Lovligheden af links til ophavsretligt beskyttede værker på internettet. Antal tegn: Afleveringsdato: 5. juli 2017

Transkript

1 KØBENHAVNS UNIVERSITET DET JURIDISKE FAKULTET Specialeafhandling: Lovligheden af links til ophavsretligt beskyttede værker på internettet Fagområde: Immaterialret Problemformulering: Hvorledes regulerer ophavsretten linking til et ophavsretligt beskyttet værk på internettet i henhold til eneretten til offentlig fremførelse, herunder overføring til almenheden, og hvilke ophavsretlige problemstillinger giver dette anledning til? Navn Thomas Ploug Pilemand KU-brugernavn GVJ373 Vejleder: Jens Hemmingsen Schovsbo Antal tegn: Afleveringsdato: 5. juli 2017 Må benyttes på Det Juridiske Fakultets bibliotek med karakter (sæt kryds). Må ikke benyttes på Det Juridiske Fakultets bibliotek (sæt kryds). X Karakter:

2 ABSTRACT The aim of this Master s thesis is to determine how the posting of a hyperlink to copyright protected content on the Internet is governed by the rules of copyright. The study is carried out on the basis of the exclusive right to authorise or prohibit any communication to the public of copyright protected works. Furthermore, this Master s thesis clarifies the legal and practical issues arising from the relation between copyright and hyperlinks. It is necessary to clarify this relation between copyright and hyperlinks due to the new ways protected works are created, produced, distributed and exploited. The rules of copyright must adapt to a new digital reality while securing a fair balance of interests between rightholders and users of protected works. The two primary sources of law used in this thesis are the Danish Act on Copyright and Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society. The main question is whether Article 3(1) of Directive 2001/29 must be interpreted as meaning that the posting of a hyperlink to protected works available on the Internet constitutes an act of communication to the public as referred to in the provision. However, none of the sources of codified law provides an explicit answer to the connection between copyright and hyperlinks. Therefore, the answer must primarily be sought in case law from the European Court of Justice (ECJ). The state of law within the European Union has been clarified to a great extent with two preliminary rulings by the ECJ; C-466/12 (Svensson) and C-160/15 (GS Media). These main rulings are complemented by C-348/13 (BestWater), C-279/13 (C-more) and C-527/15 (Stichting Brein). According to Svensson the posting of a hyperlink to works freely available on the Internet with the consent of the copyright holder, does not constitute an act of communication to the public, as referred to in Article 3(1) of Directive 2001/29. The primary reason for this is the fact that the works are not communicated to a new public. According to GS Media the posting of a hyperlink to works freely available on the Internet without the consent of the copyright holder, constitutes a communication to the public, if the hyperlink is provided with knowledge of the illegal nature of the works (in bad faith). If the link is provided with the pursuit of financial gain, bad faith must be presumed, unless the person responsible for the hyperlink rebuts the presumption. If the link is provided without the pursuit of financial gain by a person, who did not know or could not reasonably have known about the illegal nature of the works, the act does not constitute a communication to the public. 2

3 INDHOLDSFORTEGNELSE DEL I INDLEDENDE DEL Indledning Introduktion Problemformulering Afgrænsning Metode... 6 DEL II LINKING I ET TEKNISK PERSPEKTIV Begrebet linking Linking generelt Linktyper Surface-links/referencelinks Deeplinks Framing Embedded links/inline links DEL III LINKING I ET OPHAVSRETLIGT PERSPEKTIV Retsgrundlaget Ophavsretslovens og Direktiv 2001/29/EF (Infosoc-direktivet) Beskyttelsens objekt Beskyttelsens subjekt Beskyttelsens indhold DEL IV ANALYSE AF RETSPRAKSIS Særligt om overføring til almenheden Overføringsbegrebet Almenheds- og offentlighedsbegrebet Det traditionelle danske/nordiske almenhedsbegreb Det EU-retlige almenhedsbegreb Udgør linking en overføring til almenheden? Retsstillingen før C-466/12 (Svensson), C 348/13 (Bestwater), C 279/13 (C-more) og C- 160/15 (GS Media) Sag C-466/12 (Svensson)

4 5.2.1 Faktiske omstændigheder og præjudicielle spørgsmål EU-Domstolens besvarelse Kommentarer til dommen Sammenfatning Sag C 348/13 (BestWater) Faktiske omstændigheder og præjudicielt spørgsmål EU-Domstolens besvarelse Sammenfatning Sag C 279/13 (C-More) Faktiske omstændigheder og præjudicielt spørgsmål EU-Domstolens besvarelse Kommentarer til dommen Sammenfatning Sag C-160/15 (GS Media) Faktiske omstændigheder og præjudicielle spørgsmål EU-Domstolens besvarelse Kommentarer til dommen Sammenfatning Retsstillingen efter C-466/12 (Svensson), C 348/13 (Bestwater), C 279/13 (C-more) og C-160/15 (GS Media) Sag C-527/15 (Stichting Brein) Sag FT (L Avenir) Delkonklusion DEL V DISKUSSION OG PERSPEKTIVERING Retspolitiske betragtninger Ophavsret på det digitale indre marked En hensigtsmæssig og klarlagt retstilstand? Perspektivering Markedsføringsretten DEL VI AFSLUTNING Konklusion Litteraturliste

5 DEL I INDLEDENDE DEL 1. INDLEDNING 1.1 INTRODUKTION Udviklingen af den digitale teknologi har forøget og diversificeret måden, hvorpå ophavsretligt beskyttede værker skabes, produceres, distribueres og udnyttes på. Ophavsretten er dermed blevet konfronteret med nye udfordringer. Internettet er blevet en global distributionskanal for vidensdeling, kommunikation, varer og tjenesteydelser, såvel som ytrings- og informationsfrihedens primære platform. Internettet har således fået en mangesidet funktion. En af internettets bagvedliggende applikationer er World Wide Web (WWW), hvilket gør internettet anvendeligt for internetbrugere. En forudsætning for et funktionelt WWW er hyperlinks (links), idet WWW sammenkædes af links. Uden links ville brugen af WWW og internettet, hæmmes. Links muliggør en nem og hurtig adgang til at dele og tilgå ophavsretligt beskyttet indhold. En konsekvens heraf er, at indehavere af ophavsrettigheder har fået vanskeligere ved at kontrollere den digitale værksudnyttelse. Ophavsretten skal derfor kunne tage passende hensyn til nye digitale realiteter. Immaterialretten, herunder ophavsretten, har til formål at fremme innovation og kreativitet i samfundet, såvel som at sikre en fair konkurrence. 1 Det primære virkemiddel til at opnå dette formål er eneretten, som tildeles inden for den pågældende immaterialretlige emneverden. Eneretten indebærer, at rettighedshaver kan modsætte sig andres uretmæssige brug af det beskyttede emne. Ved linking til ophavsretligt beskyttet indhold gøres indholdet tilgængeligt for en offentlighed af internetbrugere, hvilket i princippet udgør en handling, der kræver samtykke fra rettighedshaver. Beskyttelse af ophavsretten indebærer dermed potentielt en begrænsning i muligheden for at linke. Links er imidlertid en væsentlig og integreret del af internettet, hvorfor en begrænsning ikke må være for vidtgående. Linking rummer således et modsætningsforhold mellem hensynet til beskyttelse af den intellektuelle ejendomsret 2 på den ene side og hensynet til almenhedens interesse i et velfungerende internet, herunder ytrings- og informationsfriheden, 3 på den anden. Specialets hovedformål er at undersøge, hvorvidt linking til et ophavsretligt beskyttet værk udgør en ophavsretlig handling, for hvilken det kræver ophavsmandens samtykke, og hvilke problemstillinger dette i så fald medfører. 1 Schovsbo, Jens; Rosenmeier, Morten og Petersen, Clement Salung. (2015). Immaterialret (4. udgave). Jurist- og Økonomforbundets forlag (herefter Schovsbo, Jens mfl. (2015). Immaterialret ), side Den Europæiske Unions Charter om Grundlæggende Rettigheder (2000/C 364/01), art. 17, stk Ibid., art

