Konkurrencelovens 11

Transkript

1 Konkurrencelovens 11 En konkurrenceretlig analyse med fokus på misbrug af dominerende stilling igennem anvendelse af rabatsystemer Forfatter: Studienummer: Morten Buus Jensen MJ93375 Eksamensnummer: Studieretning: Vejledere: Antal anslag: Engelsk titel: HA(jur.)-almen Dato: Maj 2016 Pernille Wegener Jessen Philipp J.H. Schröder (uden mellemrum og bilag) The Danish Competition Act s 11 A competition law based analysis focusing on abuse of dominant position through application of rebate schemes Side 1 af 57

2 Abstract Abuse by a dominant firm is a crucial subject matter in Competition Law. It can be extremely damaging for competition and ultimately the consumers when a firm abuses its dominant position. Jurisprudence is extensive and complicated, which has led to great debate in regards to what is considered best practice when abuse by a dominant firm is assessed. In the Post Danmark II case, the European Court of Justice elaborates on the use and necessity of the as-efficient-competitor-test. In its Guidance Document the European Commission announced its desire for more emphasis on an effect based economic approach instead of form. The purpose of this thesis is to shed light on Danish and European Court of Justice s practice in regards to the assessment of abuse by a dominant firm through its use of rebate schemes and the possible short comings and challenges this presents. The welfare consequences the abuse might incite on competition, consumers and society in general are also taken into consideration. An interdisciplinary approach is applied by merging competition law and industrial organization in order to fully investigate and address the complexity of the subject matter and provide a balanced analysis. The thesis concludes that solid homogenous argumentation is lacking between the cases Post Danmark I, Intel, Tomra and Post Danmark II. It was hoped that the Guidance Document would provide some clear concise instructions about the Commission s desired application in the assessment of abuse, but unfortunately this is not the case. Even though the Guidance Document contains many valid points, the practical application is not up to par. Furthermore, the European Court of Justice states in the Post Danmark II case that it is not a necessity to apply the as-efficient-competitor-test, but that it is merely a supplemental tool. On one hand, this gives the courts some flexibility and allows them to focus on a case s circumstances without having to perform an exhaustive economic analysis. On the other, this might lead to some uncertainty for the courts since they lack guidance on when to use specific criteria. Finally, this uncertainty is problematic for the firms as it becomes difficult to know ex ante whether a certain practice could be considered anticompetitive. Side 2 af 57

3 Indholdsfortegnelse 1 Indledning Problemformulering Afgrænsning Metode Struktur Konkurrenceloven Konkurrencelovens formål og anvendelse Konkurrencelovens 11, stk. 1 og stk Konkurrencelovens 11, stk Konkurrencelovens 11, stk. 3, nr. 3 - Rabatter Loyalitetsrabatter Forudsætninger for dominans Afgrænsning af det relevante marked Produktmarkedet SSNIP-testen Det geografiske marked Markedsandelen Metoder til vurdering af misbrug og konsekvenser af misbrug Discussion Paper og Vejledningen Anvendte tests Akzo-testen As-efficient-competitor-testen Effektiv pris (Suction Effect) Effektiv pris (Foreclosure Effect) Samfundsøkonomiske konsekvenser af misbrug Allokeringseffektivitet og dødsvægtstabet Produktivitetseffektivitet Virksomhedens mulighed for at forsvare adfærden Meeting the Competition-forsvaret Objektiv nødvendighed Effektivitetsfordele Europæiske rabatdomme Side 3 af 57

4 6.1.1 Hoffman-La Roche-dommen Michelin-dommen British Airways-dommen Tomra-dommen Intel-dommen Danske rabatdomme Post Danmark I-dommen Andre afgørelser Grænsetilfælde der minder om rabatter Post Danmark II-dommen Konklusion Litteraturliste Bøger Domme, afgørelser, vejledninger og meddelelser Artikler og tidsskrifter Hjemmesidelinks Bilag Anvendte omkostningsbegreber Side 4 af 57

5 1 Indledning Misbrug af dominerende stilling er et vigtigt emne i Konkurrenceretten. Det kan være yderst skadeligt for konkurrencen og forbrugerne, når en virksomhed misbruger sin dominerende stilling. Retspraksis er omfattende og kompleks, hvilket har ført til megen diskussion om, hvad den bedste fremgangsmåde er, når det skal fastlægges, om der er tale om misbrug. I den nyligt afsagte Post Danmark II-dom 1, tages der stilling til en række af de kriterier, EU- Kommissionen lægger vægt på, når det skal undersøges, om en virksomhed har misbrugt sin dominerende stilling ved anvendelsen af rabatsystemer. I denne sammenhæng blev as-efficientcompetitor-testens betydning og anvendelighed diskuteret. Kommissionen havde med sin Vejledning 2 og as-efficicient-competitor-testen lagt op til, at der i tilfælde, hvor der kan være tale om misbrug af dominerende stilling ved anvendelsen af rabatsystemer, ønskes en mere økonomisk effektbaseret analyse i modsætning til tidligere, hvor der har været meget fokus på form. Post Danmark II-dommen er derfor i lyset af dette meget interessant. Post Danmark II-dommen, sammen med andre af nyere tids rabatdomme, gør det relevant at undersøge og muligvis revurdere, hvordan misbrug af dominerende stilling ved anvendelsen af rabatsystemer skal behandles i fremtiden, så der på sigt skabes en solid og velbegrundet retspraksis, som er forståelig for såvel domstolene som virksomhederne. 1.1 Problemformulering Følgende spørgsmål søges besvaret i afhandlingen: Hvad er praksis for behandlingen af misbrug af dominerende stilling i forbindelse med rabatsystemer i forhold til Konkurrencelovens 11, hvilke mangler og udfordringer er der, og hvilke økonomiske konsekvenser kan misbruget have for konkurrencen, forbrugerne og samfundet generelt? 1.2 Afgrænsning Konkurrencelovens 11 og TEUF artikel 102s retspraksis er meget omfattende og særdeles kompleks. Det er derfor vigtigt at understrege, at afhandlingen tager udgangspunkt i den dominerende 1 Sag C-23/14 Post Danmark II 2 Meddelelse fra Kommissionen Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af EF-traktatens artikel 82 på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd, EUT 2009 C 45/7 af Side 5 af 57

6 virksomheds misbrug ved anvendelsen af rabatsystemer. Det er især loyalitetsrabatters ekskluderende virkning, der undersøges, da det, som det senere vil fremgå, især er disse, der kan skade konkurrencen på et marked. Det skal bemærkes, at der her tales om rabatsystemer, som den dominerende virksomhed tilbyder sine erhvervskunder (business to business) og ikke rabatter målrettet slutforbrugeren (business to consumer). Industriøkonomi (Industrial Organization) er udgangspunktet for det økonomiske fagområde, mens det juridiske udgangspunkt er dansk og EUkonkurrenceret. Selv om der fokuseres på den konkurrenceretlige regulering af rabatsystemer, er det vigtigt for forståelsen af Konkurrencelovens 11 og TEUF artikel 102, at der inddrages mere generelle betragtninger om f.eks. misbrugsbegrebet, markedsdominans m.m. Modsat er der i de belyste domme lagt vægt på de største og vigtigste rabatdomme. Det er som nævnt rabatsystemer, der undersøges, og hvilken retspraksis der kan udledes i forhold til disse og altså ikke misbrug generelt. 1.3 Metode Afhandlingen er tværfaglig, og det skal i denne sammenhæng bemærkes, at økonomisk og juridisk teori i høj grad er sammenflettet i konkurrenceretten. Dette ses bl.a. i forbindelse med markedsdominans, markedsandele, det relevante marked, udbuds- og efterspørgselssubstitution, pris- og omkostningstests m.m. Det ville derfor ikke være hensigtsmæssigt at holde de to fagområder adskilt, da de supplerer hinanden. Formålet med denne afhandling er bl.a. at skabe et overblik over relevante retskilder og retspraksis, samt hvordan disse kan fortolkes for at belyse den relevante problemstilling. Dette inkluderer lovgivningen, artikler, domme og andre kilder. Økonomisk teori anvendes gennemgående til at belyse dette. Misbrug af dominerende stilling er i konkurrencerettens litteratur omfattende og genstand for megen diskussion (både økonomisk og juridisk). Der er som sagt i lyset af Intel-dommen 3 og Post Danmark II-dommen sket en væsentlig udvikling i, hvordan rabatsystemer skal behandles. På baggrund af dette er især nyere litteratur blevet prioriteret for at give det mest præcise nutidige billede af problematikken. 3 Intel mod Kommissionen, sag T-286/09, dom af , Sml I-? Side 6 af 57

7 1.4 Struktur Konkurrencelovens formål og anvendelse samt EU-Konkurrencerettens betydning vil først og fremmest blive kommenteret. De adfærdstyper, som kan udgøre misbrug af dominerende stilling og dermed omfattet af Konkurrencelovens 11, bliver herefter defineret. Efterfølgende foretages en gennemgang af de forudsætninger, som skal være opfyldt, for at en virksomhed har markedsdominans og dermed omfattet af Konkurrencelovens 11. Dette gøres for at bibringe den nødvendige forståelse for vigtigheden af markedsandele, markedsdominans og det relevante marked. Kommissionens Vejledning vil blive inddraget sammen med relevante pris- og omkostningstests. En uddybning af de økonomiske konsekvenser ved misbrug findes også her. Der følges op med de eventuelle muligheder, en dominerende virksomhed har for at forsvare sin adfærd. Forståelsen af håndhævelsen af forbuddet mod misbrug af dominerende stilling kommer for en stor del fra tidligere domme. Det er særligt domstolenes argumentation og anvendelse af pris- og omkostningstests, der kan være retningsgivende for fremtidig retspraksis. Derfor inddrages de vigtigste Europæiske rabatdomme efterfulgt af danske rabatdomme. Formålet er at opnå en forståelse af den tilstræbte praksis inden for EU-konkurrenceret, og hvordan denne bliver anvendt i dansk ret. I den forbindelse diskuteres de ændringer i praksis, som Post Danmark II-dommen potentielt kan medføre. 2 Konkurrenceloven 2.1 Konkurrencelovens formål og anvendelse I Konkurrencelovens 1 (Krl.) findes det primære hensyn, hvoraf det fremgår, at loven har til formål at fremme en effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse gennem virksom konkurrence til gavn for virksomheder og forbrugere. I denne formålsbestemmelse er der altså opstillet en formodning om, at hvis der etableres en virksom konkurrence, vil dette også medføre en effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse. Hvis der ikke er tale om en effektiv samfundsmæssig res- Side 7 af 57

8 sourceanvendelse, hvor der er en virksom konkurrence, antages det, at en begrænset konkurrence vil kunne accepteres, hvis denne medfører en effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse. 4 Denne effektive samfundsmæssige ressourceanvendelse ses i et statisk og et dynamisk perspektiv. Den statiske effektivitet forstås sådan, at samfundets ressourcer bliver optimalt udnyttet på et givet tidspunkt eller inden for en kort tidsperiode. Den dynamiske dækker over det forhold, at samfundet udvikler sig til at anvende ressourcer på en mere effektiv måde, f.eks. igennem forskning og udvikling. Begrebet virksom konkurrence beskrives i forarbejderne ved, at antallet af aktører er tilstrækkeligt stort under hensyntagen til stordriftsfordele, og at adgangen til markedet ikke er begrænset. Yderligere bør det nævnes, at Konkurrenceloven også er styret af hensynet til virksomheder og forbrugere. 5 Konkurrenceloven er tilpasset de EU-retlige konkurrenceregler. Dette omfatter både det indholdsmæssige samt anvendelsesområdet. Gennemførelsesforordningen 6 regulerer, hvornår EUkonkurrencereglerne skal anvendes i en bestemt sag, samt hvornår de nationale konkurrenceregler skal anvendes. I nogle tilfælde kan begge regelsæt anvendes, hvilket fremgår af Gennemførelsesforordningens art. 3. I forbindelse med TEUF artikel 101 og 102 (samt de tilsvarende Krl og 11) fremgår det af forordningens art. 3, stk. 1, at nationale konkurrencemyndigheder og domstole i alle sager, hvor de anvender national konkurrenceret på kartel- og misbrugsforhold, har pligt til også at anvende EU-konkurrencereglerne i art. 101 og 102 TEUF, hvis betingelserne herfor er til stede. 7 Hvis der skulle opstå en konflikt mellem de danske konkurrenceregler og de fælleseuropæiske, vil de europæiske have forrang Konkurrencelovens 11, stk. 1 og stk. 2. Krl. 11 svarer til TEUF artikel 102 og omhandler misbrug af dominerende stilling. Forbuddet i Krl. 11, stk. 1, finder anvendelse over for en eller flere virksomheder m.v., som misbruger en dominerende stilling på markedet. Forbuddet finder anvendelse både ved private og offentlige virk- 4 Bent Ole Gram Mortensen, Michael Steinicke: Dansk markedsret s. 28 f. 4. udgave Bent Ole Gram Mortensen, Michael Steinicke: Dansk markedsret s. 29 f. 4. udgave Forordning nr. 1/2003 af Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret s udgave og Bent Ole Gram Mortensen, Michael Steinicke: Dansk markedsret s. 25 f. 4. udgave Bent Ole Gram Mortensen, Michael Steinicke: Dansk markedsret s udgave 2015 Side 8 af 57

9 somheder, selvom den dominerende stilling f.eks. skyldes en lovbestemt eneret. Forbuddet omfatter også sælgers samt købers misbrug af en dominerende stilling. 9 Misbrugsbegrebet blev oprindeligt fastlagt i forbindelse med Hoffman-La Roche-dommen 10, hvor EU-Domstolen udtalte følgende og som stadig anvendes i nyere retspraksis: Misbrugsbegrebet er et objektivt begreb, som omfatter en af en markedsdominerende virksomhed udvist adfærd, som efter sin art kan påvirke strukturen på et marked, hvor konkurrencen netop som følge af den pågældende virksomheds tilstedeværelse allerede er afsvækket, og som bevirker, at der lægges hindringer i vejen for at opretholde den endnu bestående konkurrence på markedet eller udviklingen af denne konkurrence som følge af, at der tages andre midler i brug end i den normale konkurrence om afsætning af varer og tjenesteydelser, der udspiller sig på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser. 11 Kommissionen sondrer mellem to typer af misbrug: udnyttende misbrug og ekskluderende misbrug. Udnyttende misbrug indebærer, at virksomheden udnytter forbrugerne igennem sin adfærd, f.eks. ved ekstremt høje priser eller ved at besværliggøre etableringen af et integreret indre marked. Ekskluderende misbrug er, når den dominerende virksomhed forsøger at udelukke lige så effektive konkurrenter med andre (ekstreme) midler end konkurrence om de produkter og tjenester, som de tilbyder. De former for misbrug, der oplistes i TEUF artikel 102, er primært udnyttende, mens definitionen i Hoffman-La Roche omhandler ekskluderende misbrug. I Hoffman-La Roche blev især to elementer defineret, og er sidenhen blevet fortolket i praksis. Først og fremmest er der tale om en adfærd, der kan påvirke strukturen på et marked. Det vil sige, at misbruget skal kunne opretholde eller styrke den dominerende virksomheds stilling på markedet ved at eliminere eksisterende konkurrenter eller holde nye konkurrenter ude af markedet. Derved bliver strukturen på markedet påvirket anderledes, end hvis adfærden ikke havde været gennemført. Dette kaldes også Markedsafskærmning eller foreclosure. 12 Det andet element var, at der tages andre midler i brug end i den normale konkurrence om afsætning af varer og tjenesteydelser, der udspiller sig på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser. Det vil med andre ord sige, at misbruget går ud på, at virksomheden anvender midler ud over dem, der 9 Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret s. 166 f. 6. udgave Hoffman-La Roche mod Kommissionen, sag 85/76 11 Hoffman-La Roche mod Kommissionen, sag 85/76, dom af , Sml. 1979, 461, præmis Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s. 325 ff. 5. udgave 2014 Side 9 af 57

