Loyalty rebates. effects-based analysis. and

Transkript

1 Loyalty rebates and effects-based analysis Skal loyalitetsskabende rabatter tildelt af en dominerende virksomhed, dømmes som misbrug uden en analyse af deres effekt på markedet? Forfattere: Rita Sulumova Charlotte Roy Casparij Kirkegaard Vejledere: Juridisk: Björn Lundqvist Økonomisk: Marcus Asplund Dato: Antal anslag: Antal normalsider:

2 Loyalty rebates and effects-based analysis Forfattere: Rita Sulumova Charlotte Roy Casparij Kirkegaard

3 Summary EU Case law has established a broad and inexact definition of loyalty rebates respectively the price- and non price-based conduct, so it can be seen as the Court has chosen a more accessible and less costly form-based approach, where it is deemed sufficient that conduct alone has the ability to distort competition, without analyzing an actual effect on the market, in the light of art. 102 TEUF. This approach does not take any positive effects on the market or the consumer into account, such as lower prices, better product information, better services, new products and a reduced likelihood of "double marginalization", why it fails to acknowledge that loyalty rebates can be applied as a profitmaximising strategy. The economic analysis has shown that loyalty rebates exclusionary effect depends on certain conditions; such as competitors' cost structure, demand elasticity, the level of switching costs and the existence of an unavoidable trading partner, which by itself has the ability to enhance the exclusionary effect. Furthermore it seems crucial to analyze whether the loyalty rebates can bee seen as a credible threat towards equally efficient competitors and whether the dominant undertaking can sufficiently limit the customers freedom of choice among sources of supply, for which reason the behaviour can lead to an exclusionary effect. Also, it is substantial to analyze customers incentives and likelihood to accept the loyalty-inducing agreement, which will determine whether there at all can be created loyalty. Commission suggests in their Guidance Paper an effects-based analysis, AEC-test, that deduces the price an equally efficient competitor must be able to offer customers in order to compete against the dominant undertaking, although the thesis concludes that the AEC-test is inapplicable, since it does not take the non price-based conduct into consideration. The findings have shown that loyalty rebates can enhance pro-competitive effects and that this conduct not always will be exclusionary, why the thesis argues that the loyalty rebates should be interpreted in the light of competition on the merits. Hereby, the thesis finds it to be misleading to deem loyalty discounts to per se have the "ability" to exclude. This thesis concludes that there must be an effects-based analysis of the loyalty-inducing rebates granted by the dominant undertaking. However, the assessment of the loyalty discounts shall not only be based on the AEC-test, as it seems insufficient as a standalone tool. On this basis, competition authorities shall take the positive effects on consumer welfare, the intention behind and the overall circumstances of the conduct into account in order to reduce the likelihood of type I and type II errors in the rulings regarding loyalty rebates.

4 Indholdsfortegnelse Indledning... 2 Problemformulering... 3 Metode... 3 Afgrænsning... 6 Kapitel 1: Misbrug af dominerende stilling under art. 102 TEUF Misbrug af dominerende stilling Forbrugervelfærd under art Type I og Type II- fejl under art Kommissionens fortolkning af håndhævelsen af art Effekten på kort og langt sigt Delkonklusion Kapitel 2: Analyse af loyalitetsskabende rabatter Indledning Retspraksis kategoriseringen af rabatter kategori : Kvantumrabatter kategori : Eksklusivitets- og loyalitetsrabatter kategori : Andre former for rabatter med loyalitetskarakter Loyalitetsskabende rabatter under den prisbaserede adfærd Rabattrin og retroaktive rabatter Top- slice- rabatter Loyalitetsskabende rabatter under den ikke prisbaseret adfærd Referenceperiode Rabatspænd Rabattens gennemsigtighed Koblingsrabatter Eksklusivitetsbetalinger Markedsandele Øvrige elementer under ikke- prisbaseret adfærd Loyalitetsskabende rabatter i retspraksis: form- vs. effektbaseret tilgang Delkonklusion Kapitel 3: Økonomisk analyse Loyalitetsskabende rabatter og deres effekt på markedet Effekten på upstream og downstream markedet... 52

5 Upstream markedet Downstream marked Den effektive pris og dens effekt på konkurrencen Stigende rabatsats Effekten ved en uundgåelig handelspartner Strategisk anvendelse af positionen som uundgåelig handelspartner Den effektive pris ved en uundgåelig handelspartner Loyalitetsskabende rabatter under den pris- og ikke- baserede adfærd Retroaktive rabatter og lang referenceperiode Rabatordningens gennemsigtighed Hensigten bag anvendelsen af loyalitetsskabende rabatter Individuelt tilpassede aftaler - prisdifferentiering Incitamentsskabelse i distributionskæden Loyalitetsskabende rabatter som salgsincitamenter Salgstræning og markedsføring Rabatordning betinget af markedsandele Forbrugervelfærden Lavere pris til forbrugeren Højere pris til forbrugeren Effekten af switching costs Produktudvikling og innovation til gode for forbrugeren Bedre produktinformation Har loyalitetsskabende rabatter ekskluderende effekt? Loyalitetsskabende rabatter - en troværdig trussel mod potentielle konkurrenter Retroaktiv rabat Lang referenceperiode Loyalitetsskabende rabatter - en troværdig trussel mod eksisterende konkurrenter Identisk omkostningsstruktur En ikke troværdig trussel Markedet forud for loyalitetsskabelsen Kundens strategiske overvejelser forud for købet Markedsandele Effekten på konkurrencen Prisstrategi Delkonklusion Kapitel 4: Effektbaseret tilgang til bedømmelse af loyalitetsskabende rabatter Udvikling af as efficient competitor testen... 89

6 4.2 Økonomiske værdier bag AEC- testen i Guidance Paper AEC- testens 2 faser Første del af AEC- testen: Den konkurrenceudsatte efterspørgsel Anden del af AEC- testen: Den effektive pris AEC- testen anvendt i praksis Eksempel 1 (Akzo- testen) Eksempel 2 (AEC- testen) Kapitel 5: Integreret analyse af loyalitetsskabende rabatter Kan AEC- testen anvendes på loyalitetsskabende rabatter? Ekskluderende effekt af den prisbaserede adfærd Ekskluderende effekt under den ikke- prisbaserede adfærd Har loyalitetsskabende rabatter ekskluderende effekt? Retspraksis ift. økonomisk teori Er loyalitetsskabende rabatter competition on the merits? Loyalitetsskabende rabatter som en eksklusivaftale Hensigten bag tildelingen af de loyalitetsskabende rabatter Loyalitetsskabende rabatter ud fra en samfundsøkonomisk betragtning Konkurrencehindrende effekter Konkurrencefremmende effekter Effektbaseret tilgang Konklusion Bilag A: Bilag B: Bilag 1: Perspektivering Værdierne bag AEC-testen Litteraturliste

7 Indledning Tildelingen af loyalitetsskabende rabatter er almen praksis indenfor alle brancher, idet virksomhederne anvender dem som et markedsføringsværktøj til at belønne den loyale kunde, skabe mersalg, tilpasse de individuelle behov samt tiltrække nye kunder. Til trods herfor er loyalitetsskabende rabatter stadig et uklart område indenfor EU-konkurrenceretten, idet der ikke findes nogle klare retningslinjer i den gældende ret som kan udledes af art. 102 TEUF (herefter art. 102) eller den seneste retspraksis. Domstolene har hidtil forholdt sig til den formbaserede tilgang i afgørelsen af sager om loyalitetsskabende rabatter, hvilket vil sige, at der ikke foreligger et krav om undersøgelsen af deres reelle effekt på markedet. Med offentliggørelsen af EU-Kommissionens (herefter Kommissionen) nyeste fortolkning af art. 102, lægges der i høj grad op til en mere effektbaseret tilgang, dvs. at den reelle effekt på markedet ved tildelingen af loyalitetsskabende rabatter skal estimeres og bevises, før der kan afsiges en afgørelse. Den effektbaserede tilgang er blevet inddraget i sager vedrørende rene prisstrategier under art. 102, hvor effekten af adfærden er blevet undersøgt ved hjælp af en økonomisk fremgangsmåde. Det synes dog klart at det ikke har været tilfældet i udviklingen af retspraksis af loyalitetsskabende rabatter, da EU-Domstolen (herefter Domstolen) gentagne gange har vurderet, at loyalitetsskabende rabatter af natur kan have evne til at fordreje konkurrencen, ved indirekte at binde kunden med konkurrencehindrende effekt til følge. Således er det interessant at undersøge, hvilke typer af rabatter og andre elementer der kan skabe den tilstrækkelige loyalitet, hvilken kan medføre en konkurrencehindrende effekt, og dermed kan udgøre et misbrug under art På baggrund af en retsdogmatisk analyse af loyalitetsskabende rabatter samt en økonomisk analyse af deres reelle effekt på markedet, kan vi udlede den for forbrugeren og konkurrencen mest optimale fremgangsmåde ved afgørelsen af loyalitetsskabende rabatter under art Dette for at konkludere, hvorvidt de loyalitetsskabende rabatter skal dømmes som misbrug efter en form- eller effektbaseret tilgang, herunder hvorvidt der skal foretages en analyse af deres effekt på markedet. 2

8 Problemformulering På baggrund af ovenstående findes det interessant at besvare følgende hovedspørgsmål: Skal loyalitetsskabende rabatter tildelt af en dominerende virksomhed, dømmes som misbrug uden en analyse af deres effekt på markedet? For at kunne besvare og konkludere på afhandlingens hovedspørgsmål, analyseres følgende to delspørgsmål: 1. Hvordan defineres og dømmes loyalitetsskabende rabatter i retspraksis? 2. Hensigten bag loyalitetsskabende rabatter og deres effekt på markedet? Metode For at kunne udlede EU rettens syn på loyalitetsskabende rabatter samt deres holdning til en effektbaseret tilgang under art.102, anvendes den retsdogmatiske metode, som på baggrund af de relevante retskilder fortolker, systematiserer og udleder gældende ret som kan inddeles i følgende retskildehierarki: 1) primærretten 2) bindende sekundærregulering 3) retspraksis 4) soft law. Afhandlingen består af 5 kapitler med følgende anvendte metoder. Kapitel 1: TEUF art. 102 Afhandlingens primære retskilde i primærretten er artikel 102, i Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde (herefter TEUF), hvilket forbyder virksomhedernes misbrug af dominerende stilling, herunder regulerer loyalitetsskabende rabatter. Endvidere findes det nødvendigt at inddrage bindende sekundær regulering Rådets forordning (EF) Nr. 1/2003 af 16. December 2002, da Kommissionen har beføjelser iht. art. 102 og kan udstede afgørelser om overtrædelser, der kan omfatte sanktionering af parterne, hvilket kan håndhæves decentralt fra EU-landenes konkurrencemyndigheder. Kommissionens seneste fortolkning af art. 102 i Guidance Paper kategoriseres som soft law, og er ikke bindende ret for EU-Domstolene. Kommissionens vejledning foreslår en effektbaseret tilgang til bedømmelsen af loyalitetsskabende rabatter, hvorfor vejledningen inddrages for at kunne udlede om denne tilgang er velegnet og fyldestgørende til at kunne håndhæve art. 102 på loyalitetsskabende rabatter. 3

9 Desuden belyser afhandlingen de væsentlige konkurrenceretlige problemstillinger der kan opstå, såfremt afgørelsen ikke baseres på en retvisende analyse, hvilket kan lede til type I og type II-fejl, ved håndhævelsen af art Kapitel 2: Analyse af loyalitetsskabende rabatter Afhandlingen analyserer Domstolens og Rettens retspraksis indenfor loyalitetsskabende rabatter, baseret på et bredt udvalg af de mest fremtrædende domme. Denne analyse vil lede til en klar indikation af, hvad begrebet loyalitetsskabende rabatter dækker over, og hvilken analyse der er lagt til grund for misbrugsbedømmelsen under art Derudover inddrages øvrig retspraksis som et supplement, i det omfang det findes nødvendigt, for at kunne belyse hvilke kriterier der ligger til grund for bedømmelsen under en effektbaseret tilgang. Øvrig juridisk litteratur inddrages som et yderligere fortolkningsbidrag, i det omfang det findes relevant for at kunne understøtte afhandlingens juridiske analyse. Kapitel 3: Økonomisk analyse I nærværende kapitel foretages en økonomisk analyse af de loyalitetsskabende rabatter og deres effekt på markedet, herunder de afgørende forudsætninger for at adfærden i større eller mindre grad kan have evne til at binde kunden med konkurrencehindrende effekt til følge. Det findes essentielt at belyse og tage hensigten bag tildelingen af de loyalitetsskabende rabatter i betragtning, da der kan forelægge andre konkurrencefremmende bevæggrunde for loyalitetsskabelsen. Ydermere undersøges det, hvilken effekt tildelingen af loyalitetsskabende rabatter har på forbrugervelfærden, idet Guidance Paper i større grad henleder opmærksomheden på de positive virkninger, som loyaliteten kan afstedkomme overfor forbrugeren til forskel for Domstolens retspraksis 1. Markedet forud for loyalitetsskabelsen (periode 1) analyseres, da det findes nødvendigt at belyse virksomhedens bagvedliggende incitamenter ved anvendelsen af loyalitetsskabende rabatter, samt under hvilke forudsætninger kunden er villig til at acceptere en loyalitetsskabende aftale. Afhandlingen inddrager den spilteoretiske tilgang for at kunne vurdere de loyalitetsskabende rabatters reelle ekskluderende effekt på markedet, samt under hvilke forudsætninger de 1 Guidance Paper

10 loyalitetsskabende rabatter vil kunne ekskludere markedets aktører. Derudover foretages en analyse af hvorvidt tildelingen af loyalitetsskabende rabatter er den mest effektive strategi for at kunne eliminere både de eksisterende og de potentielle konkurrenter på markedet. Kapitel 4: Fremtidig bedømmelse af loyalitetsskabende rabatter Guidance Paper 2 foreslår en effektbaseret tilgang for bedømmelsen af loyalitetsskabende rabatter, hvorfor afhandlingen finder det essentielt at undersøge om den foreslået tilgang er et fyldestgørende værktøj til behandlingen af loyalitetsskabende rabatter. Da den effektbaserede tilgang har sin oprindelse i US, redegøres der kort for formålet bag og de relevante kriterier for anvendelsen af en økonomisk test, som sidenhen er blevet implementeret og udviklet indenfor EU, herunder retspraksis og som det seneste i Kommissionens Guidance Paper. Vurderingen af den seneste udvikling af AEC-testen baseres på illustrationer, med henblik på at udlede hvorvidt den seneste AEC-test er langt mere retvisende og anvendelig for bedømmelsen af loyalitetsskabende rabatter. Den effektbaserede tilgang tager udgangspunkt i as efficient competitor -testen (AECtesten), hvorfor afhandlingen vil analysere hvorledes den udviste adfærd kan hindre eller ekskludere en lige så effektiv konkurrent på markedet. Kapitel 5: Integreret analyse af loyalitetsskabende rabatter Den integrerede del baseres på juridiske og økonomiske resultater, for at kunne foretage en dybdegående analyse af om der bør anlægges en effektbaseret tilgang for håndhævelsen af art. 102 på loyalitetsskabende rabatter. Det analyseres om AEC-testen kan anvendes som et retvisende værktøj til at kunne udlede om loyalitetsskabende rabatter har evne til at kunne fordreje konkurrencen, eller om AECtesten er utilstrækkelig til at bedømme en loyalitetsskabende adfærd. Der foretages en analyse af, hvorvidt retspraksis anskuer loyalitetsskabende rabatter i overensstemmelse med økonomisk teori, og herunder om de økonomiske effekter tages i betragtning ved bedømmelsen under art Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af EF-traktatens artikel 82 på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd. 2009/C 45/02 (herefter Guidance Paper). 5

11 Med formålet og ønsket om at kunne finde den optimale regulering af loyalitetsskabende rabatter, der begrænser risikoen for type I og type II-fejl, diskuteres det under hvilke forhold bør tildelingen af loyalitetsskabende rabatter anses som en nødvendig forudsætning for at kunne agere effektivt i konkurrencen eller som en adfærd der har til hensigt at ekskludere, da virksomheden agerer over evne. Afgrænsning Afhandlingen vil afgrænse sig fra den danske konkurrenceret eftersom denne er EU-konform, og afhandlingen vil udelukkende tage afsæt i gældende ret udeledt af EU s retsinstanser. Der henvises til EU-Domstolen under henholdsvis betegnelsen Retten (General Court) og Domstolen (Court of Justice), som angiver hvilken instans der har afgjort den pågældende sag. Der tages udgangspunkt i den seneste afgørelse, af de i bilag 1 omtalte domme, dog vil der i begrænset omfang blive inddraget afgørelser udstedt af Kommissionen. De i bilag 1 relevante domme vil dog ikke blive analyseret i detaljen, hvorfor der udelukkende fremhæves de elementer, der vurderes at have relevans for den retsdogmatiske analyse og besvarelsen af afhandlingens hovedspørgsmål. Afhandlingen afgrænser sig fra domme afsagt efter den 1. Juni år Der foretages en overordnet analyse af begrebet misbrug af dominerende stilling under art. 102, da afhandlingens har fokus på loyalitetsskabende rabatter. Derudover afgrænses der fra behandlingen af håndhævelsesmulighederne og retsmidlerne under art Endvidere foretages der ikke en vurdering af, om der i de konkrete sager er foretaget en korrekt afgrænsning af det relevante geografiske samt produktmarked, hvorfor det antages at der i de udvalgte domme er tale om en dominerende virksomhed. Misbrugsbegrebet under art. 102 som inddeles i følgende adfærd: 1) udnyttende 3 2) ekskluderende og 3) strukturelt misbrug. Afhandlingen vil udelukkende beskæftige sig med den ekskluderende adfærd 4, som endvidere kan opdeles i hhv. prisbaseret misbrug og ikkeprisbaseret misbrug 5. 3 Engelsk betegnelse exploitative. 4 Ekskluderende adfærd skal forstås som en adfærd, der har evne til at fortrænge både potentielle og eksisterende konkurrenter fra markedet, ved anvendelsen af elementer hørende under den pris- og ikke prisbaserede adfærd. 5 Ikke prisbaseret misbrug skal forstås som en adfærd, der fordrejer konkurrencen med midler, der ikke er baseret på pris. Dvs. hvor det ikke er prisen, som anvendes som et strategisk middel i konkurrencen, men derimod andre elementer. Lianos & Geradin (1) s

12 Visse af de udvalgte domme indeholder elementer af prisdiskrimination 6 herunder selektive prissænkninger og selektive rabatter 7, hvilket analyseres og inddrages i begrænset omfang. Der fokuseres primært på de loyalitetsskabende rabatter, herunder de relevante kriterier og elementer udledt af Retspraksis, som i kombination har evne til at skabe loyalitet. Da listen med loyalitetsskabende rabatordninger ikke er udtømmende, udelukkes det ikke at der kan forekomme andre kombinationer med loyalitetsskabende elementer. Analysen af AEC-testen baseres primært på EU-retspraksis, dog vil der i begrænset omfang blive inddraget US-praksis, hvor AEC-testen har sin oprindelse. Der inddrages udelukkende de i bilag 1 nævnte domme, ved undersøgelsen af om AEC-testens principper har dannet grundlag for sagens udfald. Afhandlingen afgrænser sig ydermere fra det tilfælde hvor loyalitetsskabende rabatter anvendes som et muligt forsvar mod konkurrencen på markedet, hvilket betegnes som meeting competition defence 8. Begrebet tying inddrages som et overordnede begreb og i et begrænset omfang, udelukkende med henblik på at kunne drage paralleller til den loyalitetsskabende og konkurrencehindrende effekt. 6 Prisdiskrimination opstår, når en dominerende virksomhed fastsætter forskellige priser til forskellige kunder for samme varer og tjenesteydelser. Lianos & Geradin s Når vi taler selektiv prissætning og selektive rabatter (dvs. rabatter, som indrømmes overfor udvalgte kunder) under den prisbaserede adfærd, bedømmes denne adfærd som udgangspunkt efter de samme principper, som de loyalitetsskabende rabatter, trods disse ikke er koblet op på de traditionelle elementer analyseret under de loyalitetsskabende rabatter. Bergqvist s Meeting competition defence kan anvendes som forsvar af den dominerende virksomhed i det tilfælde, hvor den nedsætter sine priser på markedet for at kunne konkurrere effektivt mod andre aktører. Dette forsvar kan anvendes i EU, så længe den dominerende virksomheds adfærd kan objektivt begrundes, eller effektivitetsgevinsterne overstiger den konkurrencehæmmende virkning ved den udviste adfærd. Lianos & Geradin s

13 Kapitel 1: Misbrug af dominerende stilling under art. 102 TEUF 1.1 Misbrug af dominerende stilling Loyalitetsskabende rabatter bliver anvendt i en bred udstrækning indenfor forskellige sektorer som et strategisk værktøj med elementer fra den pris- og ikke-prisbaserede adfærd, for at tiltrække kunderne samt opfordre de eksisterende til at forblive loyale 9. Det er udbredt, at kaffeforretninger anvender klippekort, hvor den sidste kop er gratis eller hvor der gives rabat (prisbaseret adfærd) på alle kopper. Derudover er det indenfor telebranchen en kendt og anvendt praksis, at flere abonnementer indenfor husstanden kan sikre rabat og andre fordele på baggrund af den skabte loyalitet 10. Endvidere bliver der skabt loyalitet i flybranchen ved at tilbyde gratis opgradering og bonusser (ikke-prisbaseret adfærd), hvorved der skabes et stærkt incitament hos kunden til at handle hos det pågældende flyselskab. Hermed kan de loyalitetsskabende rabatter være både i form af en pris- og ikke-prisbaseret adfærd, der anvendes med det formål at fastholde kunden samt at udvide kundesegmentet, ved at tilgodese kundernes individuelle behov. Ved at skabe loyalitet som følge af en pris- og en ikke-prisbaseret adfærd, rejses der komplekse konkurrenceretlige og økonomiske problemstillinger set ud fra den dominerende virksomheds perspektiv, idet den store virksomhed ikke, i lige så høj grad som de små virksomheder på markedet, har frihed til at anvende disse, før den kan blive dømt under art. 102 for misbrug af dominerende stilling. Derfor bør det undersøges, under hvilke forudsætninger en virksomhed kan falde under misbrugsbedømmelsen iht. art Formålet med art. 102 er udledt af retspraksis 11, hvilket er at fremme og skabe konkurrence på det indre marked, øge forbrugervelfærden igennem en effektiv konkurrence baseret på retfærdighed, lige muligheder samt sikre en lige adgang til markedet både for virksomheder og forbrugere 12. Bekymringen er, at den dominerende virksomhed strategisk kan anvende sin markedsposition til at begrænse udbuddet på markedet, og dermed øge muligheden for at opnå overnormal profit, som også i sidste ende kan skade forbrugeren. 9 Guidance Paper pkt Spector s France Télécom sag C-202/07 P, præmis 103, Lianos & Geradin s

14 En eller flere virksomheders misbrug af dominerende stilling på det indre marked eller en væsentlig del heraf er uforenelig med det indre marked og forbudt, i den udstrækning samhandlen mellem medlemsstaterne herved påvirkes. Ordlyden i art. 102 har således til hensigt at sikre en adfærd, der fremmer den effektive konkurrence og sikrer, at det indre marked ikke fordrejes 13. Før art. 102 kan bringes i anvendelse, skal følgende betingelser opfyldes (udledt af art. 102): 1) Der skal være tale om en dominerende virksomhed 2) Virksomheden skal misbruge sin dominerende stilling, og 3) Samhandlen mellem EU-medlemsstaterne skal påvirkes herved Ad 1) Der skal være tale om en dominerende virksomhed: Begrebet dominerende stilling er ikke reguleret i traktaten, men er defineret af Domstolen bl.a. i dommen Hoffmann La- Roche som: (.) En virksomheds økonomiske magtposition, som sætter den i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det relevante marked, idet den kan udvise en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over for sine konkurrenter og kunder og i sidste instans over for forbrugeren 14. Det afgørende for vurderingen af, om virksomheden har en dominerende position, og dermed en betydelig markedsstyrke, er dens potentielle evne til at kunne handle uafhængigt af de øvrige konkurrenter på markedet, jf. Hoffmann-La Roche: ( )om end ikke at bestemme, så dog i det mindste mærkbart at øve indflydelse på de vilkår, hvorunder konkurrencen udvikler sig, og under alle omstændigheder i vidt omfang i stand til at handle uden at skulle tage hensyn hertil, og uden at denne adfærd er til skade for virksomheden 15. De ovenstående domsreferencer er i en nyere sag France Télécom sat på prøve, hvor den pågældende virksomhed påstod, at denne ikke besad en dominerende stilling ift. Hoffmann- La Roche-definitionen. 13 Iversen mfl. s Hoffmann-La Roche sag 85/76, præmis Hoffmann-La Roche sag 85/76, præmis 39. 9

15 Virksomheden France Télécom påstod, at dennes strategi var baseret på konkurrenternes markedsadfærd, hvilket indirekte betød, at France Télécom var i stærk konkurrence og dermed underlagt konkurrencepres fra konkurrenterne samt potentielle indtrængere 16. Denne fortolkning af Hoffmann-La Roche-dommen blev afvist af Kommissionen, og den konkretiserede, at en virksomheds evne til at kunne handle uafhængigt og dermed være dominerende ikke er det samme som, at virksomheden ikke skal tage konkurrenternes adfærd i betragtning; ( )Begrebet dominerende stilling i artikel 82 EF skal således forstås som en virksomheds økonomiske magtposition, som sætter denne i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det relevante marked, idet den kan udvise en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over for sine konkurrenter og kunder og i sidste instans over for forbrugerne 17. Det vil således sige, at en dominerende virksomhed pålægges en streng forpligtigelse overfor markedet til ikke at udvise en adfærd, som kan have en negativ påvirkning på konkurrencen og i sidste ende forbrugeren. En prisbaseret adfærd, f.eks. selektivt lave priser 18, hvor prisen fastsættes under omkostningsniveau, vil betyde, at markedets konkurrenter vil blive fortrængt fra markedet, da de ikke vil kunne tilbyde samme lave pris og samtidig opretholde deres position. Denne adfærd vil desuden bevirke i, at potentielle konkurrenter ikke vil kunne indtræde på markedet pga. høje adgangsbarrierer, da det ikke vil være muligt for nyetablerede virksomheder at konkurrere på den lave pris, uden at pådrage sig et stort tab, som sandsynligvis ikke vil kunne genvindes senere. 16 France Télecom udbød højhastighedsinternet, og i en samlet periode på 1,5 år fastsatte prisen i den første del af perioden til under kostprisen (AVC) og dernæst over kostprisen (AVC), men under de samlede omkostninger (ATC), hvilket satte tvivl ved dækningsgraden af omkostningerne. France Télecom fremførte argumentationen om en nødvendighed for at forsvare sine handelsmæssige interesser, når disse trues (meeting competition defence) - France Télecom sag C-202/07 P. 17 France Télécom sag C-202/07 P præmis Ved selektivt lave priser forstås den adfærd, hvor den dominerende virksomhed målrettet går efter at få udkonkurreret markedets aktører ved at tilbyde konkurrenternes kunder priser, som ligger under de gennemsnitlige variable omkostninger (AVC), jf. Akzo-dommen sag C-62/86. På den måde opnår den dominerende virksomhed en situation, hvor konkurrencen på markedet elimineres, samtidig med at den dominerende virksomhed kan kræve høje priser fra egne kunder. I dommen Compagnie Maritime Belge forenede sager C-395/96 P og C-396/96 P var denne prisbaserede adfærd (fighting ships) dog nok i sig selv til at dømme misbrug uden en sammenligning af omkostningsniveauet. 10

16 Det er dog ikke kun en prisbaseret adfærd, som vil have konkurrencehindrende effekt på markedet, selv elementer fra den ikke- prisbaserede adfærd, f.eks. gratis opgradering og kaffeklippekort, vil potentielt kunne føre til samme markedssituation og kan blive fordømt under art. 102, hvilket analyseres i afhandlingens kapitel 2. Ad 2) Virksomheden skal misbruge sin dominerende stilling: Definitionen af misbrugsbegrebet er ikke nedskrevet i traktaten, men er i føromtalte dom Hoffmann-La Roche beskrevet som følgende: Misbrugsbegrebet er et objektivt begreb, som omfatter en af markedsdominerende virksomheder udvist adfærd, som efter sin art kan påvirke strukturen på markedet, hvor konkurrencen netop som følge af den pågældende virksomheds tilstedeværelse allerede er afsvækket, og som bevirker, at der lægges hindringer i vejen for at opretholde den endnu bestående konkurrence på markedet eller udviklingen af denne konkurrence som følge af, at der tages andre midler i brug end i den normale konkurrence om afsætning af varer og tjenesteydelser, der udspiller sig på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser 19. Ordlyden synes at være klar og præcis: ( ) at der tages andre midler i brug end i den normale konkurrence om afsætning( ) 20. Umiddelbart ville man tolke, at der her kun er tale om usædvanlige midler, som strategisk og bevidst tages i brug af den dominerende virksomhed for at øge dennes markedsandele. Ordlyden skal dog tolkes mere bredt til også at inkludere midler og metoder, som i sig selv ikke er ulovlige, såfremt de anvendes af en ikke-dominerende virksomhed, dvs. midler, som anses for at være lovlige strategiske værktøjer i konkurrencen mod de dominerende virksomheder på markedet. Når ordlyden skal finde anvendelse på den dominerende virksomhed, er det som sådan ikke dennes position, som er ulovlig, men den virkelighed, hvor det er den dominerende virksomhed, som anvender disse almindelige metoder, der kan udgøre et misbrug. Ordlyden skal ses i et meget bredt perspektiv til at omhandle alle lovlige og mulige ulovlige midler, 19 Hoffmann-La Roche sag 85/76, præmis Ibid. 11

17 som først bliver ulovlige i konkurrencerettens forstand, i det tilfælde hvor de anvendes af den dominerende virksomhed. Den brede fortolkning gør det således næsten umuligt for den dominerende virksomhed at manøvrere rundt i konkurrencen, da dennes anvendte midler let kan tolkes negativt, og føre til uberettiget anklage af misbrug under art. 102, hvilket fører til type I-fejl. I Post Danmark-dommen gøres det klart at art. 102 forbyder: ( ) en dominerende virksomhed at iværksætte former for praksis, der har mærkbare virkninger for de af virksomhedens konkurrenter, der betragtes som værende lige så effektive som den, hvorved virksomhedens dominerende stilling styrkes ved hjælp af andre midler end konkurrence på ydelser. Set i lyset heraf kan ikke enhver form for priskonkurrence således anses for lovlig 21. Domstolen anlægger her en prispolitisk vinkel og redegør for, at samtlige omstændigheder skal vurderes, inden det kan konstateres om den første prispolitik har begrænset konkurrencen 22. Det skinner klart igennem præmissen, at der ikke kun er tale om midlet prispolitik, men i særdeleshed også øvrige elementer under den ikke-prisbaseret adfærd, som ligeledes skaber loyalitet, der kan begrænse kundernes valgmuligheder og dermed skabe foreclosure 23 på markedet. Ad 3) Samhandlen på markedet skal påvirkes herved: Jævnfør ordlyden af art. 102 finder denne først anvendelse, såfremt den dominerende virksomheds stilling har en indflydelse ( ) på det indre marked, eller en væsentlig del heraf. Det interessante ved denne ordlyd og udviklingen i retspraksis er således, om der skal kunne konstateres og bevises en mærkbar påvirkning af markedet. Begrebet misbrug er et objektivt begreb i konkurrencerettens terminologi. Der er ikke krav om at kunne bevise en elimineringshensigt, før den pågældende sag kan falde ind under misbrugsbegrebet 24. Reelt vil dette betyde, at en dominerende virksomhed kan blive dømt under art. 102 uden at have en konkurrencehindrende strategi, dvs. uden en direkte eller 21 Post Danmark sag C-209/10, præmis 25, jf. i denne retning dommen i sagen Akzo sag C-62/86, præmis 70 og 72, dommen i sagen France Télécom sag C-202/07 P, præmis 106, og dommen i sagen Deutsche Telecom sag C-280/08, præmis Post Danmark-sag C-209/10, præmis Foreclosure skal forstås som en adfærd der medfører høje adgangsbarrierer og dermed markedsafskærmning. 24 Akzo-sag C-62/86, præmis 68 samt Hoffmann-La Roche-sag 85/76, præmis

