HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 8. september 2010

Transkript

1 HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 8. september 2010 Sag 121/2008 (1. afdeling) Panda Service & Holding ApS under konkurs ved kurator, advokat Finn Mejnertsen mod Jyske Bank A/S (advokat Jess Thiersen) I tidligere instans er afsagt dom af Vestre Landsrets 14. afdeling den 5. februar I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Peter Blok, Lene Pagter Kristensen, Jytte Scharling, Poul Dahl Jensen og Henrik Waaben. Påstande Appellanten, Panda Service & Holding ApS under konkurs, har gentaget sine påstande. Indstævnte, Jyske Bank A/S, har påstået stadfæstelse, subsidiært omstødelse af et mindre beløb. Supplerende sagsfremstilling Af det reviderede budget for perioden 1. juli 2004 til 30. juni 2005 (budget II) fremgår, at selskabets egenkapital primo juli 2004 var kr., og at der forventedes et samlet årsresultat efter afskrivninger på kr. Det i budgettet indeholdte likviditetsbudget viser følgende forventede likviditetsudvikling:

2 - 2 - Juli August September Oktober November December Januar Februar Marts April Maj Juni kr kr kr kr kr kr kr kr kr kr kr kr. Budget II sammenholdt med de faktisk realiserede resultater viser følgende udvikling: Perioden juli februar 2005 Resultat uden afskrivninger budget II Realiseret uden afskrivninger Afvigelser fra budget II kr. kr. kr. Juli August September Oktober November December Januar Februar I alt

3 - 3 - Den kortfristede gæld, når bortses fra bankgælden, udgjorde i juli 2004 ca kr. Denne gæld udgjorde i december 2004 ca kr. og steg herefter til i marts 2005 at udgøre kr. Forklaringer Til brug for Højesteret er der afgivet supplerende forklaring af registreret revisor Jan Vibe- Hastrup og tidligere erhvervskunderådgiver i Jyske Bank A/S Pia Tvorup Ewald. Jan Vibe-Hastrup har forklaret bl.a., at han og hans kollega var til det første møde i selskabet den 20. oktober 2004, og de begyndte herefter at grave i materialet. Det viste sig hurtigt, at materialet var meget mangelfuldt. I begyndelsen af november kunne han danne sig et indtryk af, at det gik dårligt. Han ved ikke, fra hvornår banken var klar over, at der var problemer. Han tror, at når banken allerede i august 2004 tillod overtræk, må den vel have ment, at der var problemer. Han var selv klar over, at der var problemer fra den 21. oktober 2004, da han fik udleveret regnskabsmaterialet. Han rapporterede ikke i perioden fra oktober til januar til banken. Der har dog givet været telefonsamtaler med banken, hvorunder man har drøftet selskabet. Han turde ikke sige noget om selskabets stand, før de var færdige med at gennemgå det meget mangelfulde regnskabsmateriale. Han havde endvidere som revisor tavshedspligt, så det var begrænset, hvad han måtte oplyse over for banken. Det blev medio december 2004 aftalt, at der skulle laves et nyt budget, da banken ikke ville vente på årsregnskabet, der først forventedes at kunne være klar i marts-april I januar 2005 fik de balancen pr. 31. december 2004, der viste et underskud på 1,7 mio. kr. Han kunne ikke stå inde for regnskabet, fordi der var mangler i den foretagne bogføring. Budgettet, som var lavet af den tidligere revisor, var baseret på, at december og januar ville være nogle rigtig gode måneder. Det holdt beklageligvis ikke stik. Det var virksomheden, som lavede budgettet for 2005, og han foretog herefter en gennemgang heraf. Banken valgte på mødet den 21. februar 2005 ikke at fortsætte, da den ikke havde tillid til det udarbejdede budget, og da der var konstateret underskud i perioden frem til den 31. december Pia Tvorup Ewald har forklaret bl.a., at selskabets saldo automatisk kom frem på hendes computerskærm hver dag, såfremt der var trukket mere end aftalt på kontoen. Det var tilfældet, hvis den formelle trækningsret var overskredet. Overskridelsen kom frem til behandling, hvilket vil sige, at hun skulle tage stilling til, om det var acceptabelt med et sådan over-