10 normalt konkurreres med. Den dominerende stilling er ikke i sig selv et problem i EUkonkurrenceretten, og virksomheden må altid anvende normale midler i konkurrencen, hvilket også kaldes at konkurrere på ydelser (compete on the merits). 13 En overvejelse er, hvor på markedet et misbrug skal have effekt for at udgøre et misbrug, da selve konkurrencebegrænsningen og dens virkninger ikke klart bliver defineret i ordlyden af TEUF artikel 102. Det er hændt, at dominerende virksomheder har argumenteret for, at der kun er konkurrencebegrænsende effekter ved adfærd, hvor forbrugere rammes direkte. Dette er dog blevet afvist af EU-Domstolen, som har udtalt, at TEUF artikel 102 også omhandler adfærd, der mere indirekte forvolder forbrugerne skade ved at skade en effektiv konkurrencestruktur på markedet. 14 I Post Danmark- dommen 15 blev misbrugsdefinitionen i Hoffman-La Roche udbygget, således at hensynet til forbrugerne blev indarbejdet: Det bemærkes [ ], at [TEUF artikel 102] særligt sigter til en af en dominerende virksomhed udvist adfærd, som, idet der anvendes metoder, der adskiller sig fra dem, der regulerer en normal konkurrence på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser, har til virkning til skade for forbrugerne at skabe hindringer for opretholdelsen af den grad af konkurrence, der stadig findes på markedet, eller for udviklingen af denne konkurrence [ ] 14 Krl. 11, stk. 1, finder kun anvendelse, hvis den pågældende virksomhed har markedsdominans. Ved markedsdominans forstås, at konkurrenter, kunder eller forbrugere ikke er i stand til at udøve et konkurrencemæssigt pres, som er stort nok til at have indflydelse på den dominerende virksomheds dispositioner. 16 Forbuddet i Krl. 11 er snævert knyttet til begreberne konkurrence og konkurrencebegrænsning. En konkurrencebegrænsning kan være enhver hindring, begrænsning eller fordrejning af konkurrencen. Forbuddet i Krl. 11 mod misbrug af dominerende stilling forudsætter en underliggende konkurrencebegrænsning i form af en eller flere virksomheders markedsdominans. I forhold til Krl. 11 er konkurrencebegrænsninger, som udspringer af offentlig regulering eller af selve markedets struktur (faktiske monopoler, dominerende virksomheder m.v.), relevante. Der foreligger en kon- 13 Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s. 326 f. 5. udgave Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave Post Danmark A/S mod Konkurrencerådet, sag C-209/10 16 Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret s. 167 ff. 6. udgave Side 10 af 57

11 kurrencebegrænsning med mulige konkurrenceskadelige virkninger, hvis en eller flere virksomheder har eller opnår en markedsstyrke, som medfører, at konkurrencepresset ikke længere er tilstrækkeligt til at sikre økonomisk effektivitet. En konkurrencebegrænsning er kun relevant ift. Krl. 11, hvis den foreligger i form af en dominerende stilling på markedet, som misbruges Konkurrencelovens 11, stk. 3. Bestemmelsen i Krl. 11, stk. 3, giver eksempler på, hvad der er misbrug af dominerende stilling og ligner optegnelsen i art. 102 TEUF. Denne er ikke udtømmende, og misbrugsbegrebet er ikke begrænset til tiltag, der er rettet direkte mod den dominerende virksomheds kunder, samhandelspartnere eller konkurrenter. Det blev af EU-Domstolen formuleret, at misbrugsbegrebet er et objektivt begreb, der omfatter enhver dominerende virksomheds adfærd, som efter sin art kan påvirke konkurrenceprocessen og strukturen på et marked negativt. 18 Der stilles ikke krav om, at adfærden skal have til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. Her er det nok, at adfærden objektivt set skal kunne skade konkurrencen. 19 Det er således ikke en forudsætning, at virksomheden har haft til hensigt at skade konkurrencen, men hvis en illoyal hensigt kan sandsynliggøres, vil det være en skærpende omstændighed, som kan medvirke til, at der i forbindelse med konkurrenceadfærden er tale om misbrug. 20 Et misbrug af dominerende stilling kan være udnyttende ved, at det gennemtvinger unormale fordele, som f.eks. urimeligt høje priser, eller ved at være ekskluderende og holder konkurrenterne helt eller delvis ude af markedet, f.eks. urimeligt lave priser, diskrimination, loyalitetsrabatter osv. Det udnyttende misbrug skader virksomedens aftagere og samhandelspartnere, mens det ekskluderende misbrug først rammer konkurrenterne. Umiddelbart kan det virke som om, at de misbrugseksempler der opregnes i Konkurrencelovens 11, stk. 3, især omhandler udnyttende misbrug, men i forbindelse med f.eks. leveringsnægtelse, diskriminerende rabatter, tying og bundling samt predatory pricing, kan misbruget også have en ekskluderende karakter, og det kan derfor være svært at adskille det udnyttende fra det ekskluderende Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret s. 98 ff. 6. udgave Bl.a. sag 85/76: Hoffmann-La Roche (Saml , præmis 91) samt sag 62/86: AKZO (Saml. 1991/I.3359, præmis 69) 19 Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret s udgave Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret s udgave Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret s udgave Side 11 af 57

12 2.4 Konkurrencelovens 11, stk. 3, nr. 3 - Rabatter Konkurrencelovens 11, stk. 3, nr. 3 nævner misbrug i form af anvendelsen af ulige vilkår (diskrimination) i forhold til rabatter, bonusser eller andet for ydelser af samme værdi, som medfører at handelspartnere stilles ringere i konkurrencen. Differentieringen i en virksomheds priser og rabatter vil ikke altid have karakter af diskrimination, som strider med Konkurrencelovens 11. Den dominerende virksomhed har ikke en pligt til at tilbyde alle kunder den samme pris, og f.eks. vil omkostningsbegrundede rabat- og bonusformer, som er baseret på omkostningsbesparelser, være fremmende for en effektivitetsbaseret konkurrence og i overensstemmelse med målsætningen i Konkurrencelovens 1. Dette forudsætter dog, at de er bygget på objektive, saglige og rimelige kriterier, som køberen er gjort bekendt med. Mængde- eller kvantumsrabatter vil f.eks. ofte afspejle effektivitetsfordelene, som en leverandør kan opnå ved store ordrer, hvorfor der ikke vil være tale om misbrug i lovens forstand. Mængdebaserede rabatter kan i andre tilfælde være udelukkende afsætnings- eller konkurrencebegrundede. Konkurrencebestemte rabat- og bonusformer, der ikke er omkostningsbaserede, og som kun baserer sig på et ønske om at fastholde eller øge afsætningen, kan også være lovlige, dog risikerer disse lettere at blive betegnet som misbrug fra den dominerende virksomheds side. Som udgangspunkt vil det altså være tilladt at målrette sine priser og rabatter efter forskellige kundesegmenter og den varierende prisfølsomhed, og en dominerende virksomhed kan også have en interesse i f.eks. at anvende selektive introduktionsrabatter over for nye kunder. 22 I forbindelse med misbrug af dominerende stilling er det især loyalitetsskabende rabatter, der er problematiske Loyalitetsrabatter I Kommissionens Vejledning behandles loyalitetsrabatter 23. Kommissionen betegner disse som indgående i gruppen betingede rabatter, dvs. rabatter, der ydes kunderne som belønning for en særlig form for indkøbsadfærd Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret s. 204 f. 6. udgave samt Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave Vejledningens pkt. 37 ff. 24 Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave 2014 Side 12 af 57

13 Når den dominerende virksomhed yder denne type af rabatter, kan de have faktiske eller potentielle markedsafskærmende virkninger. Ifølge Kommissionen kan betingede rabatter have markedsafskærmende virkninger uden nødvendigvis at medføre et tab for den dominerende virksomhed, hvilket ville være tilfældet ved predatory pricing. 25 Troskabs- eller loyalitetsrabatter belønner aftagere, som udelukkende eller overvejende foretager deres indkøb hos en bestemt leverandør. Disse rabatter er dels diskriminerende og medvirker til at skabe en form for eksklusivitet ved at lukke markedet af og gøre det svært tilgængeligt for konkurrenterne. Denne type af rabatter eller bonusser kan antage mange former, f.eks. i form af målrabatter, som udløses, når et bestemt kvantum er nået, enten procentuelt eller absolut. Disse kan så udløses retroaktivt eller inkrementelt for fremtidige køb efter målopfyldelsen. 26 EU-Domstolen har i forbindelse med de skadelige effekter, som loyalitetsskabende rabatter kan have, angivet tre mulige dimensioner: For det første kan de have til formål at gøre det umuligt for eller hindre køberen i at vælge sine forsyningskilder. For det andet kan de begrænse markedsadgangen for andre leverandører (foreclosure). For det tredje kan rabatten være designet til at binde den enkelte kunde til leverandøren, hvilket kan føre til ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for konkurrerende kunder. På baggrund af det nævnte har EU-Domstolen konkluderet, at loyalitetsskabende rabatter tjener til at styrke den dominerende virksomheds stilling på markedet ved hjælp af midler, der ikke udgør normal konkurrence baseret på virksomhedens ydelser, dvs. at der ikke er tale om competition on merits Forudsætninger for dominans En forudsætning for at der kan være tale om misbrug iht. Krl. 11 er, at en virksomhed indtager en dominerende stilling. For at fastlægge om dette er tilfældet, skal der foretages en markedsafgrænsning, dvs. fastlæggelse af det relevante marked, hvorefter virksomhedens markedsandel skal opgøres. 25 Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret s udgave Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s. 357 ff. 5. udgave 2014 Side 13 af 57

14 Konkurrencerådet skal på forespørgsel træffe afgørelse, om en virksomhed indtager en dominerende stilling, jf. Krl. 11, stk. 2, 1. pkt. Rådet har dog ikke pligt til dette, hvis sagen har en EUdimension, jf. Krl. 11, stk Afgrænsning af det relevante marked Det relevante marked består af en kombination af to dimensioner, som er produktmarkedet og det geografiske marked. 29 I en markedsafgrænsning forsøges det systematisk at indkredse de konkurrencebegrænsninger, som de involverede virksomheder udsættes for. En mærkbar konkurrencebegrænsning skal vurderes ud fra virksomhedernes markedsstyrke, og der kigges på hvilke varer, tjenesteydelser osv., som muligvis konkurrerer, så der kan defineres et bestemt marked. Det relevante marked fastlægger, hvordan virksomhedernes markedsstyrke skal måles og er en nødvendighed for, at der kan udregnes markedsandele. I forbindelse med forbudsbestemmelsen i Krl. 11 kræves en forudgående fastlæggelse af det relevante marked i forbindelse med vurderingen af, om der foregår et misbrug af en dominerende stilling på markedet. 30 Det relevante marked afgrænses efter de faktiske substitutionsmuligheder. Dette kan være betinget af produktet selv eller af andre ydre omstændigheder samt subjektive forhold. Grænsedragningen skal i teorien ske med udgangspunkt i en måling af krydselasticiteten, de forskellige varer eller tjenesteydelser imellem. I praksis sker afgrænsningen dog ud fra forhold, der kan iagttages og antages for indikatorer for substitutionsmulighederne. Konkurrencerettens regler er juridiske instrumenter, og det relevante marked er et retligt begreb (en retlig standard), som i høj grad baseres på skøn. Det er f.eks. relevant at kigge på, hvad de involverede virksomheder selv opfatter som det relevante marked, hvilke kundegrupper de henvender sig til, hvilke anvendelsesmuligheder der i markedsføringen fokuseres på, og hvilke andre produkter der eventuelt sammenlignes med. I sidste ende er det afgørende for afgrænsningen af det relevante marked og hvilke kriterier, der lægges vægt på, hvilket konkurrencemæssigt problem der konkret undersøges Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret s. 167 ff. 6. udgave Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret s. 84 ff. 6. udgave Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret s. 85 ff. 6. udgave Side 14 af 57

15 3.1.1 Produktmarkedet Afgrænsningen af det relevante produktmarked sker gennem en vurdering af efterspørgselssubstitutionen, men muligheden for udbudssubstitution og potentiel konkurrence skal også tages i betragtning. Der kigges ikke blot på den aktuelle konkurrencesituation, men også på tænkelige forandringer på såvel udbuds- som efterspørgselssiden. Hvis dette dynamiske aspekt prioriteres højere, kan det medføre en bredere afgrænsning af markedet. Det relevante produktmarked kan beskrives som markedet for de varer, kunderne (ubevidst) karakteriserer på samme vis og betragter som substituerbare. Markedet afgrænses efter en helhedsvurdering, hvor der bl.a. kigges på varens art, varespecialiseringen inden for arten, varens særlige anvendelsesmuligheder, prisforskelle varerne imellem, aftagerkredsens sammensætning og differentieringen i kundepræferencer i øvrigt. Det kan dog blive nødvendigt at arbejde med forskellige delmarkeder i de tilfælde, hvor varer af samme art, og som opfylder samme behov, adskiller sig så meget fra hinanden, at kunderne ikke betragter dem som substituerbare. 32 For at to produkter kan substituere hinanden og tilhøre samme produktmarked kræves det som udgangspunkt, at de har samme funktionalitet. Dog er det ikke i alle tilfælde en nødvendig betingelse. 33 I nogle tilfælde vil en funktionalitetsafvigelse kunne accepteres af nogle kundesegmenter, f.eks. ved at en lavere pris opvejer afvigelsen. Andre gange kan substitutionsmuligheden påvirkes af, at omkostningerne ved at skifte fra et produkt til et muligt substitutionsprodukt er så markante, at et skift ikke er muligt, selv om substitutionsproduktet er billigere og lige så godt. 34 En leverandør, der producerer og sælger et originalt produkt, og som samtidig producerer og sælger reservedele til produktet, vil ofte være den eneste eller den dominerende udbyder af reservedele til originalproduktet. I så fald vil det relevante marked kunne være det pågældende produkt inklusiv reservedele eller der kunne være tale om særskilte markeder for originalproduktet og reservedelene. 35 Markedsafgrænsningen er ikke statisk, og konkurrencemyndighederne er derfor i nogle tilfælde nødt til at foretage en revurdering af tidligere markedsafgrænsninger. Teknologisk udvikling og 32 Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret s udgave Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret s. 88 ff. 6. udgave Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret s udgave Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret s udgave Side 15 af 57

16 ændrede handels- og efterspørgselsmønstre er eksempler på dette. Yderligere er kundernes opfattelse af produkternes substituerbarhed heller ikke statisk, men må vurderes over tid SSNIP-testen Den metode, som konkurrencemyndigheder på verdensplan anvender til at afgøre, hvilke produkter, der er tætte nok substitutter til at indgå i det relevante marked, kaldes også den hypotetiske monopolist-test. I Kommissionens meddelelse om markedsafgrænsningen, jf. EFT 1997 nr. C 372/5, pkt. 17, introduceres denne såkaldte SSNIP-test (Small but Significant Non-transitory Increase in Price) som et redskab til måling af substituerbarhed/krydselasticitet mellem forskellige produkter. Testen definerer det relevante marked, som den mindste produktgruppe og geografiske område, hvori en hypotetisk monopolist (eller kartel), der kontrollerer denne produktgruppe i det pågældende område, profitabelt kan opretholde en small and significant non-transitory increase in prices. I praksis undersøger testen, hvorvidt en hypotetisk monopolist kan opretholde en prisstigning på 5-10 % over konkurrencedygtigt niveau i mindst ét år (dynamiske aspekt). Hvis der eksisterer et substituerbart produkt, som et tilstrækkeligt antal forbrugere vil skifte til, således at prisstigningen bliver ulønsom, så skal det relevante marked udvides til at omfatte dette produkt. 36 SSNIP-testen fokuserer primært på efterspørgselssubstitution, altså at det er forbrugernes mulighed for at skifte til et andet produkt, der begrænser den hypotetiske monopolists evne til at hæve prisen. 37 Udbudssubstitution og potentiel konkurrence er også relevant, idet andre udbydere af varer f.eks. kan omlægge deres produktion til det relevante produktmarked og introducere lignende/substituerbare produkter, eller i form af en øget konkurrencepåførsel fra nye udbydere eller udenlandske producenter, som indtræder på det danske marked. Ved markedsafgrænsningen kigges der altid på den nærliggende mulighed for udbudssubstitution, som afhænger af andre leverandørers omstillingsevne, omstillingsomkostninger, distributionsmuligheder m.v. Hvis der er tale om et tvivlstilfælde, vil det også kunne have betydning, om potentielle konkurrenter, som ikke aktuelt er til stede på det pågældende marked, kan tænkes at ville etablere sig på markedet. Når udbudssubstitutionen vurderes, baseres dette på forventningerne til andre leverandørers reaktion på de aktuelle udbyderes markedstiltag, mens vurderingen af den potentielle konkurrence har en 36 Paul Belleflamme, Martin Peitz: Industrial Organization Markets and Strategies s. 33 f. 2. udgave Paul Belleflamme, Martin Peitz: Industrial Organization Markets and Strategies s udgave Side 16 af 57