18 indirekte hensigt om at fordreje konkurrencen eller begrænse adgangen til markedet. Domstolen vil dog som udgangspunkt ikke tillægge en subjektiv fortolkning nogen værdi 25, såfremt der er stærke indikationer på, at konkurrencen kan påvirkes. Selvom den dominerende virksomhed kan fremlægge beviser, som tydeliggør, at denne ikke bliver økonomisk begunstiget eller opnår en bedre markedssituation ved f.eks. at anvende rabatter, lader det ikke til, at Domstolen tillægger disse værdi ved domsafsigelsen. 1.4 Forbrugervelfærd under art. 102 Som analyseret ovenfor er EU-traktatens overordnede formål med art. 102 at sikre en effektiv konkurrence på det indre marked og fordømme enhver adfærd, som hindrer og fordrejer konkurrencen. Denne begrebsanalyse skal ses i sammenhæng med EU-traktatens hovedformål, som er at fremme fællesskabsrettens værdier, fremme fred samt befolkningens velfærd 26. Unionen opretter et indre marked, hvori den arbejder for en bæredygtig udvikling i Europa baseret på et fælles marked med høj konkurrenceevne, hvor der tilstræbes fuld beskæftigelse og sociale fremskridt 27. Disse er alle elementer, som må anses for at have en effekt på forbrugervelfærden, hvorfor forbrugervelfærden må antages at være mere betydningsfuld, end hvad der umiddelbart direkte kan læses ud af traktatens formål. Forbrugervelfærden dækker over en begrebsramme, der indeholder forskellige elementer, som tilsammen og hver for sig er med til at beskrive, om forbrugerne stilles bedre eller ringere i den pågældende markedssituation. Der vil være tale om en stigende forbrugervelfærd i det tilfælde, hvor konkurrencen på markedet øges, med en deraf afledt priskonkurrence, hvilket vil resultere i lavere forbrugerpriser. Derudover vil en øget konkurrence på markedet bevirke i, at markedets aktører får incitament til at investere i forskning og udvikling, for dermed at kunne tilbyde forbrugeren nye og innovative produkter, som kan fastholde eller forbedre deres markedsposition. Det kan således konkluderes, at forbrugervelfærden øges ved: 1) lavere pris, 2) større produktudvalg og bedre kvalitet (produkt differentiering) 3) innovation og udvikling Bergqvist, s TEUF art. 3 (1). 27 TEUF art. 3 (3). 28 Mandorff & Sahl, Konkurrenceverket s

19 I henhold til art. 102 er der ikke noget krav om, at der skal være en direkte negativ forbrugereffekt af den dominerende virksomheds adfærd på markedet. Den pågældende adfærdsform kan indirekte forvolde skade på forbrugeren ved at påvirke den effektive konkurrencestruktur 29. Eksempelvis vil en situation, som medfører høje adgangsbarrierer til markedet, reducere forbrugernes valgfrihed, øge priserne og reducere incitamentet hos den eller de få virksomheder på markedet til at investere i innovation 30. Forbrugervelfærden vil således lide skade, såfremt konkurrencen forhindres, som følge af den dominerende virksomheds ekskluderende eller eliminerende adfærd på markedet. Med henvisning til art. 102 ønsker man således indirekte at beskytte forbrugervelfærden, da en negativ påvirkning af den effektive konkurrence, potentielt kan blive afspejlet i en tilsvarende reduceret forbrugervelfærd 31. Artikel 102 tilsikrer, at den dominerende virksomhed, som ved egen fortjeneste har opnået denne markedsposition, kan eliminere en mindre effektiv virksomhed, uden at skade den frie konkurrence og dermed indirekte forbrugeren, da der vil være tale om competition on the merits 32. Dvs. at den dominerende virksomheds adfærd på markedet gerne må føre til, at de mindre effektive konkurrenter, som vil være mindre interessante for forbrugeren i forhold til bl.a. pris, udvalg, kvalitet, eller innovation udkonkurrreres fra markedet eller marginaliseres 33. I denne situation vil elimineringen ikke have nogen negativ konsekvens for forbrugervelfærden. Competition on the merits er, når en dominerende virksomhed agerer effektivt på markedet og ikke anvender midler, der går ud over dennes evne. 1.5 Type I og Type II- fejl under art. 102 Når der er tale om misbrug under art. 102, er det således nødvendigt at overveje risikoen for en type I- og type II-fejl. Konceptet type I- og type II-fejl er blevet overført til konkurrenceretten fra statistisk videnskab, hvor det bliver brugt til at udregne sandsynligheden for fejl i en udvalgt dataundersøgelse. Dette koncept er essentielt for 29 Bishop & Walker, s Den dominerende virksomhed vil ikke have incitamenter til at investere, da forbrugeren ikke har andre valgmuligheder og dermed vil den potentielt ikke have incitament til at innovere pga. den monopolistiske situation. Det kan dog forventes at der kan være markedssituation, hvor der er en overvejende sandsynlighed for, trods høje adgangsbarrierer, at nye aktører vil indtræde på markedet, I dette tilfælde holder ovenstående udsagn ikke. Den dominerende virksomhed vil føle sig presset til innovation såfremt den ønsker at fastholde sin markedsposition. 31 Post Danmark sag C-209/10, præmis 20. Se endvidere Mandorff & Sahl, Konkurrenceverket s. 2, Når en dominerende virksomhed iværksætter former for praksis, der anvendes strategisk mod lige så effektive konkurrenter, må disse midler ikke gå ud over, hvad der anses for at være competition on the merits, dvs. konkurrence efter evne. 33 Post Danmark sag C- 209/10, præmis

20 konkurrenceretten, da det er med til at belyse, hvorvidt retspraksis og metoderne dertil fører til ukorrekte udfald af afgørelser. Det er således også væsentligt for Domstolen at forholde sig til risikoen for type I- og type II-fejl, da disse har en negativ påvirkning både på forbrugeren og markedet. Type I-fejl fører til ukorrekt afgørelse, eksempelvis i tilfælde hvor Domstolen dømmer virksomheden for misbrug indenfor lovens rammer, dvs. virksomheden dømmes for en i realiteten legitim adfærd. Dette fører til overflødig forsigtighed/påpasselighed hos virksomhederne, da de risikerer at blive dømt for konkurrencehindrende adfærd. Derfor vil de blive tilbageholdende med deres ageren på markedet, og som konsekvens heraf vil det resultere i en ineffektiv udnyttelse af deres muligheder, såsom mindre incitament til udvikling og innovation. Derudover vil de være tilbageholdende med at konkurrere på prisen, tilbyde rabatter, da denne adfærd kunne blive dømt under art en legitim adfærd, som faktisk ville øge forbrugervelfærden 34. Type II-fejl fører til ukorrekt afgørelse, eksempelvis i det tilfælde hvor Domstolen frifinder en virksomhed på trods af, at denne har udøvet ulovlig adfærd på markedet, dvs. Domstolen frikender en virksomhed, som ellers burde have været dømt. Forbrugeren vil lide skade under en type II-fejl, da Domstolen overser en potentiel risiko ved en given adfærd såsom monopol, hvor forbrugeren vil opleve højere priser, mindre udvalg af varer og mindre udvikling i varernes kvalitet og funktioner 35. New York Law School har udviklet og anvendt en error-analyse på et udvalg af Domstolens afgørelser for at vurdere, hvilke fejl Domstolen er mere tilbøjelig til at begå. Således har de analyseret sig frem til, at Domstolen er mere tilbøjelig til at begå type I-fejl til forskel for Generaladvokaten, som hyppigst begår type II-fejl. Domstolen foretrækker hellere at dømme en adfærd og begå en type I-fejl, end at frikende en virksomhed, som reelt har begået et misbrug. Det kan konkluderes, at Domstolen har en restriktiv tilgang til sagerne og det kan diskutere, hvorvidt det i realiteten er mindre skadeligt for forbrugeren at lide under type I-fejl 36. Kommissionen har udarbejdet en Guidance Paper som skal fungere som en vejledning for EU-medlemsstaterne i deres afgørelser af misbrug under art. 102, dels for netop at reducere 34 Jones & Sufrin s , Ibid

21 sandsynligheden for type I- og type II-fejl, men også for at sikre mere ensartede afgørelser indenfor EU-medlemsstaterne. 1.6 Kommissionens fortolkning af håndhævelsen af art. 102 Kommissionen har i 2009 offentliggjort den seneste fortolkning af art. 102 kaldet Enforcement Paper eller den såkaldte Guidance Paper med det formål at opstille nogle principper for, hvornår den dominerende virksomheds udviste adfærd reelt har en ekskluderende og en konkurrencehæmmende effekt på markedet. Guidance Paper indeholder dermed en vejledning af Kommissionens håndhævelsesprioriteter under art EU-konkurrenceretten har længe været kritiseret for at være formalistisk, da den tillægger større værdi på markedsadfærden end adfærdens reelle effekt på konkurrencen 38. Derfor har Kommissionen revideret konkurrenceretten og implementeret en række foranstaltninger som et forsøg på at give vejledningen en mere effektbaseret tilgang til analysen af ekskluderende adfærd under art Dette har Kommissionen gjort ved at tage udgangspunkt i en undersøgelse af, hvorvidt den pågældende adfærd har en faktisk effekt på markedet. EU loven hæmmer Kommissionen i en bred fortolkning og videreudvikling af artiklerne, konsekvensen heraf er at Kommissionens Guidance Paper ikke er direkte bindende for retsvæsenet i EU-medlemsstaterne 39. Guidance Paper skal ses som et vejledende dokument, der giver mere klare og forudsigelige retningslinjer for Kommissionens prioritering med hensyn til de generelle regler under bedømmelsen af en adfærd, der er omfattet af art Guidance Paper har forbrugervelfærd som det første på dagsordenen og anerkender, at beskyttelsen af den effektive konkurrence, dvs. en stigning i forbrugervelfærden er langt mere væsentlig end beskyttelse af konkurrenterne 41. Kommissionen fremlægger i Guidance Paper de typer misbrugsadfærd, som kræver indgriben, men fokuserer primært på den adfærd, som har den største negative påvirkning på forbrugeren 42, og klarlægger således et hovedformål, som er at beskytte den konkurrencedygtige proces, primært på grund af dens fordele for forbrugerne. 37 Guidance on the Commission's Enforcement Priorities in Applying Article 102 EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings. 38 Kokkoris & Etro s Ezrachi, s Se endvidere Guidance Paper pkt Guidance Paper pkt Guidance Paper pkt Guidance Paper pkt

22 Overordnet har Kommissionen i Guidance Paper behandlet emner såsom; fastlæggelse af markedsposition, definition af adfærd til skade for forbrugeren, definition af forskellige former for misbrug, herunder; eksklusivaftaler, kombinationssalg i form af tying og bundling, prisbaseret adfærd, leveringsnægtelse og prispres, samt øvrige elementer fra den ikkeprisbaserede adfærd 43. Derudover opstiller Guidance Paper principper for, hvornår der skal foretages en undersøgelse af en rabatordning, der kan medføre en loyalitetsskabende effekt med en deraf afledt potentiel afskærmning af markedet. Guidance Paper behandler således ikke den udnyttende adfærd eller misbrug udøvet af virksomhederne i kollektiv dominans, men derimod en adfærd udøvet af den dominerende virksomhed med henblik på at udelukke sine konkurrenter fra markedet, som resulterer i en reduceret forbrugervelfærd i form af mindre udvalg af varer, højere priser, og manglende innovation. Udnyttende adfærd udøves af den dominerende virksomhed og har en direkte skadelig effekt overfor forbrugeren. Da Guidance Papers primære formål er at beskytte forbrugerne, er det tankevækkende, at udnyttende adfærd ikke er medtaget. Dette begrunder Kommissionen med, at der tages et proaktivt indgreb i misbruget ekskluderende adfærd for at undgå den senere konsekvens i form af udnyttende adfærd. Kommissionen mener at udnyttende adfærd kan undgås, såfremt der gribes ind på et tidligere stadie af den ekskluderende adfærd 44. Det mest markante ved Guidance Paper er introduktionen af det nye effektivitetsforsvar, hvor virksomhedens potentielle konkurrenceskadende adfærd kan retfærdiggøres i effektivitetsgevinster for forbrugeren. Efter Kommissionens opfattelse kan en dominerende virksomhed også begrunde en adfærd, der medfører en afskærmning af markedet for konkurrenter, med henvisning til effektivitetsgevinster, som er tilstrækkeligt store til at sikre, at forbrugerne ikke vil lide nogen skade.( ) Udledes af afhandlingens kapitel 2 samt Guidance Paper pkt. 40, Jones & Sufrin s Guidance Paper pkt

23 Der opstilles en række betingelser for, at den dominerende virksomhed kan indrømmes effektivitet baseret på objektive kriterier, såsom tekniske forbedringer eller foranstaltninger, som anses for at være nødvendige for den pågældende vare eller ydelse 46. Derudover foreslår Kommissionen en mere effektbaseret undersøgelse af prisbaseret adfærd, hvor der anvendes en AEC-test 47 for at vurdere, hvorvidt den dominerende virksomhed anvender priser, som er lavere end omkostningsniveauet. AEC-testen skal indgå som et supplement til en helhedsundersøgelse af de relevante kvalitative og kvantitative beviser. Hvis det af analysen klart fremgår, at en lige så effektiv konkurrent vil kunne konkurrere på den givne pris, vil dette ikke have en negativ effekt på konkurrencen og dermed heller ingen reduceret forbrugevelfærd 48. Ligeledes lægger Guidance Paper op til, at der ved undersøgelsen af eksklusivaftaler herunder eksklusive købsforpligtelser eller rabatter anvendes AEC-testen for at vurdere, hvilken pris en konkurrent skal tilbyde kunden for at matche prisen hos den dominerende virksomhed, herunder også det kompensationsniveau, der skal ydes for den mistede rabat ved et skift til en anden leverandør 49. Guidance Paper er som sagt ikke bindende ret 50, men virksomhederne kan anvende retningslinjerne i Guidance Paper proaktivt og dermed skabe en form for safe harbour i deres ageren på markedet. Ingen virksomheder kan dog vide sig sikre, da Guidance Paper er fyldt med forbehold og undtagelser 51, som gør det svært for virksomhederne at vide, hvor de præcist står ift. deres adfærd og ageren iht. art Effekten på kort og langt sigt For at kunne analysere adfærden under art. 102 er det ud over samtlige omstændigheder, vigtigt at vurdere markedseffekten på kort og langt sigt. En prisbaseret adfærd kan f.eks. være det tilfælde, hvor der tilbydes rabatter, som reducerer enhedsprisen til et niveau omkring eller under kostprisen (AVC) Guidance Paper pkt As efficient competitor-test. 48 Guidance Paper pkt Guidance Paper pkt I sagen Intel-sag T-286/09 fremsatte virksomheden en analyse tilsvarende den omtalte AEC-test i Guidance Paper. 51 Se eksempelvis pkt. 22 i Guidance Paper, hvor Kommissionen laver en uklar undtagelse til tilfælde, hvor en detaljeret vurdering ikke er nødvendig. 52 AVC = gennemsnitlige variable omkostninger. 18

24 I tilfælde af en pris under kostprisen, vil der være tale om predatory pricing 53, som på kort sigt har en positiv effekt for forbrugeren, da denne kan købe produktet til en lavere pris. Denne rabatordning kan skyldes en strategi baseret på, at virksomheden på langt sigt ønsker at genvinde dvs. dække tabet, der er lidt på kort sigt ved at hæve prisen på langt sigt. Dette mål kan dog først realiseres, når samtlige konkurrenter er fortrængt fra markedet 54. Elimineringen af konkurrenterne efterlader forbrugeren med ingen valgfrihed, og forbrugeren skal tilmed betale overpris for produktet. Så hvad der synes godt på kort sigt, kan have en negativ konsekvens på langt sigt. Den dominerende virksomhed kan udøve en ikke-prisbaseret adfærd i sin ageren på markedet, dvs. anvende andre elementer, som kan skabe loyalitet i aftaleforholdet, men som ikke umiddelbart kan omsættes til en lavere enhedspris. Disse elementer anvendes med det formål at tilgodese kundens individuelle behov, samtidig med at der fremmes en loyalitet hos kunden til at dække købsbehovet hos den dominerende virksomhed. Loyaliteten mellem de to led (producenten og mellemhandleren) vil ikke nødvendigvis kunne afspejle sig i en lavere enhedspris, hvorfor effekten overfor forbrugeren på både kort og langt sigt bør undersøges. For at undersøge effekterne af den prisbaserede adfærd har EU-Kommissionen i Guidance Paper implementeret AEC-testen fra USA for at kunne beregne, om den tilbudte pris ligger over eller under kostprisen for produktionen. Ved hjælp af denne beregning kan man udlede, hvorvidt den dominerende virksomhed har haft en elimineringshensigt i tilfældet, hvor prisen ligger under AVC, da ingen rationel virksomhed vil sælge med tab 55. Eftersom testen tager udgangspunkt i en beregning af prisen, er det uklart i hvor stor en udstrækning, den kan anvendes på den ikke-prisbaserede adfærd, da de loyalitetsskabende elementer ikke nødvendigvis giver en reduktion i salgsprisen til forskel fra den prisbaserede adfærd. Tildelingen af de loyalitetsskabende rabatter baseret på den pris- og ikke-prisbaserede adfærd kan dog medføre samme konkurrencesituation på kort sigt, da konkurrenterne må fortrænges fra markedet. Dette er ikke nødvendigvis som følge af, at prisen ligger under 53 Begrebet predatory pricing beskriver den adfærd, hvor en virksomhed målrettet anvender en lav prisen, ofte på eller lige under AVC (gennemsnitlige variable omkostninger) med det formål at ekskludere en konkurrent fra markedet. Dermed kan den dominerende virksomhed anvende strategien til at opretholde eller styrke sin position på markedet. Bishop & Walker s Jones & Sufrin s. 412 samt Akzo C-62/ Guidance Paper pkt

25 omkostningsniveauet, men fordi de loyalitetsskabende rabatter binder kunden til den dominerende virksomhed, og dermed hindrer den frie konkurrence mellem markedets aktører. Alt efter hvilken hensigt, der ligger til grund for tildelingen af loyalitetsskabende rabatter, vil der være forskellig påvirkning på konkurrencen og forbrugervelfærden. Ligeledes vil markedsforholdene samt konkurrenternes effektivitet på markedet spille en væsentlig rolle ift., om de loyalitetsskabende rabatter herunder pris- og ikke-prisbaseret adfærd kan have en ekskluderende effekt. 1.7 Delkonklusion Det særlige ansvar, der gennem retspraksis er pålagt den dominerende virksomhed overfor den pågældende markedsstruktur (konkurrenterne, adgangen til markedet og forbrugeren) sammenholdt med det objektive misbrugsbegreb, resulterer i, at den dominerende virksomhed efterhånden er så begrænsede i dennes ageren på markedet, at dominansen i sig selv nærmest kan anses for værende forbudt. Med ønsket om en mere ensartet og korrekt afgørelse samt for at undgå at domstolene begår type I- og type II-fejl, dvs. at de enten dømmer for hårdt eller overser en misbrugsadfærd, har Kommissionen udarbejdet Guidance Paper, som kan være vejledende for EUmedlemsstaterne. På baggrund af vejledningens mere effektbaserede tilgang til misbrugsbedømmelsen, kan medlemsstaterne reducere sandsynligheden for type I- og type IIfejl, hvorved Guidance Paper kan sikre mere ensartede afgørelser indenfor EU. Den dominerende virksomheds adfærd på markedet kan blive karakteriseret som misbrug, selvom den ikke åbenlyst har en eliminerings- eller konkurrencehindrende hensigt. Der vil i afhandlingens kapitel 2 blive analyseret, hvornår rabatter kan få loyalitetsskabende karakter med en mulig konkurrencehindrende effekt, hvorfor de kan falde ind under art

26 Kapitel 2: Analyse af loyalitetsskabende rabatter 2.1 Indledning Rabatter defineres i retspraksis som et bredt begreb, der dækker over henholdsvis den pris- og ikke-prisbaserede adfærd. Fælles for de to kategorier er, at de kan skabe tilstrækkelig loyalitet med konkurrencehindrende effekt, hvilket kan dømmes under misbrugsbegrebet i art Det tilfælde, hvor den pågældende rabat, der tildeles kunden, resulterer i en gennemsnitligt lavere enhedspris, hører til kategorien prisbaseret adfærd. I modsætning hertil dækker den ikke-prisbaserede adfærd over andre loyalitetsskabende elementer, som ikke kan omsættes til en faktisk enhedspris, såsom rabattærskel, referenceperiode, markedsandele m.m. Selvom anvendelsen af rabatter er normal praksis, kan de stadig falde under art. 102, såfremt den pågældende virksomhed er dominerende på markedet, og den tildelte rabat falder under et af nedenstående kriterier: Rabatten har en diskriminatorisk karakter, når den dominerende virksomhed agerer på både upstream- og downstream-markedet. Dette kaldes også margin squeezeadfærd, som resulterer i prisdiskrimination mellem de to markeder 56, hvilket fjerner muligheden for, at aktørerne kan konkurrere på lige vilkår, jf. art. 102 litra c. Den tilbudte rabat er afhængig af, at der samtidig aftages komplementære produkter - kaldet koblingsrabatter. På denne måde bliver kunderne forpligtet til at aftage flere produkter fra samme leverandør, hvilket kan frembringe foreclosure af konkurrencen, jf. art. 102 litra d. Rabatten har et loyalitetsskabende element og vil kunne få karakter af en eksklusivaftale med en sandsynlighed for reel eleminering af konkurrenterne, samt hindre adgangen til markedet for de potentielle aktører, som vil finde markedet uattraktivt art. 102 litra b. 56 Vertikalt prispres (margin squeeze) opstår, når en virksomhed agerer på flere niveauer i en forsyningskæde og har en dominerende stilling på det ene af disse niveauer, f.eks. upstream, og er i konkurrence med virksomhederne downstream. Virksomheden står stærkt ift. konkurrenterne, da den har en dominerende position upstream, hvilket afspejler den lave pris downstream. Denne adfærd udgør et misbrug, hvis forskellen mellem den dominerende virksomheds upstream- og downstream-pris ikke dækker omkostningerne ved downstreamproduktion. Hermed udnytter virksomheden sin stærke position på et led til at afskærme konkurrenterne på et andet, jf.telia Sonera og Deutsche Telekom. 21

27 Afhandlingen vil afgrænses sig fra det første kriterier der vedrører diskrimination, og der tages udelukkende afsæt i de to sidstnævnte problemstillinger, som analyseres ud fra retspraksis med det formål at kunne udlede en potentiel loyalitetsskabende effekt. 2.2 Retspraksis kategoriseringen af rabatter Umiddelbart synes der ikke fra Domstolens side at være et stort behov for at sondre mellem forskellige former for rabatter. I sagen Hoffmann-La Roche 57 blev der ikke lagt vægt på differentiering af de forskellige rabatordninger, da de alle bevirkede i samme loyalitetsskabende effekt, hvorfor de alle blev anerkendt under samme betegnelse loyalitetsrabat. Således var det ikke rabatbetegnelsen, der var det afgørende i sagen, men derimod de loyalitetsskabende rabatters evne til at kunne fordreje konkurrencen 58. Denne synsvinkel 59 er tilsvarende anlagt i British Airways 60 samt Michelin I 61. Denne tilgang til rabatkategoriseringen som værende irrelevant, opretholdt Domstolen indtil den sidste afgørelse af den omstridte sag Intel 62. Indtil nærværende sag har Domstolen således ikke som en obligatorisk fremgangsmåde analyseret, defineret og kategoriseret de forskellige rabatformer men holdt det på et overordnet plan og fordømt dem, såfremt de ikke kunne begrundes objektivt 63. Det kan således konkluderes, at retspraksis har udviklet sig med den seneste afgørelse af Intel, hvad specifikt angår kvalifikationen af en dominerende virksomheds ydelser af kunderabatter som misbrug. 57 Hoffmann-La Roche var producent af 7 slags vitaminer og blev af Kommissionen anset for at indtage en dominerende stilling på 6 ud af de 7 produktmarkeder. Hoffmann-La Roche indgik aftaler med 22 kunder af vitaminer, hvorved kunderne forpligtedes til eller ved anvendelsen af loyalitetspræmier, tilskyndes til udelukkende eller fortrinsvist at fortage en væsentlig del af deres vitaminkøb hos denne dominerende virksomhed - Hoffman-La Roche sag 85/ Hoffman-La Roche sag 85/76, præmis British Airways sag C-95/01, præmis 68 samt Michelin I sag 322/81, præmis En konkurrerende virksomhed påstod, at British Airways havde misbrugt sin stilling på markedet, på baggrund af deres anvendte marketingaftaler og globale incitamentsprogrammer. British Airways tildelte individuelle målrabatter og bonusser fastsat ud fra stigningen i salget af billetter fra år til år, som dermed endvidere påvirkede downstream-konkurrencen - British Airways sag C-95/ Michelin solgte hjuldæk til forskellige bilimportører og tildelte individuelle målrabatter baseret på sidste års omsætning for at skabe incitement hos bilimportøren til at øge salget af Michelin dæk fra år til år. Desuden var aftalerne baseret på en forholdsvis lang referenceperiode (1 år), samt et uigennemsigtig rabatsystem - Michelin I sag 322/ Intel blev anklaget for misbrug af sin dominerende stilling på baggrund af tildelingen af rabatter, der betingede, at de 4 store kunder (Dell, Lenovo, HP og NEC) lagde hele eller næsten hele deres købsbehov hos Intel. Derudover havde Intel direkte foretaget udbetalinger til en detailforhandler MSH (dvs. en ikke direkte kunde) på betingelse af, at denne detailforhandler alene solgte computere, der var udstyret med den af Intel producerede x86 CPU er-chip. Desuden blev Intel anklaget for at have foretaget direkte betalinger til computerproducenter HP, Acer og Lenovo med formålet om at udsætte konkurrentens produktlancering indenfor samme produktkategori - Intel sag T-286/ Michelin I sag 322/81, præmis 91 samt Intel sag T-286/09, præmis 81,

28 kategori : Kvantumrabatter Tilbyder en dominerende virksomhed rabatter afhængigt af den købte mængde, vil dette blive anset for at udgøre en såkaldt kvantumrabat 64. Ofte anvendes denne rabatordning som en belønning for den købte mængde, og det vil i det følgende blive analyseret, i hvilken udstrækning rabatordningen kan skabe loyalitet mellem parterne, og i så fald under hvilke forudsætninger den kan bringes i anvendelse af den dominerende virksomhed. Det lader til, at det selv for Domstolen er svært at vurdere, i hvor høj en grad misbrugsbegrebet skal slå igennem, når det vedrører tildelingen af kvantumrabatter. Det vurderes dog, at en omkostningsbegrundelse ved tildelingen af kvantumrabatten burde kunne accepteres som legitim begrundelse. Dog fremgår det, af dommen Tomra 65, at en indirekte elimineringsstrategi kan tælle som et skærpet element for alligevel at statuere misbrug 66. Således kan man udlede, at Domstolen vægter en potentiel sandsynlighed for elimineringen af konkurrenterne højere end de subjektive begrundelser, som den dominerende virksomhed skal fremføre for at kunne legitimere sin adfærd på markedet 67. Af dommens præmisser i Michelin II 68 kan det dog udledes, at der gælder meget høje beviskrav for, at det kvantumrabatsystem, som har loyalitetsskabende karakter, beror på en objektivt økonomisk omkostningsreducerende begrundelse 69. Beviskrav, der har tendens til at være så umulige at nå, at udgangspunktet nok stadig vil være, at effekten af en rabat er konkurrencehæmmende og dermed i strid med art Ligeledes følger det af dommen British Airways 71, at tildelingen af en rabat givet på baggrund af en økonomisk modydelse legitimeres under art en rabat som i Post 64 Michelin II sag T-203/01, præmis Tomra producerede returautomater til tomme drikkevare-emballager og var anklaget for at misbruge sin stilling ved at tilbyde eksklusivitetsaftaler til supermarkedskæder, medindividualiserede mængdeforpligtigelser samt individuelle retroaktive rabatordninger - Tomra sag T-155/ Tomra sag T-155/06, præmis Michelin II sag T-203/01, præmis , Intel sag T-286/09, præmis Den dominerende virksomhed, Michelin, var aktør på dækmarkedet både indenfor produkter samt tjenesteydelser. Udover salg af nye dæk tilbød den vulkanisering af gamle slidte Michelin-dæk, hvilket betød, at den forarbejdede de gamle dæk og dermed sikrede dem genanvendelse. Sagens omstændigheder ifm. koblingsrabatterne omfattede, at kunden blev tilbudt vulkanisering af de gamle dæk, dog betinget af at kunden købte nye dæk gennem Michelin. Antallet af vulkaniseringstjenester var afhængig af antallet af den samlede indkøbte dækmængde året før. 69 Michelin II sag T-203/01, præmis Michelin II sag T-203/01, præmis Se endvidere Bergqvist s British Airways sag C-95/01, præmis 67, samme syn anlagt i følgende domme Michelin I sag 322/81, præmis 71, Irish Sugar sag T-228/97, præmis

29 Danmark I 72 blev retfærdiggjort under en drop-økonomi 73 og sidenhen i Intel dommen tildelt begrebet 1. kategori 74. Berettigelsen, til at give kunden rabatter pga. den ydede effektivitet og stordriftsfordele på netop kundens køb betyder, at kvantumrabatter bliver anset for at være legitime under forudsætning af, at de medfører stordriftsfordele, som kan dokumenteres i tilstrækkelig grad, og at den tildelte rabat ikke overstiger stordriftsbesparelserne 75. Denne lovliggørelse antages under følgende betragtning: ( ) at et system med kvantumrabatter, der udelukkende er knyttet til den hos den markedsdominerende virksomhed indkøbte mængde, normalt ikke for at medføre en afskærmning af markedet i strid med art. 82 EF 76. Det følger muligvis af Post Danmark I-dommen, at der ikke forudsættes en krone for krone -rabat, og at der for besparelsen og den deraf afledte rabat ikke skal føres et direkte bevis for besparelsens konkrete størrelse 77. I Michelin II blev der fremlagt beviser for stordriftsfordele knyttet til en ekspansion af afsætningen, som dermed indirekte blev reflekteret i rabatter. Til trods for dette blev omkostningsreduktionen dog anset for at være for generel og uspecifik af Retten 78, og det kan dermed tolkes, at legitimeringen af en rabat under 1. kategori er meget snæver, og at der i realiteten nok som overvejende udgangspunkt vil være krav om krone for krone 79. Det kan således tolkes af retspraksis, at såfremt den dominerende virksomhed øger sin produktion for at opnå stordriftsfordele, er der begrænset adgang til at tildele rabatten under 1. kategori. 72 Post Danmark indgik aftale med 3 supermarkedskæder (SuperBest, Spar og Coop) vedrørende levering af adresseløse forsendelser i Danmark, som tidligere var leveret af en konkurrent. Priserne tilbudt til Coop blev vurderet til at ligge under de gennemsnitlige samlede omkostninger (kaldet ATC se kapitel 3), hvorimod priserne til SuperBest og Spar var højere. De lave priser til Coop blev begrundet i den såkaldte drop-økonomi, da Post Danmark kunne påvise tilsvarende besparelser på forsendelserne - Post Danmark sag C-209/ Drop-økonomi fra dommen Post Danmark sag C-209/10, præmis 10 betyder, at jo flere kæder (fx under Coop), som Post Danmark skal distribuere til, desto flere forsendelser kan Post Danmark levere per drop (dvs. pr. postkassebesøg). 74 Intel sag T-286/09, præmis Michelin II sag T-203/01, præmis samt Intel sag T-286/09, præmis Intel sag T-286/09, præmis Bergqvist s Michelin II sag T-203/01, præmis Michelin II sag T-203/01, præmis

