DEN DANSKE ARBEJDSRET

Transkript

1 OLE HASSELBALCH DEN DANSKE ARBEJDSRET BIND II ANSÆTTELSESRETTEN JURIST- OG ØKONOMFORBUNDETS FORLAG

2 DEN DANSKE ARBEJDSRET BIND II ANSÆTTELSESRETTEN Tilegnet Tore Sigeman

3 OLE HASSELBALCH DEN DANSKE ARBEJDSRET BIND II ANSÆTTELSESRETTEN JURIST- OG ØKONOMFORBUNDETS FORLAG 2009

4 DEN DANSKE ARBEJDSRET BIND II ANSÆTTELSESRETTEN 1. udgave, 1. oplag 2009 by Jurist- og Økonomforbundets Forlag Alle rettigheder forbeholdes. Mekanisk, elektronisk, fotografisk eller anden gengivelse af eller kopiering fra denne bog eller dele heraf er ifølge gældende dansk lov om ophavsret ikke tilladt uden forlagets skriftlige samtykke eller aftale med Copy-Dan. Omslag: Bo Helsted Tryk: Narayana Press, Gylling Indbinding: J.P. Møller Bogbinderi, Haderslev Printed in Denmark 2009 ISBN Bind I-III samlet ISBN Jurist- og Økonomforbundets Forlag Lyngbyvej 17 Postboks København Ø Telefon: Telefax:

5 Indholdsfortegnelse Indholdsfortegnelse BIND I. ARBEJDSRETTENS ALMINDELIGE DEL Forkortelser... XXI Forord... XXIII Afsnit I. Introduktion Den traditionelle opdeling af retsstoffet i juridiske discipliner Arbejdsretten som juridisk disciplin Den internationale litterære tradition Den danske litterære tradition Fremstillingen En traditionel retsdogmatisk indfaldsvinkel? Fremstillingens afgrænsning og systematik Arbejdsforløbet bag fremstillingen Afgørelsesmaterialet Afsnit II. Historik Alment Fra kontrolsamfund til frihedsidealer Internationale udviklingslinjer Forholdene i Danmark Den kollektive dimension Internationale udviklingslinjer og generelle retsproblemer Forholdene i Danmark Statsintervention i de individuelle arbejdsvilkår Integration af arbejdsgivers og lønmodtageres interesser Internationalisering Særligt om offentlige ansættelser Afsnit III. Det lønnede arbejdsforhold Lønmodtagerbegrebet Det generelle problem Afgrænsningens gennemførelse i relation til de enkelte regelsæt Sammenfatning og konklusion Arbejdsgiverbegrebet V

6 Indholdsfortegnelse Afsnit IV. De faglige organisationer Organisationsfriheden Den folkeretlige baggrund Stillingen i henhold til dansk ret Det samlede regelsæt Den positive foreningsfrihed Den negative foreningsfrihed Særligt om foreningsfrihedsloven Organisationsopbygningen Lønmodtagersiden Arbejdsgiversiden Organiseringens omfang Virkemidler og -grundlag Afsnit V. Arbejdsrettens principgrundlag Arbejdsrettens placering i de juridiske discipliner Ansættelsesforholdets principgrundlag aftaleområdets grænser Det kontraktretlige udgangspunkt Tilpasninger ud fra stillingens art Sømænd Uddannelsesstillinger Offentlige ansættelser. Tjenestemænd og tjenestemandslignende ansættelser Den kollektive arbejdsrets principgrundlag Afsnit VI. Retskilderne Fænomenet. Retskilder og adfærdsnormer Reguleringsideologi De enkelte retskilder Lovgivningen Arbejdsrettens folkeretlige baggrund Folkeretten og dansk ret Globalt orienterede ordninger Menneskerettighederne ILO Den Europæiske Union Oversigt Indsatsområder Institutioner, retskilder og reguleringsproces Udviklingen af fællesskabets arbejdsret Gældende regler inden for inden for social- og arbejdsmarkedsområdet De overordnede målsætninger Indsatsområder inden for social- og arbejdsmarkedspolitikken Redskaber Arbejdsmarkedsparternes direkte rolle Samarbejdet mellem medlemslandene Øvrige bestemmelser Retsproblemer Aftaler om arbejdsvilkårene. Den kollektive arbejdsoverenskomst Afgørelsespraksis Sædvanen Retsvidenskabens betydning Andre retskilder.»forholdets natur«og ledelsesretten VI

7 Indholdsfortegnelse Afsnit VII. Arbejdsretlige ufravigelighedsprincipper og systemsammenstød Problemstillingen Generelt Almindeligt uopgivelige retspositioner Ansættelseslovgivningens ufravigelighed Overenskomsternes ufravigelighed Prioriteringen mellem det kollektive og det individuelle system Særligt om lovgivningens fravigelighed Den principielle ufravigelighed Modifikationer i ufravigeligheden Hensynene bag ufravigeligheden Fravigelser til gunst for lønmodtageren Retsfortabelse gennem passivitet Ufraviglighedens rækkevidde Virkningen af den lovstridige aftale Særligt om overenskomsternes fravigelighed Den principielle ufravigelighed Virkningen af den overenskomststridige aftale Afsnit VIII: Tvisteløsningssystemerne Retstvister og interessetvister Udenretlig konfliktløsning Det fagretlige forhandlingssystem Alment om det fagretlige forhandlingssystem Hjemmel Organisationernes rådighed over sagens genstand Forhandlingens indhold Normens forhandlingsordning Forhandlingsordningen ved overenskomstbrud Alternative forhandlingsordninger Forhandlingsresultatet Præliminære konfliktløsningsordninger i øvrigt Almindelige regler om forlig og forligsforhandling Særlige afgørelsesinstanser Den administrative klagevej De særlige nævn Folketingets Ombudsmand Judiciel afgørelse Alment De judicielle afgørelsesorganer Internationale domstole De almindelige domstole Privat voldgift De fagretlige afgørelsesorganer Rammen for den fagretlige proces De faglige voldgiftsretter Arbejdsretten Andre fagretlige afgørelsesorganer Tjenestemandsretterne Kompetencekonflikter mellem de judicielle afgørelsesorganer Overordnede principper Domstolenes kompetence i fagretlige sager Alment Tvister om individuelle aftaler VII

8 Indholdsfortegnelse Tvister om anvendelsen af almindelige retsgrundsætninger Tvister om lovanvendelse Tvister om anvendelsen af kollektive overenskomster Det principielle udgangspunkt Organiserede lønmodtageres stilling Udenforstående lønmodtageres stilling Særligt om tvister med dobbelt tilhørighed Det materielle grundlag for pådømmelsen ved domstolene Kompetencekonflikter mellem de fagretlige organer indbyrdes Afsnit IX. Særlige internationale aspekter Begreberne Lovkonflikter på arbejdsrettens område Almindelige principper Konventioner Den danske internationale arbejdsret Principielle udgangspunkter Implementerede regelsæt EU-kontraktforordningen (Rom I) Udstationeringsdirektivet Retssammenligning i arbejdsretten Stikordsregister VIII

9 Indholdsfortegnelse BIND II. ANSÆTTELSESRETTEN Forkortelser... XXIII Afsnit X. Det retlige grundlag for det enkelte arbejdsforhold Alment om retskilderne. Disses prioritering i ansættelsesretten Identifikation af retskildeproblematikken i ansættelsesretten Kollektivt eller individuelt aftalegrundlag? Overenskomsten som retsgrundlag i h.t. særlig lovregel herom Retskildernes hierarki Fra de ufravigelige reglers område: Den offentlige rets regler som retskilde Indgåelse af aftaler om ansættelsesvilkår Fortolkning og udfyldning af indgåede ansættelsesaftaler Fortolkningsprincipper Udfyldning Alment Særligt om udfyldning gennem de almindeligt anvendte vilkår på området Særligt om overenskomster som udfyldende retsgrundlag Den overenskomstforpligtede arbejdsgiver Overenskomsten som retsgrundlag i relation til udenforstående arbejdsgivere Særligt om overført lovanvendelse Afsnit XI. Lønmodtagergrupperne Funktionærer Elever Generelt historisk baggrund Erhvervsuddannelseselever Erhvervsgrunduddannelseselever Andre lovregulerede elevforhold Medhjælpere Sømænd Tjenestemænd Andre lønmodtagere Offentligt ansatte Afsnit XII. Ansættelsen Formidlingen af kontakten mellem parterne Arbejdsformidling Avertering og opslag Særlige regler om etablering af ansættelse i det offentlige Informationsudveksling vedrørende ansættelsen IX

10 Indholdsfortegnelse 4. Den frie antagelsesret De kollektive overenskomster Foreningsfrihedsloven Ligebehandlingsloven Anden diskriminering Habilitetsproblemet På lønmodtagerside På arbejdsgiverside Ansættelsesbetingelser Arbejdsaftalens etablering og form Ansættelsesforholdets etablering Ansættelsesaftalens form Generelt Loven om ansættelsesbeviser Andre bestemmelser om skriftlighed Aftalekompetencen Tiltrædelsen Afsnit XIII. Tværgående regler om lønmodtagerens stilling Det mest overordnede perspektiv: Ansættelsesforholdet som kontraktforhold Overordnede principper for retsstillingen mellem parterne i specielle henseender Ledelsesretten Organisationsfriheden Ligebehandling og diskriminering Ligebehandling uanset køn Baggrund Gennemførelse af reglerne ved kollektiv overenskomst Ligelønsloven Ligebehandlingsloven: Ligebehandling i øvrigt Generelle principper Sanktioner og klageveje Diskriminering p.g.a. race, tro, overbevisning, oprindelse, alder eller handicap Baggrund Gennemførelse af reglerne ved kollektiv overenskomst Diskriminationsloven Generelle principper Sanktioner og klageveje Ligebehandling af deltidsbeskæftigede Baggrund Gennemførelse af reglerne ved kollektiv overenskomst Deltidsloven Generelle principper X

11 Indholdsfortegnelse Sanktioner og klageveje Ligebehandling af tidsbegrænset ansatte Baggrund Gennemførelse af reglerne ved kollektiv overenskomst Loven om tidsbegrænset ansættelse Generelle principper Sanktioner og klageveje Anciennitetsprincippet Integritetsværnet Problemstillingen og almindelige principper Generelle regelsæt om integritetsbeskyttelse Personoplysningsloven Helbredsoplysningsloven Forvaltningslovgivningen Særligt om lønmodtageres ytringsfrihed Lønmodtagerens loyalitetspligt Afsnit XIV. Ansættelsesforholdets tidsvilkår Alment Det normale ophør De normale tidsvilkår, generelt Tids- og opgavebegrænsede ansættelser Generelt Aftaler for lang eller ubegrænset tid Loven om tidsbegrænset ansættelse Generelle regler om opsigelse De normale tidsvilkår i enkelte kontrakter Funktionærer Elever Erhvervsuddannelseselever Erhvervsgrunduddannelseselever Medhjælpere Tjenestemænd De kollektive overenskomster Udfyldende regler om ansættelsesforholdets tidsvilkår Begrænsninger i opsigelsesadgangen: Opsigelsesgrundens betydning Alment Materielle afskedigelsesbegrænsninger ifølge den offentlige rets regler Usaglige afskedigelser Alment om kravene til afskedigelsens grund Fælles principper i reglerne om værn mod usaglig afskedigelse Funktionærlovens regel om usaglig afskedigelse Overenskomstmæssige regler om usaglig afskedigelse XI

12 Indholdsfortegnelse XII Afskedigelse på grund af organisationsforhold m.v Almindelige principper Foreningsfrihedsloven Organisationsfjendtlige afskedigelser på overenskomstdækkede områder Afskedigelse af lønmodtagerrepræsentanter Reglernes baggrund, område og struktur Tillidsmandsbeskyttelsens tidsmæssige udstrækning De materielle beskyttelsesregler Sanktioner Ligebehandling ved afskedigelse Køn som afskedigelseskriterium Race, tro, overbevisning, oprindelse, alder eller handicap som afskedigelseskriterium Deltid som afskedigelseskriterium Tidsbegrænset ansættelse som afskedigelseskriterium Virksomhedsoverdragelse som afskedigelseskriterium Værnepligtsorlov som afskedigelseskriterium Pasningsorlov m.v. som afskedigelseskriterium Kommunalbestyrelseshverv som afskedigelseskriterium Krav efter arbejdstidsloven som afskedigelseskriterium Udnyttelse af vægringsretten efter arbejdsmiljøloven som afskedigelseskriterium Særlige afskedigelsesbegrænsninger ifølge de kollektive overenskomster Fremgangsmåden ved afskedigelse herunder opsigelsesbeskyttelsen i øvrigt Fremgangsmåden ved afskedigelse ifølge den offentlige rets regler Loven om kollektive afskedigelser Afskedigelser af større omfang Fratrædelser, der ikke eller kun delvis omfattes af lovens regler Forhandlingsproceduren og varslingspligten Overtrædelse af lovens forskrifter Diskretionspligten Kollektive informations-, hørings- og/eller forhandlingsrettigheder ved afskedigelse Fremgangsmåden ved afskedigelse af lønmodtagerrepræsentanter Erstatning for unødig skadeforvoldelse ved afskedigelse Fratrædelsesrettigheder i øvrigt Arbejdsgiverens oplysningspligt omkring afskedigelsen Arbejdssøgning Ledighedsgodtgørelse Fratrædelsesgodtgørelse Fortrinsret til genansættelse

13 Indholdsfortegnelse Bevarelse af tjenestebolig Tjenestemandsområdet: Rådighedsløn og tjenestemandspension Diskretionskravet Ophørsregler i specielle situationer Generelt Urigtige og bristende forudsætninger i almindelighed Nærmere om arbejdshindringer på virksomhedens side (»force majeure«m.v.) Almindelige principper Udtrykkelige bestemmelser i lov, overenskomst eller aftale Konklusioner Arbejdsgiverens død Lønmodtagerens invaliditet og død Særlige ophørsregler på elevområdet Lovlige arbejdskonflikter Iagttagelse af individualkontraktens tidsvilkår Arbejdsstandsningens individualretlige virkning i øvrigt Afsnit XV. Arbejdshindringer Permanente arbejdshindringer Midlertidige arbejdshindringer Midlertidige hindringer på arbejdsgiverside Midlertidige hindringer på lønmodtagerside Fraværets lovlighed Det principielt lovlige fravær Forbehold ud fra misligholdelsesreglerne Betalingskravet Betalingskravets principielle grundlag Retten til forholdsmæssigt afslag (inddragelse af en ellers hjemlet betaling) Afsnit XVI. Ansættelseskontraktretlige regler om ændringer i arbejdsforholdet Gennemførelse af vilkårsændringer Lov- og overenskomstmæssige regler Almindelige regler Det tilladeliges grænser forudsætningerne for ansættelsen Vilkårsændringer ud over kontraktens forudsætninger Ændring af lønmodtagerrepræsentanters stilling Ændring af tjenestemandsstillinger Suspension Suspensionen som misligholdelse Lønmodtagerpligter i suspensionsperioden Suspensionens gennemførelse i praksis. Formodningsregler Identitetsændringer XIII

14 Indholdsfortegnelse 3.1. Generelle partsskifteproblemer Ændring i lønmodtagerens identitet Ændring i arbejdsgiverens identitet Lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse De af loven omfattede dispositioner Lovens virkning Overførelse af rettigheder og pligter i ansættelsesforholdet Andre følger af overdragelsesloven: Informations- og forhandlingspligt; lønmodtagerrepræsentanters stilling Andre lovregler om arbejdsgiverskifte Konkurs m.v Gældsordninger generelt Konkursordningen Kontraktens fortsættelse ansvaret for afbrydelse Konkursordenen Lønmodtagernes Garantifond Afsnit XVII. Sanktioner ved uregelret opfyldelse Reaktioner mod retskrænkelser Alment Særligt om fordringshavermora De enkelte sanktioner Hævebeføjelsen Alment Retsordenens almindelige regler om hævebeføjelsen Arbejdsgiverens frigørelsesadgang Almindelige ansættelsesforhold Særligt om bortvisning af lønmodtagerrepræsentanter Lønmodtagerens frigørelsesadgang Retten til at kræve erstatning Almindelige erstatningsregler Lønmodtagerens almindelige erstatningsansvar Arbejdsgiverens almindelige erstatningsansvar Arbejdsskader og erhvervssygdomme Almindelig skadeforvoldelse ved uregelret forvaltning af ansættelsesforholdet Uddannelsesmangler på elevområdet Skadevoldende omtale Skadevoldende rådgivning Tortgodtgørelse Forældelse Erstatning for tilsidesættelse af kontraktens tidsvilkår Alment Udtrykkelige regler om erstatningsudmålingen Udfyldende regler om erstatningsudmålingen XIV