17 længere tidshorisont og bygger forventningerne op til andre leverandørers reaktion. Samtidig kigges på deres faktiske muligheder for at få adgang til markedet på mellemlangt sigt Det geografiske marked Ud over de produktmæssige faktorer indgår der i markedsafgrænsningen som nævnt også geografiske faktorer. Det relevante geografiske marked defineres som det område, hvor der er en reel konkurrence på ensartede vilkår for afsætningen af virksomhedernes produkter, og som kan afgrænses fra andre områder med væsentligt andre konkurrencevilkår. Ligesom for produktmarkedet er varernes/leverandørernes faktiske muligheder for at substituere hinanden afgørende. Dette måles ved krydselasticiteten, men set i forhold til den geografiske dimension. Når udbuds- og efterspørgselssubstitutionen undersøges, kigges der på, om virksomheder i andre områder kan betragtes som en alternativ forsyningskilde. Mere præcist ses der på, om aftagerne kan og evt. vil skifte til andre leverandører i de pågældende områder uden for store omkostninger. Andre leverandørers faktiske muligheder for at få adgang til et bestemt geografisk område vil også kunne inddrages ved vurderingen af den potentielle konkurrence. Det må også inddrages, hvorvidt et bestemt geografisk område de facto er beskyttet mod ekstern konkurrence, f.eks. kan hele Danmark eller kun en del af Danmark udgøre det relevante geografiske marked. 39 Det kan også blive nødvendigt at undersøge lokale konkurrencebegrænsninger. Det lokale geografiske marked kan f.eks. være en egn, ø, by m.v., som er afskærmet mod udefrakommende konkurrence. Nedbrydningen af handelsgrænserne i EU og internationalt har dog medført, at det relevante geografiske marked oftere må fastlægges som et internationalt marked, som rækker ud over det danske. 40 Afslutningsvis kan nævnes det tilfælde, hvor et tidsmæssigt kriterium inddrages i afgrænsningen af produktmarkedet og det geografiske marked grundet periodiske udsving især i forsyningen af markedet. Jævnligt tilbagevendende udsving eller udsving af en ikke ubetydelig styrke eller varighed vil efter omstændighederne kunne påvirke vurderingen. Forbigående udsving af kortere varighed vil dog ikke være nok Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret s udgave Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret s udgave Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret s udgave Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret s udgave Side 17 af 57

18 3.2 Markedsandelen Efter at det relevante marked er blevet fastlagt, fokuseres der på markedsandelen, som er særligt vigtig og i nogle tilfælde vil kunne skabe en meget stærk formodning om, at en virksomhed indtager en dominerende stilling. Hvis en virksomhed har en markedsandel på 25 % eller derunder, vil virksomheden næppe kunne optræde uafhængigt på markedet og derfor heller ikke kunne betegnes som dominerende. En markedsandel på under 40 % er normalt heller ikke tilstrækkeligt. Der vil dog her ved en bredere vurdering af kriterier kunne argumenteres for en dominerende stilling. Hvis markedsandelen er over 40 %, kan dette sammen med andre indikatorer være nok til at skabe en formodning om markedsdominans. Hvis en virksomhed kan opretholde en markedsandel på 50 % eller derover i en periode, vil dette som udgangspunkt være dokumentation nok for, at der er tale om en dominerende stilling. Under alle omstændigheder kan det blive nødvendigt at foretage en meget kompleks vurdering, hvor der inddrages forskellige kriterier og omstændigheder, f.eks. markedets struktur, virksomhedernes antal, kapitalstyrke og markedsadfærd, aktuelle og potentielle substitutionsmuligheder fra såvel inden- som udenlandske varer, etableringsmuligheder for nye firmaer osv. 42 I forbindelse med vurderingen af markedsdominansen er det også nødvendigt at undersøge, om den dominerende stilling kan fastholdes over en periode. En midlertidig stor markedsandel er ikke i sig selv nok til, at der er tale om dominerende stilling. Her er man bl.a. nødt til at kigge på produktmarkedet og om der er adgangsbarrierer, som hæmmer eller forhindrer nye udbydere Metoder til vurdering af misbrug og konsekvenser af misbrug 4.1 Discussion Paper og Vejledningen Kommissionen har gennem tiden primært fokuseret på håndhævelsen af TEUF artikel 101, men i de senere år er der sket en udvikling og forfinelse af fremgangsmåderne ved vurderingen af, om der foreligger misbrug af en dominerende stilling. Kommissionen har arbejdet på det politiske niveau for at nå frem til en hensigtsmæssig ordning for anvendelsen af bestemmelsen. Dette resulterede i Kommissionens DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the treaty to exclusionary abuses, (december 2005) (herefter Kommissionens Discussion Paper), som 42 Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret s. 101 ff. 6. udgave Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret s udgave Side 18 af 57

19 i december 2008 blev fulgt op af Vejledningen. Eftersom Kommissionen især har anvendt Vejledningen i sin sagsbehandling, er der i retspraksis taget stilling til de nyskabelser, som findes deri. 44 Vejledningen er ikke bindende for Retten eller EU-Domstolen, men er retningsgivende. Det blev signaleret, at der ønskes en mere økonomisk effektbaseret tilgang til de juridiske konkurrenceregler modsat den tidligere fokusering på form. Det blev bl.a. fremhævet, at det afgørende ikke er beskyttelsen af konkurrenterne, men af en effektiv konkurrenceproces til gavn for forbrugerne, herunder både de endelige forbrugere og producenter i mellemledet. 45 I Vejledningens pkt. 22 angives en liste over elementer, som Kommissionen vil anvende i sin vurdering af, om en bestemt adfærd har markedsafskærmende virkninger. Der nævnes f.eks. den dominerende virksomheds stilling på markedet, forholdene på det relevante marked, mere præcist adgangs- og ekspansionsbetingelser, herunder stordriftsfordele, synergieffekter og netværksvirkninger. Af andre eksempler kan nævnes konkurrenternes stilling på markedet, kundernes og den dominerende virksomheds leverandørers stilling, omfanget af det påståede misbrug, beviser for faktisk markedsafskærmning (f.eks. beviser for, at konkurrenter har forladt markedet, eller at potentielle konkurrenter har opgivet at træde ind), samt beviser for en plan, hensigt eller strategi om at eksludere konkurrenterne fra markedet Anvendte tests I det følgende gennemgås de tests og metoder, som typisk anvendes for at fastslå, om en virksomhed misbruger sin dominerende stilling. Disse er vejledende, idet anvendeligheden skal vurderes og tilpasses fra sag til sag Akzo-testen Testen har fået sit navn efter AKZO-dommen 47 fra 1991, som var et annullationssøgsmål vedrørende en bøde, som Kommissionen i 1985 havde ikendt AKZO Chemie for overtrædelse af TEUF artikel 102. EU-Domstolen skrev i præmisserne: Priser, der er lavere end de gennemsnitlige variable omkostninger, hvorved en dominerende virksomhed søger at eliminere en konkurrent, bør betragtes som misbrug. 44 Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s. 324 f. 5. udgave Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret s. 172 f. 6. udgave Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave AKZO mod Kommissionen, sag 62/86 Side 19 af 57

20 Formålet hermed kan kun være at fjerne en konkurrent for derefter at hæve sine priser og drage fordel af den monopolitiske situation. Priser, der er lavere end de gennemsnitlige samlede omkostninger, der omfatter såvel de faste omkostninger som de variable omkostninger, men som er højere end de gennemsnitlige variable omkostninger, må betragtes som misbrug, når de er fastsat efter en plan, der har til formål at eliminere en konkurrent. 48 Med andre ord: Hvis p > ATC Hvis AVC < p <ATC Hvis p < AVC ikke misbrug kan være misbrug hvis der foreligger elimineringshensigt af en konkurrent betragtes som misbrug En pris under AVC betyder, at virksomheden sælger hver enhed med tab, og hensigten kan kun være at ekskludere konkurrenter for at opnå en monopollignende stilling. En pris mellem AVC og ATC betyder, at virksomheden sælger hver enhed med tab, men dog får dækket nogle af, men ikke alle sine faste omkostninger. Virksomheden vil ikke kunne overleve på langt sigt. Hvis prisfastsættelsen er foretaget med det formål at ekskludere konkurrenter, er der tale om misbrug. Omvendt, hvis der ikke foreligger en elimineringshensigt, og prisfastsættelsen er foretaget f.eks. med henblik på meeting the competition (se mere herom, afsnit 5.1), er der ikke tale om misbrug. 49 En pris over ATC betyder, at virksomheden får dækket alle sine omkostninger og tillige opnår en fortjeneste. Der vil således ikke være tale om misbrug (bortset fra enkelte specielle tilfælde, som ikke vil blive gennemgået her). AKZO-testen i sin grundform er mest velegnet, når der er tale om enkeltvareproduktion, og EU- Domstolen har accepteret anvendelsen af andre omkostningsbegreber, hvor det har været mere hensigtsmæssigt As-efficient-competitor-testen Begrebet den lige så effektive konkurrent nævnes i Vejledningens pkt. 25 og skal sikre, at TEUF artikel 102 ikke benyttes til at beskytte mindre effektive konkurrenter. Det er konkurrencen og 48 AKZO mod Kommissionen, sag 62/86, dom af , Sml. 1991, I-3359, præmisserne Richard Whish, David Bailey: Competition Law s. 783 ff. 8. udgave 2015 Side 20 af 57

21 ikke konkurrenterne, der ønskes beskyttet under TEUF artikel 102. Hvis en mere effektiv dominerende virksomhed kan udkonkurrere en mindre effektiv konkurrent, skal den have lov til dette. 50 Af Vejledningens pkt. 25 fremgår det, at Kommissionen vil undersøge økonomiske data vedrørende den dominerende virksomheds omkostninger og salgspriser for at sandsynliggøre, hvorvidt dennes handlinger vil kunne afskærme markedet selv for en lige så effektiv hypotetisk konkurrent. Specielt vil Kommissionen undersøge, om den dominerende virksomheds tilbudte priser er lavere end dens omkostninger. Til dette formål vil Kommissionen anvende den dominerende virksomheds egne omkostningsoplysninger, konkurrenternes omkostningsoplysninger eller andre kilder. 51 I forbindelse med sin bedømmelse af loyalitetsrabatter forklarer Kommissionen, at den vil undersøge, om rabatordningen kan forhindre lige så effektive konkurrenter i at ekspandere eller komme ind på markedet ved at gøre det vanskeligere at dække en del af de enkelte kunders efterspørgsel. 52 Kommissionen foretager så et skøn over, hvilken pris en konkurrent skal tilbyde for at udligne den betingede rabat, kunden mister ved at skifte til en anden leverandør end den dominerende virksomhed for en del af sin efterspørgsel, også kaldet den relevante mængde. Det er ikke den dominerende virksomheds gennemsnitspris, konkurrenten skal matche, men listeprisen fratrukket rabatten for hele kundens relevante køb, som denne mister ved leverandørskifte. 52 As-efficient-competitor-testen er en omkostnings-benchmark-test. Valget af omkostningsbegreber er derfor af afgørende betydning for analysen. Testen bygger på de omkostningsbegreber (se 10.1), som Kommissionen i Vejledningens pkt. 26 angiver, den ønsker at følge fremadrettet, dvs. AAC og LRAIC: Hvis p > LRAIC Hvis AAC <p < LRAIC Hvis p < AAC ikke misbrug andre faktorer skal inddrages for at fastslå misbrug formodningsvis misbrug 50 Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave 2014 Side 21 af 57

22 Når den effektive pris konstant ligger over den dominerende virksomheds LRAIC, vil det normalt være muligt for en lige så effektiv konkurrent at konkurrere uanset rabatten. I sådan et tilfælde vil rabatten normalt ikke medføre en konkurrenceskadelig afskærmning. 53 Hvor den effektive pris er lavere end AAC, vil rabatordningen kunne afskærme markedet for lige så effektive konkurrenter. 53 Hvor den effektive pris ligger mellem AAC og LRAIC, skal det undersøges om andre faktorer peger i retning af, at selv lige så effektive konkurrenters ekspansionsmuligheder eller markedsadgang begrænses. Samtidig vil konkurrenternes muligheder for at anvende effektive modstrategier blive undersøgt. Disse kunne f.eks. være udnyttelse af deres kunders ikkekonkurrenceudsatte efterspørgsel og på den måde muliggøre en lavere pris på den relevante mængde. Har konkurrenterne ikke adgang til modstrategier, vil rabatten anses for at kunne afskærme markedet for lige så effektive konkurrenter. 53 As-efficient-competitor-testen adskiller sig fra Akzo-testen bl.a. ved at fokusere på den hypotetisk konkurrent og indfører mere relevante omkostningsbegreber, som er mere anvendelige, hvor den dominerende virksomhed fremstiller mere end ét produkt Effektiv pris (Suction Effect) Retroaktive loyalitetsrabatter kan fremkalde en såkaldt suction effect. Når kundens køb når rabattærsklen, vil det udløse rabat for det samlede indkøb fra den dominerende virksomhed, der er foretaget i referenceperioden. Når købet nærmer sig rabattærsklen, vil kunden således være ekstra motiveret til at dække sit behov hos virksomheden. Som en konsekvens heraf kan den effektive pris for det antal enheder, der skal købes for at nå rabattærsklen, være væsentligt lavere end både listeprisen og den rabatterede pris. 55 Den effektive pris kan beskrives som: 56 p(x * ) = p(x * - αx T )/X * 53 Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave 2014 samt Richard Whish, David Bailey: Competition Law s. 771 f. 8. udgave Richard Whish, David Bailey: Competition Law s. 787 ff. 8. udgave Gianluca Faella, Journal of Competition Law & Economics, 4(2), , doi: /joclec/nhn004, Advance Access publication 21 March Side 377 f. 56 Gianluca Faella, Journal of Competition Law & Economics, 4(2), , doi: /joclec/nhn004, Advance Access publication 21 March Side 378. Faella henviser til Frank P. Maier-Rigaud, Switching Costs in Retroactive Rebates: What s Time Got to Do with it, 26 EUR. COMPETITION L. REV. 272 (2005). Side 22 af 57

23 hvor: p = listeprisen X* = den resterende købsmængde for at nå rabattærsklen X T X T = rabattærsklen α = rabatsatsen i procent Eksempel: Hvis det antages, at listeprisen er 100 kr., rabattærsklen stk., rabatsatsen 15% og kunden har købt stk., så er den effektive pris 40 kr. pr. stk. for den resterende købsmængde. Hvis kunden køber de resterende 500 stk. hos leverandøren, vil hans gennemsnitlige købspris for de stk. være 85 kr. Hvis køber har et behov på mindst stk. og vælger en anden leverandør med samme listepris, vil han således i alt miste kr. Hvis en konkurrerende leverandør skal kunne tiltrække kunden, så skal han alt andet lige tilbyde en rabatteret stykpris på maksimalt 40 kr. for 500 stk Effektiv pris (Foreclosure Effect) En forudsætning for at en rabat har en ekskluderende effekt er, at den dominerende virksomhed har væsentlig markedsstyrke over en betydelig del af kundens efterspørgsel (den ikkekonkurrenceudsatte del), således at konkurrenterne er afskåret fra at dække den enkelte købers totale behov. Hvis den ikke-konkurrenceudsatte del udgør en stor andel af kundens efterspørgsel, kan en lige så effektiv konkurrent måske ikke konkurrere om den konkurrenceudsatte del af kundens efterspørgsel, da konkurrenten i givet fald skal tilbyde en meget høj rabat på en lille salgsmængde for at kompensere kunden for tabet af retroaktiv rabat fra den dominerende virksomhed. En dominerende virksomhed kunne således vælge at tilbyde rabatter på den uelastiske del af kundens efterspørgsel for at øge sit salg eller beskytte sin markedsandel mod konkurrence. En god indikator for foreclosure-effekten er den effektive pris for den konkurrenceudsatte del af kundens efterspørgsel. 57 Den effektive pris for den konkurrenceudsatte del kan beskrives som: 57 hvor: p(x C ) = p[x C α(x M + X C )]/X C p = listeprisen X C = konkurrenceudsatte del af kundens efterspørgsel 57 Gianluca Faella, Journal of Competition Law & Economics, 4(2), , doi: /joclec/nhn004, Advance Access publication 21 March Side 379 Side 23 af 57