30 Det er dog ikke alle kvantumrabatter, som per se er legitime. Det følger af Michelin II, at kvantumrabatter, der generelt tildeles efter en objektiv fastsat og gennemsigtig skala, trods dette, kan have loyalitetseffekt. Dette kan være tilfældet, såfremt der anvendes højere rabattrin, lang referenceperiode, og i tilfælde hvor rabatten er beregnet på baggrund af den samlede omsætning i referenceperioden, eller hvor den beregnes ud fra merindkøbet for hvert omsætningstrin 80. Det påhviler sagsøgte at føre objektive beviser for, at den kvantumrabat, der er givet, ikke har en loyalitetsskabende karakter og konkurrencehindrende effekt. Spørgsmålet er, om den seneste afgørelse af Intel 81 vil vise en mindre restriktiv tilgang for en omkostningsbegrundelse 82 og være mere imødekommende overfor beviserne, eller om der, jf. Michelin II, stadig er en uforholdsmæssig stor bevisbyrde kategori : Eksklusivitets- og loyalitetsrabatter I Hoffman La Roche 83 blev det statueret, at rabatter ydet på betingelse af, at kunden dækker hele eller en væsentlig del af sine behov hos den markedsdominerende virksomhed, anses for at være loyalitetsbonusser, hvilket sidenhed i Intel-dommen blev karakteriseret som eksklusivitetsbonusser og hermed 2. kategori 84. En eksklusiv købsforpligtelse vil således udledt af retspraksis 85 være uforenelig med art. 102, uanset om den modsvares af en bonusydelse, idet effekten vil være betydelig negativ for konkurrencen på markedet på grund af foreclosure 86 -effekten. Domstolen i Hoffmann-La Roche anlagde følgende synspunkt ift. en virksomheds misbrug af sin dominerende stilling, når den 80 Michelin II sag T-203/01, præmis samt Intel sag T-286/ Dvs. at der i teorien er tale om en omkostningsreduktion i produktionen og evt også en effektivitetsoptimering, som resulterer i lavere omkostninger, som tildeles kunden i form af en rabat. Herunder skal den dominerende virksomhed fremlægge klare og detaljerede beviser herunder de forskellige satser og trin i rabatsystemet for at kunne illustrere den konkrete udformning af rabatprogrammet, jf. C-163/99 Portugal mod Kommissionen præmis 56. Se desuden Bergqvist s Hoffman-La Roche sag 85/76, præmis 89: binder køberen til sig ved hjælp af en forpligtelse til eller et løfte om at sække hele eller en betydelig del af deres behov udelukkende hos virksomheden. 84 Intel sag T-286/09, præmis Hoffman-La Roche sag 85/76, præmis 120 samt præmis 121: misbrugsbegrebet ( ) principielt omfatter enhver eksklusiv købsforpligtelse til fordel for en virksomhed, der indtager en dominerende stilling. 86 Foreclosure, som skal forstås som markedsafskærmning, dvs. en adfærd, der medfører høje adgangsbarrierer. Overordnet set kan foreclosure anses for ekskluderende adfærd, men man skal dog være opmærksom på, at en konkurrencebegrænsning ikke forudsætter en egentlig ekskludering af en konkurrent. Såfremt adfærden alene,f.eks. anvendelsen af rabatter, kan betyde svækket konkurrence, kan denne effekt anses for at være foreclosure, selvom der ikke finder en egentlig ekskludering sted. 25

31 anvender et loyalitetsbonussystem, dvs. prisnedslag, som ydes på betingelse af, at kunden udelukkende foretager alle eller en betydelig del af indkøbene til dækning af sine behov hos den markedsdominerende virksomhed. 87 Således kan vi udlede af Domstolens betragtning, at når en rabat indrømmes som forudsætning for, at hele eller næsten hele købsbehovet lægges hos den dominerende virksomhed, vil denne rabat have samme formål og effekt som en egentlig eksklusivaftale, og derfor skal denne loyalitetsskabende rabatordning behandles efter samme retningslinjer som en eksklusivaftale baseret på kundens loyalitet.. Samme tilgang er anlagt i senere domme som bl.a. Akzo 88, Michelin II samt British Airways 89. Retten lagde i den seneste bemærkelsesværdige sag Intel fokus på, at størrelsen af rabattærskelen kan udgøre en eksklusivitetsaftale i det tilfælde, hvor rabattærskelen er fastsat til at dække en væsentlig del af kundens samlede behov, hvorfor det kan tolkes som at udelukke konkurrencen. For den ene kundes vedkommende var en rabattærskel estimeret til 80%, hvilket blev anset for at være tilstrækkelig til at udgøre en eksklusivitetsaftale defineret tilbage i dommen Hoffman-La Roche 90. Endvidere blev der i Intel-dommen lagt vægt på, at tildelingen af eksklusivitetsrabatter, i det tilfælde hvor de tildeles af den dominerende virksomhed, er uforenelig med art. 102 og dens målsætning om, at konkurrencen indenfor fællesmarkedet ikke må fordrejes, medmindre de kan retfærdiggøres af en hos leverandøren økonomisk fordel (1. kategoriundtagelsesbestemmelse) 91. Såfremt dette ikke er tilfældet, vil eksklusivitetsrabatterne udelukkende fungere som en konkurrencehindrende foranstaltning, som har til formål at gøre det umuligt for køberen at forsyne sig hos supplerende leverandører, og samtidig vil rabatten øge adgangsbarriererne til 87 Hoffman-La Roche sag 85/76, præmis Akzo fremstillede organiske perioxider, som er specialkemikalier der anvendes indenfor plastindustrien og på markedet for tilsætningsstoffer til mel, samt Benzolperioxider der anvendes indenfor begge sektorer. Kommissionen fastslog at Akzo havde fremsat direkte trusler mod den næststørste producent ECS med det formål at sikre, at ECS trak sig ud af markedet for organiske perioxider. Indenfor meladditivsektoren, hvor virksomheden ikke var dominerende, anvendte Akzo urimelige lave priser med det formål at skade ECS og dermed hindre, at denne konkurrent kunne udvide sine aktiviteter til plastsektoren, hvor Akzo havde dominerende stilling - Akzo sag C-62/ Akzo sag C-62/86, præmis 149, Compagnie Maritime Belge pærmis , Michelin II sag T-203/01, præmis 56, samt British Airways sag C-95/01, præmis 62, Intel sag T-286/09, præmis 79 samt Hoffman-La Roche sag 85/76, præmis Ligeledes er dette synspunkt anlagt i den tidligere dom Hoffman-La Roche sag 85/76, Intel sag T-286/09, præmis

32 markedet og dermed begrænse konkurrencen 92. Denne kategori af rabatter (loyalitets- og dermed eksklusivitetsskabende) er desuden fastlagt tilbage i Hoffman-La Roche, hvor rabatter, der ikke er økonomisk begrundede, udelukkende vil blive anset for at have det formål at afskærme konkurrencen 93. Beviskravet til 2. kategori af rabatter er svagt og kan synes ufuldstændig, jf. Intel-dommen, hvor det tydeligt fremgår, at det væsentlige er kundens opfattelse af aftalen, og ikke hvorvidt den er indgået skriftligt 94. Det bliver hermed ikke tillagt betydning, om koblingen mellem rabatten og kundens loyalitet skabes på anmodning eller på eget initiativ fra kunden. Det er således udelukkende de indirekte beviser som kundens opfattelse og ageren efter aftalen, der bliver analyseret og tillagt afgørende betydning 95. Det vil sige, at summen af forhold i kontrakten herunder særligt rabattens karakter kan forstærke kundens købsadfærd og tilsammen udgøre det konkurrencebegrænsende element kategori : Andre former for rabatter med loyalitetskarakter Af retspraksis kan vi udlede, at der er begrænset frihed til anvendelsen af rabatter, såfremt de har en grad af loyalitetsskabende element, hvorved kunden opfordres til at aftage hele eller en væsentlig del af købsbehovet hos den dominerende virksomhed (2. kategori). Den samme effekt (eksklusivitet) kan fremkaldes af andre loyalitetsskabende elementer, der falder under 3. kategori. Det skal derfor undersøges, om disse elementer har evne til at skabe den tilstrækkelige loyalitet, som indirekte binder kunden, hvorved den får karakter af en eksklusivaftale, hvorfor der kan argumenteres for at den overgår til at udgøre et misbrug under 2. kategori. For at kunne udlede om den pågældende rabatordning har karakter af misbrug, når denne ikke udgør en klar loyalitetsrabat, udledt af dommen Hoffmann-La Roche, skal det således undersøges, om der er tale om en loyalitetsskabende effekt med en deraf afledt konkurrencehindrende virkning. 92 Intel sag T-286/09, præmis Hoffman-La Roche sag 85/76, præmis 89, Bergqvist s Intel sag T-286/09, præmis Tomra sag T-155/06, præmis

33 Således skal der tages afsæt i de individuelt tilpassede aftaler, hvor rabatordningens elementer analyseres enkeltvis og i kombination, da de kan skabe en loyalitet mellem den dominerende virksomhed og køberen, hvilket resulterer i en markedsafskærmende virkning 97. Denne effekt kan ligeledes tolkes af dommene Hoffmann-La Roche 98, Michelin I 99, Michelin II 100, samt British Airways 101, hvor Domstolen anlagde følgende syn på anvendelsen af de loyalitetsskabende rabatter: Ved afgørelsen af om et rabatsystem er udtryk for et misbrug, skal samtlige omstændigheder tages i betragtning, herunder navnlig de kriterier og regler, hvorefter rabatten blev ydet, og det må undersøges, om rabatten ved at udgøre en fordel, som ikke kan retfærdiggøres af en økonomisk modydelse, har fjernet eller begrænset købers mulighed for frit at vælge sine leverandører, har hindret konkurrenternes adgang til markedet, om rabatgiver herved overfor sine handelspartnere har anvendt ulige vilkår for ydelser af samme værdi, eller har styrket sin dominerende stilling gennem en fordrejning af konkurrencen 102. Domstolen er således åben overfor, at såfremt rabatten ikke er givet som modydelse (1. kategori), kan der være andre forhold end de i 2. Kategori nævnte forhold, som vil medføre en så stærk tilknytning mellem kunden og leverandøren, at dette kontraktforhold vil opnå en så stærk loyalitet i relationen, at denne kan medføre en ekskluderende effekt på markedet. En samlet vurdering af rabatordningens elementer kan desuden udledes af dommen Tomra, hvor Retten lagde vægt på, at samtlige omstændigheder, der er relevante for den pågældende sag, skal analyseres. Således vil der blive analyseret hvilke potentielle loyalitetsskabende elementer såsom; standardiseret eller individuel rabat, rabatspænd, referenceperiode, gennemsigtighed i rabatsystemet, den dominerende virksomheds og konkurrenternes markedsandele samt kundernes opsigelsesvarsel 103, der er afgørende for at kunne udlede, om der er en tilstrækkelig loyalitet i forholdet til den dominerende virksomhed som kan bevirke i en konkurrencehindrende effekt. 97 Tomra sag T-155/06, præmis Hoffman-La Roche sag 85/76, præmis Michelin I sag 322/81, præmis Michelin II sag T-203/01, præmis British Airways sag C-95/01, præmis Michelin II sag T-203/01, præmis Tomra sag T-155/06, præmis samt Michelin II sag T-203/01, præmis

34 Afhandlingen vil i det følgende belyse og analysere de loyalitetsskabende rabatters kendetegn under henholdsvis den pris- og ikke-prisbaserede adfærd Loyalitetsskabende rabatter under den prisbaserede adfærd Rabattrin og retroaktive rabatter Anvendelsen af rabattrin 104, retroaktive rabatter 105 og målrabatter med kumulerede (retroaktive) elementer 106, der indrømmes på hele købet i referenceperioden, herunder også de tidligere køb, er nogle af de mest åbenlyse loyalitetsskabende elementer. Disse rabattyper er baseret på mængdekøb, hvorfor de kan falde ind under 1. Kategori (kvantumrabatter), men i analysen tages der afsæt i deres potentielle loyalitetsskabende effekt, der jf. Michelin II kan udgøre et misbrug, da Retten i nærværende sag tilsidesatte en ikke fyldestgørende omkostningsbegrundelse, der ellers ville kunne legitimere de tildelte kvantumrabatter 107. I det tilfælde, hvor rabatten er sat tilstrækkeligt lavt, vil den dog ikke have nogen reel loyalitetsskabende indflydelse på kundens valg af leverandør, hvorfor størrelsen af rabatten vil være af afgørende betydning i relation til den købte mængde. Retspraksis har bl.a. i British Airways anlagt følgende syn:... at medkontrahenternes forpligtelse ift. en dominerende virksomhed og det pres, der udøves på dem, kan være særligt stærkt, når en rabat eller en præmie ikke blot vedrører salg eller køb af denne virksomheds varer, men ligeledes omfatter den samlede omsætning vedrørende disse køb eller disse salg Rabatter, som udløses på den del af kundens køb, der overstiger en bestemt grænse, kaldes trappetrinsrabatter, også kaldet inkrementelle rabatter. Eksempel: Hvis rabatten er 10 % på køb over 1000 stk., får kunden først rabatten, når denne har købt over 1000 stk. Således vil de første 1000 stk. koste normalpris, og de 10 % fratrækkes på det antal varer købt udover den fastsætte grænse. Post Danmark-sagen opstiller en række betingelser for hvornår den inkrementelle rabat ikke vil udgøre et primary line-misbrug: Hvis nettoprisen på øverste rabattrin giver omkostningsdækning for den dominerende virksomhed, aftalens løbetid er begrænset til kortere periode, og hvis aftalen kan opsiges med et kort varsel uden urimelige konsekvenser for kunden. 105 Rabatter, der udløses på hele købet, når en bestemt grænse opnås, er rabatter med tilbagevirkende kraft, også kaldet retroaktive rabatter. Kunden får rabatten for hele sit køb, når denne først har nået grænsen på eksempelvis 1000 stk.. Dette kan betyde, at kunden bliver nødt til at købe stort ind og i mange tilfælde dække størstedelen af sit behov hos den pågældende virksomhed for at opnå rabatten. 106 Ved målrabatter med kumulerede retroaktive elemeter opnår kunden en rabat, såfremt individuelle fastlagte mål nås. Ofte kan sådanne ordninger være betinget af f.eks. en 10 %-stigning i den aftagne mængde set ift. året før, eller en gennemsnitsbetragtning over flere produktkategorier og kan således udgøre et loyalitetsskabende element, jf. Bergqvist s. 11. Denne rabattype kan anvendes i et bredere perspektiv; så længe producenten kan fremlægge omkostningsmæssige beregninger og ræsonnementer, vil den anses for at være uproblematisk, så længe rabatten er gennemsigtig og objektivt begrundet. 107 Michelin II T-203/01, præmis British Airways sag C-95/01, præmis 73, ligeledes samme tilgang i Michelin I sag 322/81, præmis 81 samt Michelin II sag T-203/01, præmis

35 I Tomra tolkede Retten, at den dominerende virksomhed havde indgået en aftale med kunderne, som var baseret på et løfte om et køb, der udgjorde en betydelig del af deres behov. Derudover indeholdt aftalen individuelle og retroaktive rabatter, hvor tærsklen blev vurderet til netop at udgøre kundernes samlede behov, hvilket blev vurderet til at være en del af en udelukkelsesstrategi, der havde konkurrencebegrænsende formål og virkning 109. Effekten af en sådan rabatordning vil være markedsafskærmende, da det bliver uforholdsmæssigt omkostningstungt og dermed økonomisk ineffektivt at skulle lægge dele af det samlede købsbehov hos konkurrerende leverandører og loyalitetsskabende mellem kunden og leverandøren. Dermed var det antageligt, at den konkrete adfærd og strategi havde en konkurrencehindrende effekt, hvorfor den resulterede i et misbrug under art Samme tilgang til misbrugsbegrebet blev anlagt i Michelin I, hvor denne havde indgået en aftale med sine kunder om et rabatsystem med en variabel årsrabat, som desuden blev forhøjet i aftaleperioden 111. Rabatstørrelsen blev beregnet på baggrund af indkøbet året før, samt realiseringen af en række fikserede afsætningsmål ligeledes baseret på indkøbet året før. Derudover var referenceperioden et andet afgørende loyalitetsskabende element, da den øgede presset på køberen til at foretage hele købet med henblik på at sikre sig rabatten. Denne foranstaltning var afgørende for at Michelin kunne binde kunderne til sig og fjerne deres frie valg på markedet 112. Man kan således udlede af retspraksis, at under forudsætning af, at rabatten har en vis størrelse og at grænsen for det rabatudløsende indkøb, dvs. rabattærsklen, sættes så højt, at det påvirker den konkurrenceudsatte del af markedet, vil rabatten som overvejende udgangspunkt have loyalitetsskabende effekt. Kunden vil blive udsat for et stigende pres hen imod referenceperiodens slutning, og en lille stigning i den købte mængde vil få altafgørende betydning, da denne del vil kunne udløse en ikke ubetydelig rabat for hele referenceperiodens købte mængde 113. Problemstillingen bliver desuden illustreret og gennemgået ud fra en økonomisk betragtning i kapitel Tomra sag T-155/06, præmis 11-12, Tomra sag T-155/06, præmis 38, samt Michelin I sag 322/81, præmis Michelin I sag 322/81, præmis Michelin I sag 322/81, præmis 81 samt British Airways sag C-95/01, præmis

36 Top- slice- rabatter Et andet eksempel på den prisbaserede adfærd er de såkaldte top-slice-rabatter, som den dominerende virksomhed tilbyder kunden på den del af behovet, som kunden indkøber hos en konkurrent. I et sådant tilfælde vil den dominerende virksomhed tilbyde kunden en yderligere rabat, for den del af behovet, dvs. ekstramængden, som leveres af konkurrenten, for dermed at give kunden et incitament til udelukkende at købe ind hos den dominerende virksomhed 114. Dette var tilfældet i Soda-Solvay 115 -dommen, hvor den dominerende virksomhed overtog hele kundens behov, dvs. både basismængden samt ekstramængden, ved at tilbyde rabat på den overskydende del altså ekstramængden. Det fremgår af dommen, at top-slice-rabatter anses for at styrke den dominerende virksomheds position på markedet, da kunderne bindes til leverandøren. Dermed fratages kunderne deres valgfrihed, og deres incitament til at skifte leverandør reduceres markant, da de i modsatfald vil risikere at miste rabatten hos den dominerende virksomhed. Retten går ikke videre med behandlingen af loyalitetsskabende rabatter i denne dom, men lægger stor vægt på virksomhedens intention om at fordreje konkurrencen 116. Top-slice-rabatter kan således anskues som en variation af de individuelle målrabatter, hvilket ud over ovennævnte sag også var omdiskuteret i Irish Sugar 117, hvor det blev diskuteret, i hvilken udstrækning disse rabatter og adfærden af disse kan udgøre et misbrug 118. Domstolen bekræftede Kommissionen i dens anskuelse af rabattens konkurrencehindrende effekt: ved at antage, at når en markedsdominerende virksomhed yder en rabat, der kædes sammen med en stigning i indkøbene over en bestemt periode, men uden at være en almindelig mængderabat, hvilket sagsøgeren ikke bestrider, er der tale om misbrug af denne dominerende stilling, da en sådan praksis alene 114 Vesterdorf s Solvay er en dominerende virksomhed, som producerer soda, en kemisk komponent, som anvendes indenfor den kemiske sektor. Solvay indgik aftale med tre store kunder, der omfattede kundernes samlede behov og med en referenceperiode på 5 år, samt klausuler om løbende tilpasning af priserne. Den dominerende virksomhed tilskyndede via top-slice-rabatter kunden til at aftage ekstramængden hos denne, således at kunden fik incitament til at dække hele sit behov hos Soda-Solvay - Soda-Solvay sag T-57/ Soda-Solvay sag T-57/01, præmis 28,189, Irish Sugar blev anklaget for at misbruge sin dominerende stilling ved at anvende loyalitetsrabatter baseret på årlige salgsmål, eksklusivitetsaftaler og rabatter tilbudt på ekstrakøb. Rabatordningerne var målrettet konkurrenternes kunder på et bestemt geografisk område med det formål at påvirke konkurrencesituationen. De tildelte rabatter var afhængige af stigninger i de pågældende kunders indkøb hos den dominerende virksomhed, hvorved der blev skabt loyalitet til skade for konkurrerende sukkerpakkerier - Irish Sugar sag T-228/ Irish Sugar sag T-228/97, præmis 203,

37 kan have til formål at binde de kunder, der modtager rabatten og stille konkurrenterne ringere i konkurrencen 119. Domstolen vurderede disse målrabatter til at udgøre et misbrug, da de blev anset for at være målrettet konkurrentens væsentligste kunder og dermed anvendt som led i en elimineringsstrategi 120. Domstolen gjorde det klart at denne type af rabat ikke falder ind under 1. Kategori af almindelige kvantumrabatter. Ifølge dommen Soda-Solvay, havde top-slice rabatterne loyalitetsskabende kendetegn med konkurrencehindrende effekt, hvilken ligeledes var den konkurrenceretlig problemstilling der udgjorde det essentielle i afgørelsen af dommene Tomra 121 og Intel 122, da loyaliteten blev vurderet til at have evne til at kunne fordreje konkurrencen. Domstolens synspunkt på top-slice rabatter er, at de udelukkende kan udgøre et misbrug, såfremt de kan vurderes under begrebet predatory pricing 123, eller ikke kan retfærdiggøres og forsvares med omkostningsbesparelser eller andre effektivitetsgevinster. Derudover kan en top-slice rabat medføre samme virkning som en eksklusivitetsaftale, idet kunden vil have incitament til at lade den dominerende virksomhed dække det behov der overstiger basismængden dvs. ekstramængden, hvilket er et behov som reelt kunne dækkes af konkurrenterne. Kunden vil dermed have en stærk loyalitet til den dominerende virksomhed, hvorfor kunden vil lægge hele sit købsbehov hos denne for at tilsikre sig top-slice rabatten. Som følge heraf skabes der en eksklusivitetsaftale, som definerenet i Hoffmann-La Roche, og kategoriseret i Intel dommen som misbrug under 2. Kategori Loyalitetsskabende rabatter under den ikke prisbaseret adfærd Referenceperiode I Michelin I samt Michelin II, lagde hhv. Domstolen og Retten vægt på at den type af rabatordning, der var baseret på indkøb over en forholdsvis lang referenceperiode, ville udsætte kunden, ofte hen imod slutningen af året for et urimeligt pres. Det kan udledes af dommene, at forhandlerne ville være mere tilbøjelige til at lægge årets sidste indkøb hos den dominerende virksomhed, for dermed at kunne sikre sig rabatten. Dermed skabes et stærkt 119 Irish Sugar T-228/97, præmis Irish Sugar T-228/97, præmis Tomra sag T-155/ Intel sag T-286/ Dvs. hvis prisen ligger under AVC er det ensbetydende med ulovlig adfærd i form af predatory pricing, som den dominerende virksomhed praktiserer med henblik på at eliminere en lige så effektiv konkurrent. 124 Intel sag T-286/09 præmis 76, samt Hoffman-La Roche sag 85/76, præmis

38 incitament hos forhandlerne, til at handle loyalt hvormed aftalen får karakter af en eksklusivaftale med en deraf højst sandsynlig konkurrencehæmmende effekt på markedet. Domstolen gjorde det klart, at rabatordningens loyalitetsskabende effekt forstærkes proportionelt med referenceperiodens længde 125. Den lange referenceperiode, jf. Michelin I samt Michelin II 126, er således problematisk i kobling med rabatter, og det må derfor analyseres og vurderes, i hvor stor en udstrækning en referenceperiode skal accepteres. I dommen Irish Sugar blev tre måneder fundet uforeneligt med art. 102, og i sagen Michelin II blev det præciseret, at tre måneders-grænsen ikke skal overeksponeres, og at det afhænger af en konkret vurdering ud fra det pågældende rabatsystem 127. Retten gjorde det klart, at den formelt set ikke havde fastslået, at en referenceperiode ikke må overskride tre måneder 128. I dommen Michelin I analyserer Domstolen effekten for kunden ved at skulle skifte til en konkurrerende virksomhed i det tilfælde, hvor der er tale om en lang referenceperiode: rabatordninger, ved hvilken rabatterne ydes efter de mængder, der er blevet afsat i en forholdsvis lang referenceperiode, hører imidlertid, at presset på køberen for at opfylde det indkøbstal, der skal til for at få fordel eller for ikke at lide det for hele perioden fastsatte tab, stiger ved referenceperiodens slutning 129. Der synes ikke at være nogle klare grænser for, at referenceperioden isoleret set kan være en pålidelig kilde for en loyalitetsskabende effekt, men det står klart, at et stigende køb medfører stigende switching costs som igen medfører en øget sandsynlighed for rabattens loyalitetsskabende effekt hen imod den rabatudløsende tærskel 130. Selv kontrakter med en forholdsvis kort løbetid og tilmed kort opsigelsesvarsel blev i Intel dømt uforenelige med art Dog var det ikke referenceperioden i sig selv, men det faktum at der blev indgået flere på hinanden efterfølgende korte aftaler, som udgjorde det loyalitetsskabende element. Retten lagde vægt på, at det relevante kriterium ikke er længden af opsigelsesvarslet, og at man ikke isoleret set kan tage udgangspunkt i den enkelte kontrakts 125 Michelin II sag T-203/01, præmis 81, 85. Se endvidere diskussion af Bergqvist s Michelin II sag T-203/01, præmis Michelin II sag T-203/01, præmis Michelin II sag T-203/01, præmis 85. Retspraksis på området er noget uklar, da der ikke for refereneperiodens længde isoleret set kan opstilles klare grænser, hvilket også er diskuteret af Faella s Michelin I sag 322/81, præmis Fealla s

39 løbetid, men at man derimod skal se på det samlede tidsrum, hvori der bliver anvendt loyalitetsrabatter 131. I Michelin I gøres det klart, at det afgørende i sagen er, at forhandlerne bliver afskåret fra de øvrige udbydere på markedet på grund af den stærke tiltrækningseffekt, som den pågældende rabatordning har herunder referenceperiodens varighedsvirkning: Forhandlernes valgmuligheder med hensyn til indkøb begrænses, og konkurrenternes adgang til markedet bliver vanskeligere. Hverken et ønske om at sælge mere eller en bedre produktionsplanlægning kan begrunde en sådan begrænsning af kundens valgfrihed og uafhængighed. Forhandlernes afhængighed i kraft af det omtvistede rabatsystem beror altså ikke på nogen økonomisk velbegrundet modydelse 132. Således kan det tolkes, at Domstolen ikke finder beviserne på stordriftsfordele tilstrækkelige til at kunne retfærdiggøre den givne rabat med stærke loyalitetsskabende kendetegn over en uhensigtsmæssig lang referenceperiode på fire måneder 133. Michelins adfærd på markedet kunne udgøre en konkurrencehindrende effekt på grund af ordningens stærkt loyalitetsskabende karakter, hvorfor Michelin på Kommissionens anmodning måtte ændre sin markedsadfærd 134. Det må således formodes, at en rabat, der indrømmes selvstændigt på en enkelt produktkategori og ikke ud fra en gennemsnitsbetragtning, samt at referenceperioden som overvejende hovedregel ikke overstiger tre måneder 135, vil kunne accepteres under art Det lader til at retspraksis tillægger en længere referenceperiode en negativ effekt på konkurrencen på baggrund af den loyalitetsskabende karakter og dermed afskærmning af markedet. Undtagelsen til betragtningen er dog i det tilfælde, hvor en lang referenceperiode er uden betydning for den pågældende virksomhed, f.eks. hvis den kun foretager indkøb i et, i forhold til referenceperioden, kort interval. Desuden kan en kort referenceperiode være lige så effektiv til at opretholde rabatordningens loyalitetsskabende effekt på markedet. Dette er navnlig tilfældet, hvor markedsstrukturen er 131 Intel sag T-286/09, præmis 195, Michelin I sag 322/81, præmis Michelin I sag 322/81, sagsfremstillingen s Michelin I sag 322/81, præmis Michelin II sag T-203/01, præmis Michelin I sag 322/81, præmis

40 præget af en elastisk efterspørgsel og uden regelmæssighed og med store variationer i købsbehovet. I dette tilfælde vil den dominerende virksomhed succesfuldt kunne tilpasse sig markedet, således at en hyppig og effektiv tilpasning af rabattærsklen er med til at sikre rabattens loyalitetsskabende element. Omvendt kan det siges, at en lang referenceperiode kan hindre den dominerende virksomhed i at kunne optimere rabattærsklen ift. efterspørgslen og markedsændringer. I dette tilfælde vil en lang referenceperiode være en hæmsko for den dominerende virksomheds mulighed for at profitoptimere Rabatspænd Det rabatspænd, der indgår i rabatordningen, vil have væsentlig betydning for kundens ageren, og en betydelig stigning fra den nedre til den øvre rabatsats, som er karakteriseret ved en referenceperiode på 1 år, vil kun øge loyalitetseffekten. Domstolen karakteriserer rabatspændet som: at kvantumrabatsystemet, som indeholder en betydelig forskel i rabatten mellem den nedre og det øvre satstrin, som er karakteriseret ved en referenceperiode på et 1 år, og en fastlæggelse af rabatten på baggrund af den samlede omsætning inden for referenceperioden, besidder kendetegnene for et loyalitetsskabende rabatsystem 138. Kunden vil som udgangspunkt være drevet af et økonomisk rationale, og en mærkbar stigning i den potentielle rabat vil bevirke et øget økonomisk incitament til at købe gennem den dominerende virksomhed, hvorfor den konkurrencehæmmende effekt opstår Rabattens gennemsigtighed Et uigennemsigtigt rabatsystem kan skabe den tilstrækkelige loyalitetsskabende effekt, som er med til at afskærme markedet, hvorfor dette er endnu et vurderingskriterium for at kunne statuere misbrug i henhold til art Dette var tilfældet i Michelin II, hvor rabatten (kvantumrabatten) blev beregnet af den samlede omsætning af Michelin-produkter, og først ca. 1 år efter de første indkøb blev foretaget. Konsekvensen var, at forhandleren først ved de allersidste indkøb kunne vide, hvad den faktiske indkøbspris pr. dæk blev. En situation, som Retten vurderede var usikker og loyalitetsskabende, da forhandleren var usikker på, hvilken købsadfærd der ville opfylde rabatordningen, hvorfor forhandleren udelukkende havde incitament til at købe hos Michelin for at sikre sig den maksimale rabattærskel 139. Ligeledes 137 Fealla s Michelin II sag T-203/01, præmis Michelin II sag T-203/01, præmis

41 kan det tolkes af dommen Irish Sugar, at en unøjagtig angivelse af rabattens størrelse er med til at fremme loyaliteten hos kunden uagtet rabatspænd 140. Samme problemstilling var tilfældet i Intel, hvor der var tale om et uoverskueligt rabatsystem, hvor forhandleren var uvidende om den rabatudløsende tærskel, hvilket bevirkede i en stærk loyalitet for at sikre den højest mulige rabat. Rettens synspunkt var, at det konkurrencebegrænsende incitament i rabatstrukturen ikke nødvendigvis fremkommer af en formel eller bindende forpligtigelse til at foretage alle eller en stor del af sine indkøb hos den dominerende virksomhed, men at der skabes en tilstrækkelig loyalitet på baggrund af den økonomiske fordel, der opnås, samt det økonomiske tab, der undgås ved at fastholde den dominerende virksomhed som leverandør 141. Man kan således udlede af dommen, at det er den manglende formelle aftale, som skaber den uigennemsigtige rabatstruktur, da kunden ikke kender de bagvedliggende betingelser for opnåelse af rabatten, hvorfor der skabes en stærk loyalitet i relationen. Den uigennemsigtige rabatstruktur har også i den tidligere dom Michelin I været anvendt som et forstærkende element i misbrugsbedømmelsen, idet forhandleren var i en usikker situation, da denne ikke kunne forudse konsekvenserne ved en manglende opfyldelse af aftalen 142. Den overordnede problemstilling med uigennemsigtige rabatsystemer er kundens usikkerhed på den adfærd, der skal til for 1) at udløse rabatten 2) at få muligheden for at rykke op på et andet rabattrin. Under begge forhold har forhandleren ingen mulighed for at kunne beregne den udløsende rabat og det deraf afledte prisniveau for ydelsen, hvorfor forhandleren på ingen måde kan konkurrenceudsætte 143 det købsbehov, der dækkes af den dominerende virksomhed. Den manglende gennemsigtighed af rabatsystemet medfører en usikkerhed hos køberen og fremmer således et økonomisk incitament, som sikrer en loyalitet overfor den dominerende virksomhed Koblingsrabatter Såfremt der tilbydes forskellige former for komplementære ydelser 144, er der tale om en form for bundling, som ligeledes kan medføre en loyalitetsskabende virkning. I dommen Hoffmann-La Roche var en betingelse for den indrømmede rabat, at kunden skulle aftage 140 Irish Sugar sag T-228/97, præmis Intel sag T-286/09, præmis 72, 73, Michelin I sag 322/81, præmis Det vil sige at forhandleren ikke kan indhente andre tilbud fra øvrige leverandører, da forhandleren er bundet til den dominerende virksomhed. 144 Herunder både produkter og tjenester. 36

