EnviNa Årsmøde 2016 Advokat Mads Kobberø

Transkript

1 EnviNa Årsmøde 2016 Advokat Mads Kobberø

2 Speciel inhabilitet enkeltpersoner FVL 3, stk Økonomisk eller personlig interesse i sagen 2. Familiemæssig tilknytning 3. Ledende ansættelsesforhold/bestyrelseshverv mv. 4. To-instansprincippet 5. Opsamlingsbestemmelse 3, stk. 2 Undtagelsesbestemmelse 2

3 Myndighedsinhabilitet lederniveauet Statsforvaltningsudtalelse af 16. december 2010 (Klaus Bondam): Det er statsforvaltningens opfattelse, at der har foreligget myndighedsinhabilitet i teknik- og miljøforvaltningen i forbindelse med indgåelsen af de omhandlede aftaler med XX (Klaus Bondams partner) Statsforvaltningen finder herefter, at spørgsmålet om, hvorvidt det i det enkelte tilfælde ville have været muligt at foretage substitution ved at overlade sagsforberedelsen i de omhandlede sager til en anden forvaltning underlagt en anden borgmesters daglige ledelse, burde have været forelagt for borgerrepræsentationen. Statsforvaltningen har ikke grundlag for at udtale sig om, hvorvidt det konkret har været muligt at foretage substitution. 3

4 Myndighedsinhabilitet kommunen som sådan U V Kommunen traf afgørelse om kondemnering af en ejendom. Kommunen boede til leje i byggeriet. Kommunen opsagde lejeaftalen. Byfornyelsesnævnets afgørelse: Byfornyelsesnævnet må medgive klager, at X Kommune i medfør af almindelige retsgrundsætninger om myndighedsinhabilitet var inhabil, da man traf den nu indbragte afgørelse om delvis kondemnering af ejendommen på Banegårdspladsen i X. Byfornyelsesnævnet finder imidlertid ikke, at dette kan medføre ugyldighed eller hjemvisning af afgørelsen, idet hverken byfornyelsesloven eller styrelsesloven giver mulighed for myndighedssubstitution. 4

5 Kommunal klage over eget påbud? MAD N JFL-påbud fra kommunens miljøforvaltning til kommunens jobcenter: X Kommunes natur- og miljøforvaltning og X Kommunes afdeling for social og beskæftigelse er en del af den samme kommunale enhedsforvaltning, der arbejder under delegation fra den samme kommunalbestyrelse. Nævnet finder derfor ikke, at X Kommunes afdeling for social og beskæftigelse har den fornødne retlige interesse, der kan begrunde klageret i medfør af jordforureningslovens 82 i denne sag. 5

6 Officialprincippet NMK af 29. oktober 2012: Myndighedernes pligt til at oplyse sagerne er et grundlæggende princip i forvaltningsretten. Det kaldes official- eller undersøgelsesprincippet. Det følger af officialprincippet, at myndigheden selv skal skaffe de nødvendige oplysninger i en sag eller sørge for, at private, nemlig parterne, er med til at oplyse sagen. En forvaltningsmyndighed har også pligt til at sørge for, at der er tilstrækkeligt fyldestgørende retligt og faktisk grundlag til, at myndigheden kan træffe en fuldt forsvarlig lovlig afgørelse. Omfanget af undersøgelserne i en sag afhænger af sagens karakter og omstændighederne i øvrigt. Officialprincippet gælder på ulovbestemt grundlag. Princippet er en såkaldt garantiforskrift, som har til formål at bidrage til at sikre, at en forvaltningsmyndigheds afgørelse bliver indholdsmæssig lovlig og rigtig. Hvis det hører til en forvaltningsmyndigheds opgave at vurdere spørgsmål, som kræver en særlig sagkundskab, skal myndigheden sikre, at den nødvendige sagkundskab inddrages i sagen. Hvis myndigheden ikke selv har den krævede sagkundskab, må myndigheden f.eks. rette henvendelse til andre myndigheder, som har en sådan sagkundskab. Det følger af officialprincippet. 6