24 X M = ikke-konkurrenceudsatte del af kundens efterspørgsel α = rabatsatsen i procent Eksempel: Hvis det antages, at listeprisen er 100 kr., rabatsatsen 15%, den konkurrenceudsatte del 30 stk. og den ikke-konkurrenceudsatte del 70 stk., så er den effektive pris 50 kr. pr. stk. for den konkurrenceudsatte del. Det ses af formlen, at den effektive pris falder med stigende rabatsats og stigende ikkekonkurrenceudsat del af efterspørgslen. Den effektive pris kan ligge under de relevante produktionsomkostninger og endog blive negativ, hvilket vil udgøre en indgangsbarriere for konkurrenter, have ekskluderende karakter eller begrænse ekspansionsmulighederne for en eksisterende lige så effektiv konkurrent, der kun kan konkurrere om den konkurrenceudsatte del. 4.3 Samfundsøkonomiske konsekvenser af misbrug Monopol forekommer sjældent i virkeligheden, men det er stadig meget nyttigt at arbejde med teoretisk og som en tilnærmelse til et marked, hvor en dominerende virksomhed har markedsmagt. I dette afsnit vil det blive uddybet, hvilke konsekvenser, det har for markedet og samfundet, at en virksomhed har markedsmagt. Efterfølgende inddrages de eventuelle positive effekter, det også kan have på et marked og for samfundet, når en virksomhed har monopol Allokeringseffektivitet og dødsvægtstabet For at et marked kan opfattes som allokeringseffektivt (allocatively efficient), skal pris = MC. Dette er dog ikke tilfældet ved et monopol, hvor pris > MC. I modsætningen til en virksomhed udsat for konkurrence er monopolisten prissætter og har markedsmagten til at hæve prisen over MC, hvilket fører til en for høj pris og et for lavt produktionsniveau set fra samfundets side. Dermed kan et marked med monopol betegnes som en form for markedssvigt. Monopolmagt er monopolistens evne til profitabelt at kunne holde prisen over MC. Det såkaldte Lerner-index kan bruges til at belyse denne magt: 58 L p MC p 58 Victor J. Tremblay, Carol Horton Tremblay: New perspectives on Industrial Organization s udgave Side 24 af 57

25 Lerner index et rangerer fra 0 til 1. Når pris = MC, er der ikke tale om monopolmagt og L = 0. En højere L værdi indikerer mere magt. Lerner viste også, at index et er relateret til efterspørgslens priselasticitet (n). Følgende forhold gælder mellem MR og n: 58 MR = p (1 1 n ) For den profitmaksimerende monopolist medfører MR = MC at: MC = p (1 1 n ) Dette kan omskrives til: L p MC p Der er dermed et omvendt forhold mellem n og L. Monopolmagten øges, når efterspørgslen bliver mere uelastisk, dvs. n falder. 58 = 1 n Figur 1 Ligevægt ved monopol og fuldstændig konkurrence samt dødvægtstabet 59 Monopol er ineffektivt, da den optimale pris overstiger MC. Det fremgår af Figur 1, at den allokeringseffektive løsning er, hvor pris = MC, dvs. ved det punkt, hvor MC krydser efterspørgselskurven, altså punkt B med tilhørende pris p c og mængde Q c (den perfekte konkurrencesituation). Den 59 Victor J. Tremblay, Carol Horton Tremblay: New perspectives on Industrial Organization s udgave Side 25 af 57

26 monopolistisk optimale løsning er ved punkt A (p m og q m = Q m ). Dette viser, at monopolisten producerer et for lille output og kræver en for høj pris set fra samfundets side. Man kan få en fornemmelse af omfanget af effektivitetstabet ved at kigge på det totale (forbruger og producent) tab, som monopolet medfører. Et marked er allokeringseffektivt, når det totale overskud er maksimeret, hvilket forekommer ved punkt B i Figur 1, dvs. hvor efterspørgsel = udbud, hvilket er identisk med MC. 59 Ved at flytte fra det allokeringseffektive punkt til monopolets optimale punkt A, mister forbrugere mens producenter tjener. Overordnet set medfører faldet i output fra Q c til Q m, at det totale overskud reduceres med det grå område AEB, hvilket betegnes dødsvægtstabet eller det velfærdstab, som virksomhedens produktion af Q m i stedet for Q c medfører Produktivitetseffektivitet Selvom et monopol ikke er allokeringseffektivt, kan det godt være produktivitetseffektivt (productively efficient). Det klassiske eksempel på dette er det naturlige monopol, hvor industriens output bliver produceret ved de lavest mulige omkostninger af en enkelt virksomhed. Sådan et marked vil typisk være karakteriseret ved stordrift (scale economies). 61 Figur 2 Stordrift og naturligt monopol 62 Det skal her bemærkes, at AC er lavest, når kun én virksomhed producerer hele industriens output. Det følger af dette, at produktivitetseffektivitet forudsætter, at der kun er én aktør på et marked med stordrift. Selvom et ureguleret naturligt monopol er produktivitetseffektivt, vil det være 60 Victor J. Tremblay, Carol Horton Tremblay: New perspectives on Industrial Organization s udgave samt John Lipczynski, John O.S. Wilson, John Goddard: Industrial Organization Competition, Strategy and Policy s. 671 ff udgave 61 Victor J. Tremblay, Carol Horton Tremblay: New perspectives on Industrial Organization s udgave 62 Victor J. Tremblay, Carol Horton Tremblay: New perspectives on Industrial Organization s udgave Side 26 af 57

27 allokeringsineffektivt. Produktionen vil være sat hvor MR = MC, ved q* og p*. I samfundsmæssig sammenhæng kræves det, at et naturligt monopol sikrer produktivitetseffektivitet, og prisen bliver typisk reguleret for at minimere allokeringsineffektivitet. For at kunne eliminere allokeringsineffektivitet fuldstændig, skal prisen reguleres, så den er lig MC, hvor den møder efterspørgslen (punkt A i Figur 2). Virksomheden taber dog penge ved denne pris, eftersom p = MC < AC. Et tilskud vil her være nødvendigt for at virksomheden kan overleve. Et sådant tilskud kan dog i praksis medføre et stort administrativt arbejde, og prisen vil i stedet blive sat sådan, at virksomheden ikke tjener profit i det lange løb. Det vil sige, at prisen sættes, hvor den er lig AC, hvor denne møder efterspørgselskurven (punkt B i Figur 2). 63 Til sidst skal det nævnes, at et monopol også kan være mere dynamisk effektivt (dynamically efficient) end andre markedsstrukturer. Det er i litteraturen blevet overvejet, hvorvidt store virksomheder er nødvendige for at opnå dynamisk effektivitet, da de er mere villige til at investere i forskning og udvikling, som driver teknologisk forandring og økonomisk fremskridt. Det er yderligere i denne sammenhæng blevet argumenteret, at mange virksomheder opnår en markedsposition som monopol ved at være konkurrenterne overlegne. Dermed kan merfortjenesten, som et monopol medfører, være belønningen for succes, som også styrker incitamentet til at innovere Virksomhedens mulighed for at forsvare adfærden Der findes ikke en traktatfæstet undtagelse i TEUF artikel 102, der giver mulighed for undtagelse fra forbuddet, såfremt visse betingelser er opfyldt. Hvis en adfærd er pålagt ved lovgivning kan den dominerende virksomhed dog ikke drages til ansvar for dette. 65 Dominerende virksomheder har forsøgt at forsvare sin adfærd med, at den var en reaktion på andre virksomheders ulovlige adfærd, men dette er blevet afvist af Retten, som har argumenteret, at det er de offentlige myndigheders pligt at sikre overholdelsen af lovgivningen og ikke den dominerende virksomheds. Dog er der gennem retspraksis blevet udviklet nogle grænser for forbuddet i TEUF artikel 102. Disse former for forsvar, som er tilgængelige for dominerende virksomheder, vil blive gennemgået nedenfor Victor J. Tremblay, Carol Horton Tremblay: New perspectives on Industrial Organization s udgave 64 Victor J. Tremblay, Carol Horton Tremblay: New perspectives on Industrial Organization s udgave 65 Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave 2014 Side 27 af 57

28 5.1 Meeting the Competition-forsvaret EU-Domstolen anerkendte tidligt, at dominerende virksomheder skal have mulighed for i et rimeligt omfang at beskytte deres handelsmæssige interesser. Dette kom bl.a. til udtryk i Banan- Dommen (Bananer: United Brands Company mod Kommissionen, sag 27/76, dom af , Sml. 1978, 207, præmis 189), hvor det fremgår at: Selv om det, [ ] ikke kan antages, at indtagelse af en dominerende stilling fratager en virksomhed, der befinder sig i en sådan stilling, dens ret til at beskytte sine egne handelsinteresser, når disse angribes, og selv om denne virksomhed i rimeligt omfang må tilstås mulighed for at træffe sådanne foranstaltninger, som den finder egnet til at beskytte sine nævnte interesser, er en sådan adfærd til gengæld ulovlig, når dens formål netop er at styrke og misbruge denne dominerende stilling. 67 Ovenstående er ofte blevet gentaget i efterfølgende domme, og tjener som udgangspunktet, da en dominerende virksomhed ikke skal fratages enhver mulighed for at agere på markedet og skal kunne konkurrere med andre virksomheder. 68 Meeting the competition-forsvaret udspringer af ovenstående, som er en anerkendelse af, at dominerende virksomheder har et vist spillerum i forhold til at beskytte deres handelsmæssige interesser. Det hænder derfor også ofte i sager, at forsvaret bliver påberåbt af den dominerende virksomhed med det formål at kunne forsvare sin adfærd som rimelig i forhold til konkurrenters konkurrencemæssige tiltag. 69 Den dominerende virksomhed har ret til at imødegå priskonkurrence fra konkurrerende virksomheder, men ikke hvis prissætningen udgør et misbrug ved at anvende priser, som er lavere end den dominerende virksomheds omkostning i henhold til AKZO-testen. På den måde kan den dominerende virksomhed ikke bruge meeting the competition-forsvaret til at retfærdiggøre sin adfærd, da den ikke kan undgå forbuddet i TEUF artikel Det skal bemærkes, at meeting the competition-forsvaret ikke fremgår af Vejledningen. Dog er der en passage i Kommissionens Discussion Paper, pkt , som omhandler dette. Heri blev tilstedeværelsen af et meeting the competition-forsvar anerkendt, men krævede proportionalitet af 67 Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave 2014 Side 28 af 57

29 den dominerende virksomheds svar på konkurrenternes adfærd og udelukkede brugen af forsvaret i situationer, hvor prisen var under den dominerende virksomheds AAC (AVC). Kommissionen fandt dog også, at det ville være usandsynligt, at proportionaliteten af prissætning over AAC (AVC) for at møde konkurrenterne kunne dokumenteres. I starten af afsnittet om meeting the competition-forsvaret angiver Kommissionen, at forsvaret kun vil være relevant, hvor der ellers ville være tale om misbrug, og det kan derfor argumenteres, at afsnittet er noget selvmodsigende. Det er muligvis på denne baggrund, at Kommissionen valgte ikke at tage forsvaret med i den endelige Vejledning Objektiv nødvendighed Som det næste vil den dominerende virksomhed i nogle tilfælde kunne forsvare sin adfærd med begrundelse i objektiv nødvendighed, dvs. at adfærden var nødvendig af hensyn til andre formål end at skabe profit. EU-Domstolen har anerkendt dette forsvar, men har dog endnu ikke konkret undtaget denne adfærd fra forbuddet i TEUF artikel 102. Mere præcist findes anerkendelsen af objektiv nødvendighed som et muligt forsvar i Vejledningen, pkt I en undersøgelse vil Kommissionen kigge på, om adfærden er nødvendig og proportional. Vurderingen vil blive foretaget på grundlag af faktorer, som den dominerende virksomhed ikke har nogen indflydelse på, og det bliver fremhævet af Kommissionen, at ekskluderende adfærd f.eks. kan betragtes som objektiv nødvendighed af sund- eller sikkerhedsmæssige grunde, der er forbundet med det pågældende produkts art. Det påhviler normalt de offentlige myndigheder at fastsætte og håndhæve offentlige sundheds- og sikkerhedsstandarder, hvilket der må tages hensyn til, når det skal bevises, at adfærd af denne art er objektiv nødvendig, og det er altså derfor ikke den dominerende virksomheds opgave at tage initiativ til at udelukke produkter, som den anser for farlige eller af dårligere kvalitet Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s. 386 ff. 5. udgave 2014 Side 29 af 57

30 5.3 Effektivitetsfordele Det er i nyere retspraksis blevet muligt at retfærdiggøre en adfærd, der ellers ville udgøre misbrug, hvis adfærden medfører effektivitetsfordele, som også gavner forbrugerne. I British Airways- Dommen 73, som vil blive gennemgået nedenfor, udtalte EU-Domstolen følgende: Det skal afgøres, om den fortrængende virkning, som følger af en sådan [rabat-] ordning, og som er ugunstig for konkurrencen, kan opvejes, endog overvindes, af effektivitetsfordele, som ligeledes er til gavn for forbrugeren. Såfremt dennes ordnings fortrængende virkning er uden forbindelse til fordelene for markedet og forbrugerne, eller de går ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå disse fordele, skal den nævnte ordning anses for at udgøre et misbrug. 74 Ud fra ovenstående kan det konstateres, at der er tale om et forsvar, som finder anvendelse, når der er konstateret et misbrug. I British Airways-dommen kunne rabatordningen ikke begrundes økonomisk i faldende omkostninger for den dominerende virksomhed. Kommissionens syn på et effektivitetsbaseret forsvar fremgår af Vejledningen, pkt Heri angives, at det er en forudsætning for anvendelse af forsvaret, hvor der forekommer markedsafskærmning, at de opnåede effektivitetsgevinster er af et omfang, som sikrer, at forbrugerne ikke vil lide skade. Kommissionen kræver, at den dominerende virksomhed skal bevise, at alle af de følgende betingelser skal være opfyldt: Effektivitetsgevinsterne er opnået eller vil kunne opnås som følge af den pågældende adfærd. De kan for eksempel omfatte tekniske forbedringer af produkternes kvalitet eller et fald i produktions- eller distributionsomkostningerne Den pågældende adfærd er nødvendig for at opnå disse effektivitetsgevinster. Der må ikke være nogen mindre konkurrenceforvridende alternativer til den pågældende adfærd, som vil kunne skabe de samme effektivitetsgevinster. 76 Dette proportionalitetskrav svarer til det af EU-Domstolen angivne i British Airway-dommen, jf. ovenfor British Airways mod Kommissionen, sag C-95/04 P, dom af , Sml. 2007, I Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave Vejledningens pkt Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave 2014 Side 30 af 57