42 samtlige produkter fra produktporteføljen, hvormed den dominerende virksomhed afskærmede sine konkurrenter fra markedet. Aftalerne med kunderne havde karakter af eksklusivitet, idet kunderne blev forpligtet til at foretage størstedelen af deres købsbehov hos den dominerende virksomhed. Kunderne blev dermed frataget deres mulighed for frit at vælge deres forsyningskilde, hvorfor Domstolen vurderede koblingsrabatten ud fra den loyalitetsskabende egenskab 145. Samme tilgang til den loyalitetsskabende effekt ved anvendelsen af koblingsrabatter fremgår af sagen Michelin II 146, hvor den dominerende virksomhed tilbød en service i form at vulkanisering af gamle dæk betinget af, at kunden foretog køb af nye hos Michelin. Derudover var antallet af vulkaniseringens tjenester endvidere begrænset til ikke at måtte overstige antallet af den samlede indkøbte mængde dæk året før. Domstolen definerede en rabat som en fordel af økonomisk værdi, hvilket den tilbudte service blev karakteriseret som, således at vulkaniseringen blev anset for at udgøre en rabat i forbindelse med koblingssalget af nye dæk 147. Denne rabatordning fik dermed loyalitetsskabende karakter, da kunden fik incitament til udelukkende at købe gennem Michelin for dermed at kunne få mulighed for at opnå den økonomiske fordele ved vulkanisering gennem den dominerende virksomhed. Denne form for koblingsrabat blev vurderet til at udgøre et misbrug, da rabatten udgjorde en fordel, som ikke kunne retfærdiggøres af en økonomisk modydelse. Den dominerende virksomhed anvendte således sin økonomiske styrke indenfor dæksektoren som løftestang for at sikre at kunderne valgte Michelin som vulkanisør. Hermed fjernede eller begrænsede Michelin kundernes mulighed for frit at vælge leverandør, svækkede konkurrencen samt hindrede adgangen til markedet. Man kan dog ikke overordnet sige, at en koblingsrabat er loyalitetsskabende og dermed per se underlagt en misbrugsbedømmelse. I den nyeste dom Intel blev der anlagt den vinkel, at 145 Hoffman-La Roche sag 85/76, præmis Den dominerende virksomhed, Michelin, var aktør på dækmarkedet både indenfor produkter og tjenesteydelser. Ud over salg af nye dæk tilbød den vulkanisering af gamle slidte Michelin-dæk, hvilket betød, at den forarbejdede de gamle dæk og dermed sikrede dem genanvendelse. Sagens omstændigheder ifm. koblingsrabatterne omfattede, at kunden blev tilbudt vulkanisering af de gamle dæk, dog betinget af at kunden købte nye dæk gennem Michelin. Antallet af vulkaniseringstjenester var afhængigt af antallet af den samlede indkøbte dækmængde året før. 147 Michelin II sag T-203/01, præmis 56 samt

43 man med udgangspunkt i en effektanalyse vurderede graden og dermed muligheden for at rabatten har en konkurrencehæmmende og markedslukkende effekt. Med Intel-dommen tages der således udgangspunkt i, at alle loyalitetsskabende rabatter, der falder under 3. kategori herunder koblingsrabatter, skal underlægges en effektbaseret analyse for at kunne konkludere deres reelle skadende effekt på markedet 148. Det er derfor interessant at undersøge, om tidligere retspraksis som gennemgået i nærværende kapitel stemmer overens med tilgangen i den seneste afgørelse indenfor loyalitetsskabende rabatter. Derfor vil afhandlingen således undersøge, om der er tillagt en formbaseret eller effektbaseret tilgang for at kunne statuere misbrug under art Eksklusivitetsbetalinger Rabatter kan omfatte flere elementer, som kan skabe loyalitet, og som ikke nødvendigvis er baseret på en reduceret enhedspris, men derimod på faktorer, som har en fordel af økonomisk værdi for kunden. Dette blev statueret i Michelin II 149 hvor rabatten blev defineret som enhver form for fordel af økonomisk værdi, som en dominerende virksomhed giver sin samarbejdsparter for at belønne dennes loyalitet. I Intel fordømte Retten de forskellige former for eksklusivitetsrabatter 150 og eksklusivitetsbetalinger 151, som Intel beviseligt havde givet sine kunder 152 ; ved at udgøre en fordel, som ikke var begrundet i en økonomisk modydelse, fjernede eller begrænsede køberens mulighed for frit at vælge sine forsyningskilder, hindrede konkurrenternes adgang til markedet eller styrkede den dominerende stilling gennem en fordrejning af konkurrencen 153. Domstolen lagde vægt på, at eksklusivitetsbetalingerne 154 var ydet med det formål, at kunden ikke måtte føre andre produkter end dem, som var udstyret med produktdele fra Intel, hvilket havde indirekte loyalitetsskabende og markedsekskluderende karakter samt konkurrence- 148 Intel sag T-286/09, præmis Michelin II sag T-203/01, præmis Intel sag T-286/09, præmis 76. Eksklusivitetsrabatter blev i den tidligere dom Hoffman-La Roche sag 85/76 betegnet som loyalitetsbonusser. 151 ( ) de betalinger som blev foretaget til MSH på betingelse af, at denne udelukkende solgte sagsøgerens produkter, svarer til en eksklusivitetsrabat, og at betalingerne derfor opfylder i retspraksis fastlagte betingelser for at kvalificere betalingerne som misbrug. Intel sag T-286/09, præmis Intel sag T-286/09, præmis Intel sag T-286/09, præmis Jf. Hoffman-La Roche sag 85/76, præmis 89, rabatter ydet på betingelse af, at kunden dækkede hele eller en væsentlig del af sine behov hos den markedsdominerende virksomhed. 38

44 hindrende effekt på markedet i strid med art Det vil sige, at det således ikke var en rabat, der skabte loyalitet, men derimod enkeltstående betalinger, der ikke i sig selv påvirkede enhedsprisen, men skabte den tilstrækkelige loyalitet imellem parterne, og dermed hindrede konkurrenternes adgang til markedet. Det bemærkelsesværdige ved Intel-sagen var, at eksklusivitetsbetalingerne ikke blev tildelt en direkte kunde, men en detailhandler i et efterfølgende forsyningsled for at forhindre denne i at sælge konkurrerende produkter. Denne betaling var ikke på foranledning af et konkret markedsføringstiltag, og dermed ikke koblet på nogen form for modydelse, hvilket styrkede de pågældende kunders tilskyndelse til at overholde betingelserne om eksklusivitet 155. Den økonomiske mekanisme i betalingerne til kunden om udelukkende at føre produkter med Intels produktdele blev således af Retten sidestillet med den betingede rabat 156. Derudover åbner dommen op for en helt ny kategori under misbrugsbegrebet ikke-skjulte begrænsninger, som betegner den omstændighed, at Intel ydede en række af sine direkte kunder betalinger for, at de pågældende udsatte, afstod fra eller på anden måde begrænsede markedsføringen af bestemte konkurrerende produkter til Intels specifikke produktdele 157, hvilket blev anlagt som et selvstændigt misbrug under art De ikke-skjulte begrænsninger blev anset for at have en stærk loyalitetsskabende effekt, som vanskeliggjorde og næsten umuliggjorde konkurrenternes adgang til markedet 159. Dette nye misbrugsbegreb kunne umiddelbart efter vores mening blive analyseret ud fra den i Michelin II anlagte vinkel: Særligt for rabatter, der gives af en virksomhed, der indtager en dominerende stilling, gælder det ifølge fast retspraksis, at en loyalitetsrabat, der er modydelsen til, at kunden forpligter sig udelukkende eller næsten udelukkende til at få forsyninger fra den markedsdominerende virksomhed, er i strid med artikel 82 EF. En rabat har i kraft af de økonomiske fordele til formål at hindre, at kunden handler med konkurrerende producenter Intel sag T-286/09, præmis Intel sag T-286/09, præmis I pågældende situation er der tale om en produktdel kaldet x86-cpu; en chip, som indgår i produktionen af computere og udgør en del af det konkurrenceudsatte marked. 158 Intel sag T-286/09, præmis 167, Intel sag T-286/09, præmis 200, Michelin II sag T-203/01, præmis

45 Således kan betalingen til de direkte kunder for at afholde disse fra at føre produkter med konkurrerende produktdele tolkes, som en form for fordel af økonomisk værdi tildelt samarbejdspartnere for at tilkendegive disses loyalitet. Ikke desto mindre kan den loyalitetsskabende effekt forstærkes af konkrete markedsforhold som forskellen i markedsandele mellem aktørerne på markedet 161. De ikke-skjulte begrænsninger kan analyseres ud fra rabatbegrebet udledt i Michelin II på baggrund af deres stærke loyalitetsskabende kendetegn. De kan uddrages som elementer fra den ikke-prisbaserede adfærd, dvs. den adfærd som er tilvejebragt på baggrund af andre loyalitetsskabende elementer, som ikke er prisen Markedsandele I Michelin I så Domstolen på, og tillagde det betydning, hvor stor en forskel der var på den dominerende virksomhed og dennes konkurrenters markedsandele, set i forhold til at skabe en mærkbar loyalitet 162. Tilbyder en dominerende virksomhed, at rabatten bliver udløst på køb foretaget på både det konkurrenceudsatte og det ikke konkurrenceudsatte marked, skal en konkurrerende virksomhed, som kun agerer på det konkurrenceudsatte marked, kunne tilbyde kunden en langt højere rabat for at kunne kompensere for den mistede rabat, der udløses på det ikke konkurrenceudsatte marked. Således vil den omstændighed, at en rabat udløst på køb foretaget på begge markeder, uanset størrelsen og omfanget af rabatsatsen, få en væsentlig loyalitetsskabende virkning på aftaleforholdet på den konkurrenceudsatte del. Det er derfor essentielt at undersøge, om rabatten ydes på hele købet eller kun på den konkurrenceudsatte del 163. Det blev i Michelin I vurderet, at det ville blive for vanskeligt for kunderne at udligne de fordele eller tab, som de udsatte sig for ved gennemførsel eller manglende gennemførsel af salgsmål fastsat af den dominerende virksomhed, da der var store forskelle i markedsandelene, hvorfor konkurrenten ikke ville kunne kompensere for tabet. Således vil en væsentlig forskel mellem virksomhedernes markedsandele forstærke den loyalitetsskabende virkning 164. I sagen British Airways vurderede og konstaterede Domstolen, at: 161 På et marked med en dominerende virksomhed og mange mindre aktører vil effekten af betalingen være større. da flere konkurrenter kan blive udelukket fra konkurrencen end i den situation, hvor der er få store aktører. F.eks. store forskelle i markedsandelene mellem den dominerende virksomhed og konkurrenterne på markedet eller i det tilfælde, hvor der er ydet enerettigheder. 162 Michelin I sag 322/81, præmis British Airways sag C-95/01, præmis Michelin I sag 322/81, præmis 82 samt endvidere Michelin II sag T-203/01, præmis samt British Airways sag C-95/01, præmis

46 den dominerende virksomhed udgør som følge af sin betydeligt større markedsandel overordnet set en uomgængelig forretningspartner på markedet 165. Domstolen gør det således klart, at væsentligt større markedsandele end de øvrige aktører på markedet styrker rabatternes loyalitetsskabende kendetegn, da den dominerende virksomhed vil blive anset for at være en uundgåelig leverandør på markedet. Dermed skal den dominerende virksomhed være mere agtpågivende i forhold til tildelingen af rabatordninger set i forhold til de øvrige spillere på markedet. Domstolen fremhæver den dominerende virksomheds adfærd: som kan påvirke strukturen af et marked, hvor konkurrencegraden allerede er svækket netop som følge af tilstedeværelsen af en virksomhed i en sådan stilling, og som har til virkning at skabe hindringer for opretholdelsen af den grad af konkurrence, der stadig findes på markedet 166. Dommen gør det således klart, at et marked med en dominerende virksomhed og flere mindre aktører vil anses for at være et allerede svækket marked, hvor rabattens karakter i større grad kan hindre en effektiv konkurrence på markedet. Agerer en dominerende virksomhed indenfor det ikke konkurrenceudsatte marked, vil den blive anset for at være en uundgåelig eller uomgængelig handelspartner, hvilket er ensbetydende med, at den dominerende virksomhed tilbyder ydelser, som er uundværlige for markedet generelt, og som andre virksomheder ikke kan tilbyde. Dette kom bl.a. til udtryk i Intel, hvor konkurrenten til den dominerende virksomhed ikke havde mulighed for at konkurrere om hele forsyningen af en kunde, men kun den del af behovet, som var åben for konkurrence 167. Når den dominerende virksomhed yder en rabat til kunden, gøres det vanskeligere for en konkurrent at konkurrere om kunden, da konkurrenten skal tilbyde kunden kompensation for tabet af rabatten. Dermed er der skabt loyalitet hos kunden, da denne ikke vil risikere at miste rabatten, som vil medføre høje switching costs, hvilket svækker konkurrentens position, da denne skal kunne kompensere for den tabte rabat. 165 British Airways sag C-95/01, præmis British Airways sag C-95/01, præmis Intel sag T-286/09, præmis

47 Yder en uundgåelig handelspartner en eksklusivitetsrabat, vil det påvirke markedsstrukturen i en sådan grad, at det bliver vanskeligere for eksisterende konkurrenter at konkurrere og opretholde deres position på markedet, samt hindre adgangen for potentielle nye aktører. Således vil den dominerende virksomhed udnytte sin økonomiske styrke på det ikke konkurrenceudsatte marked som løftestang med henblik på at kunne erobre det konkurrenceudsatte marked og dermed øge dennes samlede markedsandele Øvrige elementer under ikke- prisbaseret adfærd Det brede rabatbegreb kommer til udtryk i bl.a. sagen Van den Bergh Foods 169, hvor der til en kunde blev stillet gratis frysere til rådighed på den betingelse, at de ikke blev anvendt til andre produkter end de af leverandøren produceret. På denne baggrund tilsikres det leverandøren at skabe den ønskede loyalitet, således at kunden indirekte bliver begrænset i at føre konkurrerende produkter. Herunder skal man ikke undervurdere kundens økonomiske interesse i forholdet. I det tilfælde hvor kunderne selv skal investere og sørge for løbende vedligeholdelse af køleskabene, kan dette virke økonomisk uoverskueligt i forhold til etableringen og løbende omkostninger. Denne foranstaltning sikrer, at leverandøren Van den Bergh Foods, gør det tilgængeligt og simpelt for kunden at indgå et kontraktforhold. At leverandøren stiller køleskabe til rådighed uden at tydeliggøre, hvilken økonomisk beregning, der er lagt til grund for den endelige kontrakt, kan dog for kunden synes uigennemsigtigt, da kunden ikke ved, om det er en økonomisk rentabel aftale 170. I nærværende sag bliver køleskabene sidestillet med en loyalitetsskabende rabat på lige fod med den i Michelin II anlagte udvidede tilgang til rabatbegrebet, hvor en rabat udgjorde en anden fordel af økonomisk værdi, hvilket køleskabene i nærværende sag vurderes at kunne kategoriseres efter. På baggrund af ovenstående tilgang kan det således kun undre endnu mere, at man i Intel opfandt et nyt misbrugsbegreb ikke-skjulte begrænsninger og ikke anvendte den brede fortolkning af de loyalitetsskabende elementer, som var tilfældet i Van den Bergh Foods. 168 Intel sag T-286/09, præmis 93,103, Van den Bergh Foods vedrører en isproducent, som gratis eller for et symbolsk beløb stiller frysere til rådighed for kunderne, dog på betingelse af at fryserne udelukkende bliver anvendt til produkter produceret af den dominerende virksomhed - Van den Bergh Foods sag T-65/ Hvilket ikke er tilfældet, såfremt kunden selv kan afholde lavere omkostninger til køleskabe samt vedligeholdelse end de beregninger, der ligger til grund for producentens tilbud. 42

48 Hermed kan køleskabene, stillet til rådighed i Van den Bergh Foods, sidestilles med betalingerne i Intel, defineret som ikke skjulte begrænsninger, da de har til formål at fremme kundens loyalitet i kontraktforholdet, hvilket kan fordreje konkurrencen på markedet. I nyere praksis i dommen Tomra med senere efterprøvelse i Intel-sagen blev der anlagt den vinkel, at en eksklusivitetsrabat skulle anses som et overordret begreb, der dækker over den økonomiske fordel, der opnås og tilmed resulterer i en udelukkelsesvirkning af markedet på baggrund af den pågældende adfærd 171. Undersøgelsen af den konkurrencehindrende effekt i Intel blev baseret på de omkostninger, som kunden skulle afholde ved et leverandørskifte, de såkaldte switching costs, og niveauet af disse ville påvirke graden af loyaliteten. Den frembragte loyalitetsskabende effekt ville gøre det vanskeligt eller umuligt at flytte efterspørgslen fra den dominerende virksomhed på trods af, at aftalen ikke indeholder nogen reel eksklusivitetsbetingelse overfor kunden 172. Udledt heraf vil omkostningerne i forbindelse med et leverandørskifte have en væsentlig betydning for graden af loyaliteten. Et andet essentielt element fra Intel blev baseret på kundernes subjektive opfattelse af aftalen, hvor kunderne gav udtryk for, at såfremt de lod deres købsbehov kun delvist dække af Intel, ville dette blive afspejlet i rabatten til ulempe for kunden. Dette medførte et øget incitament hos kunderne til at dække hele deres behov hos den dominerende virksomhed, hvilket havde evne til at begrænse konkurrencen Loyalitetsskabende rabatter i retspraksis: form- vs. effektbaseret tilgang Efter en detaljeret analyse af rabatters egenskaber for den loyalitetsskabende effekt på markedet, herunder både den prisbaserede adfærd f.eks. retroaktive rabatter, kvantumrabatter samt den ikke-prisbaserede adfærd, som f.eks. aftalens varighed, rabattærskel samt forbrugernes opfattelse af aftalen mm., analyseres der i det følgende hvilke bevæggrunde Domstolen har lagt til grund for at dømme under henholdsvis den formbaserede eller den effektbaserede tilgang under misbrugsbedømmelsen af loyalitetsskabende rabatter. Misbrugsbedømmelsen er et objektivt begreb, der ikke lægger vægt på et subjektivt formål om at begrænse konkurrencen. Dette fremgår af Hoffmann-La Roche, hvor den dominerende virksomheds adfærd kunne påvirke strukturen på markedet og derved påvirke konkurrencen, som allerede var svækket som følge af den dominerende virksomheds store markedsandele. 171 Intel sag T-286/09, præmis Intel sag T-286/09, præmis 88, 100, Intel sag T-286/09, præmis

49 Det var således uden betydning, hvilke intentioner den dominerende virksomhed havde bag adfærden, og et argument som competition on the merits kunne ikke retfærdiggøre dennes handling 174. Således kan den subjektive hensigt ikke kan stå alene, men den subjektive intention om at skade konkurrencen kan være et af mange elementer, som kan understøtte misbrugsbedømmelsen. Det essentielle i misbrugsbedømmelsen er, hvorvidt virksomhedens markedsposition samt dennes adfærd har egenskaber til at kunne fordreje konkurrencen. Tilsyneladende har Domstolen i den tidlige retspraksis tillagt bedømmelsen af de loyalitetsskabende rabatter en formbaseret tilgang. Det essentielle i Hoffmann-La Rochesagen og dens ekskluderende karakter var, at den dominerende virksomhed forpligtede sine kunder ved et løfte om at dække hele eller en betydelig del af deres behov udelukkende hos virksomheden. Derudover anvendte den dominerende virksomhed et loyalitetsbonussystem, som tjente det formål at give kunderne en loyalitetsbonus som en økonomisk fordel til at hindre, at kunderne modtog leverancer fra konkurrerende producenter. Den af Hoffmann-La Roche udviste adfærd blev af Domstolen anset for at være i en sådan grad, at adfærden i sig selv havde ekskluderende karakter og dermed i sig selv var tilstrækkelig til at skade konkurrencen 175. I Michelin I har Domstolen ligeledes lagt vægt på den formbaserede tilgang, da det var den dominerende virksomheds adfærd som i sig selv blev anset for tilstrækkelig til at begrænse konkurrencen. Domstolen lagde vægt på, at den udviste adfærd baseret på følgende fem loyalitetsskabende elementer tilsammen styrkede den ekskluderende virkning: 1) store markedsandele 2) rabatsystem med en variabel årsrabat 3) forholdsvis lang referenceperiode på 1 år 4) rabatsystemets uigennemsigtighed 5) samt en høj rabattærskel. Disse loyalitetsskabende foranstaltninger var af afgørende betydning for, at Michelin succesfuldt kunne binde kunderne til sig og dermed fjerne kundernes frie valg på markedet 176. Fælles for Domstolens fremgangsmåde til misbrugsbedømmelsen i Hoffmann-La Roche samt Michelin I var, at der blev lagt vægt på samtlige omstændigheder, herunder navnlig de kriterier og regler, hvorefter rabatten blev ydet, og hvor rabatten ikke modsvaredes af en økonomisk modydelse. Der var således ingen bevæggrunde hos Domstolen for at 174 Hoffman-La Roche sag 85/76, præmis 89, 90, Hoffman-La Roche sag 85/76, præmis 89, Michelin I sag 322/81, præmis 81-86,95. 44

50 undersøge effekten på markedet, da adfærden i sig selv var tilstrækkelig til at skabe foreclosure på markedet 177. I British Airways anlagde Domstolen den vinkel, at såfremt den dominerende virksomhed ikke økonomisk objektivt kan begrunde sin adfærd i omkostningsbesparelser på baggrund af effektivitetsgevinster, anses denne prisbaserede adfærd for misbrug. Domstolen udtaler: ( ) Ifølge fast retspraksis skal kun bonusser og præmier, som ikke er betinget af en økonomisk ydelse, der begrunder dem, anses for misbrug 178. Det fremgår af dommen, at der lægges vægt på, at de loyalitetsskabende rabatter havde en fortrængende virkning, og at disse ordninger ikke var objektivt økonomisk begrundede. Det kan udledes af dommen, at den fortrængende effekt af rabatterne skal kunne opvejes og retfærdiggøres af effektivitetsgevinster, som ligeledes skal være til gavn for forbrugeren 179. Rabatten må dog ikke være større, end hvad der kan tilskrives effektivitetsgevinsten og må dermed ikke overskride proportionalitetsprincippet 180. Samme tilgang blev opretholdt i Michelin II, hvor Retten konkluderede, at rabatter, der ydes af den dominerende virksomhed, skal kunne modsvares af en økonomisk begrundet modydelse: ( ) Et kvantumrabatsystem er således foreneligt med artikel 82 EF, såfremt den fordel, forhandlerne tildeles,»begrundes i den tilførte aktivitetsvolumen eller i de eventuelle stordriftsfordele«181. Som nævnt tidligere i afhandlingen var Michelins argumentation for ukonkret begrundet, da virksomheden alene havde støttet deres beviser på påstanden om: ( ) at store indkøbsordrer medfører besparelser, og kunderne er berettigede til at se dette påvirke den pris, de skal betale ( ) 182. Den økonomiske argumentation ovenfor var ikke tilstrækkelig til at retfærdiggøre det afhængighedsforhold, som var skabt gennem virksomhedens loyalitetsskabende rabatsystem, 177 Michelin I sag 322/81, præmis British Airways sag C-95/01, præmis 84 samt Hoffman-La Roche sag 85/76, præmis 90, samt Michelin I sag 322/81, præmis British Airways sag C-95/01, præmis Princippet, om at reglerne må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå formålet. 181 Michelin II sag T-203/01, præmis Michelin II sag T-203/01, præmis

51 hvorfor Domstolen vurderede adfærden som misbrug 183. Ud over undersøgelsen af, om der forelå en økonomisk modydelse, undersøgte Domstolen, om der indgik andre loyalitetsskabende elementer i aftaleforholdet. Domstolen anlagde en bred fortolkning af rabatbegrebet, således at også andre fordele af økonomisk værdi, som kunderne blev tilbudt, forstærkede den loyalitetsskabende effekt. Det vigtige for dommens afgørelse var derfor, at disse fordele indgik som forstærkende elementer i helhedsvurderingen af misbrugsbedømmelsen 184. I Tomra var et af de afgørende elementer, som forstærkede foreclosure effekten, niveauet af switching costs. Dette omkostningsniveau blev anset som en tydelig indikation af kundens opfattelse af muligheden for at skifte leverandør, da det ved høje switching costs ikke vil kunne betale sig for kunden at skifte over til konkurrerende virksomhed 185. Dette vil endvidere forstærke den loyalitetsskabende effekt og en deraf afledt eksklusivitet, da kunden vil have incitament til at lægge hele eller en betydelig del af sit samlede købsbehov hos den dominerende virksomhed, som dermed vil resultere i en negativ påvirkning af konkurrencen på markedet. Rettens synspunkt er, at der ikke er et behov for at fortage en effektbaseret analyse, da priser under omkostningsniveauet ikke er en retvisende analyse af den pågældende adfærd, der i sig selv kan have konkurrencehindrende effekt på markedet. Retten vurderede at loyalitetsmekanismen kom til udtryk i Tomra, som var en uundgåelig handelspartner der opererede på det ikke-konkurrenceudsatte marked, og ved hjælp af løftestangsprincippet formåede virksomheden at opsluge kunderne på den del af markedet, som var konkurrenceudsat. Derfor anså Retten det ikke for nødvendigt at påvise en reel effekt, da den vurderede det tilstrækkeligt at godtgøre, at der var en sandsynlighed for en potentiel effekt på markedet 186. Tomra blev afgjort efter offentliggørelsen af Guidance Paper, og den dominerende virksomhed henviste til vejledningen og den effektbaserede tilgang, som skulle støttes på økonomiske beregninger, hvilket Kommissionen forkastede med henvisning til, at sagen var igangsat før offentliggørelsen af Guidance Paper. Tomra-sagen blev således afgjort ud fra den formbaserede tilgang, og det kan tolkes at Kommissionen i sagen lagde op til en mere 183 Michelin II sag T-203/01, præmis Michelin II sag T-203/01, præmis Tomra sag T-155/06, præmis Tomra sag T-155/06, præmis 72,79. 46

52 effektbaseret tilgang (baseret på økonomiske beregninger og rationaler), som skulle lægges til grund for fremtidige afgørelser. I den seneste dom vedrørende loyalitetsskabende rabatter, Intel var der derfor en formodning for, at man ville gå fra den formbaserede tilgang fra tidligere retspraksis, særligt efter afgørelsen af Tomra, til en mere effektbaseret tilgang. Ønsket var, at man ud fra et mere økonomisk rationale og anvendelse af økonomiske beregningsmodeller ville kunne tydeliggøre, om der forelå et misbrug og dermed en konkurrencehindrende effekt. Formålet med den effektbaserede tilgang var at anskue den pågældende markedsadfærd både fra den konkurrenceretlige vinkel og den deraf afledte potentielle positive effekt ved rabatterne set fra forbrugerens perspektiv. I Intel-dommen har Retten gjort det klart, at ved en rabat, der ydes som en betingelse for køb eller næsten eksklusivitetskøb, vil det udslagsgivende være den loyalitetsskabende effekt og den deraf afledte eksklusivitetseffekt, som kan føre til misbrug, da markedet herved bliver afskærmet. Domstolen fremførte at denne anså det for uvæsentligt, hvad rabattens egentlige størrelse var, men at det essentielle var rabattens karakter, som blev tolket til at have konkurrencehindrende virkning 187. I Intel-dommen blev der inddraget en økonomisk beregningsmodel kaldet AEC-testen 188, hvor Domstolen lagde vægt på, at et positivt resultat af testen blot ville fastslå, at en lige så effektiv konkurrent ville være i stand til at få dækket sine omkostninger. Dette ville dog ikke være ensbetydende med, at adgangen til markedet ikke er eller var blevet vanskeliggjort, hvorfor der allerede ville foreligge en udelukkelsesvirkning på konkurrenterne. Domstolen gjorde det hermed klart, at det essentielle ved de loyalitetsskabende rabatter er det eksklusivitetsskabende element, som gør det vanskeligere, men ikke økonomisk umuligt for den dominerende virksomheds konkurrenter at få adgang til markedet 189. Der blev i dommen forsøgt tillagt en effektbaseret tilgang i form af den omtalte AEC-test, som Domstolen dog valgte at se bort fra med argumentet om, at den effektbaserede tilgang ikke skal antages, såfremt sagen er igangsat før offentliggørelsen af Guidance Paper Intel sag T-286/09, præmis En beregning på, om en lige så effektiv konkurrent kan konkurrere under samme forudsætninger, som den dominerende virksomhed. AEC-testen og princippet bag vil blive gennemgået i kapital Intel sag T-286/09, præmis Intel sag T-286/09, præmis 155 samt

53 Domstolen fastholdt tidligere praksis i form af den formbaserede tilgang, da den fandt frem til, at markedet blev begrænset ved at tildele rabatter med loyalitetsskabende egenskaber, hvilket resulterer i høje adgangsbarriere, samt at etablerede virksomheder ikke kan opretholde konkurrencen. Domstolen lagde vægt på at: ( ) de nævnte rabatter og betalinger ved at udgøre en fordel, som ikke var begrundet i en økonomisk modydelse, fjernede eller begrænsede køberens mulighed for frit at vælge sine forsyningskilder, hindrede konkurrenternes adgang til markedet eller styrkede den dominerende stilling gennem en fordrejning af konkurrencen 191. Ved at gennemføre en AEC-test, som viser, at en lige så effektiv konkurrent kan fungere under de samme forudsætninger, vil adgangen til markedet dog stadig være påvirket, da potentielle konkurrenter ikke vil finde markedet økonomisk attraktivt på grund af kundernes loyalitet overfor den dominerende virksomhed. Den dominerende virksomheds adfærd begrænser den frie konkurrence på markedet, da forbrugerens valgfrihed fjernes som konsekvens af mekanismen i de loyalitetsskabende rabatter. Derudover fremhæver Domstolen, at der ikke behøver at indtræffe en de facto udelukkelsesvirkning, som gør det umuligt for konkurrenter at få adgang til markedet, men at det er tilstrækkeligt, at adgangen til markedet gøres vanskeligere 192. Domstolen fastholdt, at en økonomisk vurdering ikke var en betingelse for at fastslå misbrug i henhold til art. 102 og forkastede dermed muligheden for en effektbaseret tilgang baseret på økonomiske beregningsmodeller 193. Domstolen gjorde det klart i Intel-sagen, at der ikke behøver at foreligge et bevis for en konkret virkning på markedet, så længe man kan bevise, at den pågældende adfærd har evne til at begrænse konkurrencen. Således har Domstolen udtalt: ( ) at en markedsdominerende virksomhed yder en eksklusivitetsrabat eller betaling - forholder det sig dog således, at det i det mindste udgør en indikation for, at et sådan økonomisk incitament kan begrænse konkurrencen, at det ydes af en uundgåelig handelspartner ( ) Intel sag T-286/09, præmis 176.Se endvidere Tomra sag T-155/06, præmis 214, Michelin II sag T-203/01, præmis Intel sag T-286/09, præmis Intel sag T-286/09, præmis 150, Intel sag T-286/09, præmis