15 Indholdsfortegnelse 2.3. Standsningsretten Forholdsmæssigt afslag Naturalopfyldelse Ugyldighed som værn mod retskrænkelser Advarsel Disciplinærforfølgning af tjenestemænd Disciplinærforfølgning eller almindelig ledelsesbeslutning? Midlertidige disciplinærforanstaltninger Endelige disciplinærforanstaltninger Afsnit XVIII. Lønmodtagerens pligter Alment Arbejdspræstationen Arbejdspligten arbejdsvægring og arbejdstidsforsømmelser Arbejdets art og omfang Arbejdstempoet Arbejdets kvalitet Arbejdsstedet Retten til arbejdsresultatet Almindelige regler Lønmodtageres opfindelser Lønmodtageres ophavsret Instruktion, kontrol og reglementariske bestemmelser Arbejdstiden Lovgivningens arbejdstidsregler Hviletid og fridøgn m.v Lovregler om unges arbejdstid Medhjælpere Tjenestemænds arbejdstid Deltidsloven Overenskomstmæssige arbejdstidsregler Normalarbejdstiden Arbejdstidens tilrettelæggelse Deltid og nedsat tid Overarbejde Forskudt tid Skiftehold Individualaftalemæssige arbejdstidsregler Vandelskravet Respektpligten over for foresatte og kolleger Hæderlighedskravet og decorumkravet Oplysnings og rapportpligten Omsorgspligten Pligten til at fremme sikkerheden på arbejdspladsen Den private arbejdsgivers markedsbeskyttelse XV

16 Indholdsfortegnelse 9.1. Almindelige regler Det løbende ansættelsesforhold Loyalitetspligtens eftervirkninger Aftalemæssige ordninger Aktivitetsbegrænsningsklausulerne, deres vedtagelse og virkning Indskrænkninger i aftalefriheden, herunder lempelsesregler Reglerne og deres baggrund Begrænsning af klausuler vedrørende det løbende ansættelsesforhold Begrænsning af klausuler vedrørende ansættelsesforholdets ophør Definitioner Lempelse efter aftalelovens 38, stk Tilsidesættelse efter aftalelovens 38, stk Gyldighedsreglen i funktionærlovens 18 (konkurrenceklausuler) Gyldighedsreglen i funktionærlovens 18 a (kundeklausuler) Gyldighedsreglen i jobklausulloven Gyldighedsreglen i Danske Lovs og lempelse efter aftalelovens Særlige regler om offentlige ansættelsesforhold Afsnit XIX. Lønmodtagerens rettigheder Vederlaget Fastsættelsen af vederlaget Lovgivning Aftale, overenskomst og udfyldende regler Vederlagssystemer Lønformerne Tidløn og præstationsløn Tillæg Bidrag til sociale ordninger Naturalieydelser og frynsegoder Fritvalgsordninger og fleksible lønpakker Lønregulering Betalingen i atypiske rådighedssituationer Overenskomsternes lønsystemer Generelt Minimalløn Mindsteløn Rammeløn Normalløn Akkordløn De offentlige lønsystemer: Lokalløn m.v XVI

17 Indholdsfortegnelse Generelle problemer omkring de lokale lønforhandlingsordninger Driftsresultatafhængige lønordninger Individuel tantieme o.l Kollektive overskudsdelingsordninger Aktieløn Provisionsløn Vilkårlige løntillæg Vederlagets beregning i særlige tilfælde Rette lønstørrelse Naturalieydelsers værdi Lønudbetalingen Transport af løn Fyldestgørelse i løn Lønindeholdelse og udlæg i løn Modregning i vederlaget Løntilbageholdelse indtil videre Misligholdelse af vederlagsforpligtelsen Tilbagesøgning af for meget erlagt løn Forældelse samt fortabelse ved passivitet Særlige mellemregninger Depositum og indskud Godtgørelse for udgifter Ferie Ferieloven Lovens baggrund, område og fravigelighed Feriefrihed Ferie i henhold til optjening Feriefrihedens omfang Feriens placering Ferie uden optjening (suppleringsferie) Feriebetalingen Ferie med feriegodtgørelse Ferie med løn Beregning af feriegodtgørelse og ferietillæg Betaling under samlede ferielukninger Ikke-udnyttet feriebetaling Gennemtvingelse af loven Ferieoverenskomster Medhjælpere Tjenestemænd Søgnehelligdage m.v Rettigheder ved sygdom Generelle principper Sygedagpengeloven Lovens baggrund og hovedprincipper XVII

18 Indholdsfortegnelse Arbejdsgiverperioden Friholdelse for risikoen i arbejdsgiverperioden Betingelser for arbejdsgiverforpligtelsen Dagpengenes beregning og udbetaling Arbejdsgiverens refusions- og regreskrav Funktionærloven Medhjælperloven Elever Tjenestemænd Kollektive overenskomster Rettigheder ved svangerskab og fødsel m.v Oversigt Barselloven Lovens system Frihedens udstrækning og placering Betingelser for fraværets lovlighed. Tilbagekomsten til arbejde Retten til dagpenge Ligebehandlingsreglerne Funktionærloven Medhjælperloven Elever Tjenestemænd Overenskomster om rettigheder ved barsel Rettigheder ved værnepligt m.v Loven om værnepligtsorlov og FN-tjeneste Lovens område Almindelig værnepligt FN-tjeneste m.v Funktionærloven Medhjælperloven Elever Tjenestemænd Orlovsordninger i øvrigt Pasningsorlov Børnepasningsorlovsloven Nærtståendeorlov Overenskomster om orlov Tjenestemandsorlov Andre fraværssituationer Personbeskyttelsen Den fysiske personbeskyttelse: Arbejdssikkerheden Lønmodtagerens beføjelser Typesituationer Den ideelle personbeskyttelse Arbejdsgivers almindelige respektpligt Særlig lovgivning XVIII

19 Indholdsfortegnelse BIND III. KOLLEKTIVARBEJDSRETTEN Forkortelser... XXIII Afsnit XX. Det retlige grundlag for det kollektive overenskomstsystem Alment Kollektivarbejdsrettens kilder Almindelige regler om organisationsmæssigt virke og om handlefrihedens grænser De kollektive overenskomster Alment De almindelige fagoverenskomster Hovedaftaler Lokalaftaler Samarbejdsaftaler Paradigmeaftaler. Særligt om Normen Forvaltningsoverenskomster Sideordnede overenskomster Tiltrædelses- og virksomhedsoverenskomster Kollektive aftaler og forlig med henblik på konkrete sager Arbejdsretsloven, forligsmandsloven m.v Den offentlige rets regler som retskilde Prioriteringen af retskilderne Den kollektivarbejdsretlige lovgivnings ufravigelighed Overenskomsternes indbyrdes prioritering Idégrundlaget for gældende kollektive arbejdsret Overenskomstsystemets udbredelse DA/LO-ordningens udbredelse. Udfyldende regler om de kollektive relationer Afsnit XXI. Almindelige regler om kollektive aktioner Alment Aktionsrettens materielle grænser Aktionsformer Aktionsrettens retlige grænser Typer af retsbrud Kontraktkrænkelser Overtrædelse af lovgivningen Retsstridighed efter almindelige retsregler Den offentlige rets grundsætninger Menneskerettighederne og EU-retten Særligt om aktionsformålets betydning for retsstridigheden Særligt om proportionalitetsafvejningens betydning for retsstridigheden Procedureregler Særlige forhold Aktionsretten på tjenestemandsområdet Aktionsretten i uddannelseskontrakter m.v Bistandssystemer ved lovlige arbejdskonflikter XIX

20 Indholdsfortegnelse Afsnit XXII. Den kollektive overenskomst som retligt fænomen, indgåelsen, tolkningen og gyldighedsområdet Overenskomsten som fænomen og dens tilvejebringelse Hvad er en kollektiv arbejdsoverenskomst? Overenskomstindgåelsen Placeringen af ret og pligt efter overenskomsten Kontraheringskompetencen Generelt om overenskomstindholdet Typer af overenskomstbestemmelser Overenskomstens fortolkning, komplettering, supplering og ændring Almindelige principper Fastlæggelsen af det konkret aftalte Komplettering Supplering Ændring Gyldighedsområdet Det faglige gyldighedsområde (hvilke typer af arbejde er omfattet af overenskomsten) Det personlige gyldighedsområde (hvem gælder overenskomsten for) Lønmodtageres stilling i almindelighed Arbejdsledere Medejerskab. Arbejdsgiverens nærtstående Indmeldelse i den overenskomstforpligtede organisation Udmeldelse af den overenskomstforpligtede organisation Virksomhedsoverdragelse Overdragelse af arbejdet Overenskomstens gyldighedsområde i relation til samvirker Det territoriale gyldighedsområde Afsnit XXIII. Fredspligten Fredspligtens tankegrundlag og hjemmel Fredspligtens virkninger Kollektive aktioner Dispositionens form Dispositionens formål Organisationernes pligt til at imødegå medlemmernes ulovlige aktioner Undergravelse af retsordningen Tilsidesættelse af overenskomsten og det fagretlige system Organisationernes pligt til at modvirke medlemmernes tilsidesættelse af overenskomsten og tvisteløsningsordningen Undtagelser fra fredspligten Individualbeføjelser på tværs af fredspligten Lønmodtagerrettigheder på tværs af fredspligten Fratræden under iagttagelse af kontraktens tidsvilkår Misligholdelsesbeføjelsernes anvendelse Andre lønmodtagerbeslutninger på tværs af fredspligten Arbejdsgiverrettigheder på tværs af fredspligten Opsigelse og ændring under iagttagelse af kontraktens tidsvilkår Misligholdelsesbeføjelsernes anvendelse Andre ledelsesbeslutninger på tværs af fredspligten Kollektivarbejdsretlige undtagelser fra fredspligten Beskyttelse af solidariteten. Strejkearbejde Sympatikonflikt Andre tilfælde XX

21 Indholdsfortegnelse Afsnit XXIV. Ledelsesret og lønmodtagerindflydelse Ledelsesrettens tankegrundlag og hjemmel Ledelsesbeføjelserne Ledelsesfrihedens grænser Særligt hjemlede begrænsninger Saglighedskravet ved ledelsesrettens udøvelse Tolkningsretten Uhjemlede indgreb i ledelsesbeføjelserne Ordninger for kollektiv lønmodtagerindflydelse på arbejdspladsen Lønmodtagerindflydelsens veje Generelle indflydelsesveje Tillidsrepræsentantordninger Almene samarbejdsorganer Medarbejderrepræsentanter i bestyrelser Informations- og samrådsloven Europæiske medarbejderråd Medarbejderindflydelse i SE-selskaber Baggrund Loven om medarbejderindflydelse i SE-selskaber Loven om medarbejderindflydelse i SCE-selskaber Baggrund Loven om medarbejderindflydelse i SCE-selskaber Lovgivningen om medarbejderindflydelse ved grænseoverskridende fusion og spaltning Baggrund Aktieselskabsloven Anpartsselskabsloven Forhandling, høring eller information m.v. samt hensigtserklæringer i konkrete anliggender Overenskomstregler Lovordninger Samarbejdet om arbejdsmiljøet Overskudsdeling og medejendomsret Afsnit XXV. Afvikling og fornyelse af kollektive overenskomster Frigørelsen Det ekstraordinære ophør: Ugyldighed og svigtende forudsætninger Det ordinære ophør Overenskomsters ordinære tidsvilkår Særlige ordninger omkring ophøret Specielle forhandlingsregler Regler om frigørelseskonflikt. Overenskomstens eftervirkning Forligsinstitutionens rolle Opsigelsesregler vedrørende enkelte overenskomsttyper Generelle opsigelsesprincipper vedrørende sammenkædede overenskomster Afvikling af almindelige fagoverenskomster Afvikling af hovedaftaler og samarbejdsaftaler Afvikling af lokalaftaler Afvikling af kutymer Afvikling af paradigmeaftaler Afvikling af forvaltningsoverenskomster Afvikling af sideordnede aftalearrangementer Afvikling af tiltrædelsesoverenskomster Afvikling af organisationsmæssige aftaler og forlig i konkrete sager Fornyelsen af et overenskomstforhold Lovindgreb til fornyelse af overenskomsten XXI

22 Afsnit XXVI. Lovlig arbejdskamp i henhold til hovedaftaleordning Arbejdskampens former Fremgangsmåden ved iværksættelse af arbejdskamp Materielle begrænsninger i konfliktretten. Formålets betydning Relationer under konflikten Relationer efter konflikten Afsnit XXVII. Kollektivarbejdsretlige sanktioner og oprejsning. Bodssystemet Generelt om sanktions- og oprejsningsmulighederne i den kollektive arbejdsret Oversigt Sanktioneringen af retsbrud på overenskomstdækkede områder Arbejdsretslovens bodsregler Hjemlen for bod og bodsordningens fravigelighed Bodsordningens udgangspunkt Nærmere om bodsansvarets placering Nærmere om bodsudmålingen Bodsudmålingens grundkriterier Bodsudmålingen ved de enkelte typer overenskomstbrud Lovens særregler om obstruktion mod det fagretlige system Lovens særregler om arbejdsstandsninger Retspraksis om de enkelte typer retsbrud Overenskomstbrud fra lønmodtagerside Overenskomstbrud fra arbejdsgiverside Organisationsansvaret Nærmere om adkomsten til bodsbeløbet Sanktionering af aftalebrud og kollektive aktioner på tjenestemandsområdet Stikordsregister XXII

23 Forkortelser Forkortelser AD: Arbetsdomstolens domar AN: Afskedigelsesnævn AR: Afgørelse fra Arbejdsretten eller Den faste Voldgiftsret ARD: Arbeidsrettens domme og kjennelser Assd: Assurandøren AT: Arbejdsretligt Tidsskrift AT B: Arbejdsretligt Tidsskrift, afdeling B ATPN: Kendelse fra Ankenævnet for ATP Avkbl: Advokatbladet/Advokaten B: Byretsafgørelse CLLAIR: The International Journal of Comparative Labour Law an d Industrial Relations CMLR: Common Market Law Review DB: Datatilsynets beretning DPU: Afgørelse af sygedagpengeudvalget ved opmand EFD: EF-Domstolens dom EFTAD: Afgørelse fra EFTA-retten EMD: Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol FED: Forsikrings- og Erstatningsretlig Domssamling Fm: Fuldmægtigen FN: Fagligt Nyt (fra Advokatrådet) FO: Udtalelse af Folketingets Ombudsmand FOB: Folketingets Ombudsmands Beretning FV: Faglig voldgiftskendelse H: Højesteret HRT: Højesteretstidende ILO: Vedtagelser fra ILO's styrelsesråd J: Juristen (domssamling) JFT: Tidsskrift udgivet af Juridisk Forening i Finland JU: Juridisk Ugebrev Juristen: Juristen, litterær del, el. Juristen og Økonomen LN: Ligestillingsnævnet LSR: Landsskatteretten Medd.: Dagpengemeddelelse XXIII

24 Forkortelser NadmT: Nordisk administrativt Tidsskrift NDS: Nordiske Domme i Sjøfartsanliggender NFT: Nordisk Forsikrings Tidsskrift NJA: Nytt juridisk Arkiv NRT: Norsk Retstidende NTS: Nordisk Tidsskrift for Selskabsret ON: Kendelse fra Overenskomstnævnet af 1939 PV: Den permanente Voldgiftsret RB: Registertilsynets Årsberetning RETTID: Retsvidenskabeligt Tidsskrift ROR: Revision & Regnskabsvæsen Sfbl: Sagførerbladet SH: Sø- og Handelsretten SHT: Sø- og Handelsretstidende Sjt: Svensk juristtidning Skplo: Skattepolitisk oversigt SocT: Socialt Tidsskrift SN: Samarbejdsnævnsafgørelse (DA/LO) TfR: Tidsskrift for Rettsvitenskap TfS: Tidsskrift for Skatteret/Skatter og Afgifter TGR: Tidsskrift for Grønlands Retsvæsen TN: Tvistighedsnævnet efter EFG-loven og erhvervsuddannelsesloven TR: Tjenestemandsret U: Ugeskrift for Retsvæsen VL: Vestre Landsret VLT: Vestre Landsrets Tidende ØL: Østre Landsret ØLT: Østre Landsrets Tidende XXIV