31 3. De sandsynlige effektivitetsgevinster, som den pågældende adfærd medfører, opvejer eventuelle sandsynlige negative virkninger for konkurrencen og forbrugernes velfærd på de berørte markeder Den pågældende adfærd udelukker ikke den effektive konkurrence ved at fjerne alle eller de fleste eksisterende faktiske eller potentielle konkurrencekilder. 76 Her fremhæver Kommissionen vigtigheden af konkurrence for at skabe økonomisk vækst, effektivitet og innovation. 6 Europæiske rabatdomme I det følgende afsnit vil de mest betydningsfulde sager i forhold til en virksomheds misbrug af dominerende stilling i form af anvendelsen af rabatter, som EU-Domstolen og Kommissionen har behandlet, blive belyst. Disse domme er essentielle, da det er igennem Kommissionens og EU- Domstolens argumentation, at retspraksis i relation til rabatter (og misbrug af dominerende stilling generelt) skal udledes Hoffman-La Roche-dommen Den første sag er Hoffman-La Roche, hvor et antal former for misbrug var til prøvelse for EU- Domstolen. EU-Domstolen fremsatte flere vigtige fortolkninger og principielle udtalelser i sin dom. Dommen vedrørte især ekskluderende loyalitetskontrakter, en engelsk klausul og forskellige priser for samme ydelse til forskellige kunder. 78 Det schweiziske firma Hoffman-La Roche havde indgået loyalitetskontrakter med flere virksomheder, som alle udøvede produktions- og salgsvirksomhed inden for det indre marked. Kort fortalt omhandlede sagen uemballerede syntetiske vitaminer, som kunne opdeles i tretten forskellige grupper, med hvert sit relevante marked. Hoffman-La Roche var den største producent i verden og den eneste, som markedsførte alle typerne. Dette var igennem en kombination af egen produktion og distribution på vegne af andre producenter. På det indre marked havde virksomheden en betydelig markedsandel, som varierede fra 10 til 95 % med et gennemsnit på 60 til 65 %. Både Kommissionen og EU-Domstolen fandt, at Hoffman-La Roche havde misbrugt sin dominerende stilling ved at have pålagt kunderne en udtrykkelig eksklusivitetsforpligtelse og ved at yde loyali- 78 Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave 2014 Side 31 af 57

32 tetspræmier eller ved andre midler at have bundet kunderne til udelukkende eller fortrinsvis at dække deres efterspørgsel hos Hoffman-La Roche. 79 Misbruget bestod i, at Hoffman-La Roche årligt eller halvårligt havde udbetalt en bonus til de kunder, som havde dækket hele eller størstedelen af deres efterspørgsel hos denne. Bonussen blev beregnet på baggrund af det samlede indkøb, som kunden havde foretaget hos Hoffman-La Roche inden for de forskellige vitamingrupper. Prisfordelene, som kunderne opnåede, var ikke baseret på forskelle i Hoffman-La Roches omkostninger, hvilket kunne have retfærdiggjort mængderabatter og lignende, men var baseret på om hele eller en meget høj procentdel af efterspørgslen blev dækket af Hoffman-La Roche. 80 Yderligere indeholdt kontrakterne en såkaldt engelsk klausul, som også havde en ekskluderende effekt. Denne klausul indebar, at kunderne skulle oplyse Hoffman-La Roche om eventuelle tilbud, de modtog fra andre producenter, hvis disse priser var lavere end Hoffman-La Roches. Køberne ville så være berettigede til frit at købe hos de pågældende producenter uden fortabelse af loyalitetsbonus på de køb, som allerede var foretaget hos Hoffman-La Roche, hvis denne ikke nedsatte sine priser tilsvarende. Kommissionen mente, at klausulen kun tilføjede en meget begrænset mængde frihed til virksomhedens ordning og samtidig gjorde det lettere for Hoffman-La Roche at holde sig orienteret om konkurrenternes priser og gav virksomheden ret til at afgøre, om de pågældende kunne købe frit hos konkurrenten, som tilbød vitaminer til en lavere pris. Det vil med andre ord sige, at køberen kun var berettiget til at købe fra konkurrenter i det tilfælde, at Hoffman-La Roche ikke matchede prisen. Muligheden var endnu mere indskrænket, da der skulle være tale om tilbud fra kendte producenter, og kunden ellers ville miste sin loyalitetsbonus. Hvis en bestemt ordre interesserede Hoffman-La Roche, kunne de som en følge af deres styrke på markedet tilpasse prisen og bevare deres forsyningsmæssige eksklusivitet over for kunden. Hoffman-La Roche bestemte derfor i hvert enkelt tilfælde, om en konkurrent skulle have adgang til markedet. Ordningen medførte yderligere, at der blev anvendt forskellige nettopriser over for kunder, som havde købt samme mængde vitaminer hos Hoffman-La Roche, men hvor den ene også havde købt fra en anden producent. Der var derfor tale om anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme 79 Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s. 358 ff. 5. udgave Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave 2014 samt Richard Whish, David Bailey: Competition Law s. 771 f. 8. udgave 2015 Side 32 af 57

33 værdi over for handelspartnerne, og derved blev de stillet ringere i konkurrencen, hvilket var i strid med TEUF artikel 102, litra c Michelin-dommen I Michelin-dommen 82 fandt EU-Domstolen, at et misbrug forelå ved selskabets rabatpolitik vedrørende dennes fabriksnye udskiftningsdæk på trods af rabatsystemets meget lave procentvise rabat og øvrige særlige karakteristika. 81 Kommissionen pålagde bøder i forbindelse med afgørelsen. Forhandlere blev i kraft af individuelle rabatter, som meddeltes videreforhandlere, der øgede eller fastholdt andelen af Michelin-dæk i deres samlede salg, knyttet til Michelin. Der foregik samtidig en indbyrdes forskelsbehandling. EU- Domstolen fandt, at Michelins ordning med anvendelse af variable rabatter mm., måtte anses som misbrug i henhold til TEUF artikel 102. Disse rabatordninger, som var baseret på salgsmål, kunne ikke sidestilles med kvantumrabatter (mængderabatter) eller med loyalitetsrabatter. Det blev også undersøgt, hvorvidt en sådan rabatordning var forenelig med TEUF artikel 102, og i så fald ville det afhænge af de nærmere økonomiske omstændigheder, især betingelserne for ydelse af rabatterne. Det blev konkluderet, at rabatsystemet på trods af sin beskedne størrelse på mellem 0,2 % og 0,4 %, udsatte forhandlerne for et betydeligt pres for at nå Michelins salgsmål og dermed ikke lide et økonomisk tab. Det ville samtidig være meget svært for konkurrenterne at tilbyde lignende rabatter. Michelin havde på den måde indskrænket forhandlernes mulighed for at vælge mellem flere leverandører og vanskeliggjort konkurrenternes adgang til markedet. EU-Domstolen fandt dog ikke, at Kommissionens påstand om forskelsbehandling var tilstrækkeligt bevist og delte ikke Kommissionens betænkeligheder med hensyn til en ekstraordinær bonus, som Michelin havde udbetalt til sine forhandlere i På baggrund af dette nedsatte de bøden British Airways-dommen Kommissionen uddybede i British Airways-dommen sit syn på rabatter. I Virgin/British Airwaysafgørelsen 84 havde Kommissionen pålagt British Airways en bøde på EUR for overtrædelse af TEUF artikel 102 ved at have anvendt loyalitetsskabende provisionsordninger på markedet 81 Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave Michelin NL mod Kommissionen, sag 322/81, dom af , Sml. 1983, Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave 2014 samt Richard Whish, David Bailey: Competition Law s. 775 ff. 8. udgave Virgin/British Airways, , EFT 2000 L 30/1 Side 33 af 57

34 for rejsebureautjenester for flyrejser i UK. British Airways var det største luftfartsselskab i UK og havde indgået aftaler med rejsebureauer, der var godkendt i IATA i UK, om, at rejsebureauerne igennem deres salg af flybilletter til British Airways havde ret til en grundprovision baseret på salget af British Airways flyvinger. Der var i aftalerne tale om tre økonomiske tilskyndelsesordninger. Disse var marketingaftaler, globale aftaler og en resultatpræmieordning. Først og fremmest gav marketingaftalerne de rejsebureauer, der årligt solgte British Airways billetter for mere end GBP , mulighed for at modtage bonus ud over grundprovisionen i form af en resultatpræmie, som blev beregnet efter en glidende skala, som var baseret på stigningen i værdien af rejsebureauets indtægter fra salg af British Airways-billetter, og som var afhængig af stigningen af dette salg fra år til år. For det andet var der globale aftaler, som var indgået med tre rejsebureauer og gav dem ret til tillægsprovisioner, som blev beregnet på grundlag af stigningen i British Airways andel af deres salg på verdensplan. 85 For det tredje havde British Airways den 17. november 1997 fremsendt en skrivelse til samtlige rejsebureauer i UK, hvor de redegjorde for vilkårene for deres resultatpræmieordning. Grundprovisionen blev i medfør af denne sænket fra 9 % for salg af udenrigsbilletter og 7,5 % for salg af indenrigsbilletter til 7 % for alle British Airways-billetter. Hvert rejsebureau kunne så opnå en tillægsprovision på op til 3 % på udenrigsbilletter og 1 % på indenrigsbilletter. Størrelsen af denne variable tillægspræmie afhang af rejsebureauernes salg af British Airways-billetter. Resultatet blev målt ved at sammenligne de samlede indtægter fra rejsebureauets salg af British Airways-billetter i løbet af en bestemt kalendermåned med indtægterne for den tilsvarende måned det forudgående år. Tillægspræmien blev udbetalt for en målopfyldelse på mellem 95 og 125 %. 86 Det blev anført i Kommissionens afgørelse, at British Airways havde misbrugt sin dominerende stilling i Storbritannien på markedet for rejsebureautjenester for flyrejser igennem deres anvendelse af marketingaftalerne og resultatpræmieordningen i forhold til rejsebureauerne i Storbritannien. Adfærden havde til formål og følge at udelukke British Airways konkurrenter fra de britiske markeder for lufttransport, da de belønnede rejsebureauernes loyalitet og kunne diskriminere mellem dem. Kommissionen blev ved rettens dom fra frifundet for British Airways påstand 85 Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave 2014 samt Richard Whish, David Bailey: Competition Law s. 776 ff. 8. udgave British Airways mod Kommissionen, sag T-219/99, dom af , Sml. 2003, II-5917 Side 34 af 57

35 om annullation af afgørelsen. British Airways appellerede dog dommen med påstand om ophævelse. Da sagen kom for EU-Domstolen vedrørte denne udelukkende spørgsmålet, om der havde foreligget misbrug af en dominerende stilling, da British Airways anfægtede Kommissionens påstand om, at præmieordningerne havde givet anledning til forskelsbehandling af rejsebureauerne i Storbritannien i strid med TEUF artikel 102, litra c eller havde skabt en udelukkelsesvirkning for konkurrerende luftfartsselskaber i strid med TEUF artikel 102, litra b. Det blev først og fremmest påpeget af EU-Domstolen, at bonusser og præmier, som dominerende virksomheder tildeler, kan være i strid med TEUF artikel 102, selv om de ikke svarer til nogen af de eksempler, som nævnes i TEUF artikel 102s liste. EU-Domstolen fandt, at Retten havde korrekt fastslået, at præmieordningerne havde en loyalitetsskabende effekt, og at de derfor havde ekskluderende effekt, som ikke var begrundet i virksomhedens omkostninger. Retten havde også helt korrekt fundet, at præmieordningerne havde en diskriminerende virkning i henhold til TEUF artikel 102, litra c. Apellen blev på baggrund af dette forkastet. Efter British Airways-dommen lavede Kommissionen sin Vejledning Tomra-dommen Tomra-dommen 89 og Intel-dommen er to af nyere tids store rabatdomme, og er begge afsagt nogen tid efter offentliggørelsen af Vejledningen. Det var i forbindelse med Tomra-dommen ventet, at EU-Domstolen ville inddrage eller afvise Vejledningens metodik for behandlingen af prisbaseret misbrug, herunder loyalitetsrabatter. EU-Domstolen fastholdte dog sit tidligere fokus på rabatternes loyalitetsskabende virkninger og manglende omkostningsbegrundelse, og en evt. inddragelse eller afvisning var meget begrænset. EU-Domstolen udtalte at, Vejledningen ikke var relevant i sagen, eftersom den ikke var offentliggjort, da Kommissionen traf den afgørelse, som Tomradommen vedrørte den påståede annullation af. 90 I sin afgørelse 91, der var foranlediget af en klage fra en konkurrent, som ikke kunne komme ind på markedet, pålagde Kommissionen den norske Tomra-gruppe en bøde på EUR Tomrakoncernen producerer automater til håndtering af returemballage og pant. På det europæiske 88 Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave Tomra Systems ASA m.fl. mod Kommissionen, sag C-549/10 P, dom af , Sml. 2012, I-? 90 Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave 2014 samt Richard Whish, David Bailey: Competition Law s. 775 f. 8. udgave Prokent-Tomra, , EUT 2008 C 219/11 Side 35 af 57

36 marked havde Tomra en stærk stilling, hvor virksomhedens markedsandel efter 1997 oversteg 95 %. I sin afgørelse fandt Kommissionen, at Tomra havde en strategi om at hindre nye konkurrenter adgang til markedet for derved at skabe en monopolstilling, og at denne strategi var blevet iværksat ved underskrivelsen af 49 aftaler i perioden mellem Tomra og et vist antal supermarkedskæder ved at indgå eksklusivitetsaftaler, der pålagde individuelle mængdebaserede rabattærskler og individuelle retroaktive bonusordninger. Kommissionen fandt endvidere, at Tomras ekskluderende adfærd bestyrkedes af, at klageren havde forladt markedet, og at driftige konkurrenter var blevet opkøbt af Tomra. 92 Kommissionen blev ved Rettens dom 93 frifundet for Tomras påstand om annullation. Tomra påstod for EU-Domstolen, at der var begået en fejl i vurderingen af, om virksomheden havde haft et konkurrencebegrænsende formål med sin adfærd. Til dette anførte EU-Domstolen, at misbrug er et objektivt begreb, men at Kommissionen i forbindelse med sin undersøgelse er forpligtet til at tage alle relevante faktiske omstændigheder vedrørende denne adfærd i betragtning. I denne forbindelse er Kommissionen nødvendigvis tvunget til at vurdere den pågældende virksomheds forretningsstrategi, hvilket udgør en bekræftelse af Kommissionens hensigt i Vejledningens pkt. 22. EU-Domstolen understregede i denne forbindelse, at Kommissionen ikke er forpligtet til at fastslå, at sådan en hensigt findes hos den dominerende virksomhed, for at kunne anvende TEUF artikel Det næste anbringende vedrørte spørgsmålet hvorvidt aftalerne, som bandt kunderne til Tomra, omfattede en tilstrækkelig stor andel af den samlede efterspørgsel til at kunne begrænse konkurrencen. Kommsionen havde fastslået at 39 % af de relevante markeder var bundet af Tomras aftaler. I forhold til Rettens betragtning om, at enhver eksklusivitetsaftale automatisk lukker det pågældende marked for konkurrencen, anførte Tomra, at det udgjorde en retlig fejl, og at Kommissionen burde have anvendt f.eks. Minimum Viable Scale-metoden (på dansk minimumsstørrelsen for levedygtighed) eller en anden relevant metode, for at vurdere, om de omtvistede aftaler kunne lukke markedet for konkurrenter. Under henvisning til TeliaSonera-dommen 95 konstaterede EU- Domstolen, at TEUF artikel 102 ikke indfører nogen sondring eller grad i begrebet dominerende 92 Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave Tomra Systems m.fl. mod Kommissionen, sag T-155/06, dom af , Sml. 2010, II Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave Sag C-52/09: TeliaSonera Side 36 af 57

37 stilling, og når en virksomhed har en økonomisk styrke som den, der kræves til i henhold til TEUF artikel 102 at fastslå, at den har en dominerende stilling på et bestemt marked, skal dens adfærd bedømmes i henhold til denne bestemmelse. Rettens indstilling blev bekræftet af EU-Domstolen, hvorved en dominerende virksomheds binding af en væsentlig del af markedet ikke kan begrundes ved, at det godtgøres, at den del af markedet, der er åben for konkurrence, stadig er tilstrækkelig til at skabe plads til et begrænset antal konkurrenter. Kunderne, der befinder sig på den bundne del af markedet, skal have mulighed for at nyde godt af så meget konkurrence som muligt på markedet, og konkurrenterne skal kunne konkurrere på grundlag af opnåede resultater på markedet som helhed og ikke blot på en del heraf. Yderligere blev det konstateret af EU-Domstolen, at det ikke tilkommer den dominerende virksomhed at afgøre hvor mange levedygtige konkurrenter, der må konkurrere med den om den del af efterspørgslen, der stadig er åben for konkurrence. Det blev afvist af EU-Domstolen, at der kunne fastsættes en tærskel for, hvor stor en del af markedet en dominerende virksomhed kan binde. 96 Det næste anbringende vedrørte Tomras påstand om, at Kommissionen skulle have påvist, at de retroaktive rabatter medførte priser der ikke dækkede Tomras omkostninger. Mere specifikt gik spørgsmålet på, om loyalitetsskabende rabatter kun udgør misbrug, hvis de effektive priser (prisen minus rabat) ikke dækker den dominerende virksomheds omkostninger. 96 Der blev af Tomra henvist til den metode, som retroaktive rabatter skal behandles efter ifølge Vejledningen. I sin dom havde Retten undersøgt, om konkurrenterne ville være tvunget til at tilbyde kunderne negative priser på grund af de retroaktive rabatter, men ikke om den effektive pris var under Tomras omkostninger. Under henvisning til Michelin-Dommen fremførte EU-Domstolen i præmis 71, at samtlige forhold skal tages i betragtning ved vurdering af rabatter, herunder specielt betingelserne for rabatten og om den fordel, som modtageren opnår uden at have ydet noget til gengæld, har mindsket eller umuliggjort hans muligheder for selv at vælge leverandør. Det skal ligeledes vurderes, om rabatten har ekskluderet konkurrenter fra markedet eller fordrejet konkurrencen til fordel for en styrkelse af virksomhedens dominerende stilling. EU-Domstolen fastslog herefter, at det ikke er en forudsætning, at de priser, som rabatten medfører, nødvendigvis skal ligge under den dominerende virksomheds omkostninger for at der er tale om misbrug Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave 2014 Side 37 af 57