54 Tilbage i British Airways lagde Domstolen ligeledes vægt på, at effekten på markedet var den afgørende faktor for misbrugsbedømmelsen, og gjorde det klart, at det ikke var typen af rabatten i sig selv, der kunne udgøre et misbrug 195. Udviklingen i retspraksis har vist, at det er den formbaserede tilgang, der er lagt til grund for misbrugsbedømmelsen, når der er tale om loyalitetsskabende rabatter både under den pris- og ikke-prisbaserede adfærd. Domstolen har forsøgt at anskue de loyalitetsskabende rabatter ud fra en mere effektbaseret tilgang, særligt i den seneste dom Intel, men det lader til, at manglen på en økonomisk beregningsmodel og metode skaber usikkerhed og bevirker i, at Domstolen falder tilbage på den formbaserede argumentation om, at det er tilstrækkeligt at påvise, at der er en potentiel virkning på markedet som følge af den skabte loyalitet. 2.4 Delkonklusion Det kan på baggrund af vores juridiske analyse således konkluderes, at de loyalitetsskabende rabatter ikke kun indeholder en adfærd, der henhører den prisbaserede adfærd, det vil sige hvor der tildeles rabatter, som resulterer i en lavere pris pr. enhed, men i langt højere grad også vedrører elementer, der falder ind under den ikke-prisbaserede adfærd. Analysen viser, at det væsentlige er den adfærd, som den dominerende virksomhed indtager overfor markedet, som i så høj en grad kan skabe loyalitet og dermed resulterer i en form for eksklusivitet mellem kunden og den dominerende virksomhed. Derudover fandt afhandlingen frem til, at eksklusivitet skal forstås som den situation, hvor kundens hensigt i aftaleforholdet er at lægge hele eller næsten hele sit købsbehov hos den dominerende virksomheden. Domstolen har anlagt et bredt perspektiv på rabatbegrebet og tolker det således, at enhver fordel af økonomisk værdi skal anses som en rabat, da den har samme effekt, og vil kunne påvirke kundens valg af leverandør i lige så høj en grad som en prisbaseret adfærd. Således har Domstolen tillagt følgende elementer betydning i analysen af misbrug under den ikke-prisbaserede adfærd: Rabattrin, rabatspænd, top-slice rabatter, eksklusivitetsbetalinger, tilrådighedsstillelse af gratis udstyr, rabattens gennemsigtighed, referenceperiode, markedsandele på det konkurrenceudsatte samt ikke-konkurrenceudsatte marked, som medfører muligheden for anvendelse af koblingsrabatter samt løftestangsprincippet. I den seneste dom fra retspraksis er disse loyalitetsskabende elementer kategoriseret som British Airways sag C-95/01, præmis

55 kategori af rabatter, der kan forårsage en stærk loyalitet, hvorfor de altid skal undersøges og vurderes i sammenhæng med den af den dominerende virksomhed udviste adfærd. Domstolen har i retspraksis gjort det klart, at såfremt den tildelte rabat ikke kan retfærdiggøres i en omkostningsbesparelse, kategoriseret som 1. kategori af rabatter i den seneste dom fra retspraksis, vil denne rabat anses for at skabe en tilstrækkelig loyalitet, hvorfor rabatten bliver omfattet af 3. kategori. Såfremt rabattens loyalitetsskabende karakter binder kunden i så høj en grad, at konkurrenterne ikke har mulighed for at kunne konkurrere om kunden, vil der være skabt en tilstrækkelig eksklusivitet hos kunden, hvorfor rabatten overgår til at udgøre en rabat under 2. kategori. Det væsentlige i den juridiske analyse forekommer at være den omstændighed, at Domstolen gør det klart, at når der er tale om loyalitetsskabende rabatter, er fremgangsmåden til misbrugsbedømmelsen, at samtlige omstændigheder, herunder navnlig de kriterier og regler, hvorunder rabatten blev ydet, og hvor rabatten ikke modsvares af en økonomisk modydelse, skal undersøges for at kunne konkludere, i hvor høj en grad de kan skabe den tilsigtede loyalitet. Fælles for dommene i analysen er, at den loyalitet, som skabes ved hjælp af den pris- og ikke prisbaserede adfærd bliver uigennemsigtig for de resterende aktører og sætter dem i en situation, hvor de ikke er vidende om, på hvilke parametre de skal konkurrere. Dermed har de loyalitetsskabende rabatter tilbøjelighed til at fordreje konkurrencen på grund af deres konstruktion samt deres økonomiske uigennemsigtighed, der sætter konkurrenterne i et økonomisk dilemma ift. omfanget af den nødvendige kompensation for at kunne overvinde kunden. Det kan udledes at Domstolen har til hensigt at ændre sin praksis på området ved hjælp af en ny tilgang til misbrugsbedømmelsen. Den formbaseret tilgang er den helt klassiske metode til behandlingen af loyalitetsskabende rabatter, hvor det er tilstrækkeligt at påvise en potentiel evne til at fordreje konkurrencen. Dette har vagt en stor utilfredshed blandt aktørerne på markedet igennem tiden, hvorfor Kommissionen har arbejdet hen imod en mere effektbaseret tilgang i Guidance Paper, som lægger op til gennemførelsen af en økonomisk analyse af den pågældende adfærds effekt på markedet. Kommissionen har således haft til hensigt at ændre den klassiske metode og videreudvikle bevisfremførelsen ved at fremstille et økonomisk beregningsværktøj til at understøtte den 50

56 økonomiske analyse af effekten på markedet. Til trods for den nye tilgang har EU Domstolen fundet den effektbaseret tilgang, herunder særligt den økonomiske beregningsmodel uhensigtsmæssig at anvende på loyalitetsskabende rabatter, da de hævder at de øvrige loyalitetsskabende elementer i den ikke-prisbaseret adfærd ikke kan gøres op i pris og dermed ikke kan analyseres ved hjælp af den økonomiske metode. I den seneste dom lader det dog til at Domstolen har åbnet op overfor flere økonomiske ræsonnementer, som kan beskrive det positive ved tildelingen af rabatter, dog tillægger Domstolen ikke disse bevisfremførelser nogen endegyldig og væsentlig betydning i deres afgørelse. Afhandlingen kan således konkludere, at Domstolen på nuværende tidspunkt ikke har ændret deres formbaseret tilgang til misbrugsbedømmelsen af de loyalitetsskabende rabatter under art

57 Kapitel 3: Økonomisk analyse 3.1 Loyalitetsskabende rabatter og deres effekt på markedet Ifølge retspraksis, kan loyalitetsskabende rabatter skabe eksklusivitet i relationen, og tolkes til at have hæmmende effekt på konkurrencen, da den dominerende virksomhed indirekte udelukker konkurrencen fra markedet, hvormed den potentielt kan hæve prisen 196 til et monopolistisk niveau, hvorved der opstår et stort dødvægtstab. Netop denne problemstilling frygter konkurrencemyndighederne vil blive en realitet 197. I nærværende kapitel analyseres de loyalitetsskabende rabatter, herunder både den pris og ikke prisbaserede adfærd, for dermed at kunne belyse deres effekt på konkurrencen samt forbrugervelfærden, og desuden undersøges hvilken hensigt der kan ligge bag den dominerende virksomheds tildeling af loyalitetsskabende rabatter. Afhandlingen vil inddrage spilteoretiske eksempler, for at kunne undersøge om loyalitetsskabende rabatter har evne til at ekskludere både eksisterende og potentielle konkurrenter fra markedet Effekten på upstream og downstream markedet Den dominerende virksomhed kan ved tildelingen af loyalitetsskabende rabatter påvirke konkurrencen på både upstream og downstream marked, således at den pågældende mellemhandler opnår en stærkere position på markedet og dermed står stærkere i priskonkurrencen. Denne situation forudsætter dog, at mellemhandleren reducerer prisen overfor forbrugeren. Nedenstående figur 3.1 illustrer hvorledes der i afhandlingen vil blive refereret til de forskellige led i distributionskæden. Producent (den dominerende virksomhed) Mellemled (mellemproducent, forhandler, kunde) Forbruger Kilde: Egen tilvirkning Upstream markedet Den adfærd som en dominerende virksomhed udøver vil påvirke strukturen og konkurrencen på markedet, hvorfor konkurrencen kan vanskeliggøres for både de eksisterende og 196 Klemperer (Review of Economic Studies) s Klemperer argumenter for, at den dominerende virksomhed vil nedsætte prisen på varen, i det tilfælde hvor den føler sig truet af en potentiel konkurrent på det pågældende produktmarked, mhp. at kunne udelukke konkurrenten. Når den ekskluderende strategi lykkedes, dvs. konkurrenten udelukkes fra markedet, mener Klemperer at den dominerende virksomhed, vil udnytte den stærke position og loyaliteten hos kunderne ved på sigt at hæve prisen. 197 Tomra sag T-155/06, se endvidere afhandlingens kapitel 2. 52

58 potentielle konkurrenter. Figur 3.2 illustrerer påvirkningen på konkurrenterne når den dominerende virksomhed tilbyder loyalitetsskabende rabatordninger. Figur 3.2 Kilde: Egen tilvirkning. Når den dominerende virksomhed (P1) tildeler loyalitetsskabende rabatter til mellemhandlerne (M1;M3) styrkes loyaliteten i forholdet, hvorfor præferencen for den dominerende virksomhed forstærkes, og mellemhandlerens switching costs 198 øges. Herved påvirkes upstream markedet, da andre markedsaktører (P2,P3) ikke nødvendigvis vil være i stand til at kunne tilbyde samme attraktive aftale, og herunder kunne kompensere i tilstrækkelig grad, hvorfor deres konkurrenceevne muligvis forringes 199. Adfærden vil derudover påvirke en potentiel konkurrent (P4), som ønsker at træde ind på dette marked. Konkurrenten (P4) vil kun finde indtrængen attraktivt, i det tilfælde hvor denne er i stand til at tilbyde en pris, der kan kompensere for den mistede rabat og andre fordele 200, og dermed udligne kundens switching costs i forbindelse med et leverandørskifte 201. Således kan den dominerende virksomhed ved tildelingen af loyalitetsskabende rabatter påvirke upstream markedet (både eksisterende og potentielle producenter P2;P4) som illustreret i figur Downstream marked Loyalitetsskabende rabatter vil ligeledes påvirke downstream markedet illustreret i figur Switching costs: Dvs. tabet ved at skifte leverandør er lig den omkostning, som konkurrenten skal kompensere kunde for, ift. at blive konkurrencedygtig og kunne få mulighed for at erobre kunden. Se endvidere Bishop & Walker s Dog under forudsætning af, at konkurrenterne er væsentlig mindre og ikke så effektive som den dominerende aktør, hvilket kan være forårsaget af bl.a. forskellig omkostningsstruktur, manglende kapacitet og økonomisk styrke. 200 Fordelene som kunden opnår hos den dominerende virksomhed, er stærkt knyttet til den værdi som kunden tillægger varen. Denne værdi er individuel for kunden, og kan skyldes både den psykologiske opfattelse såsom brand loyalty, kundens risikoaversion samt den reelle besparelse i prisen. Klemperer (Review of Economic Studies) s Federico (Journal of European Competition Law) s

59 Figur 3.3 Kilde: Egen tilvirkning Under antagelse af, at (P1) har tilbudt (M1), som den eneste mellemhandler, en loyalitetsskabende aftale, vil effekten påvirke downstream markedet. Ligeledes illustrerer figur 3.3 et scenarie, hvor mellemhandleren (M1) opnår en bedre aftale med den dominerende virksomhed ift. de øvrige mellemhandlere på markedet, f.eks. i det fælde hvor (P1) tilbyder (M1;M4) individuelle målrabatter, men hvor (M1) får tildelt den mest fordelagtige aftale. I et downstream marked (M1;M4) med en tæt konkurrence, vil en mellemhandler (M1) være mere tilbøjelig til at indgå en loyalitetsskabende aftale med den dominerende virksomhed (P1) 202. Denne aftale kan bevirke i en lavere pris overfor mellemhandler (M1), hvorfor denne vil kunne tilbyde en mere fordelagtig pris til forbrugerne, og opnå en stærkere konkurrenceposition ift. de øvrige mellemhandlere (M2, M3) 203. Mellemhandleren kan tillige opnå en forbedret konkurrencesituation, ved at lade effekten af den loyalitetsskabende aftale komme til udtryk i form af bedre produktinformation, service til kunderne mm., hvilket kan forstærke incitamentet hos forbrugeren til at dække deres købsbehov hos (M1). Den loyalitetsskabende aftale, der er indgået mellem den dominerende virksomhed (P1) og mellemhandleren (M1), vil kunne påvirke en potentiel konkurrent (M4), da konkurrenten (M4) højst sandsynligt vil finde markedet uattraktivt, da denne (M4) ikke kan konkurrere med mellemhandler (M1), på grund af den loyalitetsskabende aftale. Således kan tildelingen af loyalitetsskabende rabatter have en konkurrencehæmmende virkning på downstream markedet, da konkurrencen vanskeliggøres både for eksisterende (M2,M3) og potentielle (M4) mellemhandlere. 202 I det tilfælde hvor der på downstream markedet ikke er tæt konkurrence, vil mellemhandleren (M1) ikke have incitament til at overføre de loyalitetsskabende rabatter, i form af en reduceret pris overfor forbrugeren, men vil derimod beholde den ekstra profit selv. 203 Simpson & Wieckelgren (Federal Trade Commission) s

60 3.1.2 Den effektive pris og dens effekt på konkurrencen I det følgende undersøges hvordan den pågældende konkurrent, vil kunne udlede indenfor hvilket prisniveau denne skal kunne konkurrere om den pågældende kunde, idet tilfælde hvor kunden har indgået en loyalitetsskabende aftale med den dominerende virksomhed. I en sådan situation anvendes begrebet den effektive pris, som udledes af Guidance Paper til at udgøre den pris en lige så effektiv konkurrent skal kunne tilbyde kunden, for dermed at kunne tilbyde en lige så attraktiv aftale som den, tilbudt af den dominerende virksomhed 204. Kunden skal dermed stilles indifferent i valget mellem de to leverandører, dvs. kunden skal kompenseres for tabet ved et leverandørskifte. Eksempel: En dominerende virksomhed indgår følgende retroaktiv rabataftale med en kunde: 7% rabat ved et køb på 1000 stk. Salgspris til kunden pr. enhed udgør kr.15 Kundes samlede behov udgør 1000 stk. Indtil videre har kunden købt 800 stk. fra den dominerende virksomhed, og skal nu overveje hvor det resterende behov skal lægges. Den effektive pris beregnes ud fra den resterende mængde, som en konkurrent skal konkurrere på, hvilket i dette eksempel udgør 200 enheder: [(Listeprisen x rabat) x samlet behov (listepris x aftaget mængde)/resterende behov] (15 x 0,93) x 1000 ( 15 x 800) / 200 = 9,75 kr. Eksemplet illustrerer, at den effektive pris for de resterende 200 enheder vil være kr. 9,75,- pr. enhed 205 og er dermed langt under salgsprisen på kr. 15 pr. enhed. Fordeles rabatten over hele købet i den pågældende referenceperiode (fordelt på 1000 enheder), vil salgsprisen inkl. rabat pr. enhed være kr Konkurrenten skal for at kunne konkurrere med den dominerende virksomhed, tilbyde kunden at købe de resterende 200 stk. til en pris på maksimalt kr. 9,75,- svarende til 35% af listeprisen på kr. 15, Guidance Paper 42: Den normale pris (listeprisen) minus den rabat kunden mister ved at skifte leverandør, beregnet for den relevante mængde og i den relevante periode. 205 En anden beregningsmetode kan illustreres på følgende måde: 1000*(15*0,93) = 800*15+200x à 15000* *15 = 200x à 200x = 1950 à x = 9, Dvs. 7% fratrukket listeprisen på 15,-. 55

61 Vælger kunden at købe det resterede behov på 200 stk. hos konkurrenten, vil rabatten anses for at være tabt, hvilket udgør kundens switching costs, som vil stige i takt med en lavere udregnet effektiv pris. Jo lavere den effektive pris er, jo sværere bliver det for konkurrenten at overvinde kunden, og jo større er sandsynligheden for, at den lave effektive pris kan føre til en markedsafskærmning, med deraf afledt reduceret forbrugervelfærd. En højere rabat vil i sammenhæng med referenceperiodens foretagne køb, resultere i en endnu lavere effektiv pris. Den effektive pris kan således være nok i sig selv til at skabe høje adgangsbarrierer til markedet, da ingen virksomheder vil have incitament til at påtage sig den risiko det er, at skulle sælge under omkostningsniveau Stigende rabatsats En stigende rabatsats kan være en medvirkende årsag til et faldende niveau i den effektive pris, hvorefter konkurrenten kan blive hæmmet i at konkurrere effektivt, når den dominerende virksomhed tilbyder en rabat, der bevirker i en effektiv pris, der er lavere end konkurrentens egentlige produktionsomkostninger, da denne er en afgørende faktor for dennes konkurrenceevne. Den faldende effektive pris kan medføre en kraftig priskonkurrence, hvilket vil kunne gør det vanskeligt for en konkurrent at agere på markedet, og i værste fald vil denne være nødsaget til at sælge med tab 207. En stigning i rabatsatsen, kan kun legitimeres såfremt den kan objektivt begrundes i besparelser 208, eller så længe den effektive pris ikke er lavere end omkostningsniveauet 209. Er dette ikke tilfældet, vil den prisbaserede adfærd ud fra et konkurrenceretligt synspunkt være konkurrenceforvridende Teorien anvendt i eksemplet er udledt af Faella (Journal of Competition Law and Economics) s. 378 samt Samà (Ph.D. Economics Analysis of Competition Law) s Jf. afhandlingens kapitel 2, afsnit Kvantumrabatter. 209 I dette tilfælde vil den prisbaserede adfærd anses for at udgøre en predatory pricing strategi. 210 Federico (Journal of European Competition Law) s

62 3.1.3 Effekten ved en uundgåelig handelspartner Loyalitetsskabende rabatter har en øget risiko for at have en ekskluderende virkning på et marked, hvor konkurrerende virksomheder ikke kan konkurrere på hele kundens samlede behov, eller har manglende mulighed for at levere specifikke produkter, hvorfor den dominerende virksomhed vil blive anset for en uundgåelig handelspartner 211. Denne situation kan have større effekt på konkurrencen i det tilfælde, hvor den dominerende virksomhed agerer både på den konkurrence- og den ikke konkurrenceudsatte del af markedet, da niveauet af den effektive pris herved påvirkes. Nedenstående skema viser at størrelsen af den ikke konkurrenceudsatte del af markedet, er afgørende for beregningen af den effektive pris, som konkurrenten skal tilbyde den konkurrenceudsatte del af markedet. Jo større den ikke- konkurrenceudsatte del af markedet er, jo lavere vil den effektive pris være, og dermed vanskeligere for konkurrenten af få dækket sine omkostninger, hvilket begrænser konkurrencen på markedet Strategisk anvendelse af positionen som uundgåelig handelspartner Tildeles loyalitetsskabende rabatter på et samlet køb (koblingsrabatter 213 ), hvor produkter fra både det konkurrence- og ikke konkurrenceudsatte marked indgår, kan man argumentere for, at dette vil øge loyaliteten, med en større risiko for en ekskluderende virkning. Den dominerende virksomhed kan på denne måde anvende det ikke konkurrenceudsatte marked, som en løftestang for et salg på det konkurrenceudsatte marked. Således kan den 211 Den dominerende virksomhed kan tilbyde loyalitetsskabende rabatter på den inelastiske del af kundens efterspørgsel, dvs. den mængde der bliver aftaget fra en konkurrent, for dermed at kunne øge salget eller vedligeholde sin markedsandel samt styrke den dominerende stilling. Dette er gældende i det tilfælde, hvor kunden har en stærk præference for at købe hos konkurrenten, men hvor denne ikke kan levere 100% af kundens behov. Den dominerende virksomhed, som fx levere 60% til en kunde, vil være tilbøjelig til at tilbyde en topslice rabat på den resterende del af behovet dvs. de 40% der leveres af konkurrenten, og dermed give kunden et incitament til at lade størstedelen af sit behov dække af den dominerende virksomhed. Den ikke konkurrenceudsatte del af markedet dækker både over de produkter samt mængden som konkurrenten ikke kan levere, som følge af en begrænset kapacitet. Jf. Lianos & Geradin (1) kap 10. s Skemaet bygger videre på eksemplet illustreret i afsnit Stigende rabatsats. 213 Koblingsrabatter kan defineres som, en variation af de generelle loyalitetsrabatter hvor rabatten indrømmes, hvis komplementære produkter og tjenester aftages, og en form for bundling derved foretages. Jf. Bergqvist s. 18. Koblingsrabatter blev tolket til at skabe et incitament til merkøb i dommen Hoffmann-La Roche sag 85/76. 57

63 dominerende virksomhed genvinde det tab, der er lidt på det konkurrenceudsatte marked, som følge af en rabatordning, ved at hæve priserne på det ikke konkurrenceudsatte marked til monopolniveau, da produktet på dette marked er et nødvendigt gode for kunderne og som ikke kan substitueres 214. Der kan argumenters for, at den dominerede virksomhed, som besidder den ikke konkurrenceudsatte del af markedet, ikke vil have noget incitamenter til at give rabat på køb foretaget på denne del af markedet, men derimod fastsætte en monopolpris, og tilbyde en koblingsrabat der bevirker i en betydeligt lavere pris på den konkurrenceudsatte del 215. Denne strategi resulterer i en lav effektiv pris, hvorfor kompensationsniveauet stiger og svækker konkurrenternes konkurrenceevne. Såfremt den tilbudte pris på det konkurrenceudsatte marked, er under kostprisen pr. enhed, vil rabatordningen kunne forhindre en lige så effektiv konkurrent, fra at konkurrere mod den dominerende virksomhed på den konkurrenceudsatte del af kundens efterspørgsel, og desuden gøre markedet uattraktivt for potentielle aktører 216. I det tilfælde hvor den dominerende virksomhed prøver at maksimere sin profit ved at tilbyde en koblingsrabat, hvor prisen på den ikke konkurrenceudsatte del af markedet er sat over monopolprisen, vil dette resultere i en reduceret forbrugervelfærd. Denne prisstrategi vil ikke være profittabel for den dominerende virksomhed, da kunderne (mellemhandlerne) grundet den høje pris vil nægte at handle med virksomheden. Dette vil medføre at forbrugeren stilles i en situation, hvor de fratages muligheden for at kunne erhverve produkter fra den ikke konkurrenceudsatte del af markedet, hvorfor denne strategi vil have en negativ effekt på forbrugervelfærden 217. Derfor vil anvendelsen af loyalitetsskabende rabatter i en væsentlig grad kunne fordreje konkurrencen samt reducere forbrugervelfærden. Dette skyldes især 1) de høje adgangsbarrierer, skabt af den dominerende virksomhed, hvorfor ingen potentielle aktører vil finde markedet attraktivt grundet de lave priser, 2) de eksisterende virksomheder bliver svækket og på sigt elimineret fra markedet, ligeledes grundet de lave priser samt 3) den 214 Guidance Paper 39 samt Lianos & Geradin (1) s Dette betegnes som en todelt prisstruktur i artiklen Federico (Journal of European Competition Law) s Lianos & Geradin (1) kap. 10 s Federico (Journal of European Competition Law) s

64 dominerende virksomhed opnår en monopolistisk situation, med ingen incitamenter til at investere i produktudvikling og innovation for at kunne fastholde kunderne Den effektive pris ved en uundgåelig handelspartner Koblingsrabatten kan iht. retspraksis have evne til at binde kunden og dermed have en konkurrencehæmmende og ekskluderende effekt, i det tilfælde hvor den tilbydes på flere produktkategorier eller tjenesteydelser 219. Figur 3.4 illustrerer 220 hvorledes den effektive pris vil variere, når der tilbydes en koblingsrabat ved køb på den konkurrence- og den ikke konkurrenceudsatte del af markedet, samt hvorledes konkurrencen herved bliver påvirket. Figur 3.4 Kilde: Egen tilvirkning En koblingsrabat tilbudt af den dominerende virksomhed med en efterspørgselsmængde på 50% fra det konkurrenceudsatte produktmarked samt 50% fra det ikke konkurrenceudsatte produktmarked. Konkurrenten kan således kun levere 50% af kundens samlede efterspørgsel Den dominerende virksomhed tilbyder 20% i koblingsrabat (af listeprisen der udgør kr. 100) på det samlede køb der udgør 100%. Således skal kunden betale: kr % = kr. 80 af den samlede listepris. 218 Lianos & Geradin (1) kap. 10 s Klemperer (Review of Economic Studies) s Klemperer argumenterer i sin artikel for, at niveauet af switching costs stiger jo flere produktkategorier kunden lader den dominerende virksomhed dække 220 Figuren og eksemplet er delvist baseret på Samà (Ph.D. Economics Analysis of Competition Law) s

65 Som tidligere gennemgået i afhandlingen, vil det ikke være rationelt for den dominerende virksomhed at tilbyde en rabat på den ikke konkurrenceudsatte del af markedet, hvorfor det antages at rabatten overføres til kun at være pålagt den konkurrenceudsatte del, - således at den effektive pris udgør: Fratrækker den dominerende virksomhed hele rabatten (20%) på den konkurrenceudsatte del af markedet, vil den effektive pris udgøre kr. 30 (50-20%). Konkurrenten skal således for at være konkurrencedygtig tilbyde en pris kr. 30 (kr. 20/kr.50) hvilket udgør 40% af listeprisen. Hermed kan den dominerende virksomhed skjule den reelle effektive pris på det konkurrenceudsatte marked, ved at tilbyde koblingsrabatter som også dækker det ikke konkurrenceudsatte produktmarked 221, hvorfor den effektive pris vil fremstå langt højere. Tilbyder den dominerende virksomhed en koblingsrabat, vil det være uprofitabelt for konkurrenten at konkurrere om kunden såfremt størstedelen af kunden behov dækkes på den ikke konkurrenceudsatte del af markedet, da den lave effektive pris vil medføre et højt kompensationsniveau Loyalitetsskabende rabatter under den pris- og ikke- baserede adfærd Jævnfør den juridiske analyse kan loyalitetsskabende rabatter udgøre kvantumrabatter, som ikke nødvendigvis kan objektivt begrundes, herunder volumen-, retroaktive-, inkrementelle-, og trappetrinsrabatter dvs. at prisen afspejler kundens købte mængde, og falder under den prisbaserede adfærd, hvorved den effektive pris kan beregnes 223. Derudover skabes loyalitet gennem forskellige elementer under den ikke prisbaserede adfærd såsom høj rabattærskel, lang referenceperiode, uigennemsigtighed i aftalen mm.. Fællesnævneren for begge adfærd er, at de tolkes til at skabe loyalitet, og at denne forstærkes 221 Federico (Journal of European Competition Law) s Faella (Journal of Competition Law and Economics) s. 380, Jf. afhandlingens kapitel 2. 60

66 i kombinationen mellem en pris- og ikke prisbaseret adfærd, og dermed indirekte tolkes til at kunne binde kunden til den dominerende virksomhed, hvormed konkurrencen på markedet kan fordrejes og adgangsbarriererne øges 224. I det følgende foretages en økonomisk analyse af effekten ved en pris- og ikke-prisbaseret adfærd Retroaktive rabatter og lang referenceperiode De retroaktive rabatter er en betegnelse for rabatter der udløses på hele købet med tilbagevirkende kraft, når en bestemt købsmængde er nået dvs. den fastsatte rabattærskel. Dermed opnår kunden en rabat på hele sit køb, hvilket giver kunden et stærk incitament til at lade størstedelen af sit behov dække hos den dominerende virksomhed for at opnå rabatten 225. I den juridiske analyse blev effekten af den retroaktive rabat (prisbaseret adfærd) 226, forstærket jo længere referenceperiode (ikke-prisbaseret adfærd) 227 den var tildelt på, og medførte at kunden i sine bestræbelser på at opnå rabattærsklen i overvejende grad ville afstår fra at lægge dele af købsbehovet hos en konkurrent, kaldet lock-in effekten 228. Hermed begrænses kunden i valget af leverandør hvorfor forbrugervelfærden reduceres 229. Ved et leverandørskifte risikere kunden at miste rabatten på hhv. den allerede købte mængde, samt det fremadrettede købsbehov, hvorfor en rationel kunde vil være drevet af de loyalitetsskabende rabatters effekt 230. Tilmed er effekten den såkaldte suction effekt, som er en betegnelse for den tilstand, hvor udløsningen af rabatten er betinget af et merkøb, hvorfor kunden vil forblive loyal hos den dominerende virksomhed illustreret i figur Den potentielle markedshindrende effekt af de retroaktive rabatter, som tilbydes på baggrund af alle købte enheder over en længere periode, er stigende i takt med den rabatudløsende tærskel, og kan have samme stærke loyalitetsskabende effekt, som en egentlig eksklusiv aftale. Dette vil medføre en lock-in effekt, da kunden ikke vil have incitament til at skifte fra den dominerende virksomhed, på grund høje switching costs, som konkurrenten ikke kan kompensere kunden for Ibid. 225 Tomra sag T-155/06, præmis Ibid. Se endvidere afhandlingens kapitel 2, afsnit Rabattrin og retroaktive rabatter. 227 Jf. afhandlingens kapitel 2, afsnit Referenceperiode. 228 I sagerne Michelin I sag 322/81, præmis 85 samt Michelin II sag t-203/01, præmis 60, blev det præciseret, at et rabatsystem er udtryk for misbrug, såfremt det fjerner eller begrænser køberens mulighed for trit at vælge sine leverandører. 229 Lianos & Geradin (1) kap. 10 s Faella (Journal of Competition Law and Economics) s Bishop & Walker s Kokkoris & Etro s

67 Figur 3.5 Kilde: Egen illustration Rabatordningens gennemsigtighed I henhold til den juridiske analyse 233, kan rabatordningens gennemsigtighed (ikke-prisbaseret adfærd) 234 tilmed have en væsentlig betydning i relationen, da kunden i sit iver efter at opnå og dermed indfri forudsætningerne for rabatten, vil være mere knyttet til den dominerende virksomhed. Dette som følge af, at kunden ikke ved hvilke foranstaltninger der skal til for at indfri aftalens forudsætninger, hvorved der skabes usikkerhed omkring især prisniveauet, hvorfor kunden forhindres i at kunne sammenligne konkurrerende aftaler. Uigennemsigtigheden kan styrke loyaliteten til den dominerende virksomhed, og besværliggøre konkurrencesituationen da konkurrenterne ikke er vidende om hvilke parametre og hvilken effektiv pris der vil være tilstrækkelige for at kunne kompensere kunden ved et leverandørskifte Hensigten bag anvendelsen af loyalitetsskabende rabatter Anvendelsen af rabatter kan have nogle positive konsekvenser for markedet, da den umiddelbare effekt er reducerede markedspriser overfor forbrugeren 236, hvilket vil medføre en øget efterspørgsel, og som positiv konsekvens heraf, øges virksomhedens samlede salg og dermed profit. På et marked med mellemliggende kunder, vil en lavere pris tilbudt mellemleddet, kunne resultere i en tilsvarende sænkning af prisen overfor forbrugeren, hvilket giver incitamenter 233 Jf. afhandlingens kapitel Ibid. afsnit Rabattens gennemsigtighed. 235 Faella (Journal of Competition Law and Economics) s. 387, Dog under forudsætning af, at der ikke følger en penalty price såfremt rabattærsklen ikke nås, dvs. at der følger en stigning i de oprindelige priser. Faella (Journal of Competition Law and Economics) s

