 26 om (grænser for) særlige betingelser for kontraktens udførelse; KLN 14/3-11, Virklund Sport EUD af 18/3-04 i C-314/01, Siemens AG: Angik kontraktklausul som begrænsede brugen af underleverandører. OK at forbyde brugen af underleverandører, som ordregiver ikke havde haft mulighed at efterprøve egnetheden af ved udvælgelse/tilbudsvurdering (men ellers ulovligt) EUD af 29/4-04 i C-496/99, Succhi di Frutta: Påhviler Kommissionen at overholde reglerne frem til afslutningen af fasen for kontraktens opfyldelse. Når der ikke findes udtrykkelig bestemmelse herom i licitationsbetingelserne, er det forbudt for en ordregivende myndighed at ændre licitationsbetingelserne (efter kontraktindgåelsen). 3

4 Modifikationer af udgangspunktet (2) EUD af 19/6-08 i C-454/06, Pressetext: Ændring af kontraktpart kan kræve fornyet udbud Ændring af kontraktvilkår kan kræve fornyet udbud EUD af 15/10-09 i C-196/08, Acoset: Enhver væsentlig ændring af kontrakten kræver fornyet udbud (se også EUD af 4/6-09 i C-250/07, Komm. mod Grækenland) KLN 21/4-09, Hoffmann A/S mod Andelsboligforeningen : Ligebehandlingsprincippet (gælder) også efter kontraktindgåelse. Forhandling af grundlæggende elementer efter kontraktindgåelse ulovligt. EUD af 13/4-10 i C-91/08, Wall: Udskiftning af en underleverandør kan i særlige tilfælde kræve nyt udbud, selv hvis tilladt i henhold til kontrakten 4

5 Modifikationer af udgangspunktet (3) KLN af 16/10-09, Konkurrencestyrelsen mod Region Sjælland: Forlængelse af kontrakt og ændring i aftalevilkår udgjorde ny og ulovlig direkte tildeling EUD af 22/4-10 i C-423/07, Komm. mod Spanien: Ændringer af koncessionskontrakt lå uden for, hvad der fremgik af udbudsbekendtgørelsen - ulovligt KLN af 3/11-11, Finn Frogne A/S mod Rigspolitiet: Forligsaftale indebar til dels køb af nye ydelser, som lå uden for, hvad der lovligt kunne indgås aftale om uden udbud. Udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse ved supplerende anskaffelser (art. 31, stk. 2 b) og stk. 4 a)) og ved gentagne ydelser (art. 31, stk. 4 b)) 5

6 Skifte af kontraktpart EUD i sag C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur: Skifte af kontraktpart er normalt en væsentlig ændring, men særlige forhold kan medføre, at dette ikke er tilfældet. Konkret ikke en væsentlig ændring, at kontraktforholdet overgik til et helejet datterselskab af ordregiver, som ordregiver i øvrigt hæftede solidarisk med Ændring af vigtig underleverandør kan være problematisk, jf. EUD i C-91/08, Wall Se også KLN 21/7-10, Dansk Flygtningehjælp, og indirekte KLN 7/12-10, Glaxo Smith Andre situationer: Overdragelse af ejerandele i kontraktparten Fusioner, spaltninger m.v. Aktivoverdragelse/virksomhedsoverdragelse Overdragelse fra konkursbo Overdragelse af kontrakten i sig selv

7 Pressetext EUD i C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur: Ændringer i bestemmelserne i en offentlig kontrakt udgør en ny aftale, når de ændrede bestemmelser er afgørende forskellige fra bestemmelserne i den oprindelige aftale og derfor viser, at det var parternes vilje at genforhandle aftalens grundlæggende elementer (som C-337/98, Komm. mod Frankrig om bybanen i Rennes) Konkret var det bl.a. ikke udtryk for en væsentlig ændring, at priser var omregnet til ny valuta og i den forbindelse afrundet, eller at rabatsatser til ordregiver på delydelse var øget fra 15-25% Ej heller væsentlig ændring at udbyder havde meddelt uopsigelighed i perioden , da der ikke var anledning til at tro, at kontrakten ellers var blevet opsagt 7

8 Pressetext (2) 3 forhold er afgørende ved bedømmelsen af om en ændring er væsentlig: 1) Indføres vilkår/betingelser, som ville have gjort det muligt for andre tilbudsgivere at deltage eller ville have gjort det muligt at acceptere et andet tilbud? 2) Udvides aftalen i betydeligt omfang til at omfatte ydelser, der ikke oprindelig var aftalt/udbudt 3) Ændres aftalens økonomiske balance til fordel for leverandøren på en måde, som ikke var fastsat i udbudsmaterialet Dommen refererer flere steder til, om ændringsmuligheden fremgår af udbudsmaterialet som et relevant moment (jf. også C-496/99, Succhi di frutta) 8

9 Sammenfatning vedrørende ændringer Ændringer er problematiske, hvis de er væsentlige og ikke forudsat i udbudsbekendtgørelsen Jo mere specificeret ændringsmulighed i udbuddet, jo mindre problematisk (ændringer af kontrakten vs. ændringer i medfør af kontrakten), se. f.eks. KLN i 21/6-11, Hørkram Foodservice Bedst hvis ændringsklausuler relativt klart indhegner omfang og karakter af mulige ændringer og minimerer forhandlingsfriheden. Generel bestemmelse om ret til at forhandle hvad som helst på et hvilket som helst tidspunkt og på hvilke som helst vilkår er ikke af synderlig hjælp udbudsretligt. Navnlig godt hvis enhedspriser eller lignende forudfastsatte mekanismer styrer evt. prismæssige konsekvenser Særlig muligheder ved forlig som er surrogater for aftale, jf. KLN 3/11-11, Finn Frogne Brug af optioner forudgående og brug af udbud med forhandling efterfølgende Brug af frivillig forudgående annoncering (profylaktisk bekendtgørelse) 9

10