25 Afsnit X. Det retlige grundlag for det enkelte arbejdsforhold Afsnit X. Det retlige grundlag for det enkelte arbejdsforhold 1. Alment om retskilderne. Disses prioritering i ansættelsesretten 1.1. Identifikation af retskildeproblematikken i ansættelsesretten Som det fremgår af afsnit VI, 1, har retskildeproblematikken i arbejdsretten forskellige facetter. Når der tales om retskilder, kan man således tænke på de faktorer, der ifølge retslæren på teoretisk plan kvalificerer et fænomen som kilde til»gældende ret«. Men man kan også tænke på det formelle grundlag, en dommer støtter en konkret afgørelse på. Set ud fr a dommerens synsvinkel i en konkret sag er retskilderne så at sige det destillat af gældende lovgivning, udtrykkelige og stiltiende aftaler mellem parterne, sædvaner og almindelige retsgrundsætninger, som sammenkædet i henhold til de almindelige principper for retskildernes hierarki udgør hans grundlag for bedømmelsen af det foreliggende faktum. Nærværende fremstilling søger at klarlægge den retstilstand, domstolene dømmer efter i konkrete sager. Det, der retskildemæssigt primært er relevant i ansættelsesretten, er derfor ikke diskussionen om retskilderne som fænomen, men derimod klarlæggelsen af, hvilket grundlag en dommer formelt vil skulle støtte en afgørelse på, når han tager stilling til, hvad der gæ lder i forholdet mellem den enkelte arbejdstager og arbej dsgiver. Herved bortses dog selvsagt fra processuelt betingede begrænsninger i dommerens handleramme. Hans muligheder afhænger således f.eks. også af de regler, der i fagretlige sager gælder om organisationernes adgang til at binde medlemmerne, og evt. afskære de m fra at gøre individuelle krav gældende. Med hensyn til dette henvises til afsnit VIII, og afsnit VIII, Som det fremgår heraf, vil organiserede lønmodtagere ofte være afskåret fra at rejse krav på grundlag af den kollektive overenskomst, hvis deres organisation ikke ønsker sagen ført. Det er altså en forudsætning for den materielretlige ordning på ansættelsesrettens område, som beskrives nedenfor, at tvisten opstår og løses på individuelt plan Kollektivt eller individuelt aftalegrundlag? Problemstillingen Det bør i denne sammenhæng erindres, at den kollektive overenskomst har forskellig betydning, alt efter om tvisten løses på individuelt eller kollektivt plan: På det kollektive plan, d.v.s. mellem de part er, der har indgået overenskomsten, går dennes regler altid forud for d en individuelle arbejdsaftale (jf. afsnit VII, 3 o m overenskomsternes fravigelighed). Tilsidesættelse af overenskomsten kan således sanktioneres med bod som overenskomstbrud, uanset om der mellem den enkelte lønmodtager og arbejdsgiveren (bindende) måtte være aftalt noget andet, end overenskomsten tilsiger. På individuelt niveau derimod er forholdet udgangsvis det omvendte: I mangel af særlig lovhjemmel for andet udgør den kollektive overenskomst her kun et udfyldende rets- 579

26 Afsnit X. Det retlige grundlag for det enkelte arbejdsforhold grundlag, som følgelig blot anvendes, hvis andet ikke klart er aftalt mellem ansættelsesforholdets parter (jf. nedenfor under ). En klar aftale mellem arbejdsgiver og lønmodtager er således som udgangspunkt er bindende i det direkte forhold mellem disse, selv om aftalen konstituerer et brud på arbejdsgiverens overenskomstmæssige forpligtelser over for den faglige organisation. 1 Er dette tilfældet, bliver arbejdsgiveren altså nødt til at opsige det overenskomststridige ansættelsesvilkår med varsel, hvis lønmodtageren ikke er villig til at ændre kontrakten her og nu (og den heller ikke under de konkrete omstændigheder kan tilsidesættes ud fra aftalerettens ugyldighedsregler). Arbejdsgiveren kan som udgangspunkt heller ikke gennem iagttagelse af de procedurer, som gælder for ændring af det overenskomstmæssige retsgrundlag (f.eks. om opsigelse af lokale aftaler og kutymer), regne med at afvikle sådanne individuelt aftalte ordninger, som han finder uhensigtsmæssige. Har disse ordninger nemlig opnået individuel aftaleværdi uden at rumme et forbehold om, at ændring kan ske efter de kollektive ændringsprocedurer (sådan som det for organiserede lønmodtagere er tilfældet for regulær nyforhandling og ændring af overenskomsten i forlængelse af arbejdskonflikt), må de altså opsiges efter ansættelsesrettens regler om ændring af arbejdsvilkårene se om disse afsnit XVI, Den omstændighed, at parter, der har i ndgået en kollektiv overenskomst, over for hinanden er bundet til at respektere de vedtagelser, overenskomsten rummer, udelukker altså som udgangspunkt ikke, at der sideordnet med overenskomsten ved aftale i de enkelte ansættelsesforhold på det overenskomstdækkede område gyldigt kan et ableres rettigheder for pågældende (organiserede) lønmodtager, som er uafhængi ge af, hvad organisationsparterne foretager sig og måtte ønske. Lønmodtageren vil således kunne kræve det på i ndividuelt grundlag gældende af arbejdsgiveren overalt, hvor en sådan ret må anses for etableret på individuelt plan ifølge de almindelige regler om aftalers indgåelse. 2 Også stiltiende individuel aftale har betydning Det skal i denne forbindelse erindres, at individuel ret kan opstå ikke blot ved udtrykkelig, men også ved stiltiende aftale (se herved nedenfor under 3). Såfremt en medarbejder f.eks. i længere tid er blevet behandlet på en bestemt måde, vil der e.o. opstå en hertil svarende rettighed for ham på individuelt plan, og denne ret kan han forlange respekteret, selv om 1. Om individuelle tilpasninger og supplementers tilladelighed i henhold til reglerne om kollektive overenskomsters ufravigelighed, se afsnit VII, 3.1, og om virkningen af overenskomststridige individualaftaler, herunder på det individuelle plan, samme afsnit, AT 2002/103 (AR ; medmindre andet var aftalt, skulle arbejdet ifølge parternes overenskomst begynde og slutte på virksomhedens adresse; 26. januar 2001 p ålagde virksomheden imidlertid en række medarbejdere, der hidtil havde haft hjemmet som mødested, at tage forskellige afdelingsadresser som udgangspunkt fra den 1. marts det fremgik af de pågældende medarbejderes ansættelsesbeviser, at de havde hjemmet som mødested der var tale om individuelle ansættelsesvilkår, og væsentlige ændringer i disse kunne kun ske med det for den enkelte medarbejder gældende opsigelsesvarsel; pålagt en bod på kr. for manglende overholdelse af opsigelsesvarslerne idet herved hensås til virksomhedens størrelse og til, at overenskomstbruddet havde medført betydelige ulemper for medarbejdere). 580

27 1.2. Kollektivt eller individuelt aftalegrundlag? det kollektive retsgrundlag (overenskomsten) tilsiger en ringere løsning for kollegerne. 3 Det samme gælder e.o. den blotte omstændighed, at en ordning er blevet meddelt nyansatte ved ansættelsen, uden at der er t aget forbehold om, at forandring heri kan ske eft er de kollektive ændringsprocedurer. 4 Det anførte gælder dog kun individuelle aftaler indgået under en løbende overenskomst. Når der indgås kollektiv overenskomst, har lønmodtagerens faglige organisation således antages at have kompetence til på lønmodtagers vegne at regulere de anliggender, der falder inden for organisationens formålsbestemmelse herunder på t værs af det i forvejen på individuelt plan gældende. Se herved afsnit XXII, AT 1983/135 (FV 14/4 1983; der var i en årrække faste vagtplaner for nogle funktionærer, men disse ændredes med kort varsel en væsentlig ændring i planerne kunne imidlertid kun gennemføres med funktionærlovens varsel); FV 29/ (omlægning af arbejdstiden, så at der i videre omfang skulle arbejdes i weekenden, var en væsentlig ændring på det individuelle plan, der derfor måtte varsles med individuelt varsel); FV 17/ (de ufaglærte arbejdere på et slagteri havde særlig vederlæggelse som fangere af høns de hørte vel under Industriens overenskomst, men var dog ansat på personlige vilkår i h.t. en lokalaftale med særlig vederlæggelse netop som fangere; derfor kunne de ikke uden person ligt opsigelsesvarsel overflyttes til a lmindeligt slagteriarbejde; der tilkendes erstatning for lønforskellen i det individuelle opsigelsesvarsels længde); FV 7/ (en opsigelse og deraf følgende bortfald af en bestående kutyme for betalt spisepause indebar en så væsentlig ændring af ansættelsesforholdet for de medarbejdere, overenskomsten omfattede, at bortfaldet også måtte varsles over for medarbejderne med det opsigelsesvarsel, som var gældende i det enkelte ansættelsesforhold); FV 27/ (en række medarbejdere, der var tiltrådt efter, at en betalt spisetidsordning var indført på basis af nogle kollektive tilkendegivelser fra arbejdsgiveren herunder om ordningens forudsætninger kunne påberåbe sig individuel ret til bevarelse af ordningen uden hensyn til, a t disse forudsætninger ikke mere var opfyldt; forudsætningerne ansås nemlig ikke at være klargjort for de senere tiltrådte, der følgelig kunne henholde sig til den faktiske praksis indtil lovlig individuel opsigelse af samme). Sml. i øvrigt FV 22/ (arbejdsgiverens opsigelse af betalingen for en ekstra pause men ikke af pausen som sådan var ugyldig, da betalingens bortfald ville indebære en ensidig lønnedsættelse i overenskomstperioden); FV 12/ (lang praksis for betaling af spisepauser konstituerede kutyme, men denne kunne opsiges med varsel til tidspunktet for udløbet af forbundets overenskomst med virksomheden). I øvrigt FV 10/ (der var på en arbejdsplads blev indgået en lokalaftale om indførelse af aftenhold, hvilket hold ifølge aftalen på a ftaletidspunkt bestod af fem navng ivne medarbejdere; aftalen ophørte efter fælles aftale, men forbundet mente, at en garantibestemmelse i aftalen gjaldt uafhængigt af opsigelsen, idet denne bestemmelse måtte opfattes som en individuel garanti til aftenholdets medarbejdere ikke for godtgjort, at g arantibestemmelsen havde selvstændig juridisk eksistens uafhængigt af lokalaftalen). Hvor overenskomsten hjemler en dispositionsfrihed for a rbejdsgiveren, vil ar bejdsgiverens blotte praksis for udnyttelse af denne på en bestemt måde ikke uden videre virke individuelt retsstiftende. Se hertil f.eks. FV 2/ (praksis i en kommune for at lade pausen indgå i arbejdstiden havde vel ikke dannet bindende kutyme på det kollektive plan, men den kun ne dog, da den havde været gældende i en lang årrække, have været opfattet som et individuelt ansættelsesvilkår, hvorfor bortfald af ordningen skulle varsles med individuelt varsel); U 1993/563 H (en langvarig praksis for arbejdstidslægningen, der bl.a. indebar ingen eller kun få lørdag stjenester, kunne ændres således, at sådanne tjenester indgik i større udstrækning, idet dette havde fornøden hjemmel i overenskomsten). 4. FV 16/ (kutyme for betalt spisepause var meddelt nyansatte som led i ansættelsen herefter var ordningen tillige et individuelt aftalevilkår); U 1970/283 SH (ud fra begivenhedsforløbet omkring ansættelsesforholdets indgåelse ansås der at tilkomme lønmodtageren en bedre ret, end hvad der fulgte af overenskomsten). 581

28 Afsnit X. Det retlige grundlag for det enkelte arbejdsforhold Såvel begunstigelser som forringelser og tilpasninger Hvor der i ansættelsesforholdet udtrykkeligt eller stiltiende måtte være aftalt noget, som stiller lønmodtageren gunstigere end den kol lektive overenskomst (eller som går helt ud over, hvad ove renskomsten beskæftiger sig med), gælder aftalen/praksis altså som udgangspunkt i supplement til overenskomsten. 5 Men det aftalte kan som allerede nævnt også (for)blive individuelt forpligtende på tværs af de ellers gældende overenskomstmæssige regler. 6 Helt klart konstituerer den i ndividuelle kontrakt naturligvis retsgrundlag mellem parterne, såfremt overenskomsten udtrykkeligt tillader eller direkte forudsætter, a t vilkårsfastsættelsen sker på det individuelle plan, hvilket herefter er sket. 7 Overenskomstregler med individuel aftaleværdi Også den kollektive overenskomsts egne bestemmelser kan e.o. på den anførte måde indgå i mellemværendet mellem lønmodtager og a rbejdsgiver med i ndividuel aftaleværdi. Er dette tilfældet, vil det have den konsekvens, at overtrædelse kan påtales af lønmodtageren på egen hånd ved de almindelige domstole. 8 En sådan retsstilling kan opstå, såfremt overenskomstens bestemmelser gentages i en udtrykkelig, individuel ansættelsesaftale, der ikke skal forstås som en blot ordensmæssig (altså neutral) henvisning til overenskomsten (i dennes til enhver tid gældende skikkelse). 9 Det er i praksis meget vanskeligt at afgrænse henvisninger, der skal betragtes som rent ordensmæssige, fra dem, der tilfører arrangementet karakter af en i forhold til overens- 5. FV 6/ (en aftale om kørselsgodtgørelse ansås ikke som en kollektiv lokalaftale, men derimod som en individuel aftalt rettighed); FV 15/ (arbejdsgiveren havde udfærdiget individuelle ansættelsesblanketter med ansættelse»fra... til«og var følgelig bundet for den i henhold hertil vedtagne tid uden hensyn til overenskomstens regler om opsigelsesvarsler); U 1970/283 SH (ud fra begivenhedsforløbet omkring ansættelsesforholdets indgåelse ansås der at tilkomme lønmodtageren en bedre ret, end hvad der fulgte af overenskomsten). AN 2/ forudsætter også, at der ville kunne gøres individuel ret gældende uanset den kollektive overenskomsts bestemmelser, såfremt der på individuelt grundlag er sikret lønmodtageren sådan ret. 6. Herunder hovedaftale: AR 1897 (u agtet Septemberforliget med de he ri indeholdte særlige konfliktvarslingsregler fortsat gjaldt, var der ikke mere nogen almindelig overenskomst om løn- og arbejdsvilkår mellem parterne, hvorfor det var fastslået, at arbejdsgiverne lovligt kunne slutte enkeltkontrakt; dette var faktisk sket herefter kunne der ikke etableres strejke inden for den tid, i hvilken arbejderne var konstraktsmæssigt bundne). 7. Se f.eks. FV 4/ (overenskomsten bestemte, at enkeltakkorder skulle aftales ved fri forhandling akkordreduktion kunne herefter vedtages uden iagttagelse af reglerne om opsigelse af værkstedsprislister). 8. Noget andet er, at en lønmodtager, der på dette grundlag går sine egne veje og gennemfører et krav mod fagorganisationens ønsker, måske derved gør sig skyldig i brud på sine foreningsretlige forpligtelser og af den grund kan ifalde foreningssanktioner. Se hertil Foreningsret afsnit V, AR 6168 (strejke blandt søfolk kunne efter overenskomstens opsigelse og udløb kun varsles med individuelt opsigelsesvarsel, idet bemandingslisten, der var underskrevet af de enkelte sømænd, indeholdt bestemmelser om personlige opsigelsesfrister svarende til overenskomstens); FV 25/ (forhyringskontrakter var indgået i henhold til en overensk omst og var h erefter gældende uanset sømandslovens herfra afvigende fravigelige opsigelsesvarsel og uanset, at overenskomsten var opsagt og ophørt); U 1925/955 SH (forhyring var foregået i henhold til en overenskomst, som imidlertid var udløbet de personlige opsigelsesvarsler antoges ikke desto mindre stadig at være de oprindeligt aftalte, nemlig svarende til de i overenskomsten hjemlede). 582