68 til konkurrenterne om at øge priskonkurrencen, uanset på hvilket vertikalt led i produktionskæden vi befinder os 237. Virksomheden kan i større grad med anvendelsen af loyalitetsskabende rabatter individuelt tilpasse aftalerne således, at de sikrer kundens behov bedst muligt og dermed kan virksomheden få dækket omkostningerne mere effektivt. Ved at tildele loyalitetsrabatter, opnår virksomheden at den pågældende kunde får et afhængighedsforhold som de ikke ønsker at fravige, da de vil være sikre på at opnå rabatten. Denne pris- og ikke-prisbaserede adfærd sikrer virksomheden et bedre kendskab til det samlede produktionsbehov hos samtlige kunder, og dermed opstår der en mulighed for, at virksomheden kan optimere omkostningsstrukturen i den samlede produktion Individuelt tilpassede aftaler - prisdifferentiering De loyalitetsskabende rabatter kan blive tildelt som en del af en individuelt tilpasset aftale, hvor den dominerende virksomhed kan prisdifferentiere mellem kunderne 239, hvorved der skabes loyalitet i relationen, samtidig med at den profitmaksimerende dominerende virksomhed tilsigter at opnå en større del af det samlede overskud, hhv. forbruger- og producentoverskud. For at opnå en effektiv prisfastsættelse, kan den dominerende virksomhed anvende en prisstrategi 240, hvor prisen på varen fastsættes efter kundens reservationspris afhængig af det pågældende kundesegment 241. Hermed kan virksomheden overtage hele forbrugeroverskuddet, således at virksomhedens samlede profit er baseret på både forbruger- og producentoverskuddet 242, hvorved der kan opnås det højst mulige samfundsoverskud 243. En anden prisstrategi er i det tilfælde, hvor den dominerende virksomhed fastsætter forskellige priser til kunder med forskellige købsbehov, således at prisen afhænger af den 237 Garadin (1) s Motta s Prisdifferentierer den dominerende virksomhed mellem kunderne, vil det udgøre en prisdiskrimination, såfremt en ændring i den tilbudte pris ikke kan berettiges i ændringer i de marginale omkostninger, i det tilfælde hvor en identisk vare tilbydes to kundesegmenter. Stole s En prisstrategi der udgør first-degree price discrimination, også kaldet perfect price discrimination. Stole s Reservationsprisen er således et udtryk for forbrugerens maksimale betalingsvillighed for en given vare på et givet marked, der giver en indikation af, hvor højt forbrugeren værdsætter varen. Lianos & Geradin (1) kap. 10 s Cabral s Motta s. 493 samt Geradin & Petit s

69 mængde hver enkelt kunde aftager og ikke er baseret på kundens identitet 244. Typisk anvendes denne prisstrategi i et marked med ufuldkommen information, idet kundernes præferencer er ukendte, og ved at tilbyde forskellige pakkeløsninger kan flere kundesegmenter nås 245. Den dominerende virksomhed kan anvende en two-part tariff 246 strategi, som består af en for alle kunder identisk fast pris, og derefter en variabel pris afhængig af den købte mængde. Ved at differentiere mellem kundesegmenternes elasticitet, kan virksomheden tilgodese så mange kunder som muligt og dermed opnå større profit 247. I et marked med en elastisk efterspørgsel kan den dominerende virksomhed ikke i lige så høj grad fastsætte en høj pris, da forbrugeren vil være tilbøjelig til at substituere eller falde fra, når dennes nytte er lavere end prisen. Ved at prisdifferentiere 248, og dermed tilpasse prisen kundesegmenternes efterspørgselselasticitet, får den profitmaksimerende virksomhed dækket en større del af markedet 249. Nedenstående figur 3.6 og figur illustrerer prisfastsættelsen på de 3 kundesegmenter hhv. G1, G2 samt G3. Figur 3.6 Figur 3.7 Kilde: Egen tilvirkning. 244 Denne prisstrategi vil udgøre second-degree price discrimination. Se endvidere Cabral s Tirole s.135 samt Motta s Den faste pris er ens for alle kunder, og betales som et engangsbeløb. Den variable pris falder jo større mængde den pågældende kunde aftager. Således vil den gennemsnitlige pris være lavere for kunder med større købsbehov og højere for kunder med mindre købsbehov. Dette vil bl.a. være gældende i et telefonimarked, hvor prisen for kundens abonnement afhænger af kundes forbrug. Derudover kan nævnes forlystelsesparker med en entrépris og betaling pr. forlystelse, kreditkort med fast månedlig gebyr samt gebyr pr. transaktion mv. Geradin & Petit s. 5 samt Varian s Cabral s samt Geradin & Petit s Cabral s. 170 Denne type af diskrimination third-degree discrimination kaldes også for market segmentation, hvor de forskellige kundegrupper inddeles efter geografiske placering, alder mv Garadin & Petit s. 6 samt Faella (Journal of Competition Law and Economics) s Illustrationerne er inspireret af Okholm m.fl. s

70 Af figur 3.6 fremgår det, at den dominerende virksomhed mister en potentiel profit på hhv. G1 (kr. 100,-) samt G3 (kr. 100,-). ved at fastsætte en pris på kr. 200,- på alle 3 kundesegmenter, (G1-G3). Figur 3.7 illustrerer, at såfremt der prisdifferentieres mellem de 3 kundesegmenter, kan den dominerende virksomhed opnå en del af forbrugeroverskuddet og dermed profitmaksimere. Anvendes individuelt tilpassede aftaler der differentierer mellem de forskellige kunders betalingsvillighed, fremmes incitamenterne hos den dominerende virksomhed til at innovere og produktudvikle, da prisdifferentieringsstrategien øger den samlede solgte mængde, hvorved der sikres en øget dækning at de faste omkostninger samt en sikret fortjeneste 251. Omvendt, i fraværet af individuelt tilpassede aftaler, vil virksomheden ikke nødvendigvis have incitament til at innovere 252 og introducere nye produkter til markedet, med mindre denne kan estimere efterspørgselselasticitet samt den forventede salgsmængde, og deraf udlede om de faste omkostninger 253 kan dækkes i tilstrækkelig grad 254. Såfremt kundernes estimerede betalingsvillighed 255 er lavere end de afholdte omkostninger, vil den dominerende virksomhed ikke have incitament til at investere i produktudvikling, under forudsætning af at den er profitmaksimerende og dermed ikke er villig til at afholde tabet Incitamentsskabelse i distributionskæden Når den dominerende virksomhed yder loyalitetsrabatter i form af relationsspecifikke investeringer (ikke-prisbaseret adfærd) 257 i det vertikale omsætningsled, tilskyndes det mellemliggende led 258 til at tilføre varen/ydelsen yderligere værdi eller optimering af 251 Motta s se endvidere Jones & Sufrin s Motta pointere, at der bør være mere fokus på virksomhedernes økonomisk incitament til at innovere og produktudvikle, da denne hermed kan genvinde sine foretagne investeringer. Såfremt virksomheden ikke tillades en adfærd der sikrer denne en økonomisk gevinst, er der risiko for et statisk marked, som er samfundsøkonomisk ineffektivt. Motta s Omkostninger der ikke er afhængige af den produceret mængde, dvs. de faste omkostninger der afholdes ifm. innovation og udvikling. 254 Baumol (Journal of Law and Economics) s Betalingsvillighed skal i denne henseende forstås som et overordnet term, der dækker over kundernes villighed til at betale for varen under både first-, second- og third-degree price discrimination. 256 Den dominerende virksomhed vil anvende individuelt tilpassede aftaler, for at sikre at de faste omkostninger bliver dækket. Waelbroeck (Journal of Competition Law and Economics) s Relationsspecifikke investeringer kan udgøre en loyalitetsskabende rabat som defineret i dommen Michelin II som en fordel af økonomisk værdi og endvidere analyseret i afhandlingens kapitel 2 afsnit Øvrige elementer under ikke-prisbaseret adfærd. 258 Dvs. alle led i en produktionskæde som ikke er slutbrugeren/forbrugeren. 65

71 salgsmulighederne 259, såsom målrettet markedsføring som kan fremme salget, detaljeret produktinformation 260, samt sikre en tilpasset lagerbeholdning 261 mv. Hermed skabes et incitament hos mellemhandleren til at øge salgspotentialet, som også kommer producenten til gode. I det tilfælde hvor der ikke er indgået en detaljeret kontrakt 262 mellem en producent og et mellemled, som beskriver i hvilken grad der skal anvendes omkostninger på relationsspecifikke investeringer såsom på salgstræning, markedsføring, lagerbeholdning mv., vil det udelukkende være det mellemliggende led som fastsætter dette omkostningsniveau, som ofte vil være lavere end producentens ønske 263, da mellemmanden ikke har økonomisk overskud, til at udnytte det fulde forretningspotentiale. Anvender den dominerende virksomhed således loyalitetsskabende rabatter, kan der blive skabt et incitament hos mellemhandleren, til at videreføre den økonomiske fordel heraf, og dermed tilføre varen/ydelsen yderligere værdi, som kan sætte mellemhandleren i stand til at kunne profitmaksimere og endvidere øge sine markedsandele 264. Mellemhandleren vurderer selv i hvilken grad han vil arbejde videre med, de af den dominerende virksomhed allerede foretagne relations-specifikke investeringer, da disse kan kræve en yderligere indsats at videreføre. Således kan producenten påvirke mellemhandlerens ageren, ved hjælp af relations-specifikke investeringer, til at være mere i overensstemmelse med producentens egne interesser, da denne adfærd kan skabe den nødvendige økonomiske margen hos mellemhandleren, hvorved der kan opnås en positiv effekt på det akkumulerede salg til forbrugeren 265. Ved at tildele rabatter med en grad af loyalitetsskabende effekt, opnår producenten en grad af afhængighed fra mellemleddet, hvilket bevirker i at producenten til en vis grad kan optimere 259 Etro s. 80 samt Bishop & Walker, s Hermed menes at man overleverer informationer omkring produktet ved salgstræning og vidensdeling, hvorved producenten optimerer salgsmulighederne på baggrund af det øgede produktkendskab. 261 Forhandlere og distributører som har en tættere kontakt til forbrugeren, vil dermed også have en større viden omkring niveauet af efterspørgslen og den rette målgruppe i det pågældende produktmarked. Derfor kan de med større succes målrette markedsføringen, og dermed sikre et øget salg samt øget profit. Se bl.a. Padilla & Slater, s Forhandling af en sådan kontakt anses for at være ressourcekrævende og dyrt, hvorfor mange ikke anvender de nødvendige ressourcer til at aftale omkostningsniveauet for de relations-specifikke investeringer. En sådan aftale kunne dog skabe en langt større værdi end de egentlige omkostninger kontraktforhandlingen har medført. Bergen m.fl. s Bergen m.fl. s Simpson & Wieckelgren (Federal Trade Commission) s Principal agent teorien - hvor ønsket er at ensrette begge parters interesse i forholdet. Bergen m.fl. s. 4-7 se endvidere Bishop & Walker s

72 og effektivisere sine indkøb i produktionen, og ligeledes tilsikre en effektiv udnyttelse af lagerbeholdningen 266. Hermed opnås det samfundsmæssige effektive niveau, da produktionen effektiviseres, og ingen unødige ressourcer går tabt, såsom overkapacitet på produktionsapparaterne 267. Det er nemmere for leverandøren at sikre en stabil og jævn produktion, når årets produktionsbehov er estimeret fra start. De tildelte rabatter kan således anvendes med det formål, at producenten bedre kan estimere et retvisende niveau af det fremtidige salgsbehov. For at kunne sikre en endnu mere stabil produktion, kunne producenten med fordel anvende målrabatter, og dermed forbedre produktionseffektiviteten, således at et mere retvisende niveau opnås. På denne måde har producenten mulighed for at kunne planlægge mere detaljeret og derfor tilsigte optimal kapacitet, hvilket kan føre til lavere produktionsomkostninger 268. Ved at kunne omkostningsreducere på alle led i produktionen, kan produktionskæden effektiviseres, hvorved der kan skabes en bedre mulighed for at agere mere konkurrencedygtigt på markedet. Den øgede effektivitet kan ofte resultere i produktionsbesparelser, og forventeligt må dette afspejle sig i konkurrencedygtige forbrugerpriser Loyalitetsskabende rabatter som salgsincitamenter Ud fra nedenstående eksempel illustreres, hvorledes loyalitetsskabende rabatter kan medvirke til, at den dominerende virksomhed på baggrund af den skabte loyalitet kan profitmaksimere, hvilket kan medføre en konkurrencefremmende effekt på markedet. En producent ved, at hans kunde uanset prisniveauet, vil aftage mellem stk. af et givent produkt. For at profitmaksimere vil producenten sætte en høj fast pris på de første 1000 enheder, og derefter udløse en målrabat (prisbaseret adfærd) når rabattærsklen nås, hvorfor prisen på enhederne der overstiger 1000 stk. vil blive lavere. Ved at tilbyde en fast pris på de første 1000 stk. får producenten dækket de faste omkostninger, og opnår dermed niveauet for den levedygtige skala. Tilbydes en rabat på den efterfølgende mængde, som 266 Evt. implementering af fælles lagerbeholdningssystem, således at producenten hele tiden er opdateret omkring hvor stort en beholdning den pågældende mellemhandler har, for dermed at sikre et optimalt niveau af lagerbeholdning. Herved kan parterne optimere deres relation, hvilket vil være økonomisk rentabelt for begge parter. 267 I modsat fald vil det være forbrugeren som kommer til at betale, da producenten skal have dækket alle sine omkostninger ved at have en lagerbeholdning, som ikke kan afsættes på markedet. Den tabte fortjeneste vil således blive tillagt den pris som forbrugeren skal betale for produktet, hvilket vil være samfundsmæssigt ineffektivt. 268 Såfremt rabatten kan begrundes i produktionsbesparelser, vil der være tale om en rabat under 1. Kategori jf. afhandlingens afsnit Kategori kvantumrabatter. 67

73 kunne objektivt begrundes i stordriftsfordele, vil den loyalitetsskabende effekt resultere i, at producenten endvidere kunne optimere sin produktion og øge dermed øge profitten 269. Den lavere pris producenten sætter på de efterfølgende enheder over 1000 stk., tilskynder mellemhandleren til at kunne tilbyde forbrugeren en lavere pris, samt mulighed for at anvende den tilbudte rabat til mere effektiv markedsføring af produktet, som i sidste ende både kommer producenten, mellemhandleren og forbrugeren til gode. Samlet set kan denne loyalitetsskabende effekt øge forbrugervelfærden. I fraværet af loyalitetsskabende rabatter vil producenten ikke få mulighed for at tilbyde kunden en rabattærskel på 1000 stk., hvilket bevirker i, at kunden skal betale en højere marginal enhedspris. For at få dækket de faste omkostninger, er producenten også i dette tilfælde, nød til at sætte en høj enhedspris som udgangspunkt for de første 1000 enheder, og fordi han ikke må tilbyde rabat, vil de efterfølgende købte enheder tilsvarende være af samme høje pris som de første 1000 købte enheder. Dette til forskel fra ovenstående eksempel, hvor den marginale pris vil være lavere, som følge af en lavere pris på enhederne over 1000 stk. Således fratages mellemhandleren muligheden for og incitamentet til at tilbyde kunderne en lavere pris, ligesom han bliver frataget muligheden for bl.a. en mere effektiv markedsføring Salgstræning og markedsføring En loyalitetsskabende rabatordning som kan få karakter af en eksklusivitet 271, er ikke altid ensbetydende med en konkurrencehindrende effekt, da den også kan have en konkurrencefremmende virkning. Loyaliteten mellem producenten og mellemhandleren, kan fremkalde incitamenter hos producenten til at dele salgsvigtige produktinformationer, som sikrer at mellemhandleren opnår bedre kendskab til produktet. Det skabte incitament hos producenten kan foranledige en økonomisk motivation hos mellemhandleren, til at anvende størstedelen af sine ressourcer på at markedsføre og sælge producentens produkter frem for konkurrerende mærker. Derudover tilskynder loyaliteten mellem parterne en optimering af de relations-specifikke investeringer (ikke-prisbaseret adfærd), f.eks. bedre salgstræning, markedsføring, lagerbeholdning, og hurtigere levering mm Dog under forudsætning af, at der er uudnyttet produktionskapacitet. 270 Spector (Journal of Competition Policy International) s Eksklusivitet defineret i dommen Hoffmann-La Roche præmis 89, hvor kunden tilskyndes til at aftage hele eller næsten hele sit købsbehov hos den dominerende virksomhed. 272 Bergen m.fl. s

74 En rabatordning hvor marginalprisen er under marginalomkostningen, kan faktisk være rationel for en virksomhed at anvende, også i fraværet af en ekskluderende strategi, da salget kan medføre et øget salg på komplementære produkter. Derudover vil mellemhandleren både optimere salget og markedsføringen, da produktet står stærkere i priskonkurrencen blandt mellemhandlerens øvrige producenter 273. Endvidere vil producenten ved en produktlancering, overveje at sælge til en lav introduktionspris for bedre at kunne teste markedet af, estimere den fremtidige efterspørgsel på produktet, og dermed udlede det rette prisniveau i forhold til produktionen af det nye produkt. Denne adfærd kan være en nødvendig strategi for at gøre markedet opmærksom på det nye produkt, og for at sikre en hurtig og effektiv produktintroduktion på markedet, da producenten når ud til en bred målgruppe 274. Hvis der ikke kan skabes eksklusivitet i aftaleforholdet, vil en producent være tilbageholdende med at tilbyde salgstræning til mellemhandleren, hvilket ellers ville kunne fremme et incitament hos mellemhandleren, til at være mere effektiv i salget af producentens produktportefølje. Dette som følge af producentens frygt for at mellemhandleren, i fraværet af eksklusivitet, vil anvende salgsevnerne på konkurrenternes produkter, og dermed ikke tilgodese producentens interesse 275. Konsekvensen er, at konkurrenterne kan få en konkurrencemæssig fordel på baggrund af producentens investeringer i forholdet til mellemhandleren, hvorfor producenten vil afholde sig fra at investere i salgstræning af denne. Dermed fratages mellemhandleren muligheden for at kunne agere mere effektivt i sine salgsbestræbelser af det pågældende produkt, og forbrugeren efterlades med en ringere service, lavere produktkendskab samt en højere pris Rabatordning betinget af markedsandele En rabatordning betinget af markedsandele (prisbaseret adfærd), kan fremme loyaliteten i aftaleforholdet, og føre til konkurrencefremmende effekter, i form af lavere marginale priser til forbrugeren. I modsætning til mængderabatten, som er baseret på den købte mængde, er en rabat betinget af markedsandele, baseret på en andel af mellemhandlerens samlede salg. 273 Spector (Journal of Competition Policy International) s Ibid. 275 Loyalitetsskabende rabatter kan anvendes for at hindre free-riding af konkurrerende virksomheder, som kan udnytte den dominerende virksomheds investering i mellemhandleren. Faella (Journal of Competition Law and Economics) s Faella (Journal of Competition Law and Economics) s

75 Rabatordninger betinget af markedsandele, opstår når en dominerende virksomhed tildeler rabatter til mellemhandleren betinget af et bestemt procentsats på videresalg af varerne. Den dominerende virksomhed vil estimere forbrugerefterspørgslen og på baggrund af denne, fastsætte en rabattærskel hvorved mellemhandleren betinges til at opnå et salg på det pågældende niveau før rabatten udløses. Igor Sloev har foretaget en undersøgelse af rabatordninger betinget af markedsandele og deres virkning på både konkurrencen og forbrugervelfærden, og mener at markedets forhold spiller en afgørende rolle i vurderingen af hvorvidt rabatordninger betinget af markedsandele er konkurrencefremmende eller hindrende. I henhold til Igor Sloev kan rabatordninger betinget af markedsandele fungere som et værktøj til at omfordele profitten mellem den dominerende virksomhed og mellemhandleren, som i det tilfælde hvor mellemhandleren tilbageholder profitten, og ikke lader denne komme forbrugeren til gode i form af lavere priser, medføre en negativ effekt på forbrugervelfærden 277. En sådan rabatordning kan ligeledes være loyalitetsskabende, da den vil kunne reducere den marginale pris overfor mellemhandleren, eftersom prisen på varerne over rabattærsklen bliver lavere. Den reducerede pris, forårsaget af rabatordninger betinget af markedsandel, vil give mellemhandleren mulighed for at reducere prisen overfor forbrugeren hvorved forbrugervelfærden øges 278. Begge omsætningsled vil således reducere deres profit pr. enhed, og samtidig skabes en mulighed for at kunne øge salget og den samlede fortjeneste, i det tilfælde hvor forbrugerefterspørgslen vil øges grundet den lavere pris. Den positive effekt på forbrugervelfærden, forudsætter dog at mellemhandleren vælger at videreføre rabatten betinget af markedsandele, til forbrugeren i form af lavere priser 279. Som følge heraf kan markedet undgå dobbelt marginalisering, dvs. man kan undgå at to omstætningsled begge tillægger produktet en høj profit, hvilket kan resultere i høje priser overfor forbrugeren, som vil have en negativ effekt på forbrugerens købsadfærd. 277 Sloev s. 2-3 samt Vassallo s. 21 samt Sloev (Department of Economics) s En anden mulighed for at undgå dobbelt marginalisering, kunne være at indgå en two-part tariff, således at mellemhandleren får tilbudt et fast beløb og derudover en reduceret pris pr. enhed køb. Herved bliver den dominerende virksomheds samlede profit reduceret, jo større mængde mellemhandleren aftager. Se Kolay m.fl. (Journal of Economics & Management), 2004, s

76 Det bør dog undersøges, om rabatordninger tildelt på baggrund af markedsandele, kan resultere i en konkurrencehindrende effekt, da de kan skabe loyalitet hos mellemhandleren. I det tilfælde hvor produkterne hos den dominerende virksomhed og konkurrenterne er tætte substitutter, vil konkurrencen på markedet kunne påvirkes. Således vil mellemhandleren have incitament til at købe og promovere produkter fra den dominerende virksomhed, i sin tilskyndelse for at opnå rabattærsklen, og den deraf afledte reducerede pris. Mellemhandleren vil derfor erstatte konkurrenternes produkter, og dække forbrugerefterspørgslen med varerne købt hos den dominerende virksomhed, hvorved konkurrenterne udkonkurreres. Den svækkede konkurrence begrænser forbrugerens valgmuligheder for alternative produkter på markedet, hvilket reducerer forbrugervelfærden 280. I det tilfælde hvor det vedrører salg af differentierede varer med inelastisk efterspørgsel 281, vil rabatter betinget af markedsandele ikke have en klar konkurrencehindrende effekt, da mellemhandleren vil være interesseret i at afdække størstedelen af forbrugernes behov, og derfor ikke vil have et større fokus på salg af produkter fra den dominerende virksomhed. Dette foranlediget af, at mellemhandleren kan opnå et større samlet salg og dermed højere profit, ved at tilbyde forbrugeren et bredere produktsortiment fra flere leverandører. Derfor kan den dominerende virksomhed ikke udelukke konkurrenterne, ved at tildele rabatordninger betinget af markedsandele, da mellemhandleren har incitament til at fastholde et bredt udvalg af leverandører for at kunne profitmaksimere 282. Der er således både konkurrencehindrende og konkurrencefremmende effekter, ved tildelingen af rabatter betinget af markedsandele, og flere forhold har betydning for effekten på markedet, såsom produktmarked, markedsandele, efterspørgslen mm.. Derfor skal der foretages en individuel vurdering fra sag til sag, da virkningerne kan variere alt efter markedets forhold. 3.3 Forbrugervelfærden De loyalitetsskabende rabatter kan påvirke forbrugervelfærden i større eller mindre grad afhængig af den skabte ændring på markedet. En sænkning i prisen, f.eks. som følge af 280 Vassallo s. 22 samt Sloev (Department of Economics) s Et marked med heterogene produkter, der er karakteriseret ved at forskellige kunder har forskellige præferencer, baseret på varemærke, kvalitet, brand, pris mm. ville kunne svække effekten af en priskonkurrence alt efter graden af den inelastiske efterspørgsel. Til gengæld vil et marked med identiske produkter (homogene produkter), være kendetegnet ved en elastisk efterspørgsel, da en prisstigning på det ene produkt vil medføre en stigning i efterspørgslen på det andet, på grund af den tætte substitution. Bishop & Walker s samt Martin s Spector (Journal of Competition Policy International) s

77 individuelt tilpassede aftaler, eller en anden fordel af økonomisk værdi som følge af de loyalitetsskabende rabatter, kan have en positiv påvirkning på forbrugeroverskuddet. Dette skyldes at produktet, på baggrund af den lave pris, gøres tilgængeligt for flere forbrugere eller øger forbrugerens nytte, som følge af den tilførte værdi. Til gengæld kan loyalitetsskabende rabatter være konkurrencehindrende, både som følge af mindre innovation og udvikling, en stigning i prisen, samt begrænsning af konkurrencen, der efterlader forbrugerne med færre og ringere valgmuligheder, hvilket kan reducere forbrugeroverskuddet Lavere pris til forbrugeren En producent vil fastsatte prisen til det næste led i distributionskæden ud fra kostprisen tillagt den ønskede profit, hvilket ligeledes er tilfældet med mellemhandleren, hvorfor der opstår en situation med dobbelt marginalisering. Dette betyder at prisen som forbrugeren skal betale, vil indeholde den maksimale profit som begge vertikale led har indkalkuleret i deres respektive videresalgspriser 283. Dermed betaler forbrugeren en alt for høj pris, og som en afledt effekt vil denne kun være villig til at aftage en begrænset mængde, hvilket er hverken optimalt for distributionskæden eller forbrugeren. Denne problemstilling kan undgås hvis der skabes en tættere relation mellem parterne 284 i distributionskæden ved f.eks. at anvende loyalitetsskabende aftaler 285, hvorved profitten der tilgår producenten reduceres proportionalt med den kalkuleret profit til mellemleddet. Herved accepterer parterne en reduceret profit, og kan opnå en markedssituation hvor forbrugerprisen er lavere, hvorfor begge produktionsled opnår en mere konkurrencedygtig position i markedet. Den lavere forbrugerpris medfører en øget efterspørgsel, som vil påvirke hele produktionskæden og resultere i, at producenten opnår en situation, hvor tildelingen af rabatter bliver langt mere rentabelt for både denne og forbrugeren, end i det tilfælde hvor rabatten ikke tildeles Højere pris til forbrugeren Loyalitetsskabende rabatter er i retspraksis tolket til at have karakter af eksklusivitet, da de fremmer incitamenter hos mellemhandleren til at aftage hele eller størstedelen af behovet hos 283 Bishop & Walker, s Eller tillades vertikal integration. 285 Motta s Ahlborn & Bailey (European Competition Journal) s

78 den dominerende virksomhed (producenten), hvilket svækker interbrand 287 konkurrencen hos mellemhandleren. Svækkelsen af interbrand konkurrencen er forårsaget af den stærke loyalitet, der tilsikrer at mellemhandleren har mere fokus på salg af den dominerende virksomheds produkter i sit ønske om at opnå rabattærsklen, hvorfor konkurrerende produkter nedprioriteres. Dette vil medføre et stigende salg, hvilket den dominerende virksomhed opfatter som en stigning i efterspørgslen på varerne, hvorfor denne ser en øget profitmulighed ved at hæve prisen overfor mellemhandleren. Mellemhandleren er nødsaget til at fastholde aftalen med den dominerende virksomhed, da der ved et leverandørskifte vil foreligge høje switching costs, som følge af den tabte rabat, hvilket medfører en større grad af inelasticitet i mellemhandlerens efterspørgsel, og dermed kan det ikke udelukkes at den dominerende virksomhed har en indirekte magt over mellemhandleren 288. Resultatet heraf er, at mellemhandleren for at kunne opnå rabatten, skal opfylde aftalen og for at kunne fastholde sit eget profitniveau, er denne nødsaget til at overføre stigningen i prisen til forbrugeren 289. Loyalitetsskabende rabatter kan tilmed give en misvisende indikation af kundernes efterspørgsel og kan bevirke i en reduceret forbrugervelfærd som følge af højere priser overfor forbrugeren Effekten af switching costs I et produktmarked med en dominerende virksomhed og høje switching costs, vil en beslutning om et leverandørskifte ligge hos den pågældende forbruger, og variere afhængigt af dennes præferencer og ligeledes ændre sig over tid. Forbrugerens switching costs vil være en funktion af rabatordningen og den købte mængde hos den dominerende virksomhed, og vil ikke nødvendigvis være statisk. En forbruger der lige har investeret i et forbrugergode som f.eks. en bil, båd, møbler mm. vil have afholdt en stor omkostning på købstidspunktet, og har derfor højere switching costs i forhold til et erhvervet produkt en årrække tilbage, dette dog under forudsætning af, at deres præferencer ikke har ændret sig. 287 Interbrand (engelsk) et udtryk for konkurrencen mellem forskellige mærker men indenfor samme produktkategori. 288 Klemperer (Review of Economic Studies) s Faella (Journal of Competition Law and Economics) s

79 I et produktmarked med hurtig teknologisk udvikling vil switching costs være lavere, da der altid vil være bedre alternative produkter, som forbrugeren vil have præference for og tillægge større nytte, af hvilken grund de vil være villige til at afholde et vist niveau af switching costs. Vægtes nytten ved det nye produkt højere, end de switching costs der skal afholdes ved et leverandørskifte, er der tale om switching benefits, hvorfor forbrugeren frivilligt vil afholde switching costs da hans forbrugeroverskud herved maksimeres 290. Jo større en del af kundens efterspørgsel der er konkurrenceudsat, des flere konkurrenter vil kunne tilbyde kunden et mindst lige så attraktivt tilbud som den dominerende virksomhed, hvorfor switching costs i denne situation vil være lavere 291. En aftale med den dominerende virksomhed baseret på en høj rabattærskel og en lang referenceperiode, og hvor der allerede er foretaget et stort køb af det egentlige købsbehov, vil bevirke i, at den resterende efterspørgsel er så begrænset og af den grund ufordelagtig for kunden at lægge hos en konkurrerende virksomhed. Effekten heraf er høje switching costs, hvorfor kunden fravælger et leverandørskifte og får dækket det resterende behov, der overstiger den rabatudløsende tærskel 292. En konkurrent har dog større mulighed for at overvinde kunden i det tilfælde, hvor kunden lige har indgået en aftale med den dominerende virksomhed, da switching costs i starten af aftalen er lavere for kunden. Jo lavere switching costs, des større mulighed for at kunne konkurrere om kunden 293. Teoretisk set kan en længere referenceperiode være mere konkurrencehindrende, da den over en forholdsvis lang periode har evne til at binde kunden, og dermed på lang sigt øge switching costs 294. Det kan dog modargumenteres, idet det synes både umuligt og ineffektivt for en dominerende virksomhed at opretholde loyaliteten, da både markedet og kundernes efterspørgsel vil ændre sig, og aftalen ikke i tilstrækkelig grad kan tage højde for disse ændrede forhold Bishop & Walker s Faella (Journal of Competition Law and Economics) s Faella (Journal of Competition Law and Economics) s Ibid. 294 Fudenberg & Tirole (Journal of Economics) s. 4,18 beskriver ligeledes at en lang referenceperiode, vil have betydning for kundens switching costs og villighed til at skifte leverandør. En kontrakt der strækker sig over en længere periode vil binde kunden til den dominerende virksomhed, hvorved der skabes en stærk loyalitet, der afstedkommer øgede switching costs. 295 Klemperer fremhæver, at i et hurtigt skiftende marked f.eks. et højteknologisk produktmarked, hvor der er et stort omsætningspotentiale, vil niveauet af switching costs have stor betydning for en potentiel indtrængen på 74