38 EU-Domstolen fremhævede de elementer i Kommissionens og Rettens vurdering, der i stedet skulle lægges vægt på. For det første, at tilskyndelsen til at købe hos Tomra blev forstærket, når de anvendte måltærskler blev kombineret med rabatter, der var retroaktive. For det andet tilskyndede brugen af individuelle rabatordninger og måltærskler, fastsat efter kundens skønsmæssige behov eller dennes tidligere køb, kunden til at dække hele eller det meste af sit restkøb af automater hos Tomra. Dette medførte tillige kunstigt høje omkostninger for at flytte restindkøbet til en anden leverandør, selv for små antal. For det tredje anvendte Tomra de retroaktive rabatter på flere af sine største kunder for at fastholde deres loyalitet. 96 Herefter kiggede EU-Domstolen på Rettens argumentation for den ekskluderende effekt af de retroaktive rabatter. Retten havde i denne sammenhæng forklaret, at en sådan effekt ikke kræver, at den dominerende virksomhed giver afkald på overskud, eftersom omkostningerne til rabatter er fordelt på et stort antal enheder. Når en rabat tildeles med tilbagevirkende kraft, kan den gennemsnitlige pris, som den dominerende virksomhed opnår, være væsentligt højere end omkostningerne og dermed skabe en stor gennemsnitlig fortjenstmargen. Retroaktive rabatter medfører dog også, at den faktiske pris for kunderne for de sidste enheder er meget lav som følge af den afsmittende virkning. I præmis 79 i den engelske version af dommen, bliver suction effect nævnt. Dette omfatter som tidligere nævnt det fænomen, at den forventede rabat indregnes af kunden i prisen ved købsbeslutninger og i vurderingen af konkurrenters tilbud, og denne effekt bliver stærkere, når købsmålet eller rabatperioden næsten er opnået/udløbet, da prisen for de varer, der allerede er købt, er afholdt, og kunden på grund af dette indregner rabatten i den pris, som skal betales for de sidste varer. 98 EU-Domstolen påpegede, at Vejledningen først var offentliggjort i 2009, og derfor var irrelevant, da afgørelsen vedrørende Tomra var truffet i Tomra kunne derfor ikke henvise til denne og fik heller ikke medhold i de to sidste anbringender. Apellen blev derfor afvist i sin helhed Intel-dommen Kommissionen angav i Intel-afgørelsen 100 at Vejledningen ikke ville blive anvendt. Ved annullationssøgsmålet var Retten (ligesom EU-Domstolen i Tomra-dommen) enig heri, eftersom Vejlednin- 98 Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave Intel, , EUT 2009 C 227/13 Side 38 af 57

39 gen ikke var offentliggjort, da sagen blev indledt. I afgørelsen pålagde Kommissionen Intel en bøde på EUR for ekskluderende adfærd på det globale marked for x86 CPU er, som er nødvendige for produktionen af computere. Det blev af Kommissionen fastslået, at Intel (med en markedsandel på 70 %) havde en dominerende stilling på markedet i de fem år, hvor misbruget havde stået på. Ifølge Kommissionen bestod Intel s misbrug først og fremmest i, at virksomheden havde ydet rabatter til kunder, der var producenter af computere, på betingelse af, at de købte alle eller størstedelen af x86 CPU er fra Intel. Andelen var som følgende: Dell og Lenovo 100 %, HP: 95 % og NEC: 80 %. Intel havde også ydet tilskud, som Kommissionen mente kunne sammenlignes med en rabat til den største distributør af computere i EU, Media-Saturn-Holding GmbH (MSH), på betingelse af at alle computere, som virksomheden solgte, indeholdt x86 CPU er fra Intel. Intel havde også ydet tilskud til tre kunder, Acer, Lenovo og HP, under forudsætning af at disse forsinkede eller hindrede konkurrentens produkters adgang til markedet. Kommissionen betegnede denne adfærd som rene restriktioner (naked restrictions). Kommissionen mente, at disse to former for adfærd havde til hensigt at ekskludere Intels eneste betydelige konkurrent på markedet for x86 CPU er. Der blev af Intel anlagt annullationssøgsmål ved Retten 101. Påstanden lød bl.a., at Kommissionen var forpligtet til at foretage en undersøgelse, hvor alle omstændigheder skulle tages i betragtning, så det kunne konkluderes, hvorvidt de omhandlede rabatter kunne lede til konkurrencebegrænsninger til ulempe for forbrugerne. Yderligere skulle Kommissionen, hvis der var tale om historiske omstændigheder vise, at konkurrenter var blevet udelukket fra markedet. 102 Der blev af Retten skelnet meget tydeligt mellem tre typer af rabatter. Først og fremmest var den første type kvantumrabatter, som var økonomisk begrundede rabatter og derfor ikke et problem for konkurrencen. Den næste type var rabatter eksplicit betinget af loyalitet, det vil her sige i forhold til kravet om, at hele eller en stor del af en kundes efterspørgsel skal dækkes af den dominerende virksomhed. 103 Til sidst nævnes det, som traditionelt betegnes loyalitetsskabende rabatter, som Retten valgte at kalde rabatter der falder i den tredje kategori. Hvorfor Retten valgte denne terminologi vides ikke, da den anden type rabatter blev kaldt eksklusivitetsrabatter. Det blev af Retten angivet i præmis 78 med henvisning til Tomra-dommens præmis 71, at ved vurderingen af 101 Intel mod Kommissionen, sag T-286/09, dom af , Sml I-? 102 Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave 2014 samt Richard Whish, David Bailey: Competition Law s. 773 f. 8. udgave Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave 2014 Side 39 af 57

40 den tredje kategori af rabatter, som typisk er baseret på salgsmål, men ikke på eksklusivitet, skal samtlige forhold tages i betragtning ved vurderingen, herunder specielt betingelserne for rabatten og om den fordel, som modtageren opnår uden at have ydet noget til gengæld, har mindsket eller umuliggjort hans muligheder for selv at vælge leverandør. Det skal ligeledes vurderes, om rabatten har ekskluderet konkurrenter fra markedet eller fordrejet konkurrencen til fordel for en styrkelse af virksomhedens dominerende stilling. 104 I Intel-afgørelsen mente Retten dog, at de omhandlede rabatter faldt inden for den anden type af rabatter, dvs. eksklusivitetsrabatterne. Retten fandt, at når denne type af rabatter anvendes af en dominerende virksomhed, er de uforenelige med formålet om at sikre, at konkurrencen ikke begrænses inden for det indre marked, eftersom de er designet til at fjerne eller begrænse kundens frihed til at vælge sine forsyningskilder og begrænse andre leverandørers adgang til markedet. I modsætning til hvad Intel havde anført, mente Retten, at kategoriseringen af eksklusivitetsrabatter som misbrug ikke er betinget af, at det vises, at rabatterne potentielt vil udelukke konkurrenter fra markedet og dermed have en konkurrencebegrænsende effekt. 105 I præmis 81 henviste Retten til Hoffman-La Roche-dommens præmis 89 og 90. Her krævede EU- Domstolen i forhold til eksklusivitetsrabatter ikke yderligere dokumentation for, at konkurrencen kunne begrænses som følge af sagens konkrete omstændigheder. I præmis 143 gentager Retten, at Kommissionen ikke sag for sag skal vise konkurrencebegrænsende effekter i tilfælde af eksklusivitetsrabatter. 105 Det blev endvidere forklaret af Retten i præmisserne 85-87, at resultatet, hvorefter eksklusivitetsrabatter ikke kræver yderligere analyse af effekterne på konkurrencen, kan begrundes med, at sådanne rabatter ifølge deres natur er konkurrencebegrænsende. Det blev også forklaret, at selvom eksklusivitet kan være gavnligt under normale omstændigheder, så vil dette ikke være tilfældet på markeder, hvor konkurrencen allerede er begrænset som følge af, at en virksomhed besidder en dominerende stilling. Retten baserede dette på, at den dominerende virksomhed har en forpligtelse til ikke at begrænse konkurrencen på markedet, eftersom eksklusivitet for en væsentlig del af en kundes efterspørgsel begrænser adgangen til markedet. I præmis 91 henviser Retten 104 Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave 2014 samt Richard Whish, David Bailey: Competition Law s. 769 ff. 8. udgave Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave 2014 Side 40 af 57

41 til, at hvor en virksomhed har en dominerende stilling, som det var tilfældet for Intel på markedet for x86 CPU er, er der i mange tilfælde ikke noget alternativ til at købe fra den dominerende virksomhed, som dermed er en uundgåelig handelspartner (unavoidable trading partner). Intel benægtede ikke, at dette var tilfældet under de konkrete omstændigheder. Det blev påpeget af Retten, at når en dominerende virksomhed er en uundgåelig handelspartner, vil kunderne være nødt til at få dækket en andel af deres efterspørgsel hos den dominerende virksomhed. Når den tilbageværende del af efterspørgslen er bundet til den dominerende virksomhed ved en eksklusivitetsrabat, er det ikke nok for en konkurrent at byde ind på denne del af efterspørgslen, da konkurrenten er nødt til at kompensere kunden for tabet af hele eksklusivitetsrabatten, hvis kunden i strid med aftalen om eksklusivitet køber hos en konkurrent og dermed mister sin rabat hos den dominerende virksomhed. Retten anfører til sidst i denne del af dommen, at der kunne være mulighed for, at eksklusivitetsrabatten kunne begrundes i objektiv nødvendighed eller effektivitetsfordele, men at Intel ikke havde fremført sådanne argumenter. 106 Det blev af Intel ønsket, at rabatternes niveau skulle have været taget i betragtning. Dette blev dog afvist af Retten i præmis 108, som påpegede, at problemet ikke var rabattens størrelse, men det forhold, at den var ydet på betingelse af eksklusivitet. Yderligere argumenterede Intel for, at der ikke var tale om eksklusivitet for så store dele af markedet, som Kommissionen havde angivet, eftersom kravene kun vedrørte delmarkeder. Denne argumentation blev dog afvist af Retten i præmis 132 med henvisning til præmis 42 i Tomra-dommen, som udtalte, at kunderne inden for visse delmarkeder ville være begrænsende i deres valgfrihed med hensyn til leverandør, og at konkurrenter til den dominerende virksomhed desuden skal kunne konkurrere på ydelser (compete on the merits) på hele markedet, og ikke kun en del deraf. 106 As-efficient-competitor-testen blev også bragt op i form af Intels påstand om, at Kommissionen burde have anvendt testen. Retten henviste til andre domme, hvor testen var anvendt, men anførte, at disse vedrørte andre typer adfærd end eksklusivitetsrabatter. Det kan synes, at Kommissionen dermed i præmis 152 udelukker, at den lige så effektive konkurrent er en relevant målestok ved eksklusivitetsrabatter. Vejledningen blev i denne sammenhæng også bragt op i præmis , hvor Retten afviste dens relevans, da Kommissionens undersøgelser forud for Intel-afgørelsen allerede var iværksat, da Vejledningen blev offentliggjort. Intel anførte, at i forbindelse med til- 106 Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave 2014 Side 41 af 57

42 skuddet til MSH, skulle dette ses i lyset af konkurrencesituationen på detailmarkedet, hvor MSH kun havde en meget lille andel af det globale marked. Det blev her anført af Retten, at selvom eksklusivitet i vertikale relationer i henhold til TEUF artikel 101 under visse omstændigheder kan accepteres, så måtte argumentet afvises i situationer, hvor konkurrencen på grund af tilstedeværelsen af en dominerende aktør allerede er begrænset. Effekten af tilskuddet vil i sådanne situationer være den samme som effekten af rabatterne til konkurrentens direkte kunder. Retten fandt i forhold til de rene restriktioner, at disse også gjorde det sværere for konkurrenten at komme ind på markedet og derfor udgjorde misbrug. Kommissionens afgørelse blev opretholdt af Retten. 107 Retten fulgte heller ikke Vejledningen i Intel-dommen. Vejledningen foreskriver inddragelse af eksklusive forpligtelser i sagens samlede omstændigheder og anvendelse af disse i as-efficientcompetitor-testen. Retten fastslog derimod et per se-forbud mod eksklusivitetsrabatter, ligesom den udskilte disse fra andre former for loyalitetsrabatter Danske rabatdomme Det er selvfølgelig ikke nok kun at se på EU-Domstolen og Kommissionens udtalelser. Den danske retspraksis og håndhævelse af Konkurrencelovens 11 i forhold til anvendelsen af rabatter vil derfor blive undersøgt i dette afsnit. Post Danmark I-dommen vil blive gennemgået, som det første. Herefter vil der kort blive kommenteret på tidligere relevante sager og et af de grænsetilfælde, der minder om rabatter i form af markedsføringsbidrag, vil blive belyst gennem et par danske domme. Til sidst behandles den meget omtalte Post Danmark II-dom, som er en af nyere tids vigtigste rabatdomme. 7.1 Post Danmark I-dommen Post Danmark I-dommen 108 er en af de mere betydningsfulde rabatdomme i dansk ret. Omstændighederne fandt sted i , og sagen vedrørte markedet for distribution af adresseløse forsendelser i Danmark. Post Danmark havde en eneret for levering af bestemte adresserede forsendelser under en bestemt vægtgrænse. I denne periode indgik Post Danmark kontrakter med SuperBest, Spar og Coop om distribution af adresseløse forsendelser, dvs. som ikke var omfattet af eneretten. Forbruger-Kontakt, som distribuerede adresseløse forsendelser, havde tidligere været 107 Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del s udgave U og C-209/10: Post Danmark I Side 42 af 57

43 forretningernes samhandelspartner. Forbruger-Kontakt klagede til Konkurrencemyndighederne, og det blev her fundet, at Post Danmark havde misbrugt sin dominerende stilling i form af selektivt lave priser. Herefter indbragte Post Danmark afgørelsen for Østre Landsret, som stadfæstede Konkurrencemyndighedernes afgørelse. Post Danmark ankede dommen til Højesteret, som indbragte et præjudicielt spørgsmål for EU-Domstolen. Højesteret ønskede afgjort, om den selektive prisfastsættelse kunne betragtes som misbrug af dominerende stilling, når prisfastsættelsen ikke havde til hensigt at eliminere en konkurrent. 109 I EU-Domstolens svar, jf. præmis 20, fremgår det, at TEUF artikel 102 vedrører den situation, hvor forbrugerne eller andre aftagere påføres direkte skade eller indirekte gennem en påvirkning af den frie konkurrence. Dette skal forstås i relation til udnyttende og ekskluderende misbrug. Af EU- Domstolens svar fremgår det, at en dominerende virksomhed er særligt forpligtet til ikke at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence igennem sin adfærd, 110 og at forbuddet mod misbrug af dominerende stilling især er rettet mod adfærd eller metoder, der adskiller sig fra, hvad der kendetegner en normal konkurrence, og som dermed har skadelige virkninger for forbrugerne og konkurrencen. 111 Udover dette må forbuddet heller ikke forsøge at forhindre, at en virksomhed ved egen fortjeneste opnår at blive stor eller dominerende. 112 Det blev dog også udtalt, at det ikke er enhver eliminering af konkurrenter, der behøver at skade den fire konkurrence, hvis det er mindre effektive konkurrenter set i forhold til bl.a. pris, udvalg, kvalitet og innovation, der forsvinder eller marginaliseres. 113,114 I Post Danmark-dommens præmis fremgår det, at forbuddet mod en dominerende virksomheds ekskluderende misbrug kun gælder adfærd, der påfører lige så effektive konkurrenter betydelig skade, hvorved den dominerende virksomhed opnår en stærkere stilling på markedet, end den ville kunne opnå ved konkurrence på ydelse (competition on merits). Dette får den betydning for den dominerende virksomheds anvendelse af selektivt lave priser, jf. dommens præmis 30, at 109 Link hentet den : Danmarks-prispolitik 110 Præmis 23, jf. sag C-202/07 P: France Télécom (Saml. 2009/I.2369), præmis 105 og den deri nævnte retspraksis 111 Præmis 174, 176 og 180 og den deri nævnte retspraksis. 112 Præmis 21, jf. sag C-52/09: TeliaSonera (Saml. 2011/I.527), præmis (præmis 21 og 22), jf. f.eks. sag C-52/09: TeliaSonera (Saml. 2011/I.527), præmis Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret s. 207 f. 6. udgave I samme retning sag 62/86: AKZO (Saml. 1991/I.3359, præmis 70 og 72), sag C-202/07 P: France Télécom (Saml. 2009/I.2369, præmis 106) og sag C-280/08 P: Deutsche Telekom (Saml. 2010/I.9555, præmis 177). Side 43 af 57