7 Officialprincippet ekstern faglig vurdering binder NMK af 22. december 2015 Sagen omfattede nyopførelse og retlig lovliggørelse af nogle store stalde og siloer. Kommunen havde indhentet en ekstern landskabelig vurdering, hvor det blandt andet blev anført: Fordi landskabet som nævnt var uforstyrret af byggeri og tekniske anlæg, virker staldbygningerne, gyllebeholderen og ikke mindst de to amerikanersiloer som særlig påtrængende og forstyrrende fremmedelementer i landskabet og i landskabsoplevelsen. Anlægget virker ligeledes fremmedartet i forhold til områdets øvrige større gårde Anlægget fremstår derfor mere som et industrianlæg end en gård. Kommunen gav alligevel godkendelse. Nævnets afgørelse: Et flertal på 6 af nævnets medlemmer finder ikke, at der med den valgte placering af det ansøgte projekt er taget tilstrækkelig hensyn til de landskabelige værdier, og at det særligt er de i alt 4 amerikanersiloers landskabsmæssige virkninger, som udgør det væsentligste problem for landskabsoplevelsen i området. Dette støttes af den vurdering, som er foretaget af landbrugskonsulenten, der har bidraget til kommunens oplysning af sagen. 7

8 NMK af 31. oktober 2011 (1) Faktum Sommerhus fra : T1 etableres (overjordisk). 1997: T2 erstattet T1 (samme sted). 2007: Forurening konstateres ved frivillig undersøgelse. Meget begrænset omfang. Kommunen lukker sagen. 2010: Efter sommerhuset er nedrevet, foretages forureningsundersøgelse. Der konstateres forurening. Omfang ca kg. Den kraftigste forurening var i skel til naboejendommen. Naboejendommen var opvarmet med fjernvarme, og ejerne havde ikke kendskab til tidligere olieopvarmning. Det var kommunens opfattelse, at forureningen konstateret i 2010 ikke var den samme, som blev konstateret i : Region påklager kommunens 2008-afgørelse (som de først var orienteret om nu). 2010: Kommunen træffer ikke-påbudsafgørelse vedrørende 2010-forureningen. Forureningen vurderes ikke at komme fra T2. Der kan være en ukendt kilde uden for ejendommen, men arkivgennemgang, samtale med oliemontører, tidligere ejers datter har ikke kunnet afsløre mulig kilde. T1 er bedste bud på kilde, men uklart hvornår ( ) > ikke / 41 kræver uagtsomhed, som ikke er godtgjort. 8

9 NMK af 31. oktober 2011 (2) NMK-afgørelse Enig i, at der er tale om 2 forskellige forureninger. OK at lukke sagen i 2008 (meget begrænset forurening). Enig i, at det aktuelt er uklart, om forureningen kommer fra ejendommen, naboejendommen eller et tredje sted: Der er dermed en sådan usikkerhed om, hvor, hvornår og hvordan forureningen er sket, at der ikke ud fra de foreliggende oplysninger kan udpeges nogen forurener og dermed en mulig påbudsansvarlig. Af samme grund har et påbud i medfør af jordforureningslovens 48 været udelukket på det foreliggende grundlag. Hvad skal man så gøre? Nævnet kan imidlertid ikke tilslutte sig, at sagen af kommunens blev afsluttet på dette oplysningsgrundlag. Nævnet finder, at der bør søges opnået en bedre belysning af sagen gennem yderligere undersøgelser. Nævnet hæfter sig specielt ved, at forureningen, der er målt med stigende koncentrationer mod naboskellet, bør afgrænses, før man kan drage konklusioner om den mulige kilde, ligesom der derefter i relevant omfang bør tilvejebringes udbygget historisk viden om de berørte grunde. Først derefter er det relevant at tage stilling til, om der kan og bør meddeles påbud i sagen. Det påhviler X Kommune at tilvejebringe de nævnte oplysninger og træffe en fornyet afgørelse på det derved etablerede grundlag. 9

10 NMK af 31. oktober 2011 (3) Efterskrift Efter nævnets afgørelse rekvirerede kommunen en rådgiver, der foretog: 1) 5 miljøtekniske boringer 2) 25 korte boringer (med henblik på at afdække eventuelle overflade hotspots) 3) metaldetektorgennemgang (overset nedgravet tank) Konklusionen var herefter den samme: Kom ikke fra naboen og ikke fra T2. Mest sandsynlig fra den tidligere olietank, uden at det var sikkert. Ny kommunal afgørelse om ikke-påbud. Blev ikke påklaget. 10