80 3.3.4 Produktudvikling og innovation til gode for forbrugeren Indgås individuelt tilpassede aftaler, skabes der en loyalitet i relationen, som bevirker i at den dominerende virksomhed er mere sikret at kunne genvinde sine allerede foretagne investeringer, hvilket skaber incitament hos denne til at investere yderligere i produktudvikling og innovation. Alt efter produktmarkedet vil investeringsniveauet variere kraftigt, eftersom nogle markeder vil være karakteriseret ved høje faste omkostninger og lave marginalomkostninger til forskel fra andre 296. I sådanne markeder, vil den dominerende virksomhed være nødsaget til at fastsætte forholdsvis høje priser, for med sikkerhed at få dækket de allerede afholdte investeringer, hvorfor købekraften reduceres, da forbrugeren ikke er villig til at betale den høje pris. Dette til trods for, at forbrugerne tillægger produktet større værdi end den egentlige marginale omkostning (AVC) 297, hvorfor der kan argumenteres for at virksomheden går glip af det optimale salgsniveau 298. De individuelt tilpasset aftaler med loyalitetsskabende karakter bevirker i, at den dominerende virksomhed kan tilsikre sig en levedygtig skala, da loyaliteten fremmer genvindingen af produktinvesteringer, og skaber incitament til fremtidige investeringer i produktudvikling og innovation 299. Ovenstående forklaring er således en af årsagerne til, at de loyalitetsskabende rabatter kan tjene positivt til forbrugervelfærden, da de giver virksomheden en økonomisk mulighed og incitament for produktudvikling og innovation, hvilket skaber øget værdi for forbrugeren 300. markedet. Lave switching costs vil bevirke i, at mange finder markedet attraktivt, idet kundens switching benefits ofte vil overstige switching costs, og derfor vil kunden være tilbøjelig til et leverandørskifte. Den dominerende virksomhed har ikke mulighed for at fastholde høje priser overfor de eksisterende kunder, og samtidig tilbyde lave priser til de nye kunder, da denne ikke kan fastholde afhængighedsforholdet i hurtigt skiftende marked, da dette er præget af en elastisk efterspørgsel. Markedet er karakteriseret ved en stærk konkurrence og faldende priser da produkterne forældes hastigt, hvorfor kunderne søger nye produkter og er villige til at skifte leverandører. Således vil den dominerende virksomhed være nødsaget til at konkurrere på lave priser, hvorfor niveauet af switching costs vil være tilsvarende lavt. Klemperer (Review of Economic Studies) s Markeder med høje faste omkostninger og lave marginalomkostninger indbefatter bl.a. telesektoren, software, olie og gas industrien. 297 Dvs. at kunden er villig til at betale en pris over de marginale omkostninger (AVC), men ikke over de gennemsnitlige samlede omkostninger (ATC). 298 Bishop & Walker s En virksomhed har større incitament til at innovere, når den er sikret muligheden for at kunne genvinde sine investeringer samt opnå en fortjeneste, da den altid agerer med profit for øje. Motta s. 65 samt Faella (Journal of Competition Law and Economics) s De individuelt tilpassede aftaler omtales som en effektiv prispolitik, da de tilpasser sig de forskellige kundesegmenters efterspørgselselasticitet. Waelbroeck (Journal of Competition Law and Economics) s

81 3.3.5 Bedre produktinformation Som belyst i afhandlingen skaber tildelingen af loyalitetsskabende rabatter en økonomisk mulighed for, at mellemhandleren kan omsætte denne værdi til en bedre og mere effektiv markedsføring. Den effektive markedsføring sikrer bedre brand og produktinformation, og bevirker i et øget produktkendskab som følge af en mere målrettet markedsføring. Hermed sættes den førhen uinformerede forbruger i stand til at kunne sammenligne og udvælge det produkt der optimerer dennes nytte, baseret på høj kvalitet, præference og brandværdi, med positiv effekt på forbrugervelfærden Har loyalitetsskabende rabatter ekskluderende effekt? Den juridiske analyse, fandt frem til at Domstolen bl.a. i dommene British Airways, Michelin II, samt Intel statuerede misbrug, uagtet om den pågældende pris- og ikke-prisbaserede adfærd havde skabt den tilsigtede grad af loyalitet og eksklusivitet. Det er tydeligt at Domstolen fordømmer en adfærd, såfremt den vurderes at være egnet til at afskærme markedet, uden at undersøge de konkrete omstændigheder, og uden et krav om at bevise adfærdens reelle effekt på markedet 302. Det kan således udlede af retspraksis, at bedømmelsen under misbrugsbegrebet bliver foretaget på baggrund af rabatternes evne til at have mærkbar loyalitetsskabende virkning. Den mærkbare effekt kan i henhold til Post Danmark sagen, fortolkes til at udgøre en loyalitetsskabende og ekskluderende virkning på markedet, og vurderes til faktisk eller sandsynligvis at kunne fordreje eller være til skade for konkurrencen og forbrugervelfærden 303. På nuværende tidspunkt, kan der således ikke af retspraksis udledes, at der skal bevises en konkret effekt på markedet, men kun at der skal være en overvejende sandsynlighed for en påvirkning Loyalitetsskabende rabatter - en troværdig trussel mod potentielle konkurrenter Afhandlingen vil derfor i det følgende illustrere med eksempler, hvorvidt en aftale med loyalitetsskabende rabatter der får karakter af eksklusivitet, og som jf. retspraksis har evne til at påvirke markedet, kan blive anvendt som en troværdig trussel Retroaktiv rabat Producent A er monopolist på markedet og sælger både til mellemhandleren og direkte til forbrugeren med en monopolpris på kr. 20,- og hvert kundesegment har en samlet 301 Kobayashi (Journal of Competition Policy International) s Intel sag T-286/09, præmis 103 se endvidere Bergqvist s Post Danmark sag C-209/10, præmis 44 se endvidere Bergqvist s

82 efterspørgsel på 5 enheder. Producent A er vidende om, at en potentiel konkurrent (producent B) kan indtræde på markedet, men at denne skal erhverve mindst halvdelen af producent A s kunder for at kunne overleve. Producent A tilbyder kunderne en aftale, med en fast høj pris, høj rabattærskel (ikkeprisbaseret adfærd) 304, og en retroaktiv rabat (prisbaseret adfærd) 305 der udløses ved købet af 5 enheder (det fulde købsbehov) som medfører at kundens pris pr. enhed udgør kr. 19,90,-. På grund af ufuldkommen information, afholder kunderne sig fra at kommunikere internt omkring deres aftale med producent A, da de antager at aftalen afspejler deres egne økonomiske interesser, og endvidere under antagelse af, at aftalerne med producent A er underskrevet, hvorfor kunderne formoder at producent B allerede er hindret adgangen til markedet 306. Herved har producent A udelukket konkurrencen fra markedet, ved at indgå en aftale med karakter af eksklusivitet, og ved kun at tilbyde en ubetydelig rabat på kr. 0,10,- og ingen yderligere omkostninger 307. Effekten af den udøvede adfærd er, at kunderne hverken kommunikerer eller koordinerer indbyrdes omkring deres strategi. I modsat fald kunne de opnå en mere fordelagtig aftale med producent B, hvilket er princippet bag teorien om prisoner s dilemma 308. Effekten af de loyalitetsskabende rabatter (høj rabattærskel, retroaktiv rabat) vil dermed kunne have ekskluderende effekt på markedet i det hypotetiske tilfælde, hvor kunderne antager, at de får en økonomisk attraktiv aftale med producent A, og ikke er vidende om, at der er alternative producenter (B). Producent B vil derfor være afskrækket fra markedet, på baggrund af producent A s udviste adfærd der i tilstrækkelig grad har bundet kunderne Lang referenceperiode For at producent A s strategi om at udelukke konkurrencen fra markedet kan lykkes, skal producent A indgå ovenstående aftale med mindst halvdelen af kunderne. For at hindre at denne kundedel kommunikerer indbyrdes, hvorved de vil kunne modarbejde producent A s udelukkelsesstrategi, tilbyder producent A en bedre pris, som modstrategi til hvad producent B ville kunne tilbyde kunderne, og ofrer således en del fortjeneste. 304 Jf. afhandlingens kapitel 2, afsnit Kategori Eksklusivitets- og loyalitetsrabatter. 305 Jf. afhandlingens kapitel 2, afsnit Rabattrin og retroaktive rabatter. 306 Ahlborg & Bailey s Spector (Journal of Competition Policy International) s Gibbons s

83 Den lavere pris tilbudt denne kundedel, kan bevirke i et tab for producent A, som denne kan genvinde ved at hæve priserne, når producent B har vurderet producent A s adfærd som en troværdig trussel, og derfor afholdt sig fra at indtræde markedet. Producent A kan udnytte sin stærke stilling, med det resultat at prisen hæves overfor alle kunder i markedet, og ikke kun den halvdel af kunderne, som denne har indgået en loyalitetsskabende relation med. Man kan således sige, at producent A skal kompensere kunderne for, at producent B ikke indtræder på markedet, ved at tilbyde dem en lavere pris, hvilket skal ske i så lang en referenceperiode, at det ikke er rentabelt for producent A. Derfor kan man argumentere for, at denne trussel, ikke bliver vurderet af producent B for at være troværdig, da producent A samlet set vil lide et uhensigtsmæssigt stort tab ved at gennemføre denne pris- og ikke-prisbaserede adfærd (lav pris samt lang referenceperiode). Således vil referenceperiodens længde påvirke det profittab som producent A vil lide 309. For at klarlægge om producent A s strategi vurderes til at kunne udgøre en troværdig trussel, under forudsætning af at der er fuldkommen information, er producent B nødsaget til at estimere det tab, som producent A måtte afholde for hver kunde, set ift. den profit, som han vil kunne opnå, ved at udnytte sin monopolistiske position og derved hæve prisen overfor samtlige kunder på markedet. Denne situation kan udtrykkes således: [Profittab ved rabat tilbudt 50% af markedets kunder (periode 1) < Profitten tjent på 100% af markedets kunder (periode 2)] Periode 1: Tidspunkt hvor producent A (den dominerende virksomhed) står overfor producent B (potentiel konkurrent) Periode 2: Tidspunkt hvor producent A (den dominerende virksomhed) har udelukket producent B (potentiel konkurrent) Loyalitetsskabende rabatter - en troværdig trussel mod eksisterende konkurrenter For at kunne klarlægge om de eksisterende konkurrenter har lidt skade, som konsekvens af den dominerende virksomheds indgåelse af aftaler med loyalitetsskabende elementer, bør man undersøge i hvilken udstrækning aftalen har en reel effekt på markedet. Hertil skal det undersøges, om de eksisterende konkurrenter har afholdt deres irreversible omkostninger 310, 309 Spector (Journal of Competition Policy International) s Engelsk betegnelse sunk costs. 78

84 idet en ekskluderende strategi, ikke på kort sigt, ville kunne udelukke de eksisterende virksomheder 311. Der kan argumenteres for, at udtrykket ekskluderende strategi ikke direkte kan anvendes på virksomheder som allerede er etableret på markedet og dermed har afholdt deres irreversible omkostninger. Dette er fordi de eksisterende virksomheder som modstrategi, kan tilbyde tilsvarende eller lignende loyalitetsskabende kontrakter til deres kunder, hvorfor de ikke på kort sigt vil kunne blive ekskluderet fra markedet 312. Dette ræsonnement er dog afhængig af rabattens omfang og konkurrenternes økonomiske styrke, som er afgørende for hvorvidt og over hvilken periode de kan tilbyde en lige så attraktiv aftale. Således kan man argumentere for, at virksomhederne på kort sigt vil få svækket deres konkurrenceposition og reduceret deres markedsandele, hvorfor adfærden vil have konkurrencehindrende effekt. På lang sigt vil anvendelsen af loyalitetsskabende rabatter, kunne have mere vidtgående konsekvenser, og i højere grad påvirke konkurrenternes konkurrenceevne og dermed reducere deres markedsandele. Dette er dog under antagelse af, at det lykkedes for den dominerende virksomhed at skabe loyalitet og dermed indirekte binde og overtage konkurrenternes tidligere kunder 313, hvorfor den pågældende adfærd på lang sigt vil have ekskluderende effekt. Loyalitetsskabende rabatter anvendt som et strategisk værktøj, kan presse konkurrenterne til et ineffektivt indtjeningsniveau, enten fordi de presses til så lave priser, at de reelt må forlade markedet, eller fordi deres indtjeningsniveau efterlader så lille et rum til investering i forskning og udvikling, hvilket er en forudsætning for at kunne være konkurrencedygtige på markedet Identisk omkostningsstruktur I det følgende undersøges hvorvidt en konkurrerende virksomhed, med samme omkostningsstruktur og efterspørgselskurve som den dominerende virksomhed, ville kunne udelukkes fra markedet ved anvendelsen af loyalitetsskabende rabatter. Tilbyder en konkurrerende virksomhed, på samme tidspunkt som den dominerende virksomhed, en tilsvarende eller lignende loyalitetsskabende aftale vil den ekskluderende 311 Ahlborn & Bailey (European Competition Journal) s Spector (Journal of Competition Policy International) s Ibid. 79

85 virkning være tvivlsom under antagelse af, at de er lige så effektive dvs. har samme omkostningsstruktur 314. Den konkurrerende virksomhed vil være i stand til at kunne matche og dermed modsvare den ekskluderende strategi, samt anses for egnet til at kunne udkonkurrere den dominerende virksomhed og tjene den overnormale profit selv. Konkurrentens anden modstrategi til den dominerende virksomheds ekskluderende adfærd kan desuden være at underbyde aftalen med mere fordelagtige vilkår, hvorfor konkurrenten ikke kan blive fortrængt fra markedet. Anvendelse af loyalitetsskabende aftaler som en udelukkelsesstrategi overfor konkurrenten forudsætter således ulige markedsforhold i form af forskellig omkostningsstruktur, variation i produktsortimentet og forskellighed i efterspørgslen hos begge parter 315, eller størrelsen af den konkurrenceudsatte del af markedet. Derudover kan konkurrenten med større sandsynlighed udelukkes fra markedet, såfremt den dominerende virksomhed besidder en ikke konkurrenceudsat del. I givet fald kan virksomheden anvende denne markedsposition strategisk som en løftestang, til at opveje tabet på den konkurrenceudsatte del af markedet, som følge af den reducerede pris, hvilket vil påvirke konkurrentens konkurrenceevne. I det tilfælde hvor konkurrenten er vidende om, at denne ikke kan lykkedes med at erobre kunder og opretholde en levedygtig skala på det pågældende marked, vil den dominerende virksomhed lykkedes med sin ekskluderende strategi, på baggrund af den skabte loyalitet til en stor del af markedets kunder, hvorfor adgangen til markedet bliver besværliggjort En ikke troværdig trussel Hvis producent A s ekskluderende strategi, i form af loyalitetsskabende aftaler, ikke udgør en troværdig trussel, vil producent B 316 som modstrategi vælge at træde ind på markedet, og dermed vil producent A s ekskluderende strategi miste sin effekt. Dette kan være tilfældet, når producent B ikke forventer, at producent A kan overbevise kunderne om at indgå en loyalitetsaftale, hvilket typisk vil være tilfældet i et højteknologisk marked med en elastisk efterspørgsel, hvor forbrugeren søger det bedste og nyeste produkt på 314 En lige så effektiv konkurrent er i stand til at konkurrere og tilbyde en aftale, der er lige så attraktiv som den tilbudte af den dominerende virksomhed. Fealla (Journal of Competition Law and Economics) s. 400 se endvidere Jones & Sufrin s Spector (Journal of Competition Policy International) s Producent B skal i dette tilfælde ses som både en potentiel og en aktuel aktør på markedet, som vil foretage yderligere investeringer i produktinnovation for at kunne opretholde og forbedre sin position på markedet. 80

86 markedet. Kan producent B estimere, at producent A er nødsaget til at tilbyde en lav pris for at skabe loyalitet, og vurderer producent B, at producent A ikke vil kunne opretholde sin levedygtige skala, vil producent B ikke anse tildelingen af de loyalitetsskabende rabatter for at udgøre en troværdig ekskluderende strategi. Er producent B allerede er en foretrukken producent på andre markeder, og ønsker denne at udvide til et nyt produktmarked karakteriseret ved en høj mærkepræference 317, vil producent A s trussel om en ekskluderende strategi være utroværdig, da forbrugernes stærke mærkepræference vil modstå producent A s ekskluderende strategi, hvorfor producent B vil vælge at træde ind på markedet 318. Figur 3.8 illustrer, at såfremt producent B træder ind på markedet, har producent A to mulige strategier: 1) enten at acceptere en ny aktør på markedet (payoff 3,1) eller 2) aktivere sin trussel om at tilbyde loyalitetsskabende rabatter (payoff 0,0). Grundet fuldkommen information er producent B bekendt med strategiernes udfald, og at producent A aldrig vil aktivere sin trussel, da dette ville være uprofitabelt, set i forhold til strategien hvor producent A accepterer producents B s indtrængen. Producent B vil altid træde ind på markedet, såfremt der kan skabes en større profit (payoff 3,1), set i forhold til at afholde sig fra markedet (payoff 2,2) 319. Således vil den dominerende producent A ikke anvende loyalitetsskabende rabatter med det formål at eliminere producent B, da producent A s payoff ved at acceptere producent B s indtrængen vil være højere ( payoff: 1 > 0 ). Figur 3.8 Kilde: Egen tilvirkning. 317 Et marked karakteriseret ved en inelastisk efterspørgsel. 318 Bishop & Walker s Eksemplet er baseret på spilteori fra Gibbons s

87 3.5 Markedet forud for loyalitetsskabelsen I det følgende inddrages de økonomiske teoretikere Fudenberg & Tirole samt Klemperer, der har analyseret konkurrencemarkedet ved at opdele det i to perioder, før og efter skabelsen af loyaliteten. Afhandlingen har hidtil analyseret de loyalitetsskabende rabatters effekter i periode 2 320, men i det følgende fokuseres på periode 1 321, da det findes relevant at analysere virksomhedens bagvedliggende incitamenter ved anvendelsen af loyalitetsskabende rabatter på et marked hvor loyaliteten endnu ikke er skabt, samt under hvilke forudsætninger kunden er villig til at acceptere en loyalitetsskabende aftale Kundens strategiske overvejelser forud for købet Under antagelse af, at virksomheden er fuldt informeret, vil denne være bekendt med, at de kunder der i periode 1 har handlet med konkurrenterne, har en lavere præference for den dominerende virksomhedens varer, hvorfor denne vil anvende loyalitetsskabende rabatter 322, for at kunne profitmaksimere og konkurrere om markedsandele 323. En økonomisk analyse foretaget af Fudenberg & Tirole anskueliggør, at der er stor sandsynlighed for, at en virksomhed vil tildele loyalitetsskabende rabatter i periode 2, til de kunder som i periode 1 har handlet med konkurrenterne. Virksomheden vil i periode 2, stå overfor to kundegrupper hhv. dens egne kunder opnået i periode 1, og de kunder som i periode 1 har indgået i en relation med konkurrenterne 324. Kunderne forudsættes at være fuldt rationelle, hvorfor de vil estimere et potentielt tab eller gevinst opnået i periode 2, som følge af deres valg truffet i periode 1. Dvs. kunderne er vidende om, og forventer at virksomheden i periode 2, vil kunne tilbyde rabatter og andre fordele af økonomisk værdi 325 dvs. vurderede elementer, der er nødvendige for at kunne overvinde kunden. Klemperer pointerer, at det ikke er en lav pris, der er det afgørende for valget af leverandør i periode 1, men derimod produktets karakteristika og funktioner, der kan have en essentiel effekt på kundens forventede nytte i periode Periode 2 repræsenterer et marked hvor der allerede er skabt en loyalitet mellem parterne og dermed også switching costs for kunden. 321 Periode 1 er et marked hvor kunden endnu ikke har en relation til en specifik leverandør. 322 F.eks. lavere pris, bedre rabatstuktur, eller andre fordele af økonomisk værdi jf. afhandlingens kapitel Fudenberg & Tirole (Journal of Economics) s. 3 samt Irish Sugar sag T-228/97 hvor den dominerende virksomheds loyalitetsrabatter blev anset for at være et målrettet værktøj til at overvinde konkurrentens kunder i periode Fudenberg & Tirole (Journal of Economics) s Jf. afhandlingens kapitel 2 bl.a. afsnit Øvrige elementer under ikke-prisbaseret adfærd. 326 Klemperer (Review of Economic Studies) s

88 Det kan derfor udledes af Klemperer s argumentation, at en lav pris i sig selv, ikke vil kunne binde kunden til den pågældende virksomhed 327. Fudenberg og Tirole supplere, at kunder der har en stærk præference for virksomhedens produkter, vil være mere tilbøjelige til at indgå længerevarende kontrakter, og at kunder der er indifferente, vil have tendens til at skifte leverandør i periode 2. Det kan dog overvejes, om kunden altid vil være drevet af produktpræference i periode 1, da en økonomisk rationel kunde, i nogle tilfælde vil kunne udnytte situationen, og indgå en aftale udelukkende på baggrund af en lav pris tilbudt i periode 1, med henblik på at udnytte konkurrencen på markedet i periode 2. Markedet i periode 2 er netop karakteriseret ved stærk priskonkurrence, som kunden er bevidst om, kan komme denne til gode, hvorfor kunden lykkedes med at opnå en endnu lavere pris tilbudt af en konkurrerende virksomhed i periode Det kan derfor diskuteres om loyalitetsskabende rabatter har en ekskluderende effekt eller om den derimod fremmer priskonkurrencen på markedet 329. Der kan endvidere argumenteres for, at en virksomhed vil anvende loyalitetsskabende rabatter til at overvinde konkurrentens kunder, men at kunderne dog kun vil acceptere et leverandørskifte, såfremt de opnår en større nytte ved produktet, hvorved forbrugervelfærden øges Markedsandele Afhandlingens økonomiske analyse illustrerer, at virksomhedens markedsandele vil have en betydning for hvilke fordele konkurrenterne skal kunne tilbyde, for at kunne konkurrere om den pågældende kunde i periode 2. Derfor, jo større en markedsandel virksomheden besidder, jo lettere vil den kunne fastholde kunden, og dermed vanskeliggøre muligheden for, at en konkurrerende virksomhed kan opfordre kunden til et leverandørskifte 330. Dette vil være tilfældet i et multi-produktmarked, hvor kunderne vil søge mod den leverandør der kan opfylde størstedelen af det samlede købsbehov, hvorfor en konkurrent der ikke kan tilbyde samme produktsortiment, stilles ringere i konkurrencen Ibid. samt Fudenberg & Tirole (Journal of Economics) s Fudenberg & Tirole (Journal of Economics) s Den dominerende virksomhed kan fastholde kunden i periode 2 ved at indgå i priskonkurrencen, og tilbyde kunden samme attraktive vilkår som konkurrenten, hvilket dog kan være uattraktivt for virksomheden, såfremt den kan opnå en større profit ved kontraktbrud. Simpson & Wieckelgren (Federal Trade Commission) s Fudenberg & Tirole (Journal of Economics) s Klemperer (Review of Economic Studies) s

89 I det tilfælde hvor kunden har switching costs 332, vil kunden ikke have incitament til et leverandørskifte, såfremt konkurrenten kun kan opfylde en begrænset del af kundens behov 333. Således vil et bredt produktsortiment medføre et højere niveau af switching costs 334 for kunden, og kan i sammenhæng med store markedsandele sikre virksomheden en stærk konkurrenceposition som uundgåelig handelspartner, hvilken argumentation ligeledes blev udledt i den juridiske analyse 335. Som led i en profitmaksimeringsstrategi kan virksomheden udvide dennes produktsortiment, hvorved muligheden for at kunne opfylde kundernes samlede behov øges, hvilket indirekte kan binde kunderne og derfor have evne til at ekskludere konkurrenterne Effekten på konkurrencen Ved identiske produkter kan virksomhederne udnytte markedet og overvinde kunderne, såfremt de sænker prisen, dog under antagelse af, at kundernes switching costs alene udgør transaktionsomkostninger 336. I modsætning hertil vil switching costs ved produktdifferentiering være af psykologisk karakter, hvorfor virksomheden ikke direkte kan overtage kunderne. Derfor bør virksomheder der ønsker at fastholde kunderne fokusere på produktdifferentiering, og ikke føre priskonkurrence på identiske produkter, eftersom produktdifferentiering reducerer sandsynligheden for en ekskluderende effekt, af hvilken grund denne strategi synes at være mindre konkurrencehindrende 337. Samme effekt vil være gældende, når virksomheden producerer produkter, der er kompatible med konkurrenternes 338. Denne strategi har en positiv effekt på efterspørgslen, da kunderne ikke er bundet til at anvende produkter fra en specifik leverandør, hvorfor kundernes 332 Konkurrenten er nødsaget til at kunne estimere niveauaet af switching costs, for dermed at kunne vurdere om denne kan konkurrere mod virksomheds relation til kunden, ved at sammensætte en mindst lige så attraktiv aftale for kunden. Derfor vil begrebet switching costs være afgørende for konkurrentens konkurrenceevne, da det indikere kundernes imødekommenhed overfor alternative leverandører. 333 Klemperer (Review of Economic Studies) s Ibid. 335 Afhandlingens kapitel 2 afsnit Markedsandele samt kapitel 3 afsnit Effekten ved en uundgåelig handelspartner. Se desuden Hoffmann-La Roche sag, 85/76, hvor virksomheden dækkede flere produktmarkeder og blev anset for at være en uundgåelig handelspartner og dømt for misbrug af deres dominerende stilling. 336 F.eks. når vi taler om homogene varer, hvor varerne har identiske funktioner, og kunderne ikke har mærkepræference. Switching costs er lig transaktionsomkostninger f.eks. omkostningen ved oprettelse af nyt abonnement hos et teleselskab. 337 Klemperer (Review of Economic Studies) s Er produkterne ikke kompatible med konkurrenternes, vil der opstå lock-in effekt, da kunderne bindes til udelukkende at foretage køb hos den pågældende leverandør. 84

90 switching costs reduceres, da de frit kan vælge mellem flere løsninger og sammensætninger på markedet. Der kan således ikke ekskluderes såfremt virksomheden produktdifferentierer og/eller producerer kompatible varer, da kunderne udelukkende tiltrækkes på baggrund af mærke- og produkt præference, og ikke udelukkende på baggrund af prisen Prisstrategi Et andet studie foretaget af Klemperer beskriver, at virksomheden vil være tilbøjelig til at fastsætte lave priser 339 i periode 1 for at tiltrække kunderne, for derefter at hæve priserne i periode 2 hvor loyaliteten er skabt 340. Baggrunden for dette ræsonnement er, at virksomhederne kæmper om markedsandelene i periode 1, hvorfor de er tilbøjelige til at sætte prisen ned, for dermed at kunne tiltrække så stor en andel af kunderne som muligt. Klemperer konkluderer at denne prisstrategi, kan være en del af virksomhedens mål om at profitmaksimere, idet den ved at tilbyde en lav pris i periode 1, vil kunne udnytte markedet ved at hæve prisen i periode 2, hvorved der skabes switching costs og lock-in effekten opstår 341. Derudover argumenteres der for, at virksomheden vil sænke priserne i periode 1, i det tilfælde hvor nye aktører på markedet tilbyder lavere priser, og derfor vil virksomheden være nødsaget til at imødekomme priskonkurrencen 342. Dog kan der være tilfælde, hvor en virksomhed ikke formår at opnå en tilstrækkelig kundegruppe i periode 1, og derfor vil det ikke være økonomisk effektivt at hæve prisen i periode 2, men derimod mere rationelt at fastholde den lave pris over næste periode, for at forøge kundegruppen. Følgelig vil en lav pris over begge perioder være mere i overensstemmelse med en strategi om profitmaksimering Desuden argumenterer Klemperer for, at en lav pris i periode 1, kan have en afskrækkende effekt på markedet, både fordi den potentielle konkurrent skal kunne tilbyde ligeså fordelagtige vilkår, og desuden fordi virksomheden, ved at fastsætte en lav pris kan vinde så stor en kundegruppe, at den resterende del ikke vil være tilstrækkelig, til at sikre en konkurrents overlevelse på markedet i periode 2. Klemperer påpeger at et stort salg i periode 1, kan have afskrækkende effekt på markedet. Klemperer (Review of Economic Studies) s Andre faktorer i markedet kan influere på prisniveauet bl.a. inflationen, generelle ændringer i markedet, renten, skat, valutakurser mv.. Klemperer (Review of Economic Studies) s Klemperer (Review of Economic Studies) s. 523 samt Simpson & Wieckelgren (Frederal Trade Commission) s Derfor kan der argumenteres for, at der er tale om meeting competition. Denne diskussion vil desuden blive foretaget i kapitel 5. Klemperer (Review of Economic Studies) s Ibid. 85

91 Virksomheden vil afholde sig fra at prisdiskriminere mellem kunderne i periode 1 og periode 2, dvs. hæve priserne overfor loyale kunderne opnået i periode 1, og sænke priserne for at tiltrække konkurrenternes kunder. Dette skyldes at kunderne, under antagelse af at de er fuldt informeret, ikke vil acceptere en højere pris end den der tilbydes nye kunder, derfor kan det begrundes at begge kundegrupper skal behandles identisk og tilbydes samme aftale 344. Dette vil dog ikke være gældende i tilfældet af ufuldkommen information, og en stærk leverandørpræference eller når switching costs indeholder elementer af mere psykologisk karakter såsom brand value 345. I så fald kan virksomheden effektivt udnytte kundens loyalitet, ved at fastsætte højere priser, og indgå længerevarende kontrakter, hvorved virksomheden kan profitoptimere ved at udnytte loyaliteten i relationen 346. Strategien om at tilbyde en lav pris i periode 1, for dermed at vinde markedsandele, er dog kun effektivt i det tilfælde, hvor det pågældende marked vil være præget af switching costs. I modsætning hertil vil det ikke være rationelt for en virksomhed at tilbyde lave priser, og opgive en del af profitten, i det tilfælde hvor der hverken kan skabes loyalitet eller genvinde tabt fortjeneste Delkonklusion Afhandlingens økonomiske analyse har primært taget afsæt i periode 2, som betegner et marked, hvor loyaliteten mellem virksomheden og kunden allerede er skabt, med det formål at kunne analysere og udlede hvilke konkurrencefremmende- og konkurrencehindrende effekter loyalitetsskabende rabatter, herunder både den pris- og ikke-prisbaserede adfærd kan afstedkomme på markedet. Den indledende analyse af tildelingen af de loyalitetsskabende rabatter har tydeliggjort, at disse har evne til at påvirke både upstream og downstream markedet, idet at enkelte aktører kan blive favoriseret, hvormed de sættes i en mere fordelagtig konkurrencesituation i forhold til de øvrige aktører på markedet. Konkurrencen på markedet kan således fordrejes, idet 344 Fudenberg & Tirole (Journal of Economics) s. 4,16-17 samt Klemperer (Review of Economic Studies) s Klemperer (Review of Economic Studies) s Fudenberg & Tirole (Journal of Economics) s Under antagelse af, at virksomheden er vidende om, at der ikke vil være switching costs i periode 2, er det ikke fordelagtigt at tilbyde lave priser, da kunderne omkostningsfrit kan skifte leverandør. Således vil fraværet af switching costs betyde, at der ingen sammenhæng er mellem periode 1 og periode 2 347, da kunderne ikke bliver bundet til virksomheden i periode 1 og fastholdt i periode 2. Klemperer (Review of Economic Studies) s

92 konkurrenterne ikke nødvendigvis kan indgå aktivt i konkurrencen, da de skal kunne tilbyde kunderne en lige så attraktiv aftale som den, tilbudt af den dominerende virksomhed, for at kunne erobre kunden. For at kunne vurdere konkurrentens konkurrenceevne blev det belyst, at den effektive pris er af afgørende betydning, idet konkurrenten ud fra dette niveau kan udlede, om den kan opretholde en levedygtig skala, dersom kunden skal overvindes. Herunder blev det illustreret at flere forhold gjorde sig gældende for beregningen af den effektive pris, såsom en stigende rabatsats, købsmængde, størrelsen af den konkurrence- og ikke-konkurrenceudsatte del af markedet samt tildelingen af en koblingsrabat. Ud over den effektive pris blev det belyst, at elementer såsom konkurrentens markedsandele og bredden af det tilbudte produktsortiment ligeledes er af betydning for konkurrencesituationen, idet disse elementer påvirker niveauet af kundens switching costs. Tilmed blev der redegjort for, at switching costs som en enkeltstående faktor kan have konkurrencehindrende effekt, i det tilfælde hvor denne er baseret på psykologisk karakter. Den dominerende virksomhed, der agerer på den ikke-konkurrenceudsatte del af markedet, kan anses for at være en uundgåelig handelspartner, og kan i det tilfælde hvor den ligeledes agerer på det konkurrenceudsatte marked, tilbyde en koblingsrabat hvormed den effektive pris beregnes lavere, end i det tilfælde hvor koblingsrabatten udelukkende er tildelt på den konkurrenceudsatte del. En lavere effektiv pris vil således resultere i, at det kompensationsniveau som en konkurrent skal tilbyde kunden vil være højt, hvorfor denne adfærd kan påvirke konkurrencen om kunden. Endvidere belyser analysen, at loyalitetsskabende rabatter kan reducere sandsynligheden for dobbelt marginalisering, ifald mellemhandleren lader rabatten komme forbrugeren til gode i form af lavere priser. Den stærke loyalitet i relationen kan skabe et incitament hos mellemhandleren til at tilsigte en mere effektiv og målrettet markedsføring, bedre brand- og produktinformation til gavn for forbrugeren. Derudover vil de individuelt tilpassede aftaler motivere producenten til at investere i ny produktudvikling og innovation, da producenten hermed kan sikre genvinding af sine investeringer i udviklingen af nye produkter, hvilket skaber større og bedre produktsortiment og derfor øger forbrugervelfærden. I modsætning hertil kan loyalitetsskabende rabatter også have en konkurrencehindrende effekt, da den skabte loyalitet giver mellemhandleren et stærkt incitament til udelukkende at 87

