Envina Naturårsmøde 2016 Advokat Mads Kobberø

Transkript

1 Envina Naturårsmøde 2016 Advokat Mads Kobberø 1

2 Temaer 1. Passivitet 2. Retlig lovliggørelse Dispensationer 2 2

3 Passivitet/indrettelsessynspunktet 3

4 Indrettelse/passivitet NKO 334: Det er dog i Naturklagenævnets praksis antaget, at kommunalbestyrelsens ret til at forlange fysisk lovliggørelse kan fortabes, når der er gået en vis længere tid. Der kan ikke fastsættes en generel tidsgrænse Hvis der foreligger passivitet fra myndighedens side, d.v.s. at kommunen har kendt til den ulovlige indretning uden at foretage sig noget, vil retten til at forlange fysisk lovliggørelse kunne fortabes i løbet af kortere tid. I vurderingen indgår bl.a. karakteren af den ulovlige indretning samt en afvejning af den almene interesse i lovliggørelse over for hensynet til ejeren/brugeren af den ulovlige indretning. 4 4

5 Beskyttelsesinteressens styrke MAD NKN Bygger videre på NKO 334 med tilføjelsen: Det må således som udgangspunkt antages, at jo stærkere en beskyttelsesinteresse desto flere år skal der gå før retten til fysisk lovliggørelse fortabes. Det er ubestridt, at jordvolden er etableret for år siden. Et flertal på 5 af nævnets medlemmer finder i denne sag hvor der er tale om håndhævelse af naturbeskyttelseslovens forbud mod tilstandsændringer indenfor strandbeskyttelseslinjen, som administreres meget restriktivt at den samfundsmæssige interesse i at få jordvolden fjernet er tungtvejende. Flertallet finder på den baggrund ikke, at amtet har fortabt retten til at kræve jordvolden fysisk lovliggjort. 5 5

6 Ejerens viden om kommunens viden NMK af 28. september 2015 Tilsynspligten indtræder, når kommunen får kendskab til et muligt ulovligt forhold, men 73 indebærer ikke en almindelig forpligtelse til at føre regelmæssigt løbende tilsyn. Der er ikke i naturbeskyttelsesloven fastsat frister for, hvornår en kommune i en sag om lovliggørelse skal have truffet afgørelse eller skal have foretaget bestemte sagsbehandlingsskridt. Retten til at kræve lovliggørelse kan imidlertid fortabes efter en vis tid på grund af passivitet. Ved bedømmelsen af, om kommunen har fortabt retten til at kræve lovliggørelse, må der generelt foruden den forløbne tid lægges vægt på, om ejeren af ejendommen har haft grund til at tro, at kommunens tavshed i forhold til en konstateret ulovlighed er udtryk for en form for accept af det ulovlige forhold, og om det må anses for at være kommunens ansvar eller risiko, at kravet om lovliggørelse ikke er blevet rejst på et tidligere tidspunkt. 6 6

7 Ejerens viden om kommunens viden NMK af 12. februar 2016 I den konkrete sag har kommunen først kontaktet klager i 2015 Uanset om kommunen allerede i 2012 overvejede, om der forelå en overtrædelse af beskyttelsen, har klager efter det oplyste ikke været vidende herom og kan således ikke have indrettet sig på en accept af forholdet. 7 7

8 Luftfotos MAD B Vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt der er udvist retsfortabende myndighedspassivitet i sagen, bemærkes, at den omstændighed, at der foreligger et luftfoto fra 1999, der udviser, at arealet er pløjet op, ikke findes at kunne ligestilles med, at myndigheden på det tidspunkt havde en viden eller burde viden om, at der var sket ændret anvendelse af et beskyttet areal 8 8

9 Hvornår kar kommunen viden? NMK af 14. december 2015 Sagen vedrørte et skilt (NBL 21). Det pågældende skilt havde stået der i ca. 14 år. Klageren gjorde blandt andet gældende: Den pågældende medarbejder i kommunen bor i X by og har mindst to gange om dagen de seneste 10 år kørt forbi skiltet uden tidligere at have gjort opmærksom på, at det var ulovligt. Natur- og Miljøklagenævnet afviste, at der forelå passivitet: Natur- og Miljøklagenævnet finder efter en samlet vurdering ikke, at det forhold, at skiltet har stået upåtalt på stedet i op mod 14 år kan føre til, at kommunen har fortabt retten til at kræve forholdet lovliggjort. 9 9