6 1.2 PROBLEMFORMULERING Hvorledes regulerer ophavsretten linking til et ophavsretligt beskyttet værk på internettet i henhold til eneretten til offentlig fremførelse, herunder overføring til almenheden, og hvilke ophavsretlige problemstillinger giver dette anledning til? 1.3 AFGRÆNSNING Specialet er afgrænset til at omhandle ophavsretten, hvorfor de øvrige immaterialretlige discipliner og andre retsområder udelades. Markedsføringsretten behandles dog i perspektiveringen. Specialet fokuserer hovedsageligt på den ophavsretlige eneret til offentlig fremførelse, herunder overføring til almenheden. De ideelle rettigheder samt eneretten til eksemplarfremstilling, spredning og visning inddrages således kun i et begrænset omfang. Specialets primære retskilder hidrører fra Danmark og EU i form af henholdsvis ophavsretslovens 2, stk. 4, nr. 1, og Infosoc-direktivets art. 3, stk. 1. Internationale retskilder, såvel som andre bestemmelser i ophavsretsloven og Infosoc-direktivet behandles ikke i samme udstrækning. Specialet vedrører alene spørgsmålet om, hvorvidt placering af et link til ophavsretligt beskyttet indhold udgør en handling omfattet af den ophavsretlige eneret. Specialet vedrører således den sekundære overføring af værket. Den oprindelige overføring, herunder linkerens eventuelle medvirkensansvar for den løbende tilgængeliggørelse af værket, er således nærværende speciale uvedkommende, med undtagelse af spørgsmålet om, hvorvidt den oprindelige overføring skete med eller uden samtykke fra rettighedshaver. Retsstillingen for personen der aktiverer linket, behandles ligeledes ikke. Specialet søger at klarlægge den ophavsretlige kvalificering af links og dermed beskyttelsens omfang, hvorfor rettighedshavers håndhævelsesbeføjelser ved krænkelser, såsom forbud over for operatører af netsteder, udelades. Af samme årsag behandles strafudmålingen ikke. 1.4 METODE I specialet anvendes den traditionelle retsdogmatiske metode. Retsdogmatikkens formål er at beskrive, fortolke og systematisere gældende ret (de lege lata). En retsdogmatisk tilgang er således nødvendig, når retstilstanden på et givent retsområde ønskes klarlagt. 4 Ved anvendelsen af den retsdogmatiske metode beskriver og analyserer specialet gældende ret inden for grænserne af emnet og problemformuleringen. Med henblik på at besvare problemformuleringen, redegøres for de relevante 4 Riis, Thomas og Trzaskowski, Jan. (2013). Skriftlig Jura (1. udgave). Ex Tuto, side 80. 6

7 danske, EU-retlige og internationale retskilder. Endvidere foretages en retsdogmatisk analyse, der beror på generelle fortolkningsprincipper og centrale retskilder, heriblandt dansk lovgivning, EU-ret, lovforarbejder og retspraksis fra EU-Domstolen samt nationale domstole. Det bemærkes, at den ophavsretlige lovgivning ikke selvstændigt bidrager med svar på reguleringen af links, hvorfor retspraksis i høj grad inddrages. Retspraksis vil hovedsageligt hidrøre fra EU-Domstolen, mens dansk og anden national retspraksis inddrages i et begrænset omfang. Udenlandske retsafgørelser tillægges begrænset retskildemæssig værdi i Danmark, men tjener som eksempel på, hvorledes EU-Domstolens fortolkning af direktivbestemmelser påvirker national ret. Retslitteraturen og juridiske artikler benyttes som bidrag til forståelsen af lovgivningen og et fortolkningsbidrag til domsanalyserne. Generaladvokatens forslag til afgørelse i en række præjudicielle forelæggelser for EU-Domstolen inddrages ligeledes som et fortolkningsbidrag. 5 Specialet inddrager ydermere retspolitiske betragtninger (de lege ferenda) med henblik på en diskussion af, hvorvidt den nuværende retstilstand kan siges at være hensigtsmæssig og tilstrækkelig klarlagt. 5 Det bemærkes, at generaladvokatens forslag til afgørelse hverken er bindende for EU-Domstolen eller de nationale domstole. 7

8 DEL II LINKING I ET TEKNISK PERSPEKTIV 2. BEGREBET LINKING 2.1 LINKING GENERELT Med internettets globale udbredelse siden midten af 1990 erne og de tilknyttede komponenter i form af bl.a. computere 6 og routere, 7 er der blevet etableret en global netværksstruktur. Dette netværk kan imidlertid alene betragtes som infrastrukturen, mens internettets mange applikationer gør internettet anvendeligt. Den mest fundamentale applikation er WWW, der formidles via internettet, og tillader internetbrugere at foretage dispositioner online samt tilgå information såvel som digitalt materiale via en grafisk brugergrænseflade (hjemmeside). 8 Adgangen til WWW, og dermed hjemmesider, forudsætter anvendelsen af et browserprogram. 9 Måden, hvorpå en internetbruger, via browserprogrammet, manøvrerer rundt ( surfer ) på WWW foregår ved hjælp af links. 10 Linking har en nær tilknytning til opfindelsen af WWW i 1989, hvor den første version af WWW, den første webbrowser og den første webserver blev udviklet. 11 Årsagen er, at WWW er baseret på et hypertekst-system, hvilket kan betragtes som digital information organiseret således, at et emne i hypertekst-systemet, via hyperlinks, henviser til et andet emne i systemet. WWW sammenkædes således af links (deraf navnet). Grundlæggende består WWW af URL, 12 HTML 13 og HTTP. 14 En definition af disse udelades af hensyn til specialets omfang. Ved links eller linking forstås i nærværende speciale, at der indføjes en digital henvisning i form af et link, hvilket fører brugeren over til det der linkes til, når linket aktiveres. 15 Teknisk set modtager brugeren serier af digital information på baggrund af sine klik ( requests ), 16 hvorved linking 6 Computere, også betegnet hosts, blev udbredt til erhvervsdrivende og offentlige myndigheder allerede i 1960 erne og senere til private hjem i 1980 erne. 7 En computerenhed, der forbinder to netværk. Internettet består fx af en række netværk forbundet af routere, der afgør, hvilken vej en modtaget datapakke skal videresendes, jf. Gyldendal, Den Store Danske. 8 Udsen, Henrik. (2016). IT-ret (3. udgave). Ex Tuto (herefter Udsen, Henrik. (2016). IT-ret ), side Som eksempler på browserprogrammer kan nævnes Internet Explorer, Firefox, Safari eller Google Chrome. 10 Udsen, Henrik. (2016). IT-ret, side Udviklerne hed Tim Berners-Lee og Robert Cailliau, jf Uniform Resource Locator. 13 Hypertext Markup Language. 14 Hypertext Transfer Protocol. 15 Schovsbo, Jens mfl. (2015). Immaterialret, s Andersen, Mads Bryde. (2005). IT Retten (2. udgave). Gjellerup (herefter Andersen, Mads Bryde. (2005). IT Retten), side

