Har D ret i sin afvisning af HH s betalingskrav? Svaret skal være begrundet.

Transkript

1 HANDELSHØJSKOLEN I ÅRHUS CAND.MERC. STUDIET Vintereksamen 2004/2005 Skriftlig prøve i: 839 Finansieringsret Varighed: 4 timer Hjælpemidler: Alle OPGAVE 1 HH, der er et udenlandsk produktionsselskab, indgik i 1999 en samhandelsaftale med det danske selskab, GBL DK ( DK ). Samhandelsaftalen indeholdt en lang række sædvanlige bestemmelser om køb og salg af HH s varer, herunder bestemmelser vedrørende afregning, fakturering, mangelsansvar osv. Aftalen mellem HH og DK blev underskrevet af DK s direktør Steen Dahl ( D ). Foruden samhandelsaftalen underskrev D en erklæring med bl.a. følgende ordlyd: Hensigtserklæring.. Undertegnede D erklærer herved i anledning af den indgåede samhandelsaftale med HH, at jeg som hovedaktionær i DK loyalt vil medvirke til, at DK til enhver tid kan opfylde sine forpligtelser i forhold til HH bl.a. ved at følge DK s økonomi nøje, ved at tilføre selskabet midler og ved om fornødent personligt at indestå for DK s gæld. Da DK efterfølgende gik konkurs, gjorde HH gældende, at D enten direkte eller som kautionist hæfter for opfyldelsen af DK s forpligtelser, hvilket D pure afviste. D mener ikke at være forpligtet til at betale, da han ikke har afgivet en bindende kautionserklæring eller på anden måde har påtaget sig at hæfte personligt for selskabets gæld. Desuden er det HH, der har udfærdiget såvel samhandelsaftalen som hensigtserklæringen uden på noget tidspunkt utvetydigt at have krævet, at D skulle kautionere eller på anden vis indestå for betalingen af HH s tilgodehavende. Heroverfor gør HH gældende, at det i forbindelsen med underskriften af hensigtserklæringen klart fremgår, at D har forpligtet sig personligt til at tilføre selskabet de nødvendige midler eller at hæfte for HH s krav som selvskyldnerkautionist. Har D ret i sin afvisning af HH s betalingskrav? Svaret skal være begrundet. I forbindelse med DK s konkurs er der i øvrigt opstået yderligere konflikter. Således strides kurator i boet, advokat Anders Anka ( AA ), nu med Banko Banken ( BB ) om, hvorvidt provenuet fra nogle fordringer tilkommer boet eller BB.