10 Startet sag går i stå MAD NMKN NBL 3-ulovlighed foretages i 2003 Amtet konstaterer ulovligheden i 2006 og forvarsler påbud Kommunen besigtiger arealet i 2008 Kommunen varsler påbud i 2010 og meddeler påbud i 2011 Henset til den tid, der er forløbet inden det af amtet varslede påbud blev fulgt op af kommunen af en fornyet forhåndsvarsling og et egentligt påbud, er der efter Natur- og Miljøklagenævnets opfattelse udvist en sådan myndighedspassivitet at kommunen nu har fortabt retten til at kræve forholdet lovliggjort. Den samfundsmæssige interesse i fysisk lovliggørelse findes ikke at være så tungtvejende at det i denne sag kan føre til at der ikke bør lægges vægt på den udviste passivitet

11 Passivitet afvejning NMK af 16. juni 2014 På den ene side har kommunen i 8 år ikke forsøgt at lovliggøre forholdene på ejendommen, og har ved sin passivitet givet ejeren af ejendommen en berettiget forventning om at ejeren herefter kunne anvende ejendommen, som det er sket. På den anden side er der modstående hensyn, der skal varetages herunder hensyn til en effektiv håndhævelse af planlovens landzonebestemmelser et landskabeligt hensyn og også hensynet til omboende Henset til at der ikke ville være blevet meddelt forudgående tilladelse til den aktuelle indretning af ejendommen og at ejeren af ejendommen muligvis vil gøre et erstatningsretligt krav gældende over for X Kommune for et eventuelt værdispild, finder Natur- og Miljøklagenævnet, at hensynet til ejeren af ejendommens berettigede forventning og myndighedernes accept af en fortsat anvendelse af ejendommen bør vige for hensynet til de omboende, der er uden skyld i sagens forløb, og vige for hensynet til myndighedernes interesse i at håndhæve beskyttelsesbestemmelser i lovgivningen. Natur- og Miljøklagenævnet finder derfor ikke, at der skal meddeles en lovliggørende landzonetilladelse til oplag, jordvolde eller til etablering af entreprenørvirksomhed på ejendommen

12 Retlig lovliggørelse 12

13 Retlig lovliggørelse tidligere ejer NMK af 1. juli 2016 I mange retlig lovliggørelsessager henviser ejeren til, at det ulovlige forhold er etableret af den tidligere ejer, og at nuværende ejer ikke var klar over, at forholdet var ulovligt. Det forhold, at en tidligere ejer har foretaget et ulovligt indgreb i et 3-beskyttet areal, har ikke betydning i forhold til vurderingen af, hvorvidt der kan meddeles en nuværende ejer lovliggørende dispensation

14 Dispensation retlig lovliggørelse NMK af 24. maj 2016 Når forholdet allerede er etableret, er spørgsmålet, om der kan gives en retlig lovliggørende dispensation. Hvis ejeren ikke mener, at en dispensation kræves, vil han muligvis slet ikke søge en dispensation. Spørgsmålet er, om kommunen i den forbindelse kan give en dispensation alligevel. Adgangen for kommunalbestyrelsen til at meddele dispensation efter 65, stk. 3, er i den forbindelse ikke betinget af, at der foreligger en egentlig ansøgning fra lodsejeren. Det forhold, at klager ikke selv har søgt om dispensation, er derfor uden betydning for spørgsmålet om kommunens og nævnets kompetence til at træffe afgørelse i nærværende sag om, hvorvidt den ændring af søens tilstand, der er sket, kunne gøres lovlig ved en dispensation 14 14

15 Fysisk lovliggørelse med frist NMK af 7. juli 2016 Nævnet ophævede en kommunal tidsbegrænset dispensation på 3 år til opretholdelse af en juletræsproduktion. Samtidig anførte nævnet: X Kommune fastsætter en rimelig frist for fjernelse af beplantning. På baggrund af sagens forløb finder nævnet, at fristen kan fastsættes under hensyntagen til de i sagen foreliggende konkrete omstændigheder, herunder værdispildsbetragtninger sammenholdt med, at beplantningen under alle omstændigheder påregnes fjernet i løbet af ca. 2 år

16 3-status/registrering 16

17 3 ulovligt opstået NMK af 23. december 2015 Udgangspunktet for vurdering af, hvorvidt en biotop er omfattet af naturbeskyttelseslovens 3, er, og biotopen opfylder de størrelsesmæssige og biologiske krav for at være beskyttet natur. Beskyttelsen er som udgangspunkt uafhængig af, om biotopen er blevet til ved menneskelig indgriben. En biotop kan således efter nævnets opfattelse vokse sig ind i 3-beskyttelsen, uanset at biotopen er frembragt ulovligt. Det forudsætter dog, at der ikke er reageret mod ulovligheden inden for en rimelig tid efter, at forholdet er kommet til tilsynsmyndighedens og/eller lodsejerens kendskab. Det forhold, at en biotop er frembragt ulovligt, kan dog indgå i vurderingen af, hvorvidt der kan meddeles dispensation fra naturbeskyttelseslovens