4 - 4 - træk, for eksempel fordi man var på vej mod højsæsonen, eller fordi der kunne være periodiske forskydninger i forhold til budgettet. På skærmen kunne hun kun se, om det var en netbank- eller checkbetaling. Hun kunne ikke se, hvem der var modtager eller afsender af betalingen. Ved hendes vurdering af, om betalingen kunne godkendes, havde hun det budget, som selskabet havde afleveret, samt de månedlige balancer, som banken havde krævet, at selskabet skulle aflevere (månedsregnskaberne). Ved træk ud over trækningsretten skulle hun foretage en aktiv handling, for at betalingen kunne gå igennem, såfremt det var en netbankbetaling. Hvis det derimod var en checkbetaling, skulle hun foretage sig noget aktivt for at tilbagekalde betalingen. Højesterets begrundelse og resultat Det er ikke godtgjort, at Panda Service & Holding ApS var insolvent i sidste halvdel af Allerede af denne grund kan der ikke i medfør af konkurslovens 74 ske omstødelse af nedbringelsen af selskabets kassekredit i Jyske Bank A/S med udgangspunkt i saldoen på en dato forud for den 1. januar Efter mødet den 4. august 2004 mellem selskabets ledelse og banken blev kassekredittens maksimum den 16. s.m. forhøjet fra kr. til kr., hvilket maksimum skulle nedsættes til kr. den 1. november 2004, til kr. den 1. december 2004 og til kr. den 1. januar Den 4. august 2004 var trækket på kassekreditten ca kr. Drøftelserne på mødet tog bl.a. udgangspunkt i et budget for perioden 1. juli 2004 til 30. juni 2005, som viste en negativ egenkapital pr. 1. juli 2004 på kr. og et underskud for perioden på ca kr. Den aftalte forhøjelse og efterfølgende løbende nedsættelse af kassekredittens maksimum følger i alt væsentligt det likviditetsbudget, som er indeholdt i budgettet. Der blev i tiden efter mødet udarbejdet månedsregnskaber, som løbende blev tilsendt banken. I oktober 2004 var det realiserede resultat før afskrivninger ca kr. bedre end forventet ifølge budgettet, men i de øvrige måneder fra juli 2004 til december 2004 var det realiserede resultat dårligere end forventet. Samlet var det realiserede resultat for månederne juli til december 2004 ca kr. dårligere end forventet ifølge budgettet. For månederne juli 2004 til november 2004 var det realiserede resultat samlet ca kr. dårligere end forventet ifølge budgettet.

5 - 5 - Pr. 1. januar 2005 var trækket på kassekreditten ca kr., og det måtte efter udviklingen i de realiserede resultater sammenholdt med budgettet stå såvel selskabet som banken klart, at en nedbringelse af kreditten med henblik på, at det aftalte nedsatte maksimum pr. 1. januar 2005 på kr. kunne overholdes, alene kunne ske ved, at selskabet undlod at betale andre kreditorers forfaldne fordringer. På denne baggrund fremtræder den væsentlige nedbringelse af kassekreditten, som fandt sted i tiden efter den 1. januar 2005, efter Højesterets opfattelse ikke som ordinær, selv om den skete i henhold til den tidligere indgåede aftale om nedsættelse af kredittens maksimum. Højesteret finder, at nedbringelsen af kassekreditten efter den 1. januar 2005 herefter kan omstødes efter konkurslovens 67, stk. 1. De to ydelser på erhvervslånet, som efter den 1. januar 2005 blev betalt med i alt kr. ved træk på kassekreditten, kan ikke omstødes efter konkurslovens 67, stk. 1, da betalingen af disse ydelser fremtrådte som ordinær. Højesteret finder heller ikke grundlag for at omstøde disse betalinger efter konkurslovens 74. Idet boets opgørelse af sit krav med udgangspunkt i saldoen på kassekreditten pr. 1. januar 2005 i øvrigt lægges til grund, tager Højesteret boets subsidiære påstand til følge med ,72 kr. Efter sagens udfald sammenholdt med de nedlagte påstande finder Højesteret, at ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part for nogen af retterne. Thi kendes for ret: Jyske Bank A/S skal inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse til Panda Service & Holding ApS under konkurs betale ,72 kr. med procesrente fra den 30. maj Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part for landsret eller Højesteret.