29 1.3. Overenskomsten som retsgrundlag i h.t. særlig lovregel herom komsten selvstændig, individuel aftale. Men det siger sig selv, at risikoen for, at individuel aftaleværdi opstår, er stærkt forøget, efter at loven om ansættelsesbeviser har forpligtet arbejdsgiverne til at udfærdige skriftlige sådanne også i overenskomstdækkede ansættelsesforhold. Problemet bliver nemlig her, at et sådant dokument uhyre let måske utilsigtet kan få en udformning, som sikrer parterne en selvstændig, individuel ret svarende til overenskomstens vilkår. Det typiske eksempel herpå er, at overenskomstens regler om de personlige vilkår underkastes en lettere omskrivning i ansættelsesbeviset. Dette kan forekomme, eftersom organisationerne ikke har l et ved at styre det, der foregår ude på arbejdspladserne omkring disse ansættelsesbeviser. Det må bl.a. derfor forudses, at det individuelle element i ansættelsesaftalerne vil opnå forøget betydning. En sådan udvikling vil bl.a. indebære, at såvel den kollektive som den individuelle procedure må iagttages, når arbejdsvilkårene skal justeres. 10 Den vi l også kunne indebære en undergravelse af det kollektive retshåndhævelsessystem. F.eks. vil et organisationsmæssigt forlig om en sag i mange tilfælde ikke mere være gyldigt uden de individuelle parters tiltrædelse se ovenfor afsnit VIII, Også arbejdsgiveren vil naturligvis e.o. kunne støtte ret på den individuelle kontrakt på bekostning af det overenskomstmæssigt gældende. 11 I øvrigt vil det være således, at kollektivt aftale goder, f.eks. et løntillæg, meget vel kan have sigte på den enkelte. Mange overenskomster lægger således op til, at der på det lokale plan indgås kollektive lokalaftaler om de personlige arbejdsvilkår for de enkelte ansatte. Se nedenfor afsnit XX, om lokalaftaler. Er dette tilfældet, kan en sådan or dning i princippet kun afvikles under iagttagelse af de individuelle ændringsvarsler Overenskomsten som retsgrundlag i h.t. særlig lovregel herom I udenlandsk ret kendes mange eksempler på, at lovgivningen på forskellig måde tillægger overenskomsterne virkning også for arbejdsgivere, der ikke har skrevet overenskomst eller gennem indmeldelse i en arbejdsgiverorganisation har tilsluttet sig en sådan. Under f orhold, hvor organisationerne er svagere, men behovet for en vilkårsfastsættelse på basis af partsforhandlinger det samme, er det da også naturligt på denne måde at lade arbejdsmarkedets parter så at sige lovgive i parlamentets sted. I dansk ret kendes kun undtagelsesvis ordninger af denne art, og de, der fi ndes, følger ikke en ensartet model: Nogle steder introduceres hele overenskomsten som ansættelsesgrundlag, andre steder kun f.eks. lønbestemmelserne. 12 Det afhænger af lovens nærmere indretning og forudsæt- 10. Derimod vil forudsætningen om, at den kollektive rets regler har fortrin, nok være så stærk, at dette fortrin gælder endog på bekostning af klare, individuelle vedtagelser, når det drejer sig om de kollektive regler om varsling a f arbejdsstandsning: U 1916/135 H (d e i enkelte arbejdskontrakter betingede særlige opsigelsesvarsler må forstås med forbehold af organisationernes konfliktvarsler efter Septemberforliget). Se i øvrigt nedenfor afsnit XIV, om iagttagelse af individualaftalens tidsvilkår i forbindelse med lovlige arbejdskonflikter. 11. AT 1986/218 (lønmodtagernes opsigelse af en rådighedsvagtforpligtelse påtaget i den individuelle kontrakt kunne ikke ske ved kollektiv opsigelse i henhold til reglerne om opsigelse af lokalaftaler). 12. Om lønbegrebet TN 3/ (s ag ; ov erenskomstens lønbegreb omfatter pension arbejdsgiveren, der ikke under ansættelsen havde indbetalt pension, skulle herefter betale såvel firma- som medarbejderandelen). 583

30 Afsnit X. Det retlige grundlag for det enkelte arbejdsforhold ninger, hvorledes den i så hen seende skal forstås. Selv hvor der ikke tages noget forbehold, vil det imidlertid ofte som udgangspunkt kun være de overenskomstbestemmelser, som sigter på og er egnet til at indgå som grundlag for det individuelle mellemværende, finder anvendelse i dette. Se om denne afgrænsning nedenfor under Visse af disse love virker ej heller direkte berettigende for lønmodtageren i det individuelle mellemværende 13 (om end en l ov af denne i ndretning indebærer en form odning om, at overenskomstens vilkår er grundlag for ansættelseskontrakten 14 ), hvorimod andre griber direkte ind i det individuelle mellemværende. 15 Er dette tilfældet, vil de pågældende overenskomstforskrifter altså gælde, uanset om overenskomstparterne eller individuelle parter måtte vedtage noget andet. 16 Der kan i øvrigt undertiden alt efter reglernes indretning opstå tvivl om, hvilken overenskomst af flere, der ifølge loven skal anvendes U 2004/2579 ØL (godskørselslovens bestemmelse om løn efter overenskomst var alene en offentligretlig forskrift, som den ansatte efter lovens forarbejder ikke kunne støtte ret på direkte over for arbejdsgiveren); U 2004/1683 ØL (Taxilov ens regler om, a t lønnen skal følge overenskomsten, kunne ikke påberåbes af lønmodtageren over for ikke-overenskomstbundet arbejdsgiver); VL 9/ (B ; taxilovens regel gav ikke den enkelte lønmodtager et retskrav på at få overenskomstmæssig løn, men kunne give tilsynsmyndigheden mulighed for at skride ind). 14. VL 12/ (B ; en chauffør havde i mangel af bevis for anden aftale krav på løn og feriepenge efter, hvad der va r sædvanligt i tilsvarende stillinger i henhold til den i bra nchen anvendte kollektive overenskomst, uanset om arbejdsgiveren var tilsluttet denne eller ej, jf. godskørselslovens 6, s tk. 4); ØL 14/ (B ; arbejdsgiveren havde inden for godskørselslovens område bevisbyrden for, at der var aftalt noget andet, end der fulgte af områdets sædvanlige overenskomst, og en lønudbetaling gennem et år på andet grundlag var ikke i så henseende bevis nok); ØL 5/ (B ; arbejdsgiveren havde også som den, der påberåbte sig en aftale, der stillede den ansatte ringere end de a nsættelsesvilkår, der fremgik af den på området med den pågældendes fagforening indgåede overenskomst, som efter godskørselslovens 6, stk. 4 skulle anvendes, bevisbyrden for, at der var indgået en sådan individuel ansættelsesaftale med arbejdstageren); ØL 7/ (B ; da arbejdsgiver ikke kunne bevise, at der var indgået en individuel ansættelsesaftale med arbejdstageren, blev han dømt til at betale den overenskomstmæssige løn, der skulle anvendes, jf. godskørselslovens 6, stk. 4). 15. U 1987/42 VL (arbejdstager kunne kræve overenskomstvilkår, da kontrakten var omfattet af jobskabelsesloven). 16. AT 1981/163 (AR 9493; Arbejdsdirektoratet havde med hjemmel i lov om arbejdsformidling og arbejdsløshedsforsikring fastsat lønnen for unge i beskæftigelsesarbejder sådan fastsættelse med hjemmel i lov var gyldig på tværs af gældende overenskomst); U 1992/625 ØL (der va r ifølge loven om arbejdstilbud til ledige pligt til at yde overenskomstmæssig løn den overenskomst skulle anvendes, under hvilken pågældende arbejdede, uanset ansættelsesaftalen). 17. AT 1981/179 (FV 26/9 1981; ingeniørs arbejde måtte nærmest ligestilles med det arbejde, Teknisk Landsforbunds medlemmer havde, og ikke med arbejdsledernes følge lig tillagt beskyttelse i henhold til Landsforbundets overenskomst, der krævede tvingende afskedigelsesgrund); FV 2/ (aflønningen skulle ifølge lovgivningen om foranstaltninger til beskæftigelse af arbejdsløse være den sædvanlige for tilsvarende arbejde; overenskomsten mellem staten og SiD ansås herved ikke anvendelig for jord- og betonarbejde i København, idet dette ifølge et protokollat mellem parterne var undtaget fra den; der kunne imidlertid ikke anvendes en jord - og betonoverenskomst, i hvilken arbejdsgiveren, nemlig staten, ikke var part herefter fandtes en jord- og b etonoverenskomst i en anden statslig institution anvendelig); TN 6/ (sag ; der var aftalt løn efter den kristelige overenskomst elevens løn skulle imidlertid mindst svare til den løn, der var fastsat i den repræsentative overenskomst inden for uddannelsesområdet indgået mellem de forhandlingsberettigede og uddannelsesansvarlige organisationer nemlig RBF og HORESTA); U 1975/286 ØL (det var en betingelse for arbejdstilladelsen, at der ydedes overenskomstmæssig løn sådan skulle 584

31 1.3. Overenskomsten som retsgrundlag i h.t. særlig lovregel herom Nogle eksempler på lovregler, der gør overenskomsten til retsgrundlag, kan nævnes: 18 Hensynet til betryggelsen af erhvervsuddannelseselevers stilling har ført til etablering af reglen i erhvervsuddannelseslovens 55, hvorefter lønnen mindst skal udgøre den, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet, hvilken løn skal anføres i uddannelsesaftalen. Det er i denne forbindelse ligegyldigt, om læremesteren er uorganiseret og form elt set står uden for overenskomsten. 19 Tilsvarende hensyn ligger bag erhvervsgrunduddannelseslovens 6, st k. 2, hvoreft er den kol lektive overenskomst, som herefter ydes på grundlag af den af arbejdsmarkedets parter på vedkommende faglige område vedtagne); ØL 25/ (B ; funktionær i jobtræning efter lov om aktiv arbejdsmarkedspolitik skulle efter loven aflønnes svarende til overenskomstlønnen; i så henseende var arbejdet dækket af det faglige gyldighedsområde for HK's landsoverenskomst; at arbejdsgiveren efter ansættelsen indgik overenskomst med et andet forbund, var ikke afgørende; det var heller ikke med lønmodtageren aftalt, at den anden overenskomst skulle gælde). 18. Se herudover f.eks.: Taxiloven (lovbekendtgørelse 517 af 24/ om taxikørsel) 5 hvorefter indehaveren af en taxabevilling skal følge de bestemmelser om løn- og arbejdsvilkår for chauffører, der findes i de pågældende kollektive overenskomster. U 2004/1683 ØL (Taxilovens regler om, at lønnen s kal følge overenskomsten, kunne ikke påberåbes af lønmodtageren over for ikke-overenskomstbundet arbejdsgiver); VL 9 / (B ; taxilovens regel gav ikke den enkelte lønmodtager et retskrav på at få overensko mstmæssig løn, men kunne give tilsynsmyndigheden mulighed for at skride ind). Godskørselsloven (lovbekendtgørelse nr. 108 af 19/ ) 6, hvorefter indehaveren af en tilladelse skal følge de bes temmelser om løn- og arbejdsvilkår for chauffører, der findes i de pågældende kollektive overenskomster. U 2004/2579 ØL (godskørselslovens bestemmelse om løn efter overenskomst var alene en offentligretlig forskrift, som den ansatte efter lovens forarbejder ikke kunne støtte ret på direkte over for arbejdsgiveren); VL 12/ (B ; en chauffør havde i mangel af bevis for anden aftale krav på løn og feriepenge, efter hvad der var sædvanligt i tilsvarende stillinger i henhold til den i branchen anvendte kollektive overenskomst, uanset om arbejdsgiveren var tilsluttet denne eller ej, jf. godskørselslovens 6, stk. 4); ØL 14/ (B ; arbejdsgiveren havde inden for godskørselslovens område bevisbyrden for, at der var aftalt noget andet, end der fulgte af områdets sædvanlige overenskomst, og en lønudbetaling gennem et år på andet grundlag var ikke i så henseende bevis nok); ØL 5/ (B ; arbejdsgiveren havde også som den, der påberåbte sig en aftale, der stillede den ansa tte ringere end de an sættelsesvilkår, der fremgik af den på områd et med den pågældendes fagforening indgåede overenskomst, som efter godskørselslovens 6, stk. 4, skulle anvendes, bevisbyrden for, at der var indgået en sådan individuel ansættelsesaftale med arbejdstageren); ØL 7/ (B ; da arbejdsgiver ikke kunne bevise, at der var indgået en individuel ansættelsesaftale med a rbejdstageren, blev han dømt til at beta le den ove renskomstmæssige løn, der skulle anvendes, jf. godskørselslovens 6, stk. 4). Lov om buskørsel (lovbekendtgørelse nr. 107 af 19/ ) 18, hvorefter Indehaveren af en tilladelse til vogn mandsvirksomhed skal følge de bestemmelser om løn- og arbejdsv ilkår for chauffører, der findes i de pågældende kollektive overenskomster. ØL 24/ B ; lønmodtager havde i ikke uvæsentligt omfang foretaget kørsel, der er omfattet af lov om buskørsel arbejdsgiveren var derfor i medfør af samme lovs 18, stk. 3 forpligtet til at betale en løn, der svarede til, hvad der var fastsat i de kollektive overenskomster). 19. Jf. bemærkningerne til lovforslaget, Folketingstidende , Tillæg A, s Som eksempel under den tidligere lærlingelov U 1940/1120 VL (en læremester ville ikke rette sig efter en bestemmelse om lønnen for lærlinge, hvorfor han pålagdes at betale en bøde og efterbetale fra 6/3 1939, uanset at han først var blevet bekendt med fastsættelsen i juli samme år). 585

32 Afsnit X. Det retlige grundlag for det enkelte arbejdsforhold måtte findes på praktikaftalens arbejdsområde, gælder, uanset om arbejdsgiveren har tiltrådt overenskomsten eller ej. Se i øvrigt om disse regler nedenfor afsnit XIX, For medhjælpere må endvidere efter medhjælperlovens (lov om visse arbejdsforhold i landbruget m.v.) 8 længden af den ugentlige såvel som den daglige arbejdstid ikke overstige det antal arbejdstimer, som følger af overenskomst eller i øvrigt er gældende på egnen. Endvidere udstrækker deltidsloven gyldigheden af visse overenskomster, der er indgået på hhv. det offentlige og private arbejdsmarked om implementering af EU's deltidsdirektiv, til også andre end parterne i pågældende overenskomster. Se herved nedenfor afsnit XIII, Fremdeles sikrer de lovregulerede samarbejdsordninger de i henhold hertil udpegede lønmodtagerrepræsentanter beskyttelse mod afskedigelse og anden for ringelse af forholdene på linje med tillidsmandsbeskyttelsen i faget (eller på et tilsvarende fagligt område). Se således arbejdsmiljølovens 10, stk. 2, og bekendtgørelserne nr. 942 af 9/ og nr. 943 af 9/ om medarbejderes valg af bestyrelsesmedlemmer samt afsnit XIV, Videre tillægger visse bestemmelser i beskæftigelseslovgivningen lønmodtageren krav på betaling af overenskomstmæssig løn. Se om denne lovgivning nedenfor afsnit XIX, Ligeledes bør nævnes, at arbejdstilladelser til udenlandske arbejdstagere kan være betinget af, at der ydes overenskomstmæssige vilkår. Se nedenfor under afsnit XIX Endelig kan forpligtelsen til af følge de i en overenskomst fastsatte individuelle vilkår følge af vi rksomhedsoverdragelsesloven, når lønmodtageren er overtaget fra en overenskomstbunden virksomhed. Se herom afsnit XVI, samt XXII, Retskildernes hierarki Grundlaget for afgørelsen af en ansættelsesretlig sag kan p å det formelle plan være følgende: 20. U 1997/956 H (den dagældende lov om arbejdstilbud hjemlede ikke for private arbejdsgivere en pligt til at betale overenskomstmæssig løn, hvorfor arbejdsgiveren i mangel af kollektiv overenskomst med forbundet kun va r forpligtet til at betale den me d medarbejderen aftalte løn); U 1987/42 VL (arbejdstager kunne kræve overenskomstvilkår, da kontrakten var omfattet af jobskabelsesloven); VL 10/ (B ; ikke krav på overensk omstmæssig løn for kon tanthjælpsmodtager i individuel jobtræning, men blot på kontanthjælp med beskæftigelsestillæg); ØL 4/ (B ; da det af loven fremgår, at løn i et fleksjob, som der var tale om, som udgangspunkt fastsættes efter de kollektive ove renskomster, og da et pr otokollat talte i samme retning, påhvilede det arbejdsgiveren at løfte bevisbyrden for, at der var indgået en aftale om, at lønmodtager i lønmæssig henseende skulle være ringere stillet end efter overenskomsten); ØL 2/ (B ; kontanthjælpsmodtagere i ko mmunal aktivering; deres beskæftigelsesprojekt underkendtes af arbejdsmarkedsrådet, hvorefter de rejste krav mod kommunen om overenskomstmæssig løn arbejdsmarkedsrådets afgørelse var en sag mellem Rådet og kommunen; der var intet grundlag for at antage, at kontanthjælpsmodtagerne i konsekvens af afgørelsen skulle have opnået ret til en højere betaling). 21. Hertil U 1975/286 ØL (en arbejds tilladelse på dette vilkår indebar ret for arbejdstageren til at a r- bejde på de på på gældende faglige område overenskomstmæssigt vedtagne vilkår og pligt til ikke at arbejde på ringere vilkår). 586