11 NMK af 25. januar 2016 (1) Faktum Ejendommen fra Nuværende ejer overtog ejendommen i Forureningen konstateres i 2013 af naboen. Olielugt i den del af naboens ejendom, der vender over imod ejendommen. Ikke synlig forurening ved tanken (T3) på ejendommen ved kommunens tilsyn. 3 tanke på ejendommen: a) T1 underjordisk b) T2?-2003 c) T Ikke andre ejendomme inden for 75 m, der fyrer med olie. Kommunens vurdering: - Forureningen kommer fra ejendommen, men ikke T3. - T1 og T2 har ikke været i brug umiddelbart inden, dvs. ikke Ikke 50/41 påbudshjemmel, da ikke godtgøre uagtsomhed. Efter kommunens afgørelse foretages der undersøgelse i forbindelse med syn og skøn. Viste både forurening ved den nedgravede tank (T1) og hvor de overjordiske havde været placeret (T2+T3). 11

12 NMK af 25. januar 2016 (2) NMK-afgørelse Enig i, at forureningen hidrører fra en af de 3 tankanlæg på ejendommen, herunder eventuelt fra spild i forbindelse med påfyldning. Nævnet finder, at det ikke på det foreliggende grundlag kan afgøres, hvorvidt den konstaterede olieforurening stammer fra den nedgravede olietank eller fra en af de overjordiske olietanke som har været benyttet Der er dermed en sådan usikkerhed om, hvor, hvornår og hvordan forureningen er sket, at nævnet ikke kan tilslutte sig, at sagen afsluttes på det foreliggende oplysningsgrundlag. Nævnet finder, at der bør søges opnået en bedre belysning af forureningen gennem yderligere undersøgelser Det påhviler X Kommune at tilvejebringe de nævnte oplysninger og træffe en fornyet afgørelse på det derved etablerede grundlag. 12

13 Hvad er læren? Kommunen må ikke slutte sagen i en situation, hvor kilden er ukendt. Det gælder også, selv om man ved, at forureningen kommer fra en bestemt ejendom (sag 2). Det gælder, selv om det er vanskeligt, grænsende til det umulige, at forestille sig, at en viden om kilden vil ændre på, at der ikke er nogen påbudsmulighed. Hvornår kan kommunen så stoppe? Når det ikke proportionalt er muligt at iværksætte yderligere undersøgelser, der med en vis sandsynlighed bringer kommunen tættere på svaret: Hvad er kilden? 13

14 Passivitet Lovbemærkning: Derimod gælder almindelige forvaltningsretlige regler, hvorefter miljømyndighederne efter passivitetsbetragtninger og indrettelsessynspunkter kan være afskåret fra at meddele påbud. Miljømyndighederne skal således reagere inden for en rimelig tid, når de får kendskab til en forurening, der kunne påbydes opryddet. Der vil være tale om en konkret vurdering af sagens samlede omstændigheder Miljømyndighederne skal således have mulighed for, hvor dette ikke umiddelbart er klart, at undersøge, hvorfra kilden stammer, dvs. hvem der er forurener, og om der er behov for nærmere undersøgelser Sådanne undersøgelser og vurderinger må indpasses i myndighedernes øvrige ressourceanvendelse. 14

15 Passivitet MAD MS. Forureningen (ikke afgrænset) blev kortlagt i Der meddeles 48- undersøgelsepåbud i 2008: Som sagen er oplyst er der ingen oplysninger om, at X Kommune reagerede over for grundejeren i anledning af amtets oplysninger, herunder oplyste, at det kunne komme på tale at give påbud om at undersøge og fjerne forureningen Først efter forespørgsler fra grundejeren varslede kommunen den 9. oktober 2008 det påklagede undersøgelsespåbud I lovbemærkningerne til jordforureningslovens 41 er det fremhævet, at miljømyndighederne skal reagere inden for en rimelig tid, når de får kendskab til en forurening, der kunne påbydes opryddet. Ellers kan myndighederne efter passivitetsbetragtninger og indrettelsessynspunkter være afskåret fra at meddele påbud. I den foreliggende sag, hvor forureningen og forureningskilden var konstateret ved amtets kortlægningsundersøgelse, som kommunen modtog meddelelse om i januar 2002, var der i oktober 2008 gået så lang tid uden aktiviteter i sagen, at det efter nævnets opfattelse ikke længere var muligt at gøre påbudsansvaret gældende. 15