9 muliggør en nem og hurtig navigation mellem de mange hjemmesider. Links er Internettets livsnerve, 17 og kan betragtes som en altafgørende facilitet i brugen af internettet, da fraværet af links ville besværliggøre navigation på internettet betydeligt LINKTYPER Begrebet linking dækker over en række forskellige typer af links. Det afgørende for, hvilken linktype der er tale om er, hvilken del af en given hjemmeside der linkes til, og hvorledes det linkede materiale præsenteres for brugeren. 19 I nærværende speciale benyttes samlebetegnelsen links for alle linktyper, medmindre andet fremgår. I det følgende gennemgås den tekniske sondring mellem linktyperne med henblik på en nærmere definition af linking SURFACE-LINKS/REFERENCELINKS Surface-links eller referencelinks er kendetegnet ved, at brugeren af linket føres til startsiden af en given hjemmeside, da linket er rettet mod informationsudbyderens hoveddomæne. 20 Et eksempel herpå kunne være Linket åbnes enten i det samme eller i et nyt browservindue. Denne linktype er klikbar DEEPLINKS Deeplinks eller dybe links er kendetegnet ved, at brugeren føres direkte til en underside af en hjemmeside eller til en fil, der befinder sig på et dybere niveau end hjemmesidens startside. Denne linktype adskiller sig således fra referencelinks ved, at der linkes dybere end til selve startsiden, hvorved informationsudbyderens startside springes over. Et eksempel herpå kunne være 21 eller til en medarbejders CV på 22 Denne linktype er klikbar. 17 Schovsbo, Jens og Udsen, Henrik. (2006). Ophavsrettens missing link? NIR , side Trzaskowski, Jan mfl. (2012). Internetretten (2. udgave). Ex Tuto, side Udsen, Henrik. (2016). IT-ret, side Heine, Kasper; Grønbæk, Martin von Haller og Trzaskowski, Jan. (2002). Internetjura (2. udgave) (herefter Heine, Kasper mfl. (2002). Internetjura ), side Schovsbo, Jens mfl. (2015). Immaterialret, side Udsen, Henrik. (2016). IT-ret, side 75. 9

10 2.2.3 FRAMING Framing kan defineres som en særlig form for kvalificeret deeplinking, da brugeren præsenteres for det, der linkes til som en integreret del af den hjemmeside, hvorfra der linkes. Brugeren surfer således ikke over på en ny hjemmeside. Framing betegnes til tider som skjult linking, da den rekvirerede information fremstår som en integreret del af hjemmesiden i en særskilt ramme ( frame ). 23 Et eksempel herpå kunne være, at hjemmesiden, som brugeren befinder sig på, rekvirerer et billede fra en anden hjemmeside, når brugeren klikker på linket, hvorefter billedet fremtræder på den hjemmeside, som brugeren befinder sig på. 24 Som regel skal brugeren aktivere linket før rammen præsenteres, men i visse tilfælde aktiveres linket automatisk på grund af sammenkoblingen til et embedded link, hvilket defineres i følgende afsnit. Framing er derfor som udgangspunkt klikbar, men kan dog aktiveres uden klik, såfremt det sker i kombination med et embedded link EMBEDDED LINKS/INLINE LINKS Embedded links eller inline links er, ligesom framing, en særlig form for kvalificeret deeplinking. I modsætning til framing, så aktiveres linket altid automatisk, når brugeren tilgår hjemmesiden. Linkets brug forudsætter således ikke, at brugeren klikker på linket. 25 Et eksempel herpå kunne være, at en video, hentet fra en anden hjemmeside end den, som brugeren befinder sig på, automatisk afspilles når brugeren tilgår hjemmesiden. Denne linktype er således ikke klikbar. 23 Udsen, Henrik. (2016). IT-ret, side Ibid., side Ibid., side

11 DEL III LINKING I ET OPHAVSRETLIGT PERSPEKTIV 3. RETSGRUNDLAGET 3.1 OPHAVSRETSLOVENS OG DIREKTIV 2001/29/EF (INFOSOC-DIREKTIVET) En række centrale problemstillinger i henhold til samspillet mellem internettet og ophavsretten knytter sig til linking. 26 Konkrete svar på spørgsmålet om lovligheden af links til et ophavsretligt beskyttet værk skal primært udledes af EU-Domstolens praksis. I mange år herskede der usikkerhed i dansk ret om den retlige kvalificering af links, 27 men med EU-Domstolens dom af 13. februar 2014 i sag C-466/12 (Svensson) og efterfølgende dom af 8. september 2016 i sag C-160/15 (GS Media), er den ophavsretlige regulering af links nu i det væsentlige blevet afklaret. Disse to domme suppleres af EU-Domstolens afgørelse i sag C-348/13 (BestWater), C-279/13 (C-more) og C-527/15 (Stichting Brein). De nævnte domme analyseres i afsnit 5. Inden retspraksis på området for linking analyseres, er en fastlæggelse af det retlige udgangspunkt afgørende for forståelsen af den ophavsretlige linking-problematik. I det følgende redegøres for indholdet af den ophavsretlige beskyttelse med fokus på den danske ophavsretslovs 28 (OPHL) 2, stk. 4, nr. 1, og Direktiv 2001/29/EF 29 (Infosoc-direktivet) art. 3, stk. 1. Bestemmelsen i OPHL implementerer artiklen i Infosoc-direktivet, og vedrører ophavsmandens eneret til overføring til almenheden. Begrebet overføring til almenheden er særlig relevant for linking, hvorfor begrebet tillægges den primære fokus. Den ophavsretlige beskyttelses objekt og subjekt vil indledningsvist blive gennemgået af hensyn til en mere fuldkommen fremstilling af retsgrundlaget. Infosoc-direktivet betegnes herefter som Direktivet BESKYTTELSENS OBJEKT En forudsætning for at linking giver anledning til ophavsretlige problemstillinger er først og fremmest, at det der linkes til nyder ophavsretlig beskyttelse. Ifølge OPHL 1, beskytter ophavsretten basalt set originale litterære og kunstneriske værker. Ophavsretlig beskyttelse forudsætter således, at den 26 Heine, Kasper mfl. (2002). Internetjura, side Schovsbo, Jens mfl. (2015). Immaterialret, side Lovbekendtgørelse nr af 23. oktober 2014 om ophavsret. 29 Direktiv 2001/29/EF om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet. Direktivets formål er en delvis harmonisering af EU-landenes lovgivninger om ophavsret og ophavsretsbeslægtede rettigheder med særligt fokus på de nye digitale udnyttelsesmuligheder i informationssamfundet. 11