44 de forskellige priser ikke i sig selv indikerer, at der foreligger et ekskluderende misbrug, eller at der er tale om prisdiskrimination i den betydning, der angives i TEUF artikel 102 og Konkurrencelovens 11. Det fremgår af præmis 37 og 44, at det ikke er nok til at godtgøre, at der er tale om ekskluderende misbrug, blot fordi prisen er lavere end ATC for den pågældende ydelse, når prisen dog ligger over de gennemsnitlige inkrementelle omkostninger (AIC eller i visse tilfælde AVC). I disse tilfælde skal det undersøges, om prissætningen uden objektiv begrundelse fører til, at en konkurrent enten faktisk eller med sandsynlighed elimineres med skadelig virkning for konkurrencen og forbrugerne. 116 Konkurrencerådet havde på rådsmødet den ikke foretaget omkostningsberegninger i forhold til afgørelsen om selektive og diskriminerende priser, men kun fokuseret på at der var tale om forskelsbehandling, som ikke var omkostningsmæssigt begrundet. EU-Domstolen fandt dette utilstrækkeligt, og en omkostningsberegning blev først foretaget i forbindelse med den efterfølgende afgørelse på rådsmødet den , her med fokus på spørgsmålet om urimeligt lave priser (predatory pricing). De gennemsnitlige inkrementelle omkostninger (AIC) blev anvendt i sammenligningen af priser og omkostninger. Det var disse, som EU-Domstolen henviste til i præmisserne og ikke til de gennemsnitlige variable omkostninger (AVC) eller de gennemsnitlige undgåelige omkostninger (AAC), som ellers ville være mere nærliggende i andre sammenhænge. 117 Der blev også foretaget en vurdering af eventuelt ekskluderende misbrug i form af selektive eller diskriminerende priser, hvoraf det kan udledes, at beregningsmodellen kan variere efter markedets beskaffenhed, og at der skal foretages en vurdering af, om der foreligger en elimineringsrisiko, som kan skade forbrugerne og konkurrencen. Ifølge Post Danmark-dommens præmis 38 er selektivt lave priser lovlige, såfremt de relevante, væsentligste omkostninger bliver dækket, og under forudsætning af, at de ikke er egnede til at eliminere en lige så effektiv konkurrent. 118 Det fremgår dog ikke af EU-Domstolens præmis 38, hvor meget man skal over de produktspecifikke (variable og inkrementelle) omkostninger for at have dækket de væsentligste omkostninger. Det er ifølge præmis 39 op til den nationale domstol, at vurdere dette ud fra sagens omstændig- 116 Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret s udgave samt Richard Whish, David Bailey: Competition Law s. 793 f. 8. udgave Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret s. 208 f. 6. udgave Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret s udgave Side 44 af 57

45 heder og med hensynstagen til præmis 38, om en lige så effektiv konkurrent vil kunne konkurrere på disse priser uden at lide for store tab på lang sigt. 118 Højesteret fandt efterfølgende i sin dom, at en lige så effektiv konkurrent ville kunne konkurrere på Post Danmarks priser, og der forelå således ikke misbrug af markedsdominans. Dette begrundede Højesteret med, at Konkurrencerådet ikke havde baseret sin afgørelse på at sammenholde Post Danmarks priser og omkostninger, og at Rådet efterfølgende ikke havde været i stand til at godtgøre, at dets afgørelse var rigtig på baggrund af beregninger baseret på EU-dommens kriterier og beregninger i forbindelse med spørgsmålet om predatory pricing. 119 Både Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnet var tidligere nået frem til 120, at Post Danmark var skyld i misbrug af dominerende stilling for så vidt angik markedet for adresseløse forsendelser, gennem anvendelse af diskriminerende og loyalitetsskabende målrabatter. Flere af rabatterne kunne ikke begrundes i omkostningsbesparelser, men måtte anses at have til formål at erhverve markedsandele fra en konkurrent. Dette udgør imidlertid ikke i sig selv et misbrug ifølge EU- Domstolen. 119 Der bliver i Post Danmark-dommen lagt op til en effektbaseret analyse. I kontrast til dette fremgår det af Tomra-dommens præmis 70-80, at en prissætning stadig kan være så generelt egnet til at lukke af for normal konkurrence, at den højst sandsynligt udgør et misbrug, og at en omkostningsanalyse på baggrund af dette nødvendigvis ikke vil være påkrævet Andre afgørelser Det blev i TV2/Danmark-sagen 121 fundet at en rabat, som var betinget af samme eller større omsætning som tidligere hos den pågældende udbyder, indebar et misbrug af dominerende stilling. Det blev derimod fundet, at der ikke var grundlag for at antage, at andre af TV2/Danmarks rabatter udgjorde misbrug. 122 I f.eks. LK- og Scandinavisk Moror Co.-sagerne 123 blev det fundet, at de benyttede rabatsystemer havde en loyalitetsvirkning og kundebindingseffekt, og at de som udgangspunkt måtte anses for at 119 Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret s udgave Post Danmark og Forbruger-Kontakt, sagerne og Kdl. af (TV2/Danmark, sag ) 122 Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret s udgave Kdl. af (LK, sag ) og Kdl. af (Scandinavisk Motor Co., sag ) Side 45 af 57

46 udgøre et misbrug af dominerende stilling. Det kunne nemlig ikke godtgøres, at systemerne afspejlede omkostningsmæssige fordele og var derfor i strid med Konkurrencelovens 11. Højesteret stadfæstede senere LK-afgørelsen. 124,122 I TDC-sagen 125 vedrørende bonusordning blev det afgjort, at ordningen udgjorde et misbrug af dominerende stilling. Bonusordningens kundebindingseffekt, den omstændighed, at ordningen ikke kunne dokumenteres at være omkostningsmæssigt begrundet, og at ordningen skabte ulige vilkår, blev lagt til grund. 126 Konkurrenceankenævnet ophævede en afgørelse fra Konkurrencerådet i en anden TV2/Danmarksag 127, da nævnet fandt, at TV2 s anvendelse af en progressiv retroaktiv rabatskala for tv-reklamer med faldende stykpris, hvor den marginale rabat kunne nå op på 35 %, udgjorde et misbrug af TV2s dominerende stilling. Der blev af Konkurrenceankenævnet henvist til, at tvreklamemarkedet sammenlignet med sædvanlige forbrugsvaremarkeder er særegent, og at de oplysninger, som Konkurrencerådet havde fremskaffet, ikke gav et tilstrækkeligt belæg for at en konkurrenceskadelig indlåsningseffekt kunne antages. Denne afgørelse blev dog indbragt for domstolene. 128 Her fandt både Landsretten og Højesteret, at rabatsystemet var loyalitetsskabende i en mærkbar grad og udgjorde derfor et misbrug af dominerende stilling, eftersom der heller ikke forelå en objektiv økonomisk begrundelse for rabatten. Dommerstemmerne i Højesteret var 3-2, og mindretallet på de to dommere kunne også tilslutte sig, at en rabat af denne karakter normalt må anses for egnet til at skabe en indlåsningseffekt på markeder for varer og tjenesteydelser. De fandt dog ikke et tilstrækkeligt grundlag for at tilsidesætte Konkurrenceankenævnets vurdering Grænsetilfælde der minder om rabatter Et grænsetilfælde som minder om rabatter, er de såkaldte markedsføringsbidrag, også kaldet kampagnestøtte. Dette går ud på, at en leverandør yder økonomisk støtte til nogle af sine kunder i en kampagne for leverandørens varer. Disse har ikke karakter af prisafslag, men der er tale om direkte økonomiske tilskud og bliver bedømt konkurrenceretligt på samme måde som ydelse i 124 U H 125 Kdl. af (TDC, sag 04/ ) 126 Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret s udgave Kdl. af (TV2/Danmark, sag ) 128 U H Side 46 af 57

47 form af rabatter eller bonusser. En forskelsbehandling kan her være begrundet i omkostningsmæssige forhold eller andre forhold, der kommer leverandøren til gode. 126 Som eksempler på dette kan nævnes Konkurrencerådets afgørelse i Arla Foods-sagen. 129 Her blev det fundet, at Arla Foods ikke var skyld i ulovlig diskriminering i form af individuelle og stærkt varierende rabatter og ydelse af markedsføringstilskud. Afgørelsen viste, at selv for store virksomheder kan der være et vist spillerum. I modsætning til dette blev Arla Foods i en anden sag 130 dømt for misbrug af dominerende stilling, jf. Krl. 11. stk. 1. Virksomheden havde tilbudt en aftager et særligt markedsføringstilskud for at afbryde sit samarbejde med et konkurrerende mejeri. Arla Foods havde her prøvet at presse en anden virksomhed ud som leverandør. Et direkte ekskluderende formål som dette giver ikke grundlag for at kræve yderligere dokumentation for adfærdens betydning for det samlede marked. Til sidst kan MD Foods-sagen 131 nævnes. Her var der tale om en leverandøraftale med en detailhandelskæde, som fik tilbudt en særlig bonus for kun at handle med MD Foods konsumvarer. Aftalen begrænsede konkurrenternes salgsmuligheder til kæden, og kædens butikker var afskåret fra at udnytte gunstige tilbud fra andre leverandører. Der var her tale om misbrug af dominerende stilling, jf. Krl. 11, stk Post Danmark II-dommen Principperne i Post Danmark II-dommen er vigtige for behandlingen af dominanssager i fremtiden. Sagen bygger videre på Post Danmark I- og Intel-dommen ved at tydeliggøre EU's retspraksis vedrørende ekskluderende adfærd og TEUF artikel 102. Dommen kaster lys over, hvordan rabatter tilbudt af dominerende virksomheder skal behandles ift. form og effekt. Det blev afgjort, at asefficient-competitor-testen ikke nødvendigvis er et krav for at vurdere, om der er tale om misbrug. 133 I 2009 afgjorde Konkurrencerådet, at Post Danmark havde overtrådt såvel Krl. 11 som TEUF artikel 102s forbud mod misbrug af dominerende stilling i forbindelse med sit rabatsystem for direct mail-forsendelser. Konkurrencenævnet stadfæstede afgørelsen den 10. maj Sagen blev her (J.nr. 3/ ) 130 Sag SS / Kdl. af (MD Foods, sag ) 132 Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret s. 206 f. 6. udgave Oxera Compelling Economics Agenda October 2015: The Post Danmark II judgment: effects analysis in abuse of dominance cases s. 1 Side 47 af 57

48 efter af Post Danmark indbragt for Sø- og Handelsretten. I den forbindelse anmodede Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen samt Post Danmark retten om at stille EU-domstolen tre præjudicielle spørgsmål angående hvilke kriterier, der skal anvendes i forbindelse med vurderingen af, om der foreligger misbrug af dominerende stilling. 134 Det væsentligste spørgsmål var, om Konkurrencerådet burde have anvendt as-efficientcompetitor-testen, idet rådet i 2009 havde vurderet, at testen ikke var relevant bl.a. på grund af Post Danmarks eneret på brevforsendelser under 50 gram. Post Danmark var ikke enig heri. EUdommen indgår nu i Sø- og Handelsretten videre vurdering af sagen. 134 Post Danmark havde i givet rabatter til sine direct-mail kunder, som medførte ekskludering af konkurrenten Bring Citymail og dennes exit fra markedet. Rabatterne, som Post Danmark tilbød, var retroaktive over en etårig periode. Priserne blev fastsat i starten af året baseret på det estimerede antal og justeret ved årets udgang med det faktiske antal forsendelser. Der blev opstillet måltærskler, som udløste rabatter i størrelsesordenen 6 til 16 % og blev anvendt for alle kunder, dvs. de var standardiseret. Dette stod i kontrast til tidligere rabatsager, hvor måltærskler blev sat individuelt baseret på kundens tidligere køb, hvilket blev anset for at styrke den loyalitetsskabende effekt. I denne sammenhæng var formen af Post Danmarks rabatter mindre konkurrencebegrænsende sammenlignet med andre retroaktive rabatter. 135 EU-Domstolen fastlog, at princippet om, at mængderabatter udelukkende knyttet til antallet af købte enheder ikke er konkurrencebegrænsende. De fandt at Post Danmarks rabatter adskilte sig fra mængderabatter, da de ikke blev givet i forbindelse med individuelle ordrer (og derfor ikke medførte omkostningsbesparelser for Post Danmark), men på basis af akkumulerede ordrer placeret over en bestemt periode. Denne holdning kan diskuteres, da omkostningsbesparelser ved større mængder kan forekomme ikke kun ved individuelle ordrer, men også ved kundens samlede køb i løbet af året. Post Danmarks rabatter faldt ikke ind under kategorien af eksklusivrabatter, da de 134 Link hentet den : Domstolen-besvarer-spoergsmaal-i-sag-om-Post-Danmarks-rabatsystem?tc=F54679A9CBF644A3B9895EC4BBE Oxera Compelling Economics Agenda October 2015: The Post Danmark II judgment: effects analysis in abuse of dominance cases s. 2 ff. samt Shearman & Sterling LLP 15 October 2015: Post Danmark II: An Evolution Rather Than a Revolution in the Assessment of Rebates s. 1 Side 48 af 57

49 ikke var betinget af, at køberen skulle foretage alle eller størstedelen af sine køb hos virksomheden. EU-Domstolen mente yderligere, at de var forskellige fra loyalitetsrabatter. 136 Post Danmarks rabatter havde en tydelig effekt på markedet, da konkurrenten Bring Citymail måtte forlade markedet for erhvervsforsendelser i 2010 efter at have lidt store tab. Post Danmark havde en markedsandel for massepost (bulk mail) på over 95 %. Ekspansionsmulighederne var små, og adgangsbarriererne blev vurderet til at være høje pga. stordriftsfordele og Post Danmarks landsomfattende distributionsnetværk. Yderligere var over 70 % af bulk mail-markedet omfattet af Post Danmarks lovbestemte monopol i den relevante periode. Dette betød, at Bring Citymail kun kunne konkurrere på 30 % af markedet. 136 EU-Domstolen udtalte, at det var nødvendigt at tage omfanget af Post Danmarks dominerede stilling i betragtning samt de konkurrenceforhold, der var gældende på det relevante marked. Dette passer med den mere økonomisk effektbaserede tilgang, hvor graden af dominans har betydning for vurdering af effekten. EU-Domstolen fandt det også relevant, at rabatten omfattede 25 af Post Fejl! Bogmærke Danmarks største kunder, som til sammen udgjorde halvdelen af direct mail-markedet. er ikke defineret. Det blev også undersøgt, hvorvidt en lige så effektiv konkurrent ville kunne matche Post Danmarks rabatter uden at lide et tab. EU-Domstolen fandt det relevant, at Post Danmark havde 95 % af markedet, og at der ikke kunne konkurreres på 70 % af markedet pga. det lovbestemte monopol. EU-Domstolen noterede også, at suction-effekten fra de retroaktive rabatter blev forstærket af, at de blev tilbudt på tværs af den del af markedet, hvor der kunne konkurreres, og den hvor der ikke kunne. Post Danmark var pga. sin monopollignende stilling en nødvendig samhandelspartner, hvilket medvirkede til at gøre det yderligere attraktivt for kunderne at foretage al deres handel ved Fejl! Bogmærke er ikke defineret. dem og dermed opnå en større rabat. Efter at have overvejet disse faktorer ville det have været nærliggende, hvis EU-Domstolen havde valgt at anvende as-efficient-competitor-testen og fastlagt den effektive pris, som Post Danmark tilbød i den konkurrenceudsatte del af markedet, som en konkurrent derfor ville være nødt til at matche. Med en markedsandel på 95 %, hvoraf der ikke kunne konkurreres på de 70 %, er det 136 Oxera Compelling Economics Agenda October 2015: The Post Danmark II judgment: effects analysis in abuse of dominance cases s. 3 Side 49 af 57