33 1.4. Retskildernes hierarki Mest afgørende for en dom mer vil sådanne bidrag til tvistens løsning være, som med autoritet fra lovgiver i form af ufravigelig lovgivning (eller grundsætninger med tilsvarende lovværdi) eller med autoritet fra parterne selv i form af udtrykkelig aftale fastslår, hvad der skal gælde. Findes der klare anvisninger i denne form, behøver man ikke at gå længere. Meget ofte savnes imidlertid bidrag af denne art, eller de, der findes, er tvetyd ige. Sådan tvetydighed må eventuelt afklares gennem fortolkning, lakuner må lukkes gennem udfyldning. Dommeren vil herigennem give mellemværendet det retlige indhold, som lovgiver og parterne selv ikke har fået tydeliggjort. I denne henseende vil der primært blive lagt vægt på den måde, de konkrete parter har forholdt sig på i forhold til hinanden, fordi dette e.o. vil kunne tages til indtægt for, at der er skabt en aftaleposition. F.eks. vil en langvarig praksis i ansættelsesforholdet for ydelse af visse goder, som giver lønmodtageren indtryk af, at han kan reg ne med disse også for fremtiden, kunne blive (aftaleretligt) bindende for arbejdsgiveren. Dommeren kan imidlertid endvidere komplettere (udfylde) ansættelsesaftalen med regler, som må antages at have vundet bred indpas i den almindelige bevidsthed, således at det er naturligt at pålægge den part, der ønsker en anden ordning, risikoen for, at denne afvigelse fra det almindelige ikke er blevet udtrykkeligt vedtaget. Som alment udfyldende grundlag af denne art kan inddrages den gældende kollektive overenskomst i virksomheden såvel som sædvaner i det geografiske område eller i faget (f.eks. kollektive overenskomster, der er almindeligt anvendte). Men også den al mindelige opfattelse af, hvad gæ ldende ret går ud på, som kommer til udtryk i visse lovregler angående den materielle problemstilling, kan undertiden danne udfyldende retsgrundlag uden for pågældende lovs formelle dækningsområde. Retskildernes hierarki fremgår undertiden direkte og ut vetydigt. F.eks. fi ndes som nævnt i afsnit VII, en ræ kke ufravigelighedsregler i lovgivningen. Herudover kan de r imidlertid opstilles en prioritetsfølge ud fra de enkelte retskilders natur. Som støttepunkt for tanken lader der sig på denne basis opstille et retskildehierarki som følger: 1. Ufravigelige (præceptive) lovbestemmelser og gr undsætninger med tilsvarende lovværdi. 2. Klar partsaftale. 3. Konkret grundlag for fastslåelse af et aftaleindhold med udgangspunkt i parternes adfærd over for hinanden. 4. Almene udfyldende regler: a. Den i virksomheden gældende kollektive overenskomst. b. Udfyldende (deklaratoriske) lovregler. c. Sædvaner i øvrigt og»overført«lovanvendelse. De almene retskildeproblemer, som opstår i relation til lovgivningen, er allerede beskrevet i afsnit VI. De skal derfor ikke tages op i nærværende sammenhæng. Derimod er det nødvendigt i hovedtræk at skitsere de forvaltningsretlige reglers konsekvenser i ansættelsesforhold inden for det offentlige. Se herom nedenfor under 2. Heller ikke de almindelige principper for kontrakters indgåelse, fortolkning og udfyldning er der anledni ng til at beskæftige sig mere omfattende med, idet der i så henseende kan henvises til de gængse aftaleretlige fremstillinger. Der er imidlertid grund til at skitse- 587

34 Afsnit X. Det retlige grundlag for det enkelte arbejdsforhold re, hvorledes aftalemæssige positioner på dette grundlag kommer i stand specielt inden for ansættelsesretten. Se herom nedenfor under 3. Ligeledes er der grund til at beskæftige sig med de særlige problemer, tolkningsvirksomheden volder, og med de særlige muligheder for udfyldning af kontrakten med regler hentet fra overenskomsterne og den gældende lovgivning for tilsvarende ansættelsesforhold. Se herom nedenfor under Fra de ufravigelige reglers område: Den offentlige rets regler som retskilde Som omtalt ovenfor afsnit V, har offentligt ansatte en særlig placering derved, at de som udgangspunkt skal behandles under overholdelse (også) af de regl er, som gælder for udøvelsen af offent lig myndighed heru nder forvaltningslovgivningen og almindelige forvaltningsretlige grundsætninger. I rel ation til disse regler har den ansat te (men ikke uden videre hans organisation) således status som part. Hvilke arbejdsgivere er omfattet? De arbejdsgivere, der omfattes af disse almindelige offentligretlige regler, er i første række de sædvanlige forvaltningsmyndigheder på kommu nalt eller statsligt plan. Det kan endvidere i konkrete regelsæt være specifikt fastlagt, i hvilke foretagender de for offentlige arbejdsgivere gældende regler har gyldighed. 22 Desuden anvendes de f orvaltningsretlige regler e.o. i andre foretagender, der virker med offentlige tilskud og er under of fentlig kontrol eller som fungerer i h.t. fuldmagt fra offentlig myndighed. 23 Når en privat ins titution, forening eller lignende er placere t meget tæt på den offentlige forvaltning vil forvaltningsrettens regler således e.o. være anvendelige. Afgørende er foretagendets organisatoriske karakter og placering, og hvis denne gi- 22. I forarbejderne til lov om beskyttelse mod afskedigelse på grund af foreningsforhold, jf. Folketingstidende , Tillæg A, s. 4894, hedder f.ek s. det i relation til denne lovs særregel i 4 om offentligt ansatte, at»ved offentligt ansatte forstås i denne sammenhæng lønmodtagere, som er ansat i henhold til kollektive overenskomster og aftaler, almindelige bestemmelser om løn- og arbejdsforhold eller individuel aftale, som er indgået eller godkendt af en minister eller kommunal myndighed«. Ligeledes kan nævnes, at ifølge sygedagpengelovens 55, stk. 2, er private arbejdsgivere»alle arbejdsgivere, bortset fra offentlige myndigheder og private institutioner, hvis udgifter dækkes med mindst 50 pct. af offentlige midler«. Der er endvidere hjemmel i forvaltningslovens 1, s tk. 2, for, a t vedkommende minister kan bestemme, at dennes regler helt eller delvis skal gælde for et foretagende, der ikke lader sig henregne til den offe ntlige forvaltning. Betingelsen er, at udgifterne ved virksomheden overvejende (d.v.s. i al fald med %) dækkes af statslige eller kommunale midler, eller (og i det omfang) at den har fået tillagt beføjelse til at træffe afgørelser på statens eller en kommunes vegne. Se herom Folketingstidende , Tillæg A, s. 113 og 202. Fremdeles kan sådan bestemmelse være indføjet i lovgivningen om specielle institutioner. Se f.eks. loven om retssikkerhed og administration på det sociale område, 43. Det kan endelig være gjort til en betingelse for offentlige driftstilskud, at de for offentlige arbejdsgivere gældende ansættelsesregler anvendes hos modtageren. 23. U 2000/321 H (Amtsrådsforeningens forhandlingsvirksomhed var et led i amternes offentlige forvaltning, omend forvaltningsrettens principper måtte tilpasses i lyset af det arbejdsretlige system); U 1999/581 H (Danmarks Radio skulle som offentlig institution følge forvaltningsrettens regler). 588

35 2. Fra de ufravigelige reglers område: Den offentlige rets regler som retskilde ver anledning til rimelig tvivl evt. tillige hvilke funktioner den udøver, og om disse altså svarer til den almindelige forvaltnings. Såfremt en privat forening f.eks. driver offentlig virksomhed af mere omfattende karakter, således at den er undergi vet intensiv offentlig regulering, tilsyn og kontrol, vil den være omfattet af forvaltningsloven. 24 På dette grundlag vil f.eks. private tilskudsinstitutioner på det sociale område nok efter omstændighederne kunne være underkastet forvaltningsrettens regler eller må i al fald respektere disse som konsekvens af, at tilskuddet ellers lovligt kan i nddrages. 25 Det sa mme gælder de kommunale fællesskaber, der skal godkendes efter 60 i lov om kommunernes styrelse, og ligeledes organisationer og selvejende institutioner oprettet ved eller i henhold til lo v (selv om midlerne er holdt adskilt fra andre offentlige midler). Bortset herfra gælder forvaltningsrettens regler ikke i ansættelsesforhold uden for den egentlige statslige og kommunale forvaltning. 26 Dette gælder, selv om virksomheden kan sidestilles med den, forv altningsmyndighederne udøver, selv om den privat e institution evt. har en betegnelse, der er egnet til at skabe forveksling med offentlige myndigheder 24. Folketingstidende , Tillæg A, s. 113 f og 202 ff. 25. Jf. princippet i U 1977/788 ØL (Arbejdsministeriet kunne inddrage Sømændenes Arbejdsløshedskasses tilladelse til at anvise arbejdskraft, fordi kassen nægtede at anvise nogle uberettiget ekskluderede medlemmer arbejde). De omstændigheder, der kan føre til, at en privat tilskudsinstitution falder under den offentlige rets regler, er især, at der ingen (væsentlige) midler indgår i dens formue eller til dens drift, at budgetstyring, tilsyn og kontrol finder sted fra offentligt hold, samt at virksomheden er detaljeret reguleret ved retningslinjer fra offentlige myndigheder. I øvrigt FV 3/ (en selvejende institution var ikke omfattet af begrebet»statsinstitution«i en organisationsaftale). 26. U 2006/782 H (handelsskole var ikke en del af den offentlige forvaltning således at den skulle gennemføre partshøring efter forvaltningsloven forud for en afskedigelse; den var etableret på privatretligt grundlag og var nu en se lvejende institution, der lededes af en bestyrelse og havde egen revision; Undervisningsministeriet havde ingen in struktionsbeføjelse, og at driften væsentligst finansieredes af staten, at skolens ledelse skulle overholde en række generelle vilkår for drift og administration, og at Undervisningsministeriet var rekursmyndighed i visse klagesager ændrede ikke resultatet); U 200 1/2348 H (Bere dskabsforbundet var en priva t institution med offentlig økonomisk støtte forbundet ansås ikke som en del af den offentlige forvaltning; det var derfor ikke underlagt forvaltningsloven eller forvaltningsretlige regler i øvrigt); U 1968/8 79 VL (e t andelsselskab overtog den kommunale dagrenovation efter licitation den offen tlige rets ligebehandlingsprincip gjaldt ikke for selskabet, der derfor lovligt kunne påtage sig en eksklusivklausul); ØL 13/ (B ; en københavnsk institutionen havde ikke til opgave at udøve forvaltningsvirksomhed og var ikke omfattet af en driftsoverenskomst med Københavns Kommune eller tilsyn på tidspunktet for den i sagen omstridte opsigelse af en medarbejder; på dette tidspunkt var der heller ikke offentlig repræsentation i institutionens bestyrelse ikke omfattet af partshøringsforpligtelsen efter forvaltningsloven, og den ulovbestemte udvidede partshøringspligt gjaldt heller ikke). 589

36 Afsnit X. Det retlige grundlag for det enkelte arbejdsforhold (»råd«,»institut«el. lign.), selv om virksomheden evt. udøves i henhold til koncession, 27 og selv om virksomheden har offentlige myndigheder som stiftere og/eller deltagere (f.eks. som aktiebesiddere i et selskab eller som medlemmer af en forening), når den dog udgør normal erhvervsvirksomhed. 28 Hvilke forvaltningsdispositioner omfattes af forvaltningsrettens regler om afgørelser? Af retspraksis fremgår, at det e.o. har været vanskeligt at gøre forvaltningsretlige regler og principper gældende i tilf ælde, hvor tviste n kom op inden for det kollektive overenskomstsystems rammer og ved de fagretlige organer uanset at striden vedrørte enkelte arbejdstageres forhold. 29 Ifølge opfattelsen hos de almindelige domstole og Ombudsmanden er forvaltningsretten imidlertid overordnet set forpligtende for arbejdsgiveren i offentlige ansættelsesforhold med de modifikationer, forholdets særlige karakter tilsiger. 30 I den forvaltningsretlige litteratur antages det ligeledes, at de forvaltningsretlige regler skal respekteres. 31 Visse steder noteres dog samtidig, at personaledispositioner falder uden for afgørelsesbegrebet i forvaltningslovens Forvaltningslovens sagsbehandlingsregler skal i princippet appliceres i de tilfælde, hvor det offentlige som arbejdsgiverpart træffer en afgørelse som nævnt i forvaltningslovens 27. VL 17/ (B ; en koncessioneret virksomhed kan ikke betragtes som en del af den offentlige forvaltning, og den omstændighed, at overenskomsten gentog visse tjenestemandsregler, kunne ikke føre til, at fo rvaltningsretlige regler og grundsætninger skulle anvendes på en stedfunden opsigelse, der derfor måtte bedømmes efter almindelige afskedigelsesretlige principper). 28. Jf. den omstændighed, at forvaltningsloven ifølge 1 gælder den»offentlige forvaltning«. Se også f.eks. U 1998/1322 H (fond oprettet af kommuner til gennemførelse af kulturbyprojekt kunne lovligt indgå på en eksklusivklausul; vægt herved lagt på, at fonden var organiseret på privatretligt grundlag, at den skulle have en selvstændig stilling i forhold til forvaltningen, at opgaverne var atypiske i forhold til sædvanlig forvaltningsvirksomhed og at finansieringen også skete gennem private bidrag); U 1993/1009 H (boligselskab kunne lovligt indgå eksklusivklausul, idet det var oprettet på privatretlig grund); U 1964/387 H (selvejende tilskudsinstitution var ikke underkastet andet end funktionærlovens regler); ØL 13/ (B ; selvejende social institution hørte ikke under forvaltningslovens parthøringsregler). 29. Fagretlig praksis er ujævn. I FV 8/ (o m en afskedigelse) anses principperne om lighed og høring f.eks. ikke integreret i overenskomsten, hvorimod AN 24/ fastslår, at det offentligretlige saglighedskrav vil gælde endog på tvær s af modstående overenskomstmæssig vedtagelse (om afskedigelse efter anciennitet). 30. Se f.eks.: FOB 1990/339, specielt s. 355 f (journalnr. DSB 1-65 og P &T 1-65; antaget, at der er begrundelsespligt og p ligt til partshøring ved afskedigelse, og at de almindelige skrevne og uskrevne sagsbehandlingsregler herunder i forvaltningsloven gælder i supplement til ansættelsesrettens regler); U 2000/2552 ØL (de fo rvaltningsretlige regler om partshøring i forvaltningslovens 19 hhv. uskreven ret ansås herefter for overholdt); U 2000/1357 H (der var tilsidesat en væsentlig garanti for sagsbehandlingen, jf. forvaltningslovens 19); U 1996/1462 H (udtalt, at afskedigelsen også sk ulle bedømmes efter forvaltn ingsretlige regler, jf. herved foru dsætningen i forvaltningslovens 10, stk. 2 og bemærkningerne til loven); U 1958/868 H (» Agnete Hansensagen«afskedigelse på grund af lønmodtagerens status som uorganiseret var ulovlig som stridende mod den forvaltningsretlige lighedsgrundsætning). Hvad praksis i øvrigt angå r henvises til de enkelte afsnit nedenfor om ansættelse, afskedigelse m.v. 31. Se hertil Jon Andersen i U 1988 B/300 f, Ole Krarup og Jørgen Mathiassen, Afskedigelsesret, s. 24 samt John Vogter, Forvaltningsloven, 3. udg., s. 117 f. 32. Jens Kristiansen, Grundlæggende Arbejdsret, s