12 pågældende frembringelse har originalitet og efter sin art kan karakteriseres som enten et litterært eller kunstnerisk værk. Originalitetskravet er blevet EU-harmoniseret, hvilket indebærer, at værker nyder ophavsretlig beskyttelse, såfremt de er ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse. 30 Derudover omfatter ophavsretten visse frembringelser der savner originalitet, men alligevel nyder en vis beskyttelse efter OPHL (naborettigheder). Naborettighederne er indeholdt i OPHL kapitel 5. Den naboretlige beskyttelse er som altovervejende hovedregel mere begrænset BESKYTTELSENS SUBJEKT Et grundlæggende ophavsretligt princip er, at ophavsretten opstår hos ophavsmanden. 31 Ophavsmanden kan defineres som den person der på baggrund af sin egen intellektuelle indsats skaber værket. Ophavsmanden kan således ikke være en abstrakt personkreds eller en juridisk person. 32 Med ophavsmand menes således den oprindelige skaber eller den nuværende rettighedshaver BESKYTTELSENS INDHOLD OPHL 2 rummer ophavsrettens økonomiske rettigheder. Det følger af OPHL 2, at ophavsmanden opnår en eneret til fremstilling af eksemplarer af værket samt tilgængeliggørelse af værket for almenheden ved henholdsvis spredning, visning og fremførelse. Enerettighedernes karakter af økonomiske rettigheder skyldes, at de i juridisk forstand er formuerettigheder. 34 Rettighedshavers eneret til eksemplarfremstilling og tilgængeliggørelse for almenheden gælder som udgangspunkt den første såvel som senere eksemplarfremstillinger eller tilgængeliggørelser for almenheden. Bruges værket på en sådan måde, at forholdet omfattes af OPHL 2, kræver det ophavsmandens samtykke. Det er desuden ikke en betingelse, at brugen er af erhvervsmæssig karakter. 35 Kapitel 2 i OPHL indeholder imidlertid en række indskrænkninger i ophavsretten, herunder bl.a. OPHL 19 og 20, vedrørende konsumption af sprednings- og visningsretten. OPHL 21 angår indskrænkninger af 30 C-5/08 (Infopaq I), præmis 37; C-393/09 (BSA), præmis 46; C-403/08 og C-429/08 (Premier League), præmis 97; C-145/10 (Panier), præmis 87; C-406/10 (SAS), præmis 45 og 65 og C-355/12 (Nintendo), præmis Schovsbo, Jens mfl. (2015). Immaterialret, side Ibid., side Med undtagelse af OPHL 3, 7 og 38, hvor der alene tages sigte på den oprindelige skaber. 34 Schønning, Peter. (2016). Ophavsretsloven med kommentarer (6. udgave). Karnov Group (herefter Schønning, Peter. (2016). Ophavsretsloven med kommentarer ), side Ibid., side

13 eneretten til offentlig fremførelse. Den samlede sum af enerettighederne består således af grundbeføjelserne i 2 minus indskrænkningerne i kap Foruden de økonomiske rettigheder indeholdt i OPHL 2, medfører ophavsretten tilmed ideelle rettigheder (droit moral). 37 De ideelle rettigheder er indeholdt i OPHL 3, og indebærer en faderskabsret, en respektret og er desuden begrænset overdragelige. I de følgende afsnit uddybes indholdet af den ophavsretlige beskyttelse med henblik på at identificere og belyse den relevante bestemmelse, som linking skal bedømmes på baggrund af. Den enkelte rettigheds relevans for linking adresseres løbende DE ØKONOMISKE RETTIGHEDER EKSEMPLARFREMSTILLINGSRETTEN Eksemplarfremstillingsretten er reguleret i OPHL 2, stk. 1, og præciseret i OPHL 2, stk. 2. Det følger af OPHL 2, stk. 2, at der ved eksemplarfremstilling skal forstås enhver direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent og hel eller delvis eksemplarfremstilling på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form. Ifølge OPHL 2, stk. 2, 2. pkt., omfatter eksemplarfremstilling også det forhold, at værket overføres på en indretning, som kan gengive det. 38 Bestemmelsen i OPHL 2, stk. 2, 2. pkt., er en præcisering af, at der med eksemplarer også menes lyd- eller billedoptagelser. Bestemmelsen omfatter endvidere indlæsning af værker i edb-baserede hukommelser på en computer eller database. 39 I forlængelse af sidstnævnte bemærkes det, at det med Direktivets implementering i 2002 endeligt blev fastslået i dansk ret, at midlertidige digitale kopier, såsom flygtig digital lagring ved RAM-kopiering, 40 omfattes af eneretten til eksemplarfremstilling. Direktivets art. 5, stk. 1, implementeret ved OPHL 11 a, indeholder imidlertid en væsentlig undtagelse hertil, hvorefter brugere med lovligt forlæg kan foretage midlertidig eksemplarfremstilling. Såfremt undtagelsen ikke 36 Schønning, Peter. (2016). Ophavsretsloven med kommentarer (6. udgave). Karnov Group (herefter Schønning, Peter. (2016). Ophavsretsloven med kommentarer ), side Schovsbo, Jens mfl. (2015). Immaterialret, side Bestemmelsen blev ikke ændret ved 2002-loven, men hidrører fra Bernerkonventionen, art. 9, stk Betænkning nr. 1064/1986, Ophavsret og edb, 7. delbetænkning fra udvalget vedrørende revision af ophavsretslovgivningen, side 21 og 48f. 40 RAM (Random Access Memory) er computerens arbejdshukommelse. 13