18 Klageadgang afgørelse om ikke 3-registrering NMK af 31. juli 2015 X Kommune har meddelt ejer, at nærmere bestemte arealer ikke er omfattet af 3 og derfor kan genopdyrkes. Natur- og Miljøklagenævnet har i sin praksis lagt til grund, at kommunens meddelelse til en ejer om, at et areal er omfattet af 3-beskyttelsen, kan påklages til Natur- og Miljøklagenævnet af den pågældende ejer Efter praksis er det således alene lodsejer, der er klageberettiget i forhold til kommunens meddelelse om registrering af naturarealer efter 3 Andre, som i øvrigt er klageberettigede efter naturbeskyttelsesloven, kan derimod ikke klage over, at kommunen har besluttet ikke at registrere eller at afregistrere et areal som beskyttet område. Natur- og Miljøklagenævnet må på denne baggrund afvise klagen fra Danmarks Naturfredningsforening 18 18

19 3-status bevisbyrde NMK af 21. april 2016 Nævnet finder dog ikke, at det kan udelukkes, at arealet øst for bevoksningen siden 1960 erne har været omlagt med en frekvens på hvert år eller oftere Det er derfor nævnets vurdering, at denne del af arealet ikke er omfattet af naturbeskyttelseslovens

20 Dispensationer 20

21 Dispensation ikke et retskrav NMK af 30. juni 2016 Dispensationen angik en ridebane 20 m fra et fortidsminde. Placeringen var primært begrundet i, at det ikke var muligt af nogle forskellige grunde at placere banen længere væk fra fortidsmindet: Det forhold, at der efter kommunens oplysninger ikke er mulighed for at etablere ridebanen udenfor beskyttelseslinjen kan ikke i sig selv begrunde en dispensation

22 3 rekreative formål NMK af 25. august 2015 Hensynet til rekreative interesser kan indgå i den samlede vurdering af et ansøgt projekt, men prøvelsen bør tage udgangspunkt i, om projektet vil medføre afgørende ændringer af beskyttede naturværdier eller uhensigtsmæssig præcedens i strid med de hensyn, der skal varetages med beskyttelsesordning. Et flertal på 7 af nævnets medlemmer finder, at triatlonsvømmebanen ikke vil medføre en væsentlig ændring af søens fugleliv, idet denne bynære sø i forvejen har et større kulturpræg Altså et fokus på væsentlighed frem for tilstandsændringen som sådan

23 3 beskyttelse mod oversvømmelse NMK af 11. marts 2016 Sagen angik en dispensation fra åbeskyttelseslinjen til en terrænregulering: Nævnet lægger til grund, at baggrunden for den ansøgte terrænregulering, er den stigende vandstand i Gudenåen. Det er nævnets vurdering, at et ønske om, at få en dispensation fra naturbeskyttelseslovens 16 om sø- og åbeskyttelseslinjen med henblik på at sikre den fremtidige benyttelse og adgangen til anlagte bådebroer mv. og samtidig forhindre en forsumpning af grundene af hensyn, der kan varetages ved administration af naturbeskyttelseslovens

24 3-dispensation erstatningsnatur NMK af 18. maj 2016 Etablering af en erstatningsbiotop kan ikke i sig selv føre til, at der gives en dispensation, som der i øvrigt ikke er grundlag for. Det gælder også selv om erstatningsbiotopen på sigt forventes at have bedre naturkvalitet

25 3-dispensation råstofindvinding NMK af 23. maj 2016 X Kommune har begrundet dispensationen fra naturbeskyttelseslovens 3 med, at området ved udpegning som råstofgraveområde allerede er afvejet over for hensynet til naturbeskyttelsesloven. Nævnet er ikke enig i, at der allerede er foretaget en vurdering af, at der bør gives en dispensation fra naturbeskyttelseslovens 3 i forbindelse med udpegning af råstofgraveområdet. Det bemærkes i den forbindelse, at det forhold, at et areal ligger i et udlagt råstofgraveområde, ikke i sig selv kan begrunde en dispensation fra forbudsbestemmelsen i naturbeskyttelseslovens 3, men forholdet kan indgå i den samlede vurdering af, hvorvidt en dispensation kan gives. Kommunen skal således foretage en konkret vurdering af, om der gør sig sådanne særlige forhold gældende, der kan begrunde en dispensation