2 2 BB mener således at have fået sikkerhed i 4 fordringer, mens AA afviser at en sådan ret skulle tilkomme BB. Parterne er dog enige om, at der er indgået en gyldig aftale mellem DK og BB om pantsætning af de pågældende fordringer, ligesom parterne er enige om, at pantsætningen ikke på nogen måde kan omstødes. Omstændighederne vedrørende de 4 pantsatte fordringer er følgende: Fordring 1 er et momstilgodehavende, DK så frem til at modtage i forbindelse med færdiggørelsen af et byggeri i september BB denuntierede sin ret over fordringerne til SKAT i marts 2005, umiddelbart efter at fordringen var blevet pantsat til BB. SKAT har kvitteret for modtagelsen af denne denuntiation. På denuntiationstidspunktet var kravet dog ikke endeligt gjort op, da byggeriet ikke var færdiggjort, men udbetalingstidspunktet for det negative momstilsvar forventedes at være ultimo maj Da DK gik konkurs d. 17. august 2005, var kravet stadig ikke endeligt gjort op, og momsen således endnu ikke afregnet. Du bedes vurdere, hvorvidt momsen relateret til byggeprojektet skal tilgå BB eller boet. Fordring 2 relaterer sig til et skolebyggeri udført af DK som entreprenør. I entreprisekontrakten var aftalt, at AB 92 skulle være gældende mellem parterne, således at bl.a. AB 5, stk. 1 og 2 finder anvendelse. Disse bestemmelser har følgende ordlyd: Parterne kan overdrage deres rettigheder i henhold til kontrakten. Overdrager entreprenøren uforfaldne krav i henhold til aftalen, går transporter, der står i forbindelse med arbejdets udførelse, forud for andre transporter. På det tidspunkt, hvor BB denuntierede sine rettigheder overfor bygherren, var der ikke sket denuntiation af andre rettigheder i entreprisesummen overfor bygherren. Bygherrens bank har endvidere ikke modtaget meddelelse om pantsætningen, da det var parternes mening, at entreprisesummen skulle udbetales direkte fra bygherren til DK. Indholdsmæssigt har AA ikke noget at udsætte på BB s denuntiation, men AA mener, at BB s ret må vige for konkursboets, da en del simple kreditorer i boet har krav hidrørende fra leverancer, der har nær forbindelse med det pågældende byggeri. Disse kreditorer har dog ikke fået transport i entreprisesummen. Skal BB acceptere AA s argument om, at provenuet fra fordringen tilkommer boet, fordi simple fordringer anmeldt i konkursboet er byggeriet vedkommende, når dette ikke gælder BB s krav? Fordring 3 relaterer til en simpel fordring DK har mod en kunde. Kunden, der er en privatperson, har fra BB modtaget en skrivelse med følgende ordlyd: Vi har hermed fornøjelsen af at meddele Dem, at vi fra dags dato vil varetage de kreditorbeføjelser, der tidligere har tilkommet DK overfor Dem i henhold til faktura nr Vi skal i øvrigt benytte lejligheden til at orientere Dem om vores privatkundekoncept, som vi håber, vil have Deres interesse. Vi vedlægger i den forbindelse vores Privatkundebrochure, der oplyser lidt mere detaljeret om vores koncept. Afslutningsvist skal vi bede Dem være opmærksom på, at indbetaling bedes ske til konto nr under henvisning til faktura nr

3 3 Har BB med sin skrivelse denuntieret korrekt? Fordring 4 relaterer sig til endnu et byggeprojekt, hvor AB 92 ikke er vedtaget mellem parterne. DK havde her oprindeligt et tilgodehavende hos en bygherre på den fulde entreprisesum svarende til 1 mio. DKK. Rettighederne over fordringen på den fulde entreprisesum har DK transporteret til sin leverandør CC A/S ( CC ) til sikkerhed for en gæld på kr., som DK da havde til CC. Efter at CC på behørig vis denuntierede overfor bygherren, afgav DK sekundær transport i entreprisesummen til BB, der sendte denuntiation over for CC. Er det tilstrækkeligt til at opnå beskyttelse mod kreditorerne i konkursboet, at BB har denuntieret til CC? OPGAVE 2 Peter Sørensen ( PS ) overvejer for øjeblikket, om han skal sige sit job i en ingeniørvirksomhed op for i stedet at blive selvstændig. Hans selvstændige virksomhed skal efter planen drives fra PS s private bolig, som han er eneejer af. Her er det muligt at indrette en del af huset (ca. 50 m 2 ud af de 200 m 2 ) til erhverv. Den virksomhed, PS påtænkte at starte, skal beskæftige sig med udvikling af en særlig type styresystemer til elektronisk overvågning, som PS igennem sin ansættelse som lønmodtager har konstateret en meget stor efterspørgsel af. Det forretningsmæssige grundlag for at starte en selvstændig virksomhed er der således ikke noget i vejen med, men PS kan ikke helt overskue, hvorledes opbygning af virksomheden kan finansieres. Inden starten er det nødvendigt for PS at indkøbe en del teknisk udstyr til brug for udviklingsarbejdet, og der vil samtidig skulle indkøbes en række forskellige råvarer til at indgå i PS s produktion af færdige styresystemer. PS har undersøgt markedet for leverandører af såvel driftsmidler som råvarer, og han har endda efter aftale med en leverandør haft en særlig kalibreringsmaskine på prøve hjemme hos sig i nogle uger. Alt i alt skal PS til indretning af lokaler, indkøb af udstyr og råvarer foretage en investering på ca. 1 mio. kr., før virksomheden vil kunne igangsættes. Midler til etableringen har PS kun i begrænset omfang, hvorfor han har bedt sin bank Påskeharebanken (PH) om tilbud på et lån til finansiering af projektet. PH tilbød baggrund af PS s oplysninger et stående lån på kr. samt en kassekredit med en trækningsret på kr. PH krævede til sikkerhed for sit engagement pant i et ejerpantebrev tinglyst i PS s private bolig. Ejerpantebrevet blev tinglyst i forbindelse med PS s køb af ejendommen i 1999 og har en pålydende værdi på kr. og indeholder et vilkår om, at hovedstolen tilskrives rente. Ejerpantebrevet er primært håndpantsat til Kassekreditkreditor (KK) til sikkerhed for en kas-