14 fandt anvendelse, ville enhver digital afvikling af et værk som udgangspunkt kræve ophavsmandens samtykke. 41 I forlængelse af ovenstående bør det overvejes, hvorvidt linking udgør en selvstændig eksemplarfremstilling. I retspraksis og litteraturen er der bred enighed om, at der skal svares benægtende på dette spørgsmål. 42 Årsagen er, at der ved linking sædvanligvis ikke fremstilles et eksemplar på linkerens computer. Derimod fremstiller brugeren af linket et midlertidigt eksemplar på sin egen computer i det øjeblik linket aktiveres. Selve linket udgør således ikke en selvstændig eksemplarfremstilling. 43 Isoleret set kræver linking derfor ikke ophavsmandens samtykke i henhold til eksemplarfremstillingsretten. Eksemplarfremstillingsrettens betydning for linking er imidlertid relevant i andre sammenhænge. Linking kan udføres på en sådan måde, at der ved placeringen af linket fremstilles et eksemplar af det værk der linkes til. Et eksempel herpå kunne være såkaldte thumbnails, hvilket er digitale miniature-versioner af værket der bruges til at skabe et overblik. 44 I andre tilfælde, hvor linket er tilført et originalt uddrag fra det værk der linkes til, såsom en overskrift, kan det desuden give anledning til spørgsmålet om, hvorvidt linkeren har iagttaget citatretten i overensstemmelse med, hvad god skik kræver. 45 Eksemplarfremstillingsrettens relevans for linking behandles ikke yderligere af hensyn til specialets omfang RETTEN TIL TILGÆNGELIGGØRELSE FOR ALMENHEDEN I det følgende undersøges det, hvorvidt linking omfattes af retten til tilgængeliggørelse for almenheden. Retten til at gøre værket tilgængeligt for almenheden er reguleret i OPHL 2, stk. 1, og nærmere defineret i OPHL 2, stk. 3 og stk. 4. Tilgængeliggørelsesretten omfatter spredning, visning og fremførelse, og kan alene påberåbes over for handlinger rettet mod almenheden/offentligheden. 41 Schovsbo, Jens mfl. (2015). Immaterialret, side Heine, Kasper mfl. (2002). Internetjura, side 444; Udsen, Henrik. (2016). IT-ret, side 424 og Schovsbo, Jens og Udsen, Henrik. (2006). Ophavsrettens missing link? NIR , side Schovsbo, Jens og Udsen, Henrik. (2006). Ophavsrettens missing link? NIR , side Schovsbo, Jens mfl. (2015). Immaterialret, side Andersen, Mads Bryde. (2005). IT Retten, side

15 Begreberne almenheden og offentligheden svarer til hinanden i ophavsretlig forstand 46 og behandles nærmere i afsnit 4.2. I det følgende vil eneretten til offentlig fremførelse efter OPHL 2, stk. 3, nr. 3 og stk. 4, gøres til genstand for den primære fremstilling, da dette underbegreb til tilgængeliggørelsesretten er særlig relevant i forhold til linking. Indledningsvist behandles sprednings- og visningsretten med henblik på en mere fuldkommen fremstilling af beskyttelsens indhold SPREDNINGSRETTEN Det følger af OPHL 2, stk. 3, nr. 1, at ophavsmandens spredningsret indebærer en eneret til, at værket udbydes til salg, udlejning, udlån eller på anden vis spredes til almenheden. Retten til spredning ved salg er harmoniseret i Direktivet, mens retten til spredning ved udlån og leje er harmoniseret i låne- og lejedirektivet. 47 Eksemplarspredning relaterer sig som udgangspunkt kun til spredning af værkseksemplarer i fysisk/rørlig form. 48 Sidstnævnte kan imidlertid diskuteres i lyset af EU-Domstolens afgørelse i sag C-128/11 (UsedSoft), 49 hvor EU-Domstolen afviste, at spredning forudsætter overdragelse af et fysisk eksemplar i henhold til softwareprogrammer. En nærmere behandling af et digitalt konsumptionsprincip udelades af hensyn til specialets omfang. Det bør dog generelt afvises, at linking udgør eksemplarspredning VISNINGSRETTEN Ifølge OPHL 2, stk. 3, nr. 2, indebærer ophavsmandens visningsret en eneret til offentlig visning af et fysisk eksemplar for et tilstedeværende publikum. Ved ændring af OPHL i 2002, 51 blev Direktivet implementeret. Implementeringen medførte en præcisering af visningsbegrebet i OPHL 2, stk. 3, nr. 2. Herefter omfatter begrebet alene visning af et fysisk eksemplar for et tilstedeværende publikum. 52 Da det alene er fysiske værkseksemplarer der omfattes, er det allerede af denne grund udelukket, at linking rubriceres under visningsretten. 46 Schovsbo, Jens mfl. (2015). Immaterialret, side Direktiv 2006/115/EF af 12. december 2006 om udlejnings- og udlånsrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret. 48 Schønning, Peter. (2016). Ophavsretsloven med kommentarer, side EU-Domstolens dom af 3. juli 2012 i sag C-128/11 (UsedSoft). 50 Schovsbo, Jens mfl. (2015). Immaterialret, side Lov nr om ændring af ophavsretsloven (gennemførelse af Infosoc-direktivet, nye aftalelicenser m.v.). 52 Især grænsedragningen mellem visning og fremførelse i relation til skærmfremvisning blev afklaret (skærmbilledets retlige natur). 15

16 FREMFØRELSESRETTEN Ophavsmandens fremførelsesret indebærer en eneret til offentlig fremførelse af værket, hvilket følger af OPHL 2, stk. 3, nr. 3 og stk. 4. I modsætning til sprednings- og visningsretten, knytter fremførelsesretten sig til værket som sådant og ikke de enkelte værkseksemplarer. Fremførelsesretten er ikke, i modsætning til sprednings- og visningsretten, genstand for konsumption. 53 Eneretten til offentlig fremførelse konsumeres således ikke ved den første offentlige fremførelse, hvorfor eneretten fortsat er gyldig ved en fornyet offentlig fremførelse. 54 I denne henseende minder fremførelsesretten således i højere grad om eksemplarfremstillingsretten. 55 Implementeringen af Direktivet i 2002-loven indebar en præcisering af fremførelsesretten med tilføjelsen af begrebet overføring til almenheden i OPHL 2, stk. 4, nr Begrebet overføring til almenheden blev introduceret som et underbegreb til offentlig fremførelse. Herefter bestod fremførelsesretten således af henholdsvis direkte offentlig fremførelse og overføring til almenheden. 58 DIREKTE OFFENTLIG FREMFØRELSE Direkte offentlig fremførelse foreligger, når den offentlige fremførelse udgår fra det sted, hvor publikum befinder sig. 59 Eksempler herpå kunne være en offentlig koncert, filmforevisning i en biograf, afspilning af en CD på en restaurant eller afspilning af downloadet musik fra et USB-stik i en butik. Formelt set er retten til direkte offentlig fremførelse ikke EU-harmoniseret. 60 OVERFØRING TIL ALMENHEDEN Overføring til almenheden i OPHL 2, stk. 4, nr. 1, indebærer en trådbunden eller trådløs overføring ved udsendelse i radio og fjernsyn (1. led), og tilrådighedsstillelse af værker på en sådan måde, at 53 Konsumption af spredningsretten er kodificeret i OPHL 19 og konsumption af visningsretten er kodificeret i OPHL Schønning, Peter. (2016). Ophavsretsloven med kommentarer, side Ibid., side Bestemmelsen er en implementering af Infosoc-direktivets art. 3, stk. 1, hvorefter: Medlemsstaterne tillægger ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde trådbunden eller trådløs overføring til almenheden af deres værker, herunder tilrådighedsstillelse af deres værker pa en sådan måde, at almenheden får adgang til dem pa et individuelt valgt sted og tidspunkt. 57 OPHL 2, stk. 4, nr. 2, er identisk med den tidligere OPHL 2, stk. 4, i 1995-loven. 58 Schovsbo, Jens mfl. (2015). Immaterialret, side 163 f. 59 Ibid., side Schovsbo, Jens mfl. (2015). Immaterialret, side 165 og f.eks. C-429/08 og C-403/08 (Premier League), præmis