37 2. Fra de ufravigelige reglers område: Den offentlige rets regler som retskilde 2. Derimod vil stillingen være anderledes i relation til interne tjenestebefalinger inden for ledelsesrettens grænser samt i relation til visse dispositioner med aftalekarakter. Ombudsmanden har i relation til bestemmelsen af, hvad der er en»afgørelse«i denne sammenhæng, i pagt med forvaltningslovens forarbejder den opfattelse, at sager om indgåelse af kontraktforhold eller lignende privatretlige dispositioner ikke er omfattet af begrebet og derm ed forvaltningsloven (bortset fra af dens r egler om inhabilitet). 33 En arbejdsgiverbeslutning skal i henhold til samme opfattelse for at være en afgørelse fastlægge, hvad der skal være gældende i et retsforhold, på baggrund af forvaltningsmyndighedens hjemmel på offentligretligt grundlag til ensidigt at træffe beslutning. Man må være enig i, at generelle ordninger, der forudsættes at kunne gennemføres ved aftale med en faglig organisation altså overenskomster, herunder kollektive lokalaftaler ikke falder under forvaltningsloven Dennes regler o m afgørelser er ikke udformet med den slags for øje. Anderledes må det derimod e.o. forholde sig m.h.t. beslutninger om løsning af opståede problemer i enkeltsager om konkret identificerede lønmodtageres stilling uanset om disse måtte være organiserede i en faglig organisation, der optræder på deres vegne i sagen, og e.o. også uanset om løsningen formelt hidføres via arbejdsgiverens ensidige bestemmelse. Afgørende må således være behovet for ud fra det enkelte tilfældes karakter at lade pågældende lønmodtager få den processuelle stilling, som følger af, at beslutningen anses som en afgørelse under loven. Det er vanskeligt at trække grænsen for, hvornår der på dette grundlag vil være tale om en afgørelse omfattet af forvaltningsloven e ller om en ledelsesbeslutning. Kriteriet synes imidlertid udgangsvis at måtte være, hvorvidt der påføres l ønmodtageren en forandring, som heller ikke efter de almindelige regler om vilkårsforandringer i ansættelsesforhold se herom afsnit XVI, kan påføres en lønmodtager uden videre (i forvaltningsretlig terminologi det, man vil kalde en statusforandring). På denne måde må normalt de beslutninger anskues, som vedrører ansættelse, herunder forfremmelse, 36 afskedigelse, 37 indgribende vilkårsændring i almindelighed 38 (herunder 33. FOB 1998/139 (journalnr ), særligt s U 2005/2111 H (grundlaget for tildeling af lokallønsmidler på området ansås at være af aftaleretlig karakter, og forvaltningsloven fandt derfor ikke anvendelse). 35. Omvendt behøver dispositioner med karakter af forvaltningsakter ikke at blive aftaleretligt bindende over for medarbejderen: U 2005/370 H (ændring af en tilkendegivelse om opgørelsesordningen for merarbejde var en b egunstigende forvaltningsakt, således at ændring kun kunne ske med virkning for fremtiden; der var imidlertid ikke gennem tilkendegivelsen skabt en aftaleretlig forpligtelse, som kun kunne ændres med ansættelsesretligt opsigelsesvarsel). 36. FOB 2005/189 (journalnr ; stillingsansøgning i forbindelse med indførelse af ny administrativ struktur som udgangspunkt er en forvaltningsmyndigheds beslutninger om besættelse af stillinger i en sådan situation ikke afgørelser omfattet af forvaltningsloven; anderledes hvis der ved en generel strukturændring sker afskedigelse, forflyttelse eller væs entlige ændringer af løn- og a rbejdsvilkårene, herunder forfremmelse af en ansat); FOB 19 97/128 (journalnr ; proceduren for ud stedelse af såkaldte bedømmelseskort i forsvaret sikrede ikke mod fejl, der kunne føre til, at forfremmelser skete på et forkert grundlag, så at stillingen ikke blev besat med den bedst egnede). 37. FOB 1998/491 (journalnr ; afskedigelse efter forlig var ikke en aftaleretlig disposition, der faldt uden for forvaltningslovens afgørelsesbegreb); FOB 1990/339 (journalnr. DSB 1-65 og P&T 1-65; beslutning om afskedigelse er en afgørelse i forvaltningsretlig forstand); FV 24/ (inden for det offentlige ansættelsesområde skal arbejdsgiveren udøve et konkret, individuelt 591

38 Afsnit X. Det retlige grundlag for det enkelte arbejdsforhold suspension i disciplinærsager og det heraf følgende lønfradrag og evt. væsentlig geografisk flytning), forflyttelse p.g.a. sam arbejdsproblemer, 39 lønstandsning, advarsel 40 eller andre disciplinærskridt, 41 ydelse af l okallønstillæg (alt efter lokallønsordningens indretning), 42 lønreduktion 43 samt tilsvarende. 44 afskedigelsesskøn over, hvem der bedst kan undværes); U 1996/1462 H (udtalt, at afskedigelse også skulle bedømmes efter forvaltningsretlige regler, jf. herved forudsætningen i forvaltningslovens 10, stk. 2 og bemærkningerne til loven). 38. FOB 2003/623 (journalnr ; en af den ansatte i lyset af en afskedigelsestrussel accepteret forflyttelse var en afgørelse i forvaltningslovens forstand, hvorfor reglerne om partshøring og begrundelse skulle have væ ret fulgt); FOB 2003 /527 (journalnr ; væsentlige ændringer i ansættelsesforholdet udgør en forflyttelse, og en sådan beslutning er en afgørelse i forvaltningslovens forstand). 39. FOB 2005/369 (journal nr ; flytning af professor til andet institut ved universitet p.g.a. samarbejdsproblemer var en afgørelse i forvaltningslovens forstand; der skulle følgelig have været partshørt efter forvaltningslovens 19; desuden burde den ulovbestemte videregående partshøringspligt have været iagttaget); U 2008/636 H (beslu tning om ændring af skolelærers tjenestested p.g.a. samarbejdsproblemer var en afgørelse, jf. forvaltningslovens 2, stk. 1, således at kommunen forinden skulle have foretaget parthøring efter forvaltningslovens 19, ligesom beslutningen skulle have været begrundet; der var derimod ikke grundlag for, at kommunen tillige skulle have partshørt i henhold til den ulovbestemte videregående partshøringsforpligtelse; da beslutningen ikke havde medført nogen forandring af pågældendes løn eller ansættelsesforhold, tilkendtes ingen kompensation, idet den ikke va r særligt krænkende); FO 2003 (journa lnr ; en kommune flyttede en tjenestemandsansat lærer til et andet tjenestested i anledning af samarbejdsvanskeligheder; flytningen var ikke a f disciplinær karakter de r var ikke at der var grundlag for at kritisere flytningen, men det var beklageligt, at kommunen havde tilsidesat partshøringsbestemmelsen i forvaltningslovens 19; desuden var situationen omfattet af den ulovbestemte regel om udvidet partshøringspligt; endvidere kritiseredes, at kommunen havde overtrådt reglen om notatpligt og ikke meddelte sin afgørelse skriftligt og under iagttagelse af forvaltningslovens begrundelsesregler). 40. FOB 2003/192 (journalnr ; en indskærpelse ansås som en diskretionær advarsel, hvilket var en afgørelse i forvaltningslovens forstand); FOB 2003/644 (journalnr ; en indskærpelse havde karakter af en»diskretionær advarsel«, og dette var en afgørelse i forvaltningslovens forstand); FOB 1993/173 (journalnr ; manglende partshøring ved tildeling af advarsel i anledning af kortvarig arbejdsstandsning en sådan advarsel er en afg ørelse i forvaltningslovens forstand). 41. FOB 1995/381 (journalnr ; irettesættelse for medarbejders overskridelse af ytringsfriheden var en afgørelse, der skulle begrundes); FOB 1990/339 (journalnr. DSB 1-65 og P&T 1-65; beslutning om disciplinærsanktioner er en afgørelse i forvaltningsretlig forstand). 42. FOB 1998/139 (journalnr ; et afslag på andel i lokalløn til en kvinde, der var indstillet hertil, men ikke med lem af fagfo reningen, skulle have været begrunde t). Heroverfor U2005/2111 H (grundlaget for tildeling af lokallønsmidler på området var af aftaleretlig karakter; midlerne skulle tildeles ved en a ftale mellem ansættelsesmyndigheden og de forhandlingsberettigede organisationer). Grundlaget i højesteretsdommen var med and re ord en kollektiv aftale, og indgåelsen af sådanne falder uden for de forvaltningsretlige sagsbehandlingsregler. Anderledes vil det formentlig stille sig i tilfælde, hvor der tildeles lokalløn ud fra en eksisterende lokalaftale eller central overenskomst uanset om dette måtte foregå efter høring af eller forhandling med tillidsrepræsentanten så længe ordningen ikke får karakter af ny lokalaftale. 43. FOB 2002/105 (journalnr ; reduktion af løn i konsekvens af en fejlagtig for høj placering var en afgørelse). 44. ØL 27/ (B ; en beslutning om at ansætte på vilkår, hvorefter der ikke var basis for rådighedstillæg, ansås at angå et lønspørgsmål af privat karakter, der ikke var en forvaltningsretlig afgørelse; det påsås imidlertid, at beslutningen var saglig). 592

39 2. Fra de ufravigelige reglers område: Den offentlige rets regler som retskilde Derimod kan forvaltningslovens regler om afgørelser altså ikke kræves iagttaget i relation til en offentlig arbejdsgivers udøvelse af sædvanlige ledelsesbeføjelser i det løbende ansættelsesforhold. Som eksempler kan næ vnes beføjelsen til at give ordrer vedrørende arbejdets udførelse, 45 flytning af arbejdsstedet uden for, hvad der kun kan g ennemføres via afskedigelsesreglerne, 46 gennemførelsen af ordensforskrifter på arbejdspladsen, vagtplanlægning samt placering af ferie og andre friheder, 47 fritagelse for arbejdet uden karakter af disciplinærskridt, 48 anden kritik uden karakter af sanktion, 49 beordring af overarbejde, uddannelse m.v. samt påtale uden negative følger for ansættelsen). Uden for afgørelsesbegrebet er også anset at falde tildeling af ekstraordinær tjenestefrihed 50 og almindelige ikke-indgribende forandringer i forbindelse med en ny struktur. 51 Lige så lidt kan arbejdsgiverens beslutninger, der hviler på en privatretlig kompetence, anses for afgørelser. Noget andet er på det praktiske plan, at den fremgangsmåde, der følges, i alle tilfælde må sikre, at der fremkommer den materielt rigtige afgørelse. Følges en procedure, der ikke er egnet til at udvirke dette resultat, og fremkommer derfor et materielt forkert sådant, vil den offentlige arbejdsgiver få et problem. 52 Den offentlige arbejdsgiver kan i konse- 45. FOB 1990/339 (journalnr. DSB 1-65 og P&T 1-65; s. 355: detaljerede beslutninger om, hvorledes enkelte ansatte eller grupper af ansatte skal udføre arbejdet, er tjenestebefalinger, der ikke er omfattet af de procedureforskrifter, som gælder for forvaltningsafgørelser, jf. forvaltningslovens 2). 46. FOB 1993/348 (journalnr ; en i arbejdsmangel begrundet beslutning om at flytte en tjenestemand i en lærerstilling ved en kommunal skole til en anden skole i kommunen ansås alene som en tjenestebefaling og ikke som en afgørelse i forvaltningslovens forstand). 47. FOB 2001/290 (journalnr ; afslag på en ansats ønske om uddannelsesorlov, da orlovslovens uddannelsessuger var opbrugt, ansås som en aftaleretlig disposition, ikke en afgørelse efter forvaltningsloven). 48. FOB 1998/423 (journalnr ; overførsel til jobbørs med arbejdsfritagelse til fø lge men en vis råd ighedspligt og begrundet i indskrænkninger var ikke en afgørelse i forvaltningslovens forstand); U 2007/651 VL (lærer havde stukket sin samlever med kniv og fritoges fra arbejde inden den påfølgende afskedigelsessag de n forudgående tjenestefritagelse ansås for foretaget som et led i den almindelige ledelsesfunktion inden for ansættelsesforholdets rammer, hvorfor afgørelsen herom ikke var omfattet af reglerne om partshøring); VL 24/ (B ; under hensyntagen til funktionæ rens lange sygefravær og tvivlen om påg ældendes muligheder for at genoptage arbejdet lå det inden for ledelsesrettens grænser at beslutte tjenestefrihed med henblik på afklaring af pågældendes fremtidige opgaver, og denne beslutning var ikke omfattet af reglerne om partshøring, herunder forvaltningslovens 19). 49. FOB 2004/248 (journalnr ; kritik af medarbejder rummede ingen sanktion og heller ingen omtale af negative følgevirkninger for ansættelsesforholdet den var derfor ikke en afgørelse i forvaltningslovens forstand). 50. FO 2003 (journalnr ; kritik af en medarbejders omgangsform, men uden sanktion eller omtale af negative følgevirkninger for ansættelsesforholdet ansås ikke for en afgørelse i forvaltningslovens forstand). 51. FOB 2005/189 (journalnr ; stillingsansøgning i forbindelse med indførelse af ny administrativ struktur som udgangspunkt er en forvaltningsmyndigheds beslutninger om besættelse af stillinger i en sådan situation ikke afgørelser omfattet af forvaltningsloven; anderledes hvis der ved en generel strukturændring sker afskedigelse, forflyttelse eller væs entlige ændringer af løn- og arbejdsvilkårene, herunder forfremmelse af en ansat). 52. Se f.eks. U 2006/657 VL (ligelønsprincippet var overtrådt i en lønfastsættelsessag p.g.a. en uheldig procedure). Jf. også FOB 199 6/105 (journalnr ; de almindelige forvaltningsretlige krav til hjemmel og sagsbehandling gælder i forbindelse med beslutning om afskedigelse og andre indgribende personaleforanstaltninger over for offentligt ansatte; myndigheden må i s ådanne tilfælde 593

40 Afsnit X. Det retlige grundlag for det enkelte arbejdsforhold kvens heraf meget vel e.o. være nødt til uden for forvaltningslovens formelle gyldighedsområde at følge de herunder uskrevne forvaltningsretlige sagsbehandlingsregler. Om aftaler med karakter af forlig inden for det område, hvor der ellers skulle være truffet en afgørelse, se afsnit VII, Indholdet af de forvaltningsretlige regler om afgørelser Hvis ansættelsesforholdet er indgået med, hvad der må karakteriseres som en offentlig arbejdsgiver underkastet forvaltningsrettens regler i h.t ovenstående, skal afgørelser træffes under overholdelse af den offentlige rets regler m.h.t. beslutningsproceduren og beslutningens indhold. De nærmere konsekvenser heraf vil fremgå af de enkelte afsnit nedenfor. På generelt plan kommer følgende ind i billedet: Procedureregler 53 De sædvanlige forvaltningsretlige krav til den fremgangsmåde, der skal følges i afgørelsessager indebærer: Notatpligt, d.v.s. pligt efter offentlighedslovens 6 ti l at notere mundtligt eller på tilsvarende måde modtagne oplysninger om faktiske omstændigheder, der har betydning for afgørelsen, og som ikke fremgår af sagens dokumenter, samt på ulovbestemt grundlag pligt til at notere væsentlige oplysninger om sagsbehandlingen, som ikke fremgår af sagen. 54 Habilitetskrav, jf. forvaltningslovens 3-6. Vejledningspligt efter forvaltningslovens 7, 55 herunder klagevejledning. Partshøringspligt efter forvaltningslovens kap. 5 vedrørende sagens faktiske oplysninger, som er til ugunst for medarbejderen og af væsentlig betydning for sagens afgørelse, og på ulovbestemt grundlag 56 også vedrørende bevismæssige og retlige spørgsmål. Krav på partsaktindsigt efter forvaltningslovens 9-10 og 12 dog ikke vedr. andres dokumenter i ansættelses- og forfremmelsessager, interne arbejdsdokumenter m.v. sikre sig, at der foreligger fornødent grundlag, og at den ansatte forud for afgørelsen bliver partshørt, og anonyme oplysninger eller oplysninger, der af anden grund ikke kan undersøges af myndigheden eller den ansatte, kan ikke indgå i retsgrundlaget for en indgribende personaleretlig reaktion). 53. EFD 6/ (sag T 192/99; arbejdsgiveren kunne ikke ensidigt inddrage ydelser til de ansatte uden forudgående samråd med dem eller de res repræsentanter); FOB 1996/105 (journalnr ; de almindelige forvaltningsretlige krav til hjemmel og sagsbehandling gælder i forbindelse med beslutning om afskedigelse og andre indgribende personaleforanstaltninger over for offentligt ansatte; myndigheden må i sådanne tilfælde sikre sig, at der foreligger fornødent grundlag, og at den ansatte forud for afgørelsen bliver partshørt, og anonyme oplysninger eller oplysninger, der af anden grund ikke kan undersøges af myndigheden eller den ansatte, kan ikke indgå i retsgrundlaget for en indgribende personaleretlig reaktion). Se i øvrigt FOB 1990/339 (journalnr. DSB 1-65 og P&T 1-65), særligt s FOB 1990/339 (journalnr. DSB 1-65 og P&T 1-65; myndigheden skal notere væsentlige oplysninger). 55. FOB 1990/339 (journalnr. DSB 1-65 og P&T 1-65; myndigheden skal vejlede den ansatte i afgørelsessager vedr. hans forhold). 56. FOB 1990/339 (journalnr. DSB 1-65 og P&T 1-6 5; der er ulovbestemt pligt til partshøring vedr. faktum og jus ved diskretionær afskedigelse og disciplinærsanktioner). 594