16 Passivitet NMK af 23. marts 2015 Ved bedømmelse af, om retten til påbudsadgangen må anses for bortfaldet, må der foruden den forløbne tid lægges en vis vægt på, om adressaten har indrettet sig i tillid til, at der ikke vil blive meddelt påbud. Hvilken vægt dette forhold skal tillægges, afhænger bl.a. af karakteren af forureningen samt en afvejning af den almene interesse i oprensning over for hensynet til påbudsadressaten. Allerede fordi det kan konstateres, at X Kommune og DGE løbende i 2013 har haft betydelig korrespondance om sagen, finder Naturog Miljøklagenævnet ikke, at der er perioder uden udmelding fra kommunen, der gør det relevant at foretage en nærmere vurdering af, hvorvidt X Kommune har udvist retsfortabende passivitet. 16

17 Retssikkerhedslov 9, stk. 1 og 2 Hvis en enkeltperson eller juridisk person med rimelig grund mistænkes for at have begået en strafbar lovovertrædelse, kan tvangsindgreb over for den mistænkte med henblik på at tilvejebringe oplysninger om det eller de forhold, som mistanken omfatter, alene gennemføres efter reglerne i retsplejeloven om strafferetspleje. Stk. 2. Reglen i stk. 1, gælder ikke, hvis tvangsindgrebet gennemføres med henblik på at tilvejebringe oplysninger til brug for behandlingen af andre spørgsmål end fastsættelse af straf. 17

18 Retssikkerhedslov 9 Betænkning til lovforslaget: en forvaltningsmyndighed vil fortsat være berettiget til uden særlige begrænsninger at anvende sine beføjelser til at foretage kontrolbesøg m.v. i det omfang, det må anses for nødvendigt for, at myndigheden kan vurdere, om der er tale om en sag, som bør overgives til politiet, og for, at politiet kan vurdere, om der også ud fra ressourcemæssige hensyn er fornødent grundlag for at iværksætte strafferetlig efterforskning. 18

19 Retssikkerhedslov 10, stk. 1 Hvis der er konkret mistanke om, at en enkeltperson eller juridisk person har begået en lovovertrædelse, der kan medføre straf, gælder bestemmelser i lovgivning m.v. om pligt til at meddele oplysninger til myndigheden ikke i forhold til den mistænkte, medmindre det kan udelukkes, at de oplysninger, som søges tilvejebragt, kan have betydning for bedømmelsen af den formodede lovovertrædelse. 19

20 MST Vejledningen Ingen af bestemmelserne finder anvendelse, hvis myndigheden i første omgang vil forsøge at klare en overtrædelse med de administrative håndhævelsesmidler (ved indskærpelse, selvhjælpshandling, forbud osv.), og det således først bliver aktuelt med en politianmeldelse, hvis virksomheden ikke standser overtrædelsen. Langt det meste tilsynsarbejde kan derfor køre videre som hidtil, uden at 9 og 10 får nogen betydning. 20

21 Retssikkerhedslov 10, stk. 3 En myndighed skal vejlede den mistænkte om, at vedkommende ikke har pligt til at meddele oplysninger, som kan have betydning for bedømmelsen af den formodede lovovertrædelse. Hvis den mistænkte meddeler samtykke til at afgive oplysninger, finder reglerne i 9, stk. 4, 2. og 3. pkt., tilsvarende anvendelse. 9, stk. 4, 2. og 3. pkt.: skriftligt på frivilligt, specifikt og informeret grundlag kan tilbagekaldes 21

22 MAD retssikkerhedsloven Indgivet politianmeldelse for oplagring af m3 snittet majs med risiko for nedsivning af ensilage. Efterfølgende varsles JFL 40- undersøgelsespåbud. Nævnet ophævede påbuddet med henvisning til retssikkerhedslovens 10 og henledte opmærksomheden på muligheden for at anvende jordforureningslovens 73a. 22

23 MBL 70a og JFL 73a I tilfælde, hvor 10 i lov om retssikkerhed ved forvaltningens anvendelse af tvangsindgreb og oplysningspligter finder anvendelse, kan tilsynsmyndigheden udføre nødvendige undersøgelser for den ansvarliges regning til belysning af forhold, som denne ellers er eller kunne være pålagt at afgive oplysninger om. 23

24 Proces 1. Forvarsling af afgørelse over for adressat om kommunale undersøgelser. Formuleres stort set som et 40-påbud. Inkl. vejledning om, at adressaten gerne må selv, men at det er frivilligt. 2. Endelig afgørelse om, at kommunen foretager undersøgelsen. 3. Klageadgang, og klage har opsættende virkning. 4. Hvis undersøgelsen viser forurening, meddeles der afværgepåbud på sædvanlig vis. 24