17 almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt (2. led). Retten til overføring til almenheden er et generelt begreb i international ophavsret og er harmoniseret af en række EUdirektiver, heriblandt Direktivet og låne- og lejedirektivet. 61 Begrebet overføring til almenheden, som i visse tilfælde betegnes kommunikation til offentligheden, er en oversættelse af communication to the public i bl.a. Direktivets art. 3, stk. 1, og WCT art. 8. Retten til overføring til almenheden fremgår tillige af Bernerkonventionen, 62 TRIPS-aftalen, 63 WPPT 64 og Romkonventionen. 65 Overføring til almenheden foreligger, når fremførelsen sker ved hjælp af elektroniske midler og udgår fra et andet sted end der, hvor publikum befinder sig. 66 Sondringen mellem direkte offentlig fremførelse og overføring til almenheden beror således på et distanceelement mellem fremføreren og publikum. Denne sondring hviler bl.a. på Direktivets 23. og 24. betragtning, hvoraf fremgår, at denne ret skal forstås bredt, omfattende enhver overføring til den del af almenheden, der ikke befinder sig på det sted, hvorfra overføring foretages. Sammenholdes Direktivets præcisering af visningsbegrebet med tilføjelsen af overføring til almenheden, kan det sluttes, at enhver elektronisk præsentation af et værk på en skærm 67 skal rubriceres under fremførelsesretten. 68 Såfremt der ikke er fysisk og direkte kontakt mellem fremføreren og almenheden, vil der være tale om overføring til almenheden i modsætning til direkte offentlig fremførelse for et tilstedeværende publikum. Overføring til almenheden må således, som altovervejende hovedregel, betragtes som den relevante bestemmelse i henhold til linking. Begrebet behandles nærmere i afsnit DE IDEELLE RETTIGHEDER Ophavsretten indeholder, foruden de økonomiske rettigheder i OPHL 2, de ideelle rettigheder (droit moral) i OPHL 3. De ideelle rettigheder indebærer en faderskabsret/paternitetsret og en respektret. Faderskabsretten følger af OPHL 3, stk. 1, og indebærer, at ophavsmanden, i tilfælde af eksemplarfremstilling eller tilgængeliggørelse for almenheden, har krav på at blive navngivet i 61 Direktiv 2006/115/EF af 12. december 2006 om udlejnings- og udlånsrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret. 62 Bernerkonventionens art. 2 bis, stk. 2, art. 11, stk. 1, nr. ii, art. 11 bis, stk. 1, art. 11 ter, stk. 1, nr. ii, art. 14, stk. 1, nr. ii. 63 TRIPS-aftalens art. 14, stk. 1 og stk WPPT art. 6, nr. i, og art Romkonventionens art. 7, stk. 1, litra a. 66 Schovsbo, Jens mfl. (2015). Immaterialret, side Med skærm menes computerskærm, tv-skærm osv. 68 Udsen, Henrik. (2016). IT-ret, side

18 overensstemmelse med, hvad god skik kræver. Respektretten følger af OPHL 3, stk. 2, og indebærer, at et værk ikke må ændres eller gøres tilgængeligt for almenheden på en sådan måde eller i en sådan sammenhæng, at det må anses for krænkende for ophavsmandens litterære eller kunstneriske anseelse eller egenart. Det følger af OPHL 3, stk. 3, at de ideelle rettigheder er begrænset overdragelige. I litteraturen har det været omdiskuteret, hvorvidt linking potentielt kan krænke ophavsmandens respektret efter OPHL 3, stk. 2. Svaret herpå afhænger af, hvorvidt linking kan siges at udgøre enten eksemplarspredning, eksemplarvisning eller offentlig fremførelse. Ovenfor er det blevet afvist, at sprednings- og visningsretten har relevans for linking. Svaret må derfor afhænge af, hvorvidt det pågældende link udgør en offentlig fremførelse. I bekræftende fald vil linking kunne være i strid med OPHL 3, stk Schovsbo, Jens mfl. (2015). Immaterialret, side

19 DEL IV ANALYSE AF RETSPRAKSIS 4. SÆRLIGT OM OVERFØRING TIL ALMENHEDEN I følgende afsnit behandles begrebet overføring til almenheden nærmere med henblik på at tilvejebringe et tilstrækkeligt oplyst grundlag, hvorpå linking-problematikken kan analyseres. Bestemmelsen i OPHL om overføring til almenheden består, som nævnt i afsnit 3, af to led. OPHL 2, stk. 4, nr. 1, 1. led, vedrører udsendelse i radio eller fjernsyn og omfatter enhver trådløs eller trådbunden udsendelse i radio eller fjernsyn, herunder transmissioner via satellit eller kabelanlæg. OPHL 2, stk. 4, nr. 1, 2. led, vedrører trådløs eller trådbunden overføring til almenheden ved tilrådighedsstillelse af et værk på en sådan måde, at almenheden får adgang til værket på et individuelt valgt sted og tidspunkt. 70 Begrebet tilrådighedsstillelse er en oversættelse af making available i Direktivets art. 3, stk. 1 og WCT art. 8. Med begrebet tilrådighedsstillelse for almenheden sigtes der navnlig til interaktive bestillingstransmissioner, herunder on demand-tjenester og anden interaktiv kommunikation på internettet. 71 Eneretten til tilrådighedsstillelse for almenheden finder anvendelse i det øjeblik, at et værk er tilgængeliggjort for almenheden eksempelvis ved uploading på en hjemmeside. 72 Uploading af et værk på internettet, hvorved almenheden kan få adgang til værket på et individuelt valgt sted og tidspunkt, betragtes således som overføring til almenheden i form af tilrådighedsstillelse on demand. Tilrådighedsstillelse on demand foreligger alene i de tilfælde, hvor almenheden har valgfrihed med hensyn til, hvornår værket tilgås. Live streaming af et værk på internettet, hvorved almenheden kun har adgang til værket på tidspunktet for streamingen, er dermed ikke tilrådighedsstillelse on demand. Streaming skal dog fortsat rubriceres under overføring til almenheden, men omfattes af OPHL 2, stk. 4, nr. 1, 1. led. 73 Indehaveren af ophavsretten kan således påberåbe sig sin ophavsret over for den person, der foretager en overføring til almenheden på internettet ved tilrådighedsstillelse on demand eller streaming af værket. I lyset af nærværende speciales emneafgrænsning, er spørgsmålet herefter, hvorvidt en efterfølgende linking til det ophavsretligt beskyttede værk ligeledes udgør en selvstændig overføring til almenheden, der kræver ophavsmandens tilladelse. Direktivet præciserer ikke nærmere, hvad der skal forstås ved begrebet overføring til almenheden, 74 og hverken OPHL eller Direktivet tager eksplicit stilling til, 70 OPHL 2, stk. 4, nr. 1, 2. led. 71 Infosoc-direktivets 25. betragtning og bemærkninger til forslag til lov om ændring af ophavsretsloven af 2. oktober OPHL, Karnovs note Schovsbo, Jens mfl. (2015). Immaterialret, side Se bl.a. C-306/05 (SGAE), præmis 33 og C-429/08 og C-403/08 (Premier League), præmis