4 4 sekreditfacilitet på kr., som PS havde behov i forbindelse med at han tog en uddannelse som skiinstruktør. På nuværende tidspunkt er kassekredittrækket nedbragt til kr Hvad skal PH foretage sig for at sikre, at de krævede rettigheder over ejerpantebrevet beskyttes mod PS s øvrige kreditorer og aftaleerhververe? Kassekreditfaciliteten hos KK har PS etableret et tidspunkt, hvor renteniveauet var meget højt, og det er ikke efterfølgende lykkedes for PS med KK at få forhandlet sig frem til et lavere renteniveau. KK tilskriver derfor årligt ikke mindre end ca kr. i rente på kassekreditten. Har det nogen betydning for værdien af PH s sikkerhed i ejerpantebrevet, om PS efter sikringen af PH s sekundære ret over ejerpantebrevet løbende betaler de renter, der tilskrives på kassekreditten hos KK? Det bedes endvidere oplyst, hvor længe KK maksimalt kan kræve sikkerhed for renter i PS s faste ejendom, herunder hvor i prioritetsrækkefølgen KK s rentekrav placeres, når de nedenfor givne oplysninger om ejendommens øvrige prioriteter tages i betragtning. Det ejerpantebrev, PH ønsker at få sikkerhed i, er lyst med 2. prioritet i den faste ejendom næst efter et kreditforeningspantebrev med en tinglyst hovedstol på 1 mio. kr. Som tredje prioritet er i 1999 tinglyst endnu et ejerpantebrev med en tinglyst hovedstol på kr. Dette ejerpantebrev er håndpantsat til Banken ( B ) til sikkerhed for al skyld, PS har eller måtte få til B. Pt. består PS s engagement med B alene af en udnyttet kredit på kr PS har i øvrigt ikke været så god til at huske at betale B-skat af honorarer optjent ved PS s deltagelse i bestyrelsesarbejde. SKAT truer derfor med at foretage udlæg i PS s faste ejendom for SKAT s tilgodehavende hos PS. Hvor vil et eventuelt udlæg foretaget af SKAT blive placeret i ovennævnte prioritetsrækkefølge i PS s faste ejendom, hvis udlægget bliver foretaget, før PH får sikret sin panteret i ejendommen? (Det er ikke nødvendigt ved besvarelsen af dette spørgsmål at tage stilling til eventuelle renter tilskrevet de to ejerpantebreve.) PH har overvejet at drive sin selvstændige erhvervsvirksomhed i selskabsform. Han har i den forbindelse været i kontakt med en advokat, der har anbefalet ham at stifte et nyt selskab, som den selvstændige erhvervsvirksomhed kan drives i. Selskabet har PS tænkt sig at kalde PS ApS. Hvis selskabsplanerne bliver til noget, vil PS være eneanpartshaver i PS ApS, og han vil tillige blive registreret som selskabets eneste direktør. Hvis PS vælger selskabsmodellen, er det meningen, at det nystiftede selskab PS ApS skal leje den del af PS s faste ejendom, der skal udnyttes til den selvstændige erhvervsvirksomhed. PS har også af hensyn til familien tænkt sig, at virksomhedens lokaler skal lukkes helt af i forhold til den privat anvendte del af huset, således at der bliver en særlig indgang til virksomheden.