41 2. Fra de ufravigelige reglers område: Den offentlige rets regler som retskilde Begrundelsespligt i relation til skriftlige afgørelser, der går pågældende imod, og mundtlige afgørelser, når det forlanges, jf. forvaltningslovens Begrundelsen skal rumme en henvisning til de relevante retsregler love, overenskomster m.v. konkretiseret på paragraffer m.v. Endvidere skal den indeholde en fremstilling af de f aktiske omstændigheder, der er tillagt væsentlig betydning for afgørelsen, samt en redegørelse for hovedhensynene bag skønsmæssige afgørelser altså de kriterier, der er lagt til grund for afgørelsen, selv om de ikke måtte være flatterende 57 og i øvrigt en stillingtagen til partens anbringender. Ret til at afgive partsudtalelse efter forvaltningslovens 21, herunder ret til at forlange sagen udsat indtil pågældende har afgivet en udtalelse»kontradiktion«. Ret til at lade sig repræsentere ved en selvvalgt fuldmægtig (sagkyndig, advokat, tillidsrepræsentanten eller organisationen), forvaltningslovens 8. Det er i øvrigt ifølge den såkaldte officialmaksime myndigheden, der har ansvaret for, at sagen er tilstrækkeligt oplyst. Såfremt en pr ocedureforskrift tilsidesættes, kan konsekvensen være, at beslutningen bliver ugyldig, nemlig såfremt dens overholdelse er en væsentlig garanti for beslutningens (forvaltningsaktens) lovlighed og rigtighed. Sådan ugyldighed vil f.eks. e.o. indtræde, såfremt lønmodtageren ikke er blevet hørt og har fået lejlighed til kontradiktion. Indholdskrav 58 Endvidere skal afgørelsens materielle indhold harmonere med forvaltningsrettens regler. Et gyldighedsproblem kan således eksempelvis opstå, såfremt en forvaltningsbeslutning er bestemt af en vildfarelse eller der savnes proportionalitet mellem det det, arbejdsgiveren opnår, og konsekvensen for den pågældende medarbejder. Tilsvarende såfremt forvaltningen ikke har fulgt g ældende interne forskrifter (cirkulærer m.v.) vedr. afgørelsens indhold. Endelig gælder der o ffentlige myndigheder et almindeligt saglighedskrav (således at der altså ikke inddrages uvedkommende hensyn eller usaglige kriterier), herunder pligt til ligebehandling, 59 ligesom pligten til ikke at sætte et skøn under en regel (altså opstille regler, der udelukker skønnet, herunder ved at opstille ét kriterium, således at andre saglige kriterier udelukkes) skal respekteres. 57. FOB 1990/339 (journalnr. DSB 1-65 og P&T 1-65; ved skønsmæssige afgørelser skal hovedhensynene / de anvendte kriterier angives, selv om de ikke er flatterende for den ansatte). 58. FOB 1996/105 (journalnr ; de almindelige forvaltningsretlige krav til hjemmel og sagsbehandling gælder i forbindelse med beslutning om afskedigelse og andre indgribende personaleforanstaltninger over for offentligt ansatte; myndigheden må i sådanne tilfælde sikre sig, at der foreligger fornødent grundlag, og at den ansatte fo rud for afgørelsen bliver partshørt, og anonyme oplysninger eller oplysninger, der af anden grund ikke kan undersøges af myndigheden eller den ansatte, kan ikke indgå i retsgrundlaget for en indgribende personaleretlig reaktion). 59. Se f.eks. U 1997/1508 H (det vil være i strid med lighedsgrundsætningen, hvis der ved tildeling af løntillæg i henhold til kollektive aftaler om lokalløn blev taget hensyn til, om den ansatte er eller ikke er medlem af en bestemt fagforening eller af en fagforening overhovedet); ØL 2/ (B efter almindelige forvaltningsretlige principper var arbejdsgiveren uberettiget til at nægte at indgå aftale om rådighedstillæg til en medarbejder, der var indstillet til et sådant). 595

42 Afsnit X. Det retlige grundlag for det enkelte arbejdsforhold Parten De forvaltningsretlige regler om afgørelser gælder i relation til den, der er»part«i sagen. Dette vil sige den ansatte selv og ikke den forhandlingsberettigede organisation. Den pågældende kan imidlertid i mangel af særlig hjemmel for det modsatte som part lade sig repræsentere af andre, jf. forvaltningslovens 8, og dette kan være en sagkyndig, en advokat, tillidsrepræsentanten eller organi sationen. Den o mstændighed, at en overenskomsthjemlet kollektiv lokalforhandling angår hans lønvilkår, giver ham imidlertid ikke stilling som part se herved afsnit XX, Indgåelse af aftaler om ansættelsesvilkår Nødvendigheden for en stillingtagen på det individuelle plan Det er en udbredt opfattelse, at lovgiver og organisationer har taget stilling til alt, således at den enkelte lønmodtager og arbejdsgiver ikke behøver at foretage sig andet end at bekræfte selve ansættelsesforholdets eksistens evt. ved blot at påbegynde ansættelsen. Hertil kan imidlertid siges følgende: For det første forpligter lov om ansættelsesbeviser til, at ansættelsesforholdets vigtigste vilkår bekræftes skriftligt af arbejdsgiveren (se herom nedenfor under afsnit XII, 7.2.2). For det andet tager regler i love og overenskomster langt fra stilling til alle ansættelsesforholdets problemer. Ofte vil den part, der undlader at sikre sig en klar og passende udførlig stillingtagen i den individuelle kontrakt, derfor kunne komme i en usikker situation med hensyn til, hvad der gælder mellem parterne. Herunder vil han kunne komme ud for, at udfyldende regler træder ind på tværs af, hvad han regnede med. For det tredje kræver anvendelsen af visse lovbestemmelser, at der individuelt træffes aftale herom (se f.eks. funkt ionærlovens 5, stk. 2, om forkortet opsigelsesvarsel ved langvarig sygdom). Aftaleindgåelsens veje Aftaler om etablering af ansæ ttelsesforhold og o m nye vil kår i en eksi sterende stilling indgås som ovenfor berørt sted i overensstemmelse med aftalerettens almindelige regler, 60 d.v.s. evt. på stiltiende grundlag. Parterne er imidlertid ikke altid selv opmærksomme på, hvornår de ved deres adfærd skaber ny ret mellem sig eller ændrer deres eksisterende indbyrdes retspositioner. De problemer, der knytter sig til opbygning af aftalepositioner mellem ansættelsesforholdets parter, har været oppe i et stort antal sager. 61 Af disse kan læses følgende: Udtrykkeligt vedtagne vilkår Der gælder det indlysende udgangspunkt, at lønmodtageren har den ret sstilling, som udtrykkeligt er blevet aftalt. 62 Hvad dette er, er et bevisspørgsmål. 63 Herunder gælder prin- 60. Om fuldmagtsproblematikken se nedenfor afsnit XII, 8, og FV 15/ (lønaftale blev indgået af fire arbejdere fra arbejderstaben og udsendtes til samtlige beskæftigede, uden at disse protesterede herefter ansås den for lovligt vedtaget). 61. Se herom tillige nedenfor afsnit XII, 7.1 om ansættelsesforholdets etablering. 62. FV 12/ (langtidsledig var ansat med ansættelsesbrev, hvorefter ansættelsen var»omfattet af den til enhver tid gældende overenskomst«, men den af fagforeningen påberåbte overenskomsts 596

43 3. Indgåelse af aftaler om ansættelsesvilkår område var begrænset til visse, nærmere opregnede arbejdspladser den ansås ikke gennem ansættelsesbrevet udstrakt til det arbejde, ansættelsen vedrørte); SHT 1937/146 (maskinmester, der var forhyret med udtrykkelig henvisning til den til enhver tid gældende overenskomst, uden at der fra rederen var taget noget forbehold med hensyn til opsigelse, havde krav på det i overenskomsten hjemlede opsigelsesvarsel); U 1999/301 VL (en vicevært ansattes pr. 1/ med bl.a. en»mindsteløn ifølge Ejendomsfunktionærernes Fagforening«der ansås at være krav på regulering i henhold til overenskomsten, uanset at kravet ikke var fremsat under ansættelsen, der ophørte pr. 28/2 1997); U 1998/1600 VL (funktionær ansattes med angivelse af ugentlig arbejdstid på 37 timer og arbejdstidens beliggenhed samt anførsel af, at der ikke udbetaltes overtidsbetaling; da han faktisk havde overtid i forhold til den vedtagne arbejdstid, krævede han imidlertid sådan betaling kravet ikke imødekommet, da han ved ansættelsen var bekendt med arbejdets karakter og muligheden for undervisning ud over sædvanlig kontortid, da lønnen var forhandlet ud fra denne forudsætning, og da han ikke forud for fratrædelsen havde rejst kravet); U 1974/143 H (nogle tjenestemænd havde ingen ret til efterbetaling i henhold til et oprindeligt krav med hensyn til indplaceringen uanset efterfølgende opnormering; de havde nemlig ved tiltr ædelsen fået oplyst den da gældende løn); U 1974/132 H (kontraktansatte officerer kunne ikke med henvisning til kontrakten kræve sig stillet som de senere udskilte særlige tjenestemandsansatte, officersskoleuddannede A-officerer; de var stadig ligestillet med de nye, specialskoleuddannede B-officerer af tilsvarende grad, og deres lønmæssige stilling forringedes heller ikke efter opdelingen af de a lmindelige tjenestemandsansatte officerer i en A- og B-linje); U 1964/734 SH (konkret tilsagn vedr. opsigelsesvarsel); U 1938/1072 SH SHT 1938/257 (lønmodtageren måtte uans et at han var udtråd t af forbundet affinde sig med vilkår svarende til den af arbejdsgiveren tiltrådte overenskomsts, som var ringere end det almindelige i branchen, idet han i sin tid var ansat på den måde, at kontrakten udtrykkeligt henviste til overenskomsten). 63. Se f.eks.: B 23 / (Retten i Nibe, BS 403/1987 ; studerende fik ved en fejl tilsen dt ansættelsesbevis som vikar for læge; pågældende antoges ikke at have hæftet sig ved dette, inden dokumentet blev tilbagekaldt, på en sådan måde, at hun kunne kræve den fulde lægeløn; herved henset til de studerendes løn, og til at pågældende havde fået denne i et andet vikariat); FV 21/ (en uddannet teknisk assistent ansat efter en annonce, der søgte efter en sådan, ansås at falde unde r virksomhedens overenskomst med Teknisk Landsforbund, idet hun i en mindre del af tiden faktisk var beskæftiget med teknisk arbejde, og den tekniske uddannelse var af ikke uvæsentlig betydning for langt størstedelen af hendes øvrige arbejdsfunktioner); FV 23/ (de til e t byggearbejde antagne svende havde bl.a. ud fra de første lønsedler, der indeholdt betegnelsen»akkordforskud«, fået det indtryk, at de var antaget på en samlet akkord for hele arbejdet, og at betegnelsen i virkeligheden dækkede et særligt løntilskud, krævede en særlig viden, som nyansatte ikke kunne have de ansås herefter ansat i akkord); FV 16/ (kutyme for betalt spisepause var meddelt nyansatte som led i ansættelsen herefter var ordningen tillige et individuelt aftalevilkår); SHT 1963/286 (i det foreliggende kontraktsudkast var det udtalt, at funktionærloven skulle gælde på alle områder, hvor den ikke udtrykkeligt var fraveget ved kontrakten); SHT 1963/25 (vilkår for tantiemeudbetaling, nemlig ansættelse på udbetalingstidspunktet, var almindeligt kendt og derfor bindende); SHT 1910/142 (det måtte på forhånd måtte have formodningen imod sig, at en principal tilsikrer sin medhjælper kr. mere, end han selv kan komme til at tjene, uden at han gør noget kapitalindskud eller bære r nogen d el af forre tningens risiko; sådan aftale derfor ikke anerkendt, selvom der syntes at foreligge et udkast i denne retning); U 2001/1993 H (en arbejdsgiver havde i forbindelse med medarbejderens optagelse i Ledernes Hovedorganisation i 1991 i optagelsesbegæringen bekræftet, at pågældende var omfattet af funktionærloven derved var pågældendes status som funktionær bindende anerkendt); U 2000/1993 H (arbejdsgiveren havde underskrevet hhv. en indmeldelsesblanket til Ledernes Hovedorganisation og en anmeldelse til denne om overtagelse af en arbejdslederstilling de pågældende var herefter omfattet af de rettigheder, der gjaldt efter Hovedorganisationens overenskomst, uanset det var tvivlsomt, om de var arbejdsledere); U 1998/777 ØL (importcheferne i en v irksomhed var ved ansættelsen stillet bonus i udsigt i år med positivt driftsresultat; bonusordningen var også blevet drøftet ved lønforhandlinger under ansættelsen der var herefter skabt en berettiget forventning hos dem om bonus, og de tilkendtes herefter sådan); U 597

44 Afsnit X. Det retlige grundlag for det enkelte arbejdsforhold cippet om, at vedtagelser, der er anderledes end den almindelige ordning på området, kræver særlig klarhed. 64 Samtidig må henvisninger til en regel formodningsvis suge denne med sig i alle aspekter, fordi det har formodningen for sig, at dette har været parternes hensigt /1409 VL (fast månedsløn og løn under ferie og sygdom under de foreliggende omstændigheder ansås der aftalt funktionærlignede vilkår med ret til ops igelse efter funktionærlovens varslingsregler; denne aftale var bindende, uagtet den kun havde mund tlig form, idet e t protokollat herom ved en fejl ikke var blevet underskrevet); U 1984/713 H (af en brevveksling fra fagforeningen til bekræftelse af nogle af denne formodede vilkår kunne ikke udledes det af foreningen hævdede m.h.t. betalingstiden for den aftalte ydelse); U 1970/283 SH (ud fra begivenhedsforløbet omkring ansættelsesforholdets indgåelse ansås der at tilkomme lønmodtageren en bedre ret, end hvad der fulgte af overenskomsten); U 1964/578 H (kontraktforhandlingerne var ikke afsluttet, men hovedpunkterne ansås dog for vedtaget); U 1910/452 SH (når indholdet af de mundtlige aftaler ikke kunne oplyses, måtte det have formodningen imod sig, at en udlært, velanbe falet person var antaget på usædvanligt ufordelagtige opsigelsesvilkår, og at der kun var tale om ansættelse på prøve); VL 27/ (6. afd. 1456/1988; under hensyn til en bestående bevisusikkerhed med hensyn til det af lønmodtageren udførte arbejde måtte henses til stillingsannoncen, som fremkaldte det indtryk, at der var tale om kontorarbejde og funktionærstatus, samt til at a rbejdsgiveren, der var bekendt med, at pågældende var uddannet som kontorassistent, ikke have præciseret, at stillingen ikke indebar funktionærstatus); ØL 22/ (B ; arbejdsgiveren havde gennem attestation af pågældendes anmeldelse om lederstilling til Ledernes Hovedorganisation tiltrådt, at ansættelsesforholdet var omfattet af lederoverenskomsten Almindelige Bestemmelser); ØL 16 / (B ; arbejdsgiveren havde bevisbyrden for, at den løn, der fremgik af lønsedlerne, inkluderede et mellem parterne aftalt tillæg da dette bevis ikke var ført, tilkendtes medarbejderen efterbetaling af tillægget); ØLT 1917/79 (en hoteldirektør antog ved skriftlig kontrakt en kogejomfru for sæsonen; kontrakten henviste til personalereglementet, og d irektøren afskedigede hende i u tide med henvisning til, at reglementet gav mulighed herfor, uanset at sæsonen ikke var udløbet dette var en ulovlig bortvisning, idet reglementet ikke kunne gøres gældende, da hun ikke var underrettet om det ved aftalens indgåelse, og da hun i øvrigt måtte kunne gå ud fra, at der ikke i det fandtes bestemmelser, som kom afgørende i strid med selve kontraktens forskrifter om tjenesteforholdets varighed). 64. Se herved også U 2008/1074 VL (tvis t mellem en tidligere kommunalt ansat, der var alternativt organiseret, og kommunen om bl.a. pension og godtgørelse efter lov om ansættelsesbeviser; der var en overenskomst om ansættelsesbeviser på stedet; hun kunne ikke desto mindre påberåbe sig ansættelsesbevisloven, da hendes ansættelsesbevis ikke oplyste, hvilke kollektive overenskomster der regulerede arbejdsforholdet; ansættelsesbeviset var udarbejdet på en standardblanket, der henviste til den gældende overenskomst vedrørende pensionsforhold; uagtet der var tale om en individuel aftale, og hun ikke faldt under pensionsordningen, var standardblanketten ikke blevet ændret); U 2004/1164 VL (da det ikke var præciseret, hvilken betydning en overenskomst, der var nævnt i ansættelsesbeviset, havde for den konkrete lønmodtager, der var organiseret andetsteds end i det overenskomstbærende forbund, var henvisningen ikke en klar angivelse af, hvilken overenskomst, der var gældende, og overenskomsten var endvidere ikke en del a f aftalen mellem pågældende og arbejdsgiveren); U 2003/1597 VL (lønmodtageren var uorganiseret, og ansættelsesbrevets henvisning til overenskomstens regler om ansættelsesbeviser var uklar). 65. Muligt U 1999/301 VL (ifølge ansættelseskontrakten udgjorde en del af lønnen»mindsteløn ifølge Ejendomsfunktionærernes Fagforening«kontrakten måtte herefter forstås således, at mindstelønnen skulle reguleres i henhold til denne overenskomst). 598