20 hvorvidt linking udgør en overføring til almenheden. Det følger imidlertid af EU-Domstolens faste praksis, at begrebet indeholder to kumulative betingelser; der skal foreligge en overføring, og denne skal ske til almenheden. 75 I det følgende undersøges, med støtte i retspraksis, hvad disse to betingelser indebærer. 4.1 OVERFØRINGSBEGREBET Af Direktivets 23. betragtning følger det, at overføring til almenheden skal forstås bredt, omfattende enhver overføring til den del af almenheden, der ikke befinder sig på stedet for selve overføringen. Et distanceelement er en forudsætning. Det fremgår af Direktivets 27. betragtning, at den blotte tilrådighedsstillelse af faciliteter der muliggør eller bevirker overføring, ikke udgør en overføring i Direktivets forstand. Af Direktivets 23. betragtning fremgår det endvidere, at retten omfatter enhver form for trådbunden eller trådløs transmission eller retransmission af et værk til almenheden og ikke bør omfatte andre handlinger. 76 Direktivets art. 3, stk. 1, nævner ikke eksplicit transmission eller retransmission, men benytter sig af en bredere formulering, hvorefter overføring til almenheden omfatter enhver trådløs eller trådbunden overføring til almenheden, herunder tilrådighedsstillelse. Dette er begrundet i, at overføringsbegrebet skal forstås i bred forstand, hvilket sikrer rettighedshaver et højt beskyttelsesniveau i overensstemmelse med Direktivets fjerde og niende betragtning. 77 Derudover sikres det, at overføringsbegrebet bevarer en vis fleksibilitet og dermed i højere grad er tilpasningsdygtig over for nye forhold som følge af den teknologiske udvikling. Sidstnævnte stemmer overens med Direktivets anden og femte betragtning, hvorefter Direktivet tilsigter at skabe en generel og fleksibel ramme i EU med henblik på at fremme informationssamfundets udvikling, herunder tilpasning af ophavsretten i lyset af den teknologiske udvikling. 78 Dette har EU-Domstolen bl.a. bekræftet med sin dom i sag C-306/05 (SGAE) samt de forenede sager C-429/08 og C-403/08 (Premier League), hvor det i begge sager fremhæves, at overføringsbegrebets betydning og rækkevidde må fastlægges under hensyn til de mål, som Direktivet forfølger samt under hensyn til den sammenhæng hvori den fortolkede bestemmelse indgår. 79 Ved fortolkningen af begrebet skal der således ikke udelukkende tages hensyn til artiklens ordlyd, men tillige den sammenhæng, hvori begrebet indgår såvel som Direktivets formål. Dette bør 75 Se bl.a. C-607/11 (ITV Broadcasting) præmis 21 og 31 og C-429/08 og C-403/08 (Premier League), præmis 191 og Infosoc-direktivets 23. betragtning. 77 C-429/08 og C-403/08 (Premier League), præmis Infosoc-direktivets anden og femte betragtning. 79 C-306/05 (SGAE), præmis 34 og C-429/08 og C-403/08 (Premier League), præmis

21 ske i overensstemmelse med en klassisk formålsfortolkning. 80 Det netop fremførte gør sig tilmed gældende for det EU-retlige almenheds- og offentlighedsbegreb. 4.2 ALMENHEDS- OG OFFENTLIGHEDSBEGREBET Ifølge OPHL 2, stk. 2, udgør eksemplarsprednings-, eksemplarvisnings- og fremførelsesretten tilsammen ophavsmandens eneret til tilgængeliggørelse for almenheden. Som anført i afsnit 3, skelnes der ikke mellem almenheden og offentlig i ophavsretlig forstand. 81 Nedenfor belyses alene det ophavsretlige almenheds- og offentlighedsbegreb (almenhedsbegreb) DET TRADITIONELLE DANSKE/NORDISKE ALMENHEDSBEGREB Efter den traditionelle danske opfattelse beror sondringen mellem offentlig og privat på en skønsmæssig vurdering af, hvorvidt der foreligger et personligt bånd mellem den ansvarlige for tilgængeliggørelsen og det publikum, som tilgængeliggørelsen retter sig mod. 82 Et personligt bånd mellem den ansvarlige for tilgængeliggørelsen og publikum taler imod, at tilgængeliggørelsen skulle være sket for en almenhed. Kriteriet om personligt bånd gør sig generelt gældende for alle typer af tilgængeliggørelse samt eksemplarfremstilling til privat brug. 83 I henhold til fremførelsesretten er der i nordisk ret traditionelt set blevet inddraget en række supplerende vejledende kriterier. Et af disse vejledende kriterier angår størrelsen på publikum. Det afgørende i denne forbindelse er ikke, hvor mange der faktisk præsenteres for værksudnyttelsen, men hvor mange der reelt har mulighed for det. Fremførelsen skal imidlertid vurderes isoleret fra andre fremførelser, hvorfor flere private fremførelser kumuleret set ikke kan udgøre en offentlig fremførelse. 84 Såfremt fremførelsen er åben for alle eller retter sig mod en større del af befolkningen, vil der således være tale om en offentlig fremførelse. 85 Derudover har det i tvivlstilfælde haft betydning, hvorvidt fremførelsen har været af erhvervsmæssig karakter, idet tilstedeværelsen af en erhvervsmæssig aktivitet trækker i retning af offentlig fremførelse. 86 Ydermere kan fremførerens hensigt spille en rolle, da en fremførelse, i visse tilfælde, ikke anses for offentlig, hvis fremføreren ikke havde til hensigt at rette fremførelsen mod 80 C-283/10 (Circul Globus Bucuresti), præmis Schovsbo, Jens mfl. (2015). Immaterialret, side Schovsbo, Jens mfl. (2015). Immaterialret, side 167 og Rosenmeier, Morten. (2016). EU-rettens betydning for den ophavsretlige sondring mellem offentlig og privat. NIR , side 442 ff. 83 Rosenmeier, Morten. (2016). EU-rettens betydning for den ophavsretlige sondring mellem offentlig og privat. NIR , side Ibid., side Ibid., side Ibid., side