5 5 PH og PS har diskuteret, hvorvidt PH tillige kan få sikkerhed i de driftsmidler, der vil indgå i den selvstændige erhvervsvirksomhed. PH er i den forbindelse nervøs for, om de driftsmidler, der - hvis selskabsformen vælges - vil blive ejet af PS ApS, eventuelt vil kunne blive grebet af de allerede etablerede panterettigheder tinglyst i PS s ejendom. Forudsæt nu, at PS vælger at drive sin virksomhed i selskabsform. Du bedes derefter beskrive, hvorledes PH opnår pant i virksomhedens driftsmidler og driftsinventar samt redegøre for, hvorvidt der er risiko for, at disse driftsmidler gribes af det allerede etablerede pant i PS s ejendom.

6 6 Vintereksamen 2005/2006 Skriftlig prøve i Finansieringsret 839 Vejledende opgaveløsning til opgave 1 Spørgsmål 1 Den studerende bør her opregne de argumenter, der i teksten findes for, - og imod, at der her skulle være tale om en støtteerklæring eller en egentlig kautionserklæring indeholdende egentlige juridiske forpligtelser for D. Som udgangspunkt må den studerende komme til den konklussion, at HH ikke vil få medhold i et egentligt betalingskrav mod D, - der ganske givet ikke er kautionist og som ydermere ikke har afgivet en erklæring af et sådant indhold, at han dermed har forpligtet sig til at sikre, at HH ikke led tab ved sit samarbejde med DK. En velargumenteret redegørelse, der konkluderer, at hensigtserklæringen har visse retlige konsekvenser for D vil dog også kunne accepteres. Kapitel 6 i Kaution af Hans Viggo Godsk Pedersen vil her være relevant for besvarelse. Spørgsmål 2 Den studerende bør se, er problemstillingen vedrører forhåndsdenunation i forbindelse med overdragelse af endnu ikke endeligt opgjorte fordringer. Her vil henvisningen til UfR i Sikkerhed i Fordringer af Nis Jul Clausen være relevant. Konklussionen må her som i dommen være, at sikkerhedsstillelsen ikke på denuntiationstidspunktet havde en sådan fast karakter, at pantsætningen kunne opretholdes som tilstrækkeligt sikret eller i øvrigt uomstødelig uden at spørgsmålet om omstødelse skal tillægges nogen større vægt her. Spørgsmål 3 Den studerende bør her se at entreprisekontraktens bestemmelser om forrange for byggeriet vedkommende transporter og den generelle henvisning til AB 92 5 stk 1 og 2 ikke har nogen betydning for konflikten mellem BB og konkursboet. Såvel kontraktbestemmelsen som bestemmelsen i AB 92 5 stk. 1 og 2 har alene betydning for en prioritetskonflikt opstået mellem flere transporthavere (erhververe), der hver især gyldigt at foretaget denuntiation overfor rette modtager og dermed foretaget den for overdragelse af fordringer foreskrevne sikringsakt. I forholdet mellem BB og konkursboet har det alene betydning om denne sikringsakt er korrekt foretaget, i hvilket fald konkursboet må respektere BB s seperatistret i provenuet fra fordringen. Spørgsmål 4 Den studerende gives her anledning til at angive nogle mere generelle principper for foretagelse af sikringsakten ved overdragelse af simple fordringer. Med udganspunkt i kapitel 3.7 i Sikkerhed i Fordringer af Nis Jul Clausen vil den studerende skulle analysere den fremsendte meddelelse og særligt under hensyn til, at meddelelsens modtager er en ikke-sagkyndig forbruger komme til den konklussion, at skrivelsen ikke opfylder de indholdsmæssige krav, der stilles til en denuntiationsskrivelse. Spørgsmål 5