50 åbenbart, at testen ville have vist, at en rabat af betydning ville være svær at matche. Hvis en kunde f.eks. købte direct mail-tjenester til en værdi af 100 kr. for fuld pris, og rabatten på 16 % påvirkede alle køb, ville den effektive pris i den del af markedet, hvor der kan konkurreres, være 46,70 kr., dvs. en rabat på mere end 53 %. Mere detaljeret er udregningen således: Det totale køb er 100 kr. til fuld pris. 30 % af købene er konkurrenceudsat. En 16 % rabat er lig med 16 kr. Når hele rabatten anvendes på den konkurrenceudsatte del af markedet, hvilket as-efficient competitortesten gør, betyder det, at den effektive pris for denne del er 14 kr. og dermed svarer til en rabat på 53,3 % (16/30). Det næste skridt i as-efficient competitor-testen er så at sammenligne denne effektive pris på 14 kr. med ydelsens AAC eller LRAIC. Hvis den effektive pris er lavere end omkostningerne er as-efficient competitor-testen fejlet, og rabatten anses for at være konkurrencebegrænsende. 137 EU-Domstolen fandt dog, at as-efficient competitor-testen ikke er nødvendig at anvende for at fastlægge, om en rabat er konkurrencebegrænsende. Det blev også noteret, at i et marked, som er beskyttet af høje adgangsbarrierer og stordriftsfordele, kan selv en mindre effektiv konkurrent medvirke til at øge konkurrencen. Dette er korrekt i teorien, men det er en begrundelse for ikke at anvende termen as-efficient og ikke en grund til at afvise testens logik. 138 EU-Domstolen fastslog i præmis 74, at den konkurrencebegrænsende effekt af en rabat skal være sandsynlig, men det er ikke nødvendigt, at den er alvorlig eller mærkbar. Dette er ikke et klart kriterie. EU-Domstolen uddybede dog i præmis 65, at den konkurrencebegrænsende effekt ikke må være rent hypotetisk, og at alle relevante faktorer skal undersøges, herunder rabattens natur og omfanget af involverede kunder. Fra et økonomisk synspunkt kan en anvendelse af as-efficient competitor-testen medføre mindre fleksibilitet i forbindelse med misbrugsvurderingen. EU- Domstolen afviste ikke anvendelsen af as-efficient competitor-testen i forbindelse med rabatter, men opfattede den som et redskab blandt mange, når misbrug af dominerende stilling skal vurderes i denne sammenhæng Oxera Compelling Economics Agenda October 2015: The Post Danmark II judgment: effects analysis in abuse of dominance cases s. 3 og dertil hørende fodnote Oxera Compelling Economics Agenda October 2015: The Post Danmark II judgment: effects analysis in abuse of dominance cases s. 3 Side 50 af 57

51 Debatten om form eller effekt ved vurderingen af misbrug af dominerende stilling fortsætter. Den næste milepæl bliver EU-Domstolens afgørelse i Intel-sagen, som er blevet appelleret. Post Danmark II-dommen har på den ene side givet mere klarhed, da den fastslår, at as-efficientcompetitor-testen ikke er en nødvendighed, når retroaktive rabatter anvendt af dominerende virksomheder skal undersøges, men er et nyttigt redskab, hvor der stadig er plads til at stille nogle effektbaserede spørgsmål, herunder i relation til omfanget af dominansen og andelen af kunder berørt af rabatten. 139 På den anden side giver EU-domstolens svar anledning til tvivl om, hvorvidt as-efficient-competitor-testen overhovedet er relevant og brugbar, og sætter samtidig spørgsmålstegn ved Vejledningens relevans og robusthed. Det er nødvendigt, at klare juridiske kriterier gives til virksomhederne om, hvad de må og ikke må. 140 Det er problematisk, hvis den enkelte virksomhed ikke ved ex ante, hvad der gør dens adfærd til misbrug og hvorfor. Såfremt den argumentation og praksis, der ligger bag, heller ikke er robust, kan det diskuteres, hvor troværdig og legitim håndhævelsen af loven er. 141 Det ville være uhensigtsmæssigt, hvis hver eneste sag vedrørende misbrug af dominerende stilling skulle fordre en udtømmende økonomisk analyse af de positive og negative effekter på konkurrencen og forbrugerne. Det er i litteraturen blevet diskuteret, hvorvidt en sådan omfattende effektbaseret analyse overhovedet er mulig at administrere, specielt for ikke-specialist domstole med dommere, som ikke er trænet i økonomisk teori. 142 En mulig løsning kunne være at stille nogle få simple effektbaserede spørgsmål, som tager analysen skridtet videre end blot fokusering på dominans og form, f.eks. hvad er graden af dominans? Hvad er graden af foreclosure? Er det sandsynligt, at den ekskluderende adfærd virker? Post Danmark I og II understreger nødvendigheden af at stille disse spørgsmål Oxera Compelling Economics Agenda October 2015: The Post Danmark II judgment: effects analysis in abuse of dominance cases s. 4 samt Shearman & Sterling LLP 15 October 2015: Post Danmark II: An Evolution Rather Than a Revolution in the Assessment of Rebates s Björn Lundqvist, European Competition Journal, 2015 Vol. 11, Nos. 2-3, : Post Danmark II, now concluded by the ECJ: clarification of the rebate abuse, but how do we marry Post Danmark I with Post Danmark II? s Pinar Akman: The Concept of Abuse in EU Competition Law Law and Economics Approaches s udgave Pinar Akman: The Concept of Abuse in EU Competition Law Law and Economics Approaches s. 284 ff. 1. udgave 2012 samt Pablo Ibáñez Colomo, LSE Law, Society and Economy Working Papers 15/2015 London School of Economics and Political Science Law Department: Post Danmark II, or the Quest for Administrability and Coherence in Article 102 TFEU s. 17 ff. 143 Oxera Compelling Economics Agenda October 2015: The Post Danmark II judgment: effects analysis in abuse of dominance cases s. 4 Side 51 af 57

52 8 Konklusion Konkurrencelovens formål og anvendelse samt EU-Konkurrencerettens betydning blev først og fremmest fastlagt. De adfærdstyper, som kan udgøre misbrug af dominerende stilling og dermed omfattet af Konkurrencelovens 11 blev herefter defineret. Der blev foretaget en gennemgang af de forudsætninger, som skal være opfyldt, for at en virksomhed har markedsdominans og dermed omfattet af Konkurrencelovens 11. Dette blev gjort for at fremhæve vigtigheden af markedsandele, markedsdominans og det relevante marked. Dele af Vejledningen blev gennemgået og anvendt i forbindelse med belysningen af de relevante pris- og omkostningstests. I afsnit blev dødsvægtstabet og allokeringsineffektivitet inddraget for at belyse de økonomiske konsekvenser, og hvorfor det ikke er ønskværdigt for samfundet, at en virksomhed indtager en dominerende stilling. For at give et mere nuanceret billede blev dette fulgt op af afsnittet om produktivitetseffektivitet samt den dominerende virksomheds muligheder for at forsvare sin adfærd. Domstolenes argumentation og anvendelse af pris- og omkostningstests blev herefter undersøgt i et antal domme i et forsøg på at fastlægge retspraksis. Det må dog konstateres, at der særligt i forbindelse med Post Danmark I-dommen, Intel-dommen, Tomra-dommen og Post Danmark IIdommen savnes en solid homogen argumentation. Der var forventninger til, at Vejledningen ville udstikke tydelige og præcise rammer for behandlingen af misbrugssager, hvilket desværre har vist sig ikke helt at være tilfældet. Selv om Vejledningen indeholder mange gode elementer, kniber det med efterlevelsen. Det fremgik af Post Danmark II-dommen, at der er fordele og ulemper forbundet med, at asefficient-competitor-testen ikke er en nødvendighed, men kun et redskab. Det er positivt, at der gives domstolene nogen fleksibilitet, så de kan fokusere mere på sagens konkrete omstændigheder, og ikke er tvunget til at foretage en omfattende økonomisk analyse, hvis dette ikke findes nødvendigt. Det negative er, at fleksibiliteten kan vanskeliggøre domstolenes arbejde, da det bliver sværere at vide hvilke kriterier, der skal lægges vægt på i den konkrete sag. For virksomhederne er det problematisk, når lovgivningen ikke er præcis, da det i så fald kan være hæmmende for Side 52 af 57

53 virksomhedens udvikling, hvis det ikke på forhånd vides, om bestemte markedstiltag udgør misbrug. Det bliver som nævnt interessant at se den endelige afgørelse i Intel-sagen, da dette måske kan give noget klarhed, som Post Danmark II-dommen savnede. Indtil da ser det ud til, at der ønskes en balanceret kombination af form og effekt. Det vil sige, at der fra sag til sag ses på de faktiske omstændigheder, hvorefter relevante økonomiske redskaber anvendes, f.eks. graden af dominans, suction- og foreclosure-effekten, as-efficient-competitor-testen m.m. Side 53 af 57

54 9 Litteraturliste 9.1 Bøger Bent Ole Gram Mortensen, Michael Steinicke: Dansk markedsret 4. udgave 2015 Palle Bo Madsen: Markedsret del 1 Konkurrencebegrænsningsret 6. udgave Jens Fejø, Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del 5. udgave 2014 Paul Belleflamme, Martin Peitz: Industrial Organization Markets and Strategies 2. udgave Richard Whish, David Bailey: Competition Law 8. udgave 2015 Victor J. Tremblay, Carol Horton Tremblay: New perspectives on Industiral Organization Udgave John Lipczynski, John O.S. Wilson, John Goddard: Industrial Organization Competition, Strategy and Policy udgave Pinar Akman: The Concept of Abuse in EU Competition Law Law and Economics Approaches 1. udgave Domme, afgørelser, vejledninger og meddelelser DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the treaty to exclusionary abuses, (december 2005) (Discussion Paper) Meddelelse fra Kommissionen Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af EF-traktatens artikel 82 på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd, EUT 2009 C 45/7 af (Vejledningen) Kommissionens meddelelse om markedsafgrænsningen, EFT 1997 nr. C 372/5 Forordning nr. 1/2003 af (Gennemførelsesforordningen) Sag 62/86: AKZO (Saml. 1991/I.3359) Sag C-202/07 P: France Télécom (Saml. 2009/I.2369) Sag C-52/09: TeliaSonera (Saml. 2011/I.527) Sag C-202/07 P: France Télécom (Saml. 2009/I.2369) Sag C-280/08 P: Deutsche Telekom (Saml. 2010/I.9555). Sag SS /2005 Sag C-23/14 Post Danmark II AKZO mod Kommissionen, sag 62/86, dom af , Sml. 1991, I-3359 British Airways mod Kommissionen, sag C-95/04 P, dom af , Sml. 2007, I-2331 British Airways mod Kommissionen, sag T-219/99, dom af , Sml. 2003, II-5917 Side 54 af 57

55 Michelin NL mod Kommissionen, sag 322/81, dom af , Sml. 1983, Virgin/British Airways, , EFT 2000 L 30/1 Tomra Systems ASA m.fl. mod Kommissionen, sag C-549/10 P, dom af , Sml. 2012, I-? Intel mod Kommissionen, sag T-286/09, dom af , Sml I-? Prokent-Tomra, , EUT 2008 C 219/11 Tomra Systems m.fl. mod Kommissionen, sag T-155/06, dom af , Sml. 2010, II-4361 Hoffman-La Roche mod Kommissionen, sag 85/76, dom af , Sml. 1979, 461 Post Danmark A/S mod Konkurrencerådet, sag C-209/10 Intel, , EUT 2009 C 227/13 Intel mod Kommissionen, sag T-286/09, dom af , Sml I-? Post Danmark og Forbruger-Kontakt, sagerne og Arla Foods-sagen (J.nr. 3/ ) United Brands Company mod Kommissionen, sag 27/76, dom af , Sml. 1978, 207 Kdl. af (TV2/Danmark, sag ) Kdl. af (LK, sag ) Kdl. af (Scandinavisk Motor Co., sag ) Kdl. af (TDC, sag 04/ ) Kdl. af (TV2/Danmark, sag ) Kdl. af (MD Foods, sag ) U og C-209/10: Post Danmark I U H U H 9.3 Artikler og tidsskrifter Gianluca Faella, Journal of Competition Law & Economics, 4(2), , doi: /joclec/nhn004, Advance Access publication 21 March 2008 Frank P. Maier-Rigaud, Switching Costs in Retroactive Rebates: What s Time Got to Do with it, 26 EUR. COMPETITION L. REV. 272 (2005). Oxera Compelling Economics Agenda October 2015: The Post Danmark II judgment: effects analysis in abuse of dominance cases Shearman & Sterling LLP 15 October 2015: Post Danmark II: An Evolution Rather Than a Revolution in the Assessment of Rebates Side 55 af 57

56 Björn Lundqvist, European Competition Journal, 2015 Vol. 11, Nos. 2-3, : Post Danmark II, now concluded by the ECJ: clarification of the rebate abuse, but how do we marry Post Danmark I with Post Danmark II? Pablo Ibáñez Colomo, LSE Law, Society and Economy Working Papers 15/2015 London School of Economics and Political Science Law Department: Post Danmark II, or the Quest for Administrability and Coherence in Article 102 TFEU 9.4 Hjemmesidelinks Link hentet den : Link hentet den : KFST/Nyheder/Pressemeddelelser/2015/ EU-Domstolen-besvarer-spoergsmaal-i-sagom-Post-Danmarks-rabatsystem?tc=F54679A9CBF644A3B9895EC4BBE67887 Side 56 af 57

57 10 Bilag 10.1 Anvendte omkostningsbegreber ATC = Average Total Costs (gennemsnitlige samlede omkostninger), dvs. summen af faste og variable omkostninger AC MC MR = Average Costs (gennemsnitlige omkostninger), samme som ATC = Marginal Costs (marginalomkostninger), dvs. omkostningerne ved produktion af yderligere én enhed = Marginal Revenue (marginalindtægter), dvs. indtægtsændringen ved produktion af yderligere én enhed AVC AIC AAC LRAIC = Average Variable Costs (gennemsnitlige variable omkostninger), dvs. omkostninger, der varierer i forhold til den producerede mængde = Average Incremental Costs (gennemsnitlige inkrementelle omkostninger), dvs. gennemsnittet af de samlede omkostninger, en virksomhed påføres ved at øge produktionen med en bestemt mængde = Average Avoidable Costs (gennemsnitlige undgåelige omkostninger), dvs. omkostninger (faste, som afholdes i perioden under eksamination samt variable), som en virksomhed kan undgå ved ikke at producere en bestemt mængde (ekstra) enheder. AAC er oftest sammenfaldende med AVC = Long Run Average Incremental Costs (gennemsnitlige ydelssesspecifikke omkostninger over tid), dvs. gennemsnittet af variable og faste omkostninger (inklusive faste omkostninger afholdt før perioden under eksamination), som en virksomhed afholder for at producere et bestemt produkt. LRAIC er altså de samlede omkostninger, som virksomheden ville kunne undgå, hvis den ophørte med at producere det pågældende produkt/serviceydelse. LRAIC indeholder ikke fællesomkostninger og er derfor mindre end ATC, bortset fra tilfælde hvor virksomheden kun producerer ét produkt. I så fald er LRAIC = ATC Side 57 af 57