45 3. Indgåelse af aftaler om ansættelsesvilkår Foreligger en skriftlig kontrakt, må denne fortolkes ud fra almindelige kontraktfortolkningsprincipper (jf. om disse nedenfor under 4) hvorved bør fremhæves, at særligt byrdefulde vilkår ifølge disse skal fremhæves særskilt. 66 Ensidige tilkendegivelser Væsentligt er i øvrigt, at ikke blot gensidige aftaler virker retsstiftende. Det samme gælder e.o. ensidige løfter og klare 67 tilkendegivelser, der ikke m øder indsigelse fra den anden part 68 f.eks. bestemmelser i personalecirkulærer o.l. 69 eller henvisninger fra lønmodta- 66. U 1926/339 H HRT 1926/334 (e t firma meddelte sine funktionærer, at man, fo r i kommende mindre gode år at kunne udbetale tilfredsstillende honorarer, ville hensætte et beløb på hver enkelt funktionærs konto som lønreserve, der ikke sk ulle komme til udbe taling, før arbejdsgiver selv skønnede det nødvendigt, og som ikke skulle kunne gøres til genstand for dispositioner fra funktionærens side eller retsforfølgning, ligesom beløbet hjemfaldt, hvis funktionæren af en hvilken som helst grund fratrådte; en funktionær opsagdes 2 år efter og gjorde da krav på det indsatte beløb skønt meddelelsen var ikke så lidt uklart affattet, og denne uklarhed i forbindelse med den omstændighed, at beløbet krediteredes den enkelte funktionær, kunne give anledning til nogen misforståelse, fremgik det dog tilstrækkeligt klart, at ånden i ordningen var den, at der skal dannes en lønreserve, som skulle benyttes i dårlige år til dem, der da var i tjeneste, og kun når a rbejdsgiver selv skønnede det nødvendigt; herefter frifandtes arbejdsgiveren for at udbetale beløbet); VL 23/ (B ; ansættelse af en funktionær skete gennem den offentlige arbejdsformidling i henhold til ledighedslovgivningen, der sigtede på at genplacere langtidsledige; et vilkår om prøvetid anført i en»vejledning«på kontaktens bagside, som funktionæren i øvrigt hævdede ikke at have fået udleveret, var herefter ikke bindende, selv om der på forsiden henvistes hertil; herved bl.a. henvist til, at vejledningen ikke var en aftale, og at en aftale om prøvetid uden vanskelighed kunne have været anbragt på fo rsiden); ØLT 1917/79 (en hoteldirektør antog ved skriftlig k ontrakt en kogejomfru for s æsonen; kontrakten henviste til personalereglementet; direktøren afskedigede hende imidlertid i utide med henvisning til, at reglementet gav mulighed herfor, uanset at sæsonen ikke var udløbet dette ansås som ulovlig bortvisning, idet reglementet ikke kunne gøres gældende, da hun ikke var underrettet om det ved aftalens indgåelse, og da hun i øvrigt måtte kunne gå ud fra, at der ikke i det fandtes bestemmelser, som kom afgørende i strid med selve reglementets forskrifter om kontraktens varighed). 67. U 2005/671 H (kravet på aktieoptioner bortfaldt i henhold til virksomhedens betingelser under visse omstændigheder i forbindelse med fratræden; dette var imidlertid ikke klart og utvetydigt meddelt i ansættelseskontrakterne eller på anden vis bortfaldsklausulen kunne herefter ikke konstituere et retligt bindende element i den tildelingsaftale, der var indgået mellem parterne). 68. U 2002/2626 H (manglende underskrivelse af fremsendt ansættelseskontrakt; fagforeningen havde haft indvendinger mod indholdet og havde forhandlet herom kontrakten var herefter ikke bindende). Dog FV 16/ (skrivelser fra arbejdsgiver om nedsat pensionsalder med opfordring til accept gennem underskrift på kopi var ikke blevet besvaret ændringen kunne ikke anses accepteret). 69. Se f.eks.: SHT 1916/337 (ud fra et cirkulære til funktionærerne var der retskrav på tantieme, uanset lønmodtageren på året for cirkulærets udsendelse endnu ikke var i arbejdsgiverens tjeneste; han havde faktisk fået udbetalt tantiemer); U 2002/1690 H (nogle»retningslinjer for omplacering af medarbejdere«, der var meddelt disse og indsat i personalemappen var, under hensyn til deres angivelse af fratrædelsesordningens anvendelse, formål og princ ipper blot en v ejledning om den ramme, inden for hvilken der kunne tilbyde fratrædelsesgodtgørelse, og ikke et lø fte om ændrede vilkår); U 1966/743 VL (togfører ved privatbane havde det opsigelsesvarsel, lønningsreglementet fastsatte); U 1964/22 H (cirkulære med betingelser for gratialeordning var en bindende tilkendegivelse af v ilkårene for denne ); U 1959/1 88 SH SHT 1958/168 (e t af arbejdsgiveren udleveret kontraktsudkast, som var gennemset og leveret tilbage, hvorpå ansættelsen bekræftedes, var retsgrundlag mellem parterne); U 1953/227 H (lærerafskedigelse; det fulgte af et cirkulære fra skoledirektionen, at sådant arbejde til enhver tid kunne opsiges fra begge sider med 1 måneds varsel til 599

46 Afsnit X. Det retlige grundlag for det enkelte arbejdsforhold geren til de af ham formodede vilkår. 70 Tilsvarende gælder andre konkrete tilkendegivelser fra den anden part med hensyn til, hvad retsstillingen forudsættes at være. 71 Især vil den 1. i e n måned, men der stod intet herom i ansættelsesskrivelsen opsigelse i h.t. cirkulærets vilkår var lovlig, idet pågældende kendte cirkulæret); U 1934/145 VL (funktionær kunne ikke påberåbe sig, at arbejdsgiver ved nedsættelsen af opsigelsesvarslet havde ændret stillingens karakter af en livsstilling, idet han uden forbehold havde accepteret nedsættelsen); ØL 31/ (B ; en virksomheds personalehåndbog kunne ikke antages at være en del af pa rternes aftalegrundlag); ØL 28/ (B ; da nogle interne retningslinjer ikke havde været forhandlet og kun angav at gælde indtil videre, var de ikke en del af ansættelsesvilkårene); ØL 18/ (B ; en a f en kommune ved taget fælles personalepolitik ansås alene som et politisk dokument, på hvilket den enkelte ikke kunne støtte ret). I øvrigt U 1885/123 H (på forespørgsel erklærede arbejdsgiver, at man tilbød kr. 800 årligt for et ekstra arbejde, dette afslog pågældende det ham tilkommende beløb fastsattes i mangel af andre holdepunkter til det tilbudte). Tilkendegivelser om vilkårsændringer i forhold til det hidtil gældende må dog e.o. have et tydeligere grundlag, jf.: U 2001/1548 SH (funktionærens kontrakt rummede ingen tidsbegrænsning med henblik på fratræden p.g.a. alder, og da et virksomhedscirkulære herom ikke var tilstrækkeligt til at konstituere en sådan ordning, og pågældende heller ikke var berettiget til pension ved sin fratræden, kunne han kræve fratrædelsesgodtgørelse efter loven); U 1962/595 SH SHT 1 962/109 (et opslag i spisestuen om forringelse af gratialeordning var uden betydning, da formen ikke rummede en tilsvarende opfordring til øjeblikkelig standpunkttagen hos personalet som en opsigelse eller nedsættelse af den egentlige løn). 70. AR 1413 (klar lønaftale manglede, men herfor havde arbejdsgiveren risikoen tillæg tilkendt, da arbejderne havde tilkendegivet deres forudsætninger for arbejdets udførelse); AR 1146 (arbejdsgiveren havde uge for uge modtaget ugesedler med anførelse af ordet»akkord«uden at reagere heroverfor herefter skulle arbejdet betales som akkordarbejde); FV 19/ (en elev, der krævede betaling for ekstraordinær tid forbrugt på frivillig undervisning på handelsskole, reagerede ikke betids over for en afvisende skrivelse fra arbejdsgiveren, hvorfor han ikke kunne få medhold i betalingskravet); SHT 1963/286 (arbejdsgiveren havde ikke reageret over for direktørens bekræftelse af sin opfattelse af opsigelsesvilkårene, som herefter var gældende); U 1972/11 H (en overtagen funktionærs vilkår ansås fortsat hos overtageren, idet funktionæren gentagne gange havde henvist til sin kontrakt og sine særlige vilkår); U 1960/433 SH (montør havde udtrykkeligt forbeholdt sig, at han ikke skulle udføre visse funktioner disse kunne herefter ikke pålægges ham selv i en for virksomheden ekstraordinær situation); U 1952/907 ØL (den organiserede arbejdstager, der havde påberåbt sig og rent faktisk opnået overenskomstens løn, måtte være forberedt på, at dennes principper for erstatningsudmålingen i tilfælde af bo rtgang tillige ville finde anvendelse); ØL 11/ (B ; en ansat, der ville prøve et nyt job, mente, at han havde fået orlov hos den hidtidige arbejdsgiver i en periode, og sendte inden dennes begyndelse arbejdsgiveren et brev, hvoraf vilkårene for orloven fremgik; på dette reagerede arbejdsgiveren ikke, hvorfor han ansås bundet til orlovsordningen). 71. SHT 1964/261 (lønmod tageren havde opsagt sine vilkår for a t opnå lønforhøjelse, og der var uklarhed om, hvorvidt der herefter var blevet lovet ham en regulering til nytår arbejdsgiveren var passiv over for lønmodtageren og berøvede ham derved muligheden for at opsige til fratræden ved årsskiftet, såfremt han ikke opnåede det ønskede; følgelig ansås nytårsreguleringen som tilsagt); U 1972/11 H (den nye ejer af en virk somhed må selv skaffe sig oplysning om arbejdsvilkårene for den arbejdskraft, der overtages, og lønmodtageren havde gentagne gange over for den nye ejer henvist til sin kontrakt); U 1952/907 ØL (virksomheden var vel ikke omfattet af overenskomst, men begge parter var medlemmer af de respektive organisationer, og lønmodtageren havde påberåbt sig sit medlemskab af forbundet i forbindelse med lønfastsættelsen da han herefter bortgik, lagde retten ved udmåling af arbejdsgiverens erstatningskrav vægt på, at den almindelige overenskomst hjemlede erstatning uden hensyn til det lidte tab); ØL 21/ (B ; funktionær havde fået en ansættelseskontrakt med en konkurrenceklausul, men han havde ikke un derskrevet kontrakten da den i øvrigt regulerede ansættelsesforholdet, uden at han under ansættelsen havde 600

47 3. Indgåelse af aftaler om ansættelsesvilkår passivitet over for modpartens tilkendegivne forståelse kunne medføre, at denne må lægges til grund, hvis en reaktion i tide havde kunnet give modparten anledning til at sige op i anledning af, at hans forståelse ikke blev anerkendt. 72 Endvidere bliver begunstigende tilkendegivelser hurtigere bindende end bebyrdende. 73 Dog kan der ikke støtte ret på kendeligt fejlagtige tilkendegivelser, der berigtiges hurtigt. 74 I øvrigt bør erindres, at ensidige tilkendegivelser fra en offentlig arbejdsgiver om vilkårene ikke nødvendigvis vil virke aftaleretligt retsstiftende, men e.o. kan betragtes blot som begunstigende forvaltningsakter. 75 Praksis mellem parterne Det fremgår endvidere af retsafgørelserne, at praksis mellem arbejdsgiver og lønmodtager ofte bliver bindende, i al fald så længe denne praksis ikke er oparbejdet via forsømmelse fra den pågæ ldende selv som ansvarlig for mellemværendets administration. 76 Det kan dreje sig om praksis for at yde en bestemt ansættelsesstatus (f.eks. som funktionær, selv om pågældende ikke falder under loven, jf. nedenfor om stiltiende aftale om funktionærgjort gældende, at han ikke va r bundet af den, lagdes kontrakten inklusive konkurrenceklausulen til grund som værende aftalt). 72. FV 29/ (en oprindelig akkordaftale suppleredes med en aftaleseddel, der konkretiserede parternes stilling a rbejdsgiveren reagerede først heroverfor efter flere måneder, hvorfor der med sedlen ansås skabt et nyt retsforhold mellem parterne); SHT 1964/261 (ikke tilstrækkeligt bevist, at der var givet bindende tilsagn om en månedsløn og ekstra overarbejdsbetaling; tilsagn om lønforhøjelse fra nytår derimod anset afgivet, idet arbejdsgiveren ikke havde klargjort det modsatte, efter at de ansatte havde opsagt vilkårene til dette tidspunkt, og havde han det, kunne de have valgt at fratræde). 73. VL 10/ (B ; funktionær opsagdes ved skrivelse, hvori anførtes, at»fratrædelsesgodtgørelse jf. funktionærlovens 2 b på 3 måneders løn vil komme til udbetaling på fratrædelsestidspunktet«han kunne uanset utilstrækkelig anciennitet støtte ret på det, der var anført i opsigelsesskrivelsen, hvorefter han tilkendtes en fratrædelsesgodtgørelse på 3 måneders løn). 74. FV 6/ (kendelig fejl ved arbejdsgivers underskrift af akkordseddel medførte aftalens ugyldighed); U 2000/1213 VL (spørgsmålet om prøvetid ansås ikke at være berørt under ansættelsessamtalen, hvorfor arbejdsgiveren var bundet af en tilkendegivelse i ansættelsesbrevet om ansættelse med 3 måneders varsel, idet funktionæren ikke måtte indse arbejdsgiverens forudsætning om, at der skulle gælde prøvetid, således at ansættelsesbrevet i så henseende beroede på en fejltage lse); VL 25/ (B ; fejlagtig afkrydsning i rubrik for funktionærstatus ved ansættelse af kok kunne ikke påberåbes til støtte for sådan status); ØL 25/ (B ; funktionær kunne ikke støtte ret på en fejlagtigt udformet opsigelses henvisning til, at ha n skulle have fratrædelsesgodtgørelse svarende til 6 måneders løn, da loven kun hjemlede 3 måneder; lønmodtageren måtte have været opmærksom på fejlen ved sin kvittering for opsigelsen, og fejlen var umiddelbart efter påpeget over for ham) 75. U 2005/370 H (ændring af en tilkendegivelse om opgørelsesordningen for merarbejde var en begunstigende forvaltningsakt, således at ændring kun kunne ske med virkning for fremtiden; der var imidlertid ikke gennem tilkendegivelsen skabt en aftaleretlig forpligtelse, som kun kunne ændres med ansættelsesretligt opsigelsesvarsel). 76. VL 5/ (B ; under en direktørs ansættelsesforhold havde virksomheden i relation til denne i praksis forhold sig, som om direktøren var omfattet af ferieloven, uanset han formelt ikke faldt under denne, og uanset at direktørkontraktens 12 udtrykkeligt fastslog, at han ikke var omfattet af loven han burde som administrerende direktør have rejst dette spørgsmål over for sin bestyrelse, og da han var den øverste administrative leder, måtte han selv bære ansvaret for, at bestemmelsen i direktørkontrakten ikke var behørigt ændret; han kunne herefter ikke støtte ret på den af virksomheden fulgte praksis). 601