7 7 Den studerende vil her understøttet af kapitel i Sikkerhed i Fordringer af Nis Jul Clausen skulle se, at der hvor der er sket fuld transport i en entreprisesum vil kunne ske denuntiation for så vidt angår sekundære rettigheder i entreprisesummen over for den primære transporthaver. Denuntiation overfor bygherren er således ikke nødvendig for at sikre den sekundære transporthavers rettigheder overfor andre aftaleerhververe/kreditorer. Vejledende opgaveløsning til opgave 2 Spørgsmål 1 Den studerende skal her se, at da der er tale om pantsætning af et allerede eksisterende ejerpantebrev tinglyst på ejendommen vil sikringsakten ved den sekundære håndpantsætning alene være rådighedsberøvelse og ikke tillige tinglysning. Rådighedsberøvelsen kan ikke foretages af PH selv, da ejerpantebrevet på tidspunktet for pantsætningen allerede primært er håndpantsat til fordel for KK. PH må derfor give KK meddelelse til KK om at KK herefter også opbevarer eller på anden vis sørger for rådighedsberøvelse på PH s vegne således at ejerpantebrevet ikke efter indfrielsen af KK frigives til PS men overgives til PH. Spørgsmål 2 Den studerende vil her skulle se at KK som følge af at man har modtaget meddelelse om PH s sekundære rettigheder over ejepantebrevet er afskåret fra (med sikkerhed i ejerpantebrevet) at udvide engagementet med PS, selv om engagementet med PS på det tidspunkt, hvor PH fremsender meddelelsen om sin ret ikke er trukket helt op. Denne begrænsning i retten til at udvide engagementet med PS gælder dog kun viljesbestemte udvidelser, mens KK fortsat vil have sikkerhed for såkaldte accessoriske ydelser selv om disse måtte være påløbet efter modtagelsen af PH s meddelelse. Det har således en betydning for PH om renter løbende betales, da ikke betalte renter vil være sikret under ejerpantebrevet og således trykke PH s rettigheder. Spørgsmål 3 Et rentekrav forældes efter 1908-loven efter 5 år, og KK kan derfor alene kræve renter for en periode på 5 år sikret gennem sit pant i ejendommen. Selv om ejerpantebrevet indeholder en bestemmelse om at hovedstolen tilskrives rente, vil renterne kun for en periode på 12 måneder kunne bevare samme plads i prioritetsordenen som hovedfordringen jfr. TL 40 stk. 4. Renter der har været tilskrevet mere en 12 måneder (men mindre end 5 år) vil derfor skulle rykke ned sidst i prioritetsordenen. Spørgsmål 4 Den studerende må her komme til den konklussion at udlæg ikke kan bryde ind i et ejerpantebrev med mindre et sådant ejerpantebrev er placeret sidst i prioritetsordenen. Skat vil således ikke kunne få sikkerhed for sit udlæg i ejerpantebrevet på 2. prioriteten, selv om dette ejerpantebrev på udlægstidspunktet kun delvist er udnyttet. Derimod vil udlægget kunne placere sig efter det kreditforhold på aktuelt der er sikret ved det ejerpantebrev, der er placeret sidst i prioritetsrækkefølgen.

8 8 Prioritetsrækkefølgen vil herefter være Kreditforeningspantebrev 1 mio Ejerpantebrev (delvist udnyttet) Ejerpantebrev udnyttet for her placeres udlægget samtidig Spørgsmål 5 Den studerende bør her se, at pant i virksomhedens driftsmidler og driftsinventar af hensyn til driften ikke kan etableres som håndpant. Ved en nøjagtig beskrivelse af de pantsatte genstande vil underpant dog kunne etableres,- her gives den studerende samtidig mulighed for at berøre de nye regler omkring virksomhedspant uden at dette dog henset til reglernes meget nylige ikrafttræden er nogen betingelse. Den studerende bør samtidig se, at det her er muligt at pantsætte virksomhedens driftsmidler og driftsinventar ved en anvendelse af TL 47b stk. 2, der ikke forudsætter at lejemålet omfatter en hel ejendom, ligesom det ikke kræves at ejendommen varigt er indrettet med særlig erhvervsvirksomhed for øje. Henset til at driftsmidler og driftsinventar, hvis PS driver sin virksomhed i selskabsform ikke ejes af ejeren af ejendommen (nemlig PS personligt) vil pantet i den faste ejendom ikke kunne gribes af det allerede etablerede pant i PS s ejendom uanset hvilken karakter dette tilbehør måtte have, da TL 38 alene omfatter aktiver indlagt af ejendommens ejer.