22 almenheden og vice versa i tilfælde af, at fremføreren havde almenheden i sigte. Det primære kriterium har dog indtil nu været, hvorvidt der forligger et personligt bånd mellem den ansvarlige for værksudnyttelsen og publikum. Dette traditionelle udgangspunkt er imidlertid blevet modificeret som følge af EU-Domstolens praksis, hvorefter en række nye kriterier skal tillægges betydning i relation til almenhedsbegrebet DET EU-RETLIGE ALMENHEDSBEGREB EU-rettens delvise harmonisering på det ophavsretlige område har medført en række væsentlige modifikationer af det traditionelle danske almenhedsbegreb. De traditionelle danske kriterier, beskrevet i afsnit 4.2.1, er blevet fortrængt af en række nye EU-retlige kriterier. Formelt set vedrører EU-harmoniseringen alene den del af eneretten til offentlig fremførelse, der angår overføring til almenheden og dermed ikke direkte offentlig fremførelse. Ikke desto mindre bør de nye EU-retlige almenhedskriterier lægges til grund i forbindelse med alle typer værksudnyttelse, herunder spredning, visning og fremførelse i sin helhed. Dette bør ske af hensyn til en mere overskuelig samt mindre kompliceret retstilstand, 87 og kan desuden betragtes som et ønske fra EU-Domstolens side i overensstemmelse med det EU-retlige effektivitetsprincip. 88 EU-Domstolen har afsagt en række domme omhandlende det nærmere indhold af begrebet overføring til almenheden, hvor de grundlæggende kriterier for en vurdering af, hvorvidt en overføring kan siges at være sket til almenheden fastlægges. I disse domme har EU-Domstolen fastslået, at almenheden i den forstand, hvori udtrykket anvendes i Direktivets art. 3, stk. 1, angiver et ubestemt antal potentielle modtagere. 89 Med ubestemt menes, at værket ikke blot skal gøres tilgængeligt for særlige medlemmer af en privat gruppe, men en større ubestemt kreds af modtagere. 90 EU-Domstolen har endvidere fastslået, at der skal være tale om et betydeligt antal personer, 91 hvilket indebærer, at almenhedsbegrebet har en minimumsgrænse, hvorefter en mængde 87 Schovsbo, Jens mfl. (2015). Immaterialret, side 177 og Rosenmeier, Morten. (2016). EU-rettens betydning for den ophavsretlige sondring mellem offentlig og privat. NIR , side Rosenmeier, Morten. (2016). EU-rettens betydning for den ophavsretlige sondring mellem offentlig og privat. NIR , side 458. Effektivitetsprincippets primære formål er harmonisering, integration og styrkelse af det indre marked. 89 C-306/05 (SGAE), præmis 37; C-135/10 (SCF), præmis 84; C-162/10 (Phonographic Performance (Ireland)), præmis 33; C-89/04 (Mediakabel), præmis 30; C-192/04 (Lagardére Active Broadcast), præmis 31; C-607/11 (ITV Broadcasting), præmis 32 og C-351/12 (OSA), præmis C-135/10 (SCF), præmis 85 med henvisning til WIPO s Glossary. 91 C-135/10 (SCF), præmis 84, C-162/10 (Phonographic Performance (Ireland)), præmis 33; C-607/11 (ITV Broadcasting), præmis 32 og C-351/12 (OSA), præmis

23 personer af et for lille omfang eller betydning udelukkes fra begrebets anvendelsesområde. 92 Derudover bemærkes det, at der gælder en kumulativ virkning, 93 hvilket indebærer, at det er den samlede kreds af personer, der skal tillægges betydning. Såfremt et værk fremføres flere gange over for en kreds af personer, der tilsammen udgør et ubestemt, men betydeligt antal potentielle modtagere, når fremførelserne kumuleres, vil der være tale om en almenhed. Det er således både antallet af personer med sideløbende adgang til værket, såvel som antallet af personer med adgang efter hinanden, der medregnes. Det er underordnet, hvorvidt almenheden faktisk udnytter muligheden for at tilgå værket, bare så længe muligheden foreligger. 94 Det er således en overføring til almenheden at uploade et offentligt tilgængeligt værk på internettet, selvom hjemmesiden ingen besøgende har. EU-Domstolen har fastlagt yderligere et kriterium, hvorefter det er nødvendigt at vurdere, hvorvidt den ansvarlige for overføringen til almenheden gør det bevidst. 95 Der er dermed kun tale om overføring til almenheden, hvis den ansvarlige med fuldt kendskab til konsekvenserne af sine handlinger, gør det muligt for almenheden at få adgang til det pågældende værk. Bevidsthedskriteriet er senere blevet præciseret med EU-Domstolens afgørelse i GS Media-sagen (se afsnit 5.5). Visse former for fremførelse sker ved, at en fremførelse af et værk videretransmitteres af en anden end den person, der igangsatte den første fremførelse. Det er et ophavsretligt grundprincip, at der ved videretransmission sker en ny selvstændig fremførelse, betegnet fornyet offentlig fremførelse. 96 Eksempelvis anses det generelt som overføring til almenheden, hvis erhvervsdrivende spiller radio eller viser tv i deres forretningslokaler, på barer, i venteværelser mv. 97 Årsagen hertil er, at publikum ikke befinder sig samme sted som den radio- eller tv-station, hvorfra programmerne oprindeligt udsendes. Dermed foreligger det nødvendige distanceelement. 98 EU-Domstolen har imidlertid fastslået, at en videretransmission af et værk alene anses for overføring til almenheden, hvis den retter 92 C-135/10 (SCF), præmis 86 og C-162/10 (Phonographic Performance (Ireland)), præmis C-135/10 (SCF), præmis 87; C-306/05 (SGAE), præmis 39; C-607/11(ITV Broadcasting), præmis 33 og C- 351/12 (OSA), præmis C-306/05 (SGAE), præmis 43; C-314/12 (UPC Telekabel Wien GmbH), præmis 38; C-117/13 (Ulmer), præmis 41 og C-202/12 (Innoweb), præmis C-306/05 (SGAE), præmis 42; C-403/08 og C-429/08 (Premier League), præmis 95; C-135/10 (SCF), præmis 82 og C-351/12 (OSA), præmis 22, 26 og Rosenmeier, Morten. (2016). EU-rettens betydning for den ophavsretlige sondring mellem offentlig og privat. NIR , side C-403/08 og C-429/08 (Premier League) om tv på en pub; C-151/15 (Sociedade Portuguesa de Autores) om radio på restauranter; C-117/15 (Reha Training) om tv i behandlingslokaler og venteværelser og C-306/05 (SGAE) om tv på hotelværelser. 98 Se bl.a. C-429/08 og C-403/08 (Premier League), præmis