93 fokusere på produkterne leveret af den dominerende virksomhed, i sine bestræbelser på at nå rabattærsklen. Dette kan medføre et stigende salg, som den dominerende virksomhed vil tolke som en stigning i efterspørgslen, og dermed en øget profitmulighed, hvorfor prisen hæves overfor mellemhandleren, og formentlig videreføres til forbrugeren. I undersøgelsen af om loyalitetsskabende rabatter har evne til at udelukke både eksisterende og potentielle konkurrenter fra markedet, har afhandlingen på baggrund af konkrete eksempler, illustreret i hvor høj en grad loyaliteten kan medføre en ekskludering. Forholdene i markedet såsom; fuldkommen information, omkostningsstruktur, efterspørgselselasticitet og switching costs vil have en afgørende betydning for vurderingen af, om loyalitetsskabende rabatter under den pris- og ikke-prisbaserede adfærd, kan udgøre en troværdig trussel og dermed have evne til at ekskludere. For at underbygge analysen, har afhandlingen inddraget perioden forud for loyalitetsskabelsen, som belyste at incitamentet bag tildelingen af loyalitetsrabatter i nogen grad vil være et ønske om profitmaksimering og ikke udelukkende baseret på en ekskluderende strategi, samt det væsentlige faktum at kunderne ikke altid er villige til at acceptere loyalitetsskabende aftaler. Analysen har klarlagt at den dominerende virksomhed med stor sandsynlighed vil tildele loyalitetsskabende rabatter i periode 2, til de kunder som i periode 1 har handlet med konkurrenterne. Dog kan virksomheden ikke overvinde kunderne udelukkende med lav pris, da kundernes nytte i langt højere grad påvirkes af præferencer, herunder psykologiske eller funktionelle, som er udslagsgivende for niveauet af switching costs, der kan gøre det uattraktivt for kunden at foretage et leverandørskifte i periode 2. En lav pris i periode 1 kan udnyttes af en økonomisk rationel kunde for at opnå bedre vilkår hos konkurrenten i periode 2. Således kan man argumentere for, at loyalitetsskabende rabatter kan anses for at have evne til at fremme priskonkurrencen til gavn for forbrugeren, og at den ekskluderende effekt ikke som overvejende hovedregel kan udledes af loyaliteten, da kunden kun kan bindes under visse forudsætninger. 88

94 Kapitel 4: Effektbaseret tilgang til bedømmelse af loyalitetsskabende rabatter For at reducere sandsynligheden for at konkurrencemyndighederne begår type I og type II-fejl, har Kommissionen haft interesse i at udvikle en vejledning til fortolkningen af art. 102, Guidance Paper 348. Guidance Paper lægger op til anvendelsen af en omkostningsbaseret test (AEC-testen) på loyalitetsskabende rabatter, for at kunne vurdere om en lige så effektiv konkurrent til den dominerende virksomhed, vil kunne lide skade under den pågældende adfærd, og resultere i ekskluderende effekt på konkurrencen. På baggrund heraf findes det nødvendigt at undersøge om retningslinjerne for en effektbaseret test ligeledes kan og bør finde anvendelse i bedømmelsen af loyalitetsskabende rabatter. 4.1 Udvikling af as efficient competitor testen Den økonomiske test under en effektbaseret tilgang, tager udgangspunkt i as efficient competitor testen, som blev udviklet af Richard Posner (herefter Posner) som en standard test for undersøgelsen af ekskluderende adfærd 349. Hensigten med testen var at give den dominerende virksomhed mulighed for at fremsætte modbeviser i form af en omkostningsberegning der kunne illustrere og retfærdiggøre den udviste adfærd 350. Testen blev senere videreudviklet af Areeda & Turner, som i deres undersøgelse 351, foreslog at man undersøgte prisen i forhold til gennemsnitlige variable omkostninger (herefter AVC) for at vurdere om prisen var under omkostningsniveau og dermed et tegn på en ulovlig adfærd 352. Testen er baseret på følgende: En pris lige ved eller over AVC, skal anses for at være lovlig, da virksomheden i det tilfælde sælger med fortjeneste dvs. virksomheden er profitmaksimerende. 348 Guidance Paper - Meddelelse fra Kommissionen - Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen ifm. anvendelsen af EF-traktatens artikel 82 på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd Richard Posner er en amerikansk dommer, der var den første til at foreslå anvendelsen af en as efficient competitor test indenfor begrebet predatory pricing, for på baggrund heraf at kunne analysere, om adfærden havde en ekskluderende effekt. Posner hævdede, at en ekskluderende adfærd kan anses for at være egnet og tiltænkt ekskludering af en lige så effektiv konkurrent fra markedet. Mandorff & Sahl s Boudreaux s Areeda &Turner (artikel vedr. udviklingen og anvendelsen af As efficient competitior testen). 352 Jones & Sufrin s

95 En pris under AVC er ensbetydende med en ulovlig adfærd i form af predatory pricing 353, som den dominerende virksomhed praktiserer med henblik på at eliminere en lige så effektiv konkurrent. Konkurrenterne kan i realiteten være lige så effektive som den dominerende virksomhed, men har ikke nødvendigvis de samme finansielle ressourcer til at kunne modsvare den dominerende virksomheds predatory pricing strategi på lang sigt. Areeda & Turner var bevidste om risikoen for, at den dominerende virksomhed kunne udelukke konkurrenterne ved at sælge med tab dvs. under AVC, hvorfor formålet med deres test var at kunne identificere den potentielle risiko. I forhold til Posner, var Areeda & Turner mere tilbøjelige til at acceptere en pris under de samlede variable omkostninger (herefter ATC), såfremt det kunne bevises at der ikke forelå en intention om ekskludering af konkurrenterne bag adfærden 354. Der kan dog argumenteres for, at testen har en mangel, idet den ikke tager højde for, at en pris der ligger over AVC også kan have evne til at ekskludere, hvilket vil være tilfældet i sektorer med høje faste omkostninger og lave variable omkostninger bl.a. software, telekommunikation mv. Figur 4.1 As efficient competitor testen efter Areeda & Turner 355. Kilde: Egen tilvirkning. 353 Predatory pricing er en prisstrategi, hvor varer eller tjenesteydelser sælges til en unormal lav pris (under AVC), med den hensigt at eliminere konkurrenterne og/eller øge adgangsbarriererne til markedet. 354 Areeda-Turner testen blev langsomt implementeret i US retspraksis i takt med den stigende efterspørgsel efter et retvisende bevis på salg med tab dvs. predatory pricing. Denne test gav US Domstole mulighed for at vurdere predatory pricing mere ensartet og retvisende, og samtidig fik de dominerende virksomheder mere klare retningslinjer ift. deres ageren på markedet. 355 Areeda-Turner testen bliver anvendt i US, og EU har sidenhen til dels forsøgt at implementere den under art

96 I sagen Akzo 356 blev der for første gang taget udgangspunkt i as efficient testen 357 i behandlingen af ekskluderende adfærd indenfor predatory pricing problemstillingen, men anvendelsen af den omkostningsbaserede test, adskilte sig markant fra Areeda-Turner testen, da man i sagen Akzo endvidere vurderede et behov for at undersøge hensigten bag adfærden, såfremt prisen var over AVC men under ATC 358. På baggrund af denne vurdering, blev trusler overfor konkurrenten 359 og en betydelig prisreduktion anset for en adfærd der havde en klar elimineringshensigt 360. Figur 4.2 As efficient competitor testen efter Akzo kan illustreres som følgende: Kilde: Egen tilvirkning. Domstolens udgangspunkt var, at en afgørelse udelukkende baseret på hensigt (per se), ikke var nok i sig selv til at dømme misbrug, hvorfor de valgte at basere deres misbrugsbedømmelse på AEC-testen, hvor både hensigten og den reelle effekt på markedet undersøges. Domstolen konkluderede i Akzo, at en pris der ligger under AVC udgør et misbrug, da virksomhedens adfærd ikke kan rationaliseres i andet end en elimineringshensigt, hvorved den opnår en monopolistisk stilling, som på lang sigt giver den mulighed for at kunne hæve priserne, og dermed genvinde det kortsigtede tab. 356 Akzo sag C-62/ Se endvidere Bilag B: Økonomiske værdier bag AEC-testen i Akzo. 358 Akzo testen blev bekræftet igen France Télécom sag C-202/07 P, samt videreudviklet i Post Danmark sag C- 209/ Akzo sag C-62/86, præmis 31, vedr. direkte trusler om at konkurrenten skulle trække sig tilbage fra markedet. 360 Akzo sag C-62/86, præmis

97 Domstolen har således afgjort Akzo i henhold til både Posner og Areeda & Turner tilgangen, og tilmed videreudviklet as efficient competitor testen, for at tilstræbe en mere korrekt misbrugsbedømmelse, da den i langt højere grad kan være med til at reducere type II-fejl. 4.2 Økonomiske værdier bag AEC- testen i Guidance Paper Kommissionens Guidance Paper lægger op til at anvende AEC-testen, som en nødvendig betingelse for at kunne statuere ekskluderende adfærd, og tager udgangspunkt i Akzo-testens principper, og videreudvikler nye benchmarks, men med højde for at Akzo-testen ikke er velegnet til sektorer, med meget høje faste omkostninger og meget lave variable omkostninger. Dette er f.eks. tilfældet, med software, telekommunikations, olie- og gasindustrien 361, hvor ATC vil ligger markant over AVC, hvorfor det ikke er tilstrækkeligt bare at ligge over AVC, da AVC udgør så lille en del af de samlede omkostninger, at den dominerende virksomhed ikke kan sælge rentabelt. Derfor vil det ikke være rationelt for en dominerende virksomhed indenfor denne sektor at fastsætte et prisniveau lidt over AVC, da denne ikke i tilstrækkelig grad vil kunne få dækket omkostningerne op til et levedygtigt niveau, på hverken kort eller lang sigt, hvorfor dette benchmark langt fra er retvisende at basere misbrugsbedømmelsen på. Tages der udgangspunkt i Akzo-testen, vil en prisadfærd lige over AVC lovliggøres på trods af, at den faktisk kan udgøre en ekskluderende adfærd. Denne problemstilling har ledt til, at Kommissionen har udarbejdet en mere retvisende AEC-test, der tager udgangspunkt i en undersøgelse af, om virksomheden lider et undgåeligt tab. Derudover skal der foretages en omkostningsberegning hos den dominerende virksomhed, for at kunne udlede om en lige så effektiv konkurrent kan agere under samme vilkår. Ved at anvende de gennemsnitlige undgåelige omkostninger (herefter AAC) 362 som målestok, kan man udlede om virksomheden har solgt med tab, da prisen under AAC, af Kommissionen, vil blive anset for en tabsindikation med mulig elimineringshensigt 363. AAC kan i mange tilfælde være lig AVC, da det ofte kun er de variable omkostninger som virksomheden kan undgå at afholde, såfremt produktionen af den ekstra mængde standses. 361 Guidance Paper Guidance Paper 26. AAC står for de gennemsnitlige undgåelige omkostninger, (både de faste og variable omkostninger), som virksomheden kan undgå at afholde, såfremt den fravælger at producere den ekstra mængde varer. 363 Guidance Paper

98 AAC analyserer forholdet mellem den øgede produktion og omkostningerne i forbindelse med denne, og giver en indikation af, hvorvidt den dominerende virksomhed har fortjeneste for øje eller har ekskludering til hensigt 364. Den seneste AEC-test inddrager desuden de langsigtede gennemsnitlige ekstraomkostninger (herefter LRAIC), som er et gennemsnitligt estimat på både variable og faste omkostninger, hvilke virksomheden afholder i forbindelse med produktionen, og i modsætning til AAC, inkluderer LRAIC også sunk costs, og andre omkostninger og investeringer foretaget ifm. service- og produktudvikling fra perioden før misbrugsadfærden indtraf 365. Derfor vil LRAIC være væsentligt højere end AVC og AAC, og vil i single-produkt virksomheder 366 være lig ATC, mens den i multi-produkt virksomheder 367, som har stordriftsfordele, vil være lavere end ATC for hvert enkelt produktkategori, da fælles omkostninger ikke medregnes i LRAIC 368. Såfremt en virksomhed sælger til en pris under LRAIC, vil den derfor ikke får dækket de faste omkostninger, hvorfor det må formodes, at en lige så effektiv konkurrent kan blive udelukket fra markedet, under forudsætning af at den ikke har samme finansielle styrke. I det tilfælde hvor produktionen kan øges med en ekstra enhed, uden at de faste omkostninger til produktionen stiger, vil AVC og AAC være lig med hinanden, hvorimod AAC vil være højere end AVC, såfremt en ekstra enhed produceret kræver, at der afholdes en ekstra fast omkostning. Er dette tilfældet, er det ikke kun prisen, men også den ekstra produktion, der anses for at være predatory, da de foretagne investeringer til udvidelse af produktionen ikke er rentable 369. Fastsætter den dominerende virksomhed prisen under AAC, vil det umiddelbart tyde på predation, men det er dog relevant at undersøge sagen ex ante, da den dominerende virksomheds bagvedliggende hensigt ifm. opstarten af den givne produktion kan indikere, om 364 Peeperkorn & Viertiö (Competition Policy Newsletter) s Lianos & Geradin kap. 10 s Virksomheder der specialiserer sig i et produkt. 367 Virksomheder der agerer på flere produktmarkeder. 368 The Unilateral Conduct Working Group s Hvilket kan udledes af Guidance Paper 64: Kommissionen vil anse en dominerende virksomheds adfærd for at medføre tab, hvis virksomheden i den relevante periode opkræver en lavere pris på hele sin produktion eller en bestemt del deraf eller udvider sin produktion og derved lider eller har lidt tab, der kunne være undgået 93

99 denne havde til hensigt at genvinde omkostningerne, eller om adfærden skyldes en dårlig forretningsplan. LRAIC er et omkostningsbenchmark for specifikke omkostninger relateret til en enkel produktkategori, og er derfor mere retvisende at anvende på multiproduktmarkeder, da kategorierne kan undersøges individuelt, hvilket ikke er muligt ved anvendelsen af ATC. Begge benchmark forfølger dog samme mål, om at fastlægge hvorvidt en konkurrent kan bevare sin konkurrenceposition og agere lige så effektivt som den dominerende virksomhed, eller om det ville være rationelt for konkurrenten at forlade markedet, da den ikke kan opretholde den levedygtige skala på grund af den lave pris på lang sigt. Figur 4.8 AEC-testen kan illustreres således: Kilde: Egen tilvirkning. Trods anvendelsen af LRAIC som et mere specifikt benchmark, er der stadig risiko for type I- fejl i det tilfælde, hvor prisen ikke dækker dertilhørende sunk costs, hvorfor denne adfærd vil kunne tolkes som ekskluderende. Såfremt markedet er karakteriseret ved hård priskonkurrence er der større sandsynlighed for at sunk costs ikke dækkes, da markedets aktører skal kunne tilbyde kunderne konkurrencedygtige priser 370, hvorfor man kan argumentere for, at denne adfærd anvendes som en led i en meeting competition strategi 371 og derfor ikke som en direkte hensigt om at ekskludere. 370 På grund af en hård priskonkurrence vil den dominerende virksomhed være nødsaget til at skære i sine omkostninger, afgive en del af profitten, og acceptere et lavere niveau for dækningen af sunk costs, hvorfor der ikke nødvendigvis foreligger en elimineringshensigt bag den udviste adfærd, men derimod en nødvendig strategi for at kunne opretholde og bevare sin ageren på markedet. 371 Meeting competition er et begreb, der dækker over den adfærd, som virksomhederne udøver med formålet om at tilpasse sig konkurrencen fx. reducere priserne som konsekvens af konkurrenternes reducerede priser. 94

100 Figur 4.9 Kilde: Egen tilvirkning Grafen illustrerer hvorledes de nye benchmarks LRAIC, AAC er placeret ift. de gamle ATC, AVC, således vil LRAIC ligge under ATC og AAC vil i de fleste markeder ligge over AVC. 4.3 AEC- testens 2 faser Kommissionen har i Guidance Paper foreslået den samme omkostningstest (AEC) både til undersøgelsen af predatory pricing og loyalitetsskabende rabatter, og kan opdeles i to faser: 1) den konkurrenceudsatte efterspørgsel og 2) den effektive pris, som til sammen er med til at indikere om en lige så effektiv konkurrent kan konkurrere på samme vilkår som den dominerende virksomhed, samt om kunden er villig til at foretage et leverandørskifte Første del af AEC- testen: Den konkurrenceudsatte efterspørgsel I den første del af testen, undersøges den relevante mængde, hvilket som hovedregel udgør den del af købsbehovet som en konkurrerende virksomhed kan konkurrere om 372. Hvis kunderne kan dække en stor del af købsbehovet hos en konkurrent, vil den relevante mængde ligeledes være stor og vice versa 373. Indikationen af den relevante mængde for en eksisterende konkurrent, vil være store udsving i salgsdata over tid, vurderingen af en potentiel konkurrent kan baseres på om konkurrenten med sandsynlighed ville kunne indtræde på markedet under de pågældende markedsvilkår, samt hvilken mængde den ville kunne afsætte. Desuden kan der tages udgangspunkt i tidligere vækstmønstre Den relevante mængde svarer til den del af kundens behov, som en konkurrent reelt kan dække og konkurrere om. I nogle tilfælde vil konkurrenten ikke kunne konkurrere om den samlede relevante mængde hos kunden, f.eks. når kundens behov overtiger konkurrentens produktionskapacitet. 373 Samà (Ph.D. Economics Analysis of Competition Law) s Ibid. samt Guidance Paper

101 Hvis beregningen er kompliceret eller umulig at foretage, forslår Kommissionen at observere andre nye virksomheders salgstal på samme eller lignende markeder 375. Der er risiko for, at den loyalitetsskabende rabat kan få konkurrencehindrende effekt, i det tilfælde hvor den dominerende virksomhed har kontrol over en stor del af kundens efterspørgsel, den såkaldte sikre salgsmængde 376. Den dominerende virksomhed kan opnå en inelastisk efterspørgsel på grund af den skabte loyalitet, da forhandlerne vil have incitament til udelukkende at have fokus på at sælge den dominerende virksomheds varer. Derudover opnår virksomheden fuld udnyttelse af produktionskapaciteten og kan udnytte konkurrenternes svækkede position, da de ikke i samme grad kan producere kundernes samlede købsbehov. Endvidere vil konkurrenterne have svært ved at introducere og sælge nye produkter til kunderne i markedet, da kunderne er loyale overfor den dominerende virksomhed. Den dominerende virksomhed anses for at indtage en stærk markedsposition, såfremt den indtager rollen som den uundgåelig handelspartner 377, og derfor er det relevant at estimere størrelsen af den konkurrenceudsatte del af markedet. Den sikre salgsmængde er med andre ord ensbetydende med, at en kunde vil dække en bestemt del af sine behov hos den dominerende virksomhed, og dette er uanset hvor attraktivt et tilbud en konkurrent tilbyder 378. Den sikre salgsmængde kan anvendes strategisk af en dominerende virksomhed med det formål at hindre konkurrenten i at konkurrere på prisen på den konkurrenceudsatte del af kundens efterspørgsel. Hovedformålet med en omkostningsbaseret test er dermed at vurdere hvorvidt en mindst lige så effektiv konkurrent, vil kunne konkurrere på det konkurrenceudsatte del og under samme vilkår, ved f.eks. at implementere samme retroaktive rabatsystem, uden at pådrage sig et tab Anden del af AEC- testen: Den effektive pris I den anden del af testen, i tilfældet af retroaktive rabatter, er det nødvendigt at estimere en gennemsnitspris som en konkurrent skal tilbyde kunden, for at kunne kompensere for de mistede fordele hos den dominerende virksomhed ved et leverandørskifte. 375 Guidance Paper Samà (Ph.D. Economics Analysis of Competition Law) s Tomra sag T-155/06, præmis 269 samt Intel sag T-286/09, præmis Samà (Ph.D. Economics Analysis of Competition Law) s. 9. Den sikre salgsmængde foreligger i det tilfælde, hvor der er en inelastisk efterspørgsel, f.eks. hvor kunden har en stærk mærkepræference. Dvs. selvom en konkurrent tilbyder et produkt af bedre kvalitet og til en lavere pris, vil dette tilbud ikke påvirke kundens præferencer, uanset niveauet af kundens switching costs. 96

102 I tilfældet med en inkrementel rabat, vil den effektive pris udgøre følgende; listeprisen fratrukket rabatten på den mængde der overstiger rabattærskelen 379. For en retroaktiv rabat vil den effektive pris være beregnet med udgangspunkt i listeprisen minus rabatten tildelt på alle tidligere køb. Den konkurrerende virksomhed kan kun kompensere for mistede fordele på den konkurrenceudsatte del af markedet, og den tilbudte pris skal være væsentligt lavere end prisen den dominerende virksomhed sælger varerne til. Den effektive pris stiger når både salgsniveauet og den konkurrenceudsatte efterspørgsel bliver højere, og konkurrenten vil have større mulighed for at kunne tilbyde kunden en tilstrækkelig kompensation for den mistede rabat 380. I det tilfælde hvor der ikke skal sondres mellem det konkurrenceudsatte og ikkekonkurrenceudsatte marked, og hvor den dominerende virksomhed ikke kan udnytte den sikre salgsmængde vil prisen, som den konkurrerende virksomhed skal tilbyde kunden være lig den pris som den dominerende virksomhed tilbyder. Udledt heraf vil priskonkurrencen være mere til gavn for forbrugervelfærden end til ulempe. Som nævnt tidligere er hovedformålet for en AEC-test at vurdere hvorvidt den effektive pris baseret på den dominerende virksomheds rabatsystem, kan modsvares af en lige så effektiv konkurrent på det konkurrenceudsatte marked. For at undersøge om der er tale om en lige så effektiv konkurrent skal den optimale kompensation sammenlignes med de dertilhørende omkostninger i forbindelse med produktionen af de pågældende varer. Beregningen af AEC-testen der er baseret på den dominerende virksomheds omkostningsstruktur, anvendes med det formål at kunne udlede hvorvidt der vil være konkurrencefremmende eller konkurrencehindrende effekter i forbindelse med de tildelte rabatordninger. Baggrunden for at omkostningsberegningerne baseres på den dominerende virksomheds struktur og ikke på konkurrentens, er til dels at AEC-testen kun tilgodeser konkurrenter, der er lige så effektive som den dominerende virksomhed, samt den omstændighed at det ville være umuligt for konkurrencemyndighederne at indhente oplysninger om konkurrerende virksomheder. Testen giver en god indikation af, hvorvidt den dominerende virksomhed handler med profit for øje eller sælger med tab. 379 Federico (Journal of European Competition Law) s Kavanagh m.fl. s

103 4.4 AEC- testen anvendt i praksis I det følgende undersøges, ved hjælp af illustrative eksempler, hvorledes AEC-testen kan anvendes til at udlede om den pågældende prisbaserede adfærd har haft tilstrækkelig ekskluderende effekt, og om dette er tilstrækkeligt til at statuere misbrug 381. En rabat som skaber loyalitet i forholdet, og særligt rabattærsklen, kan have afgørende betydning for den effektive pris, idet kunden med henblik på at sikre rabatten vil bestræbe sig på at nå rabattærsklen Eksempel 1 (Akzo- testen) En dominerende virksomhed sælger en vare til kunden med ATC på 1,8 DKK til en listepris på 2 DKK. Kundens samlede efterspørgsel ligger på 150 enheder og den dominerende virksomhed tilbyder en rabat på 7%, såfremt kunden opnår en tærskel på 120 enheder. På samme tid findes der en lige så effektiv konkurrent, der ville kunne dække 60 enheder ud af kundens samlede behov på 150 enheder på det konkurrenceudsatte marked. I følge Akzo-testen ville adfærden ikke blive dømt for at være ekskluderende, da den dominerende virksomheds omkostninger udgør 216 DKK (samlet salg x ATC = 120 x 1,8 DKK) og en samlet listepris der udgør 223,2 DKK (samlet salg x enhedsprisen - samlede rabat = (120 x 2) ( x 7%)). Hermed ville denne adfærd blive erklæret lovlig, da der kan udledes en profit på 7,2 DKK (samlet listepris - minus ATC: 223,2-216 DKK). Akzo-testen tager ikke hensyn til omfanget af produktionen, og er dermed ikke tilstrækkelig til at påvise effekten af den dominerende virksomheds adfærd på en lige så effektiv konkurrent. En konkurrent kan ikke overleve ved kun at producere den del af efterspørgslen, der ligger over den dominerende virksomheds tærskel, dvs. 30 enheder ( ). Hvis konkurrenten alligevel valgte udelukkende at dække behovet over tærsklen, ville den være nødsaget til at tilbyde samme pris som den dominerende virksomhed, hvorfor dette prisniveau ikke tillader en kompensation til kunderne for de mistede fordele. 381 Der vil i eksempel 1 og 2 blive taget udgangspunkt i den økonomiske teori fremført af Samà og endvidere diskuteret for at kunne belyse effekten. Samà (Ph.D. Economics Analysis of Competition Law) s Rabatten på 7% udløses når rabattærsklen på 120 enheder nås. Derfor vil udregning for den samlede rabat udgøre 120 enheder x listeprisen der udgør 2, således at den samlet listepris udgør 240, hvoraf der skal fratrækkes de 7% rabat. 98

104 4.4.2 Eksempel 2 (AEC- testen) På baggrund af ovenstående vil prisen som den dominerende virksomhed sælger til udgøre 1,86 DKK (samlet listepris/købte enheder: 223,2/120), dvs. når tærsklen nås og rabatten på 7% udløses, og repræsentere den pris en konkurrent skal kunne tilbyde for at være konkurrencedygtig. Konkurrenten kan maksimalt levere 60 ud af de 150 enheder, hvilket udgør den konkurrenceudsatte del af efterspørgslen, men er begrænset til alene at konkurrere på den del der overstiger rabattærsklen dvs. 30 enheder, da kunden vil være tilbøjelig til at opnå rabattærsklen hos den dominerende virksomhed. I givet fald ville konkurrenten være tvunget til at sælge til en effektiv pris på 1,6 DKK (listepris x (1-(rabatten/den procentvise del af efterspørgslen som konkurrenten kan dække): 2(1-(7%/40%(60/150)) 383 ), på den konkurrenceudsatte del af markedet, hvilket ikke er rentabelt da ATC på 1,8 DKK ikke kan dækkes. Den effektive pris på 1,6 DKK kan også udregnes som forskellen mellem den maksimale pris som kunden ville betale for at dække hele sit behov hos den dominerende virksomhed, og vil udgøre DKK 279 (købsbehov x prisen;150 x 1,86) ift. den maksimale pris som kunden vil betale, såfremt den ikke-konkurrenceudsatte del dækkes hos den dominerende virksomhed og den konkurrenceudsatte del dækkes hos konkurrenten, som vil udgøre 180 DKK (købsbehov den konkurrenceudsatte del x den fulde listepris da rabatten ikke udløses; x 2 ). Forskellen mellem de to beløb udgør 99 DKK ( ) og differencen divideres med den konkurrenceudsatte del af markedet hvorfor den effektive pris vil udgøre 1,65 DKK (99/60). Konkurrenten vil afholde omkostninger på 108 DKK (ATC x den konkurrenceudsatte del: 1,8 x 60) og en samlede profit på 99 DKK (den effektive pris x den konkurrenceudsatte del: 1,65 x 60) og dermed et tab på 9 DKK (108-99). Konkurrenten skal som minimum have dækket ATC på 1,8 DKK 2(1-(7%/70%)) 384, hvorfor denne vil være nødsaget til at sælge 105 enheder (70% af 150), hvilket overstiger dennes nuværende produktionskapacitet på 60 enheder i en væsentlig grad. 383 Kavanagh m.fl. s Mellemregninger: 2*1-2*(-7%/x)=1,8 à 2-2*-7%/x=1,8 à 2-14%/x=1,8à x=0,7à 70% 99

105 Den retroaktive rabat som den dominerende virksomhed tilbyder kunden, vil bevirke i, at konkurrenten skal kunne tilbyde en effektiv pris langt under omkostningsniveauet på det konkurrenceudsatte marked for at kunne overvinde kunden. Denne adfærd vil på lang sigt have en ekskluderende virkning, da konkurrenten ikke kan konkurrere lige så effektivt som den dominerende virksomhed. Den simple omkostningsbaserede Akzo-test udviklet i retspraksis viser i eksempel 1, at den dominerende virksomhed ikke vil sælge med tab på trods af tildelingen af en rabat på 7%, hvorfor en afgørelse baseret på denne test, vil have større risiko for at medføre type II-fejl. I modsætning hertil viser, den af Kommissionens anbefalede AEC-test i eksempel 2, at adfærden vil have en konkurrencehindrende virkning på konkurrenten med ekskluderende effekt til følge, da konkurrenten ville være nødsaget til at afsætte en mængde langt højere end dennes produktionskapacitet, dersom denne skal have dækket sine produktionsomkostninger. Derfor er det væsentligt at undersøge om den konkurrenceudsatte del af markedet er tilstrækkeligt for konkurrenten at konkurrere på, når den dominerende virksomhed anvender et retroaktivt rabatsystem. Det er langt sværere at beregne den konkurrenceudsatte markedsandel og den mistede rabat ved AEC-testen, set i forhold til Akzo-testen hvor der tages udgangspunkt i en simpel omkostningsberegning. Imidlertid viser eksemplerne at AEC-testen er langt mere retvisende hvorfor denne kan reducere sandsynligheden for type II-fejl. 100

106 Kapitel 5: Integreret analyse af loyalitetsskabende rabatter Guidance Paper præciserer at en ekskluderende adfærd under art. 102 kan være afledt af en pris- og ikke-prisbaseret adfærd, der i kombination forstærker den loyalitetsskabende effekt i relationen mellem parterne. Loyalitetsskabende rabatter er i retspraksis kategoriseret som 3. kategori af rabatter 385, og anses for i tilstrækkelig grad at kunne binde kunden, hvorfor de i retspraksis tolkes til per se at have ekskluderende virkning. Den økonomiske analyse bekræfter at den pris- og ikke-prisbaserede adfærd har evne til at skabe loyalitet, men at den dog kun under visse forudsætninger har ekskluderende effekt. I nærværende kapitel foretages der en integreret analyse, på baggrund af de juridiske og økonomiske resultater, for dermed at kunne levere en velbegrundet besvarelse på afhandlingens hovedspørgsmål. 5.1 Kan AEC- testen anvendes på loyalitetsskabende rabatter? Guidance Paper lægger op til at de loyalitetsskabende rabatter skal analyseres og bedømmes på baggrund af en AEC-test, hvorfor det findes relevant at undersøge om, testen vil være en retvisende og fyldestgørende fremgangsmåde til at kunne udlede om adfærden kan ekskludere. Når en given virksomhed på markedet bliver underbudt af den dominerende virksomhed, er det ukendt på hvilken baggrund denne adfærd er udøvet hhv. som led i en ekskluderende strategi eller forårsaget af den dominerende virksomheds lave omkostningsstruktur. Skabes der usikkerhed om virksomheds omkostningsstruktur, kan konkurrenterne vildledes til at tro at den pågældende prisadfærd, er en bevidst strategi, hvorfor markedet kan anses for at være uprofitabelt og uattraktivt 386. En rational konkurrent som vurderer, at den af den dominerende virksomhed udøvede ekskluderende strategi ikke er en troværdig trussel, vil have incitament til at træde ind på markedet, under forudsætning af, at denne kan agere effektivt under de pågældende markedsvilkår 387. I så fald vil det være attraktivt for konkurrenten at træde ind, da denne kan konkurrere effektivt med den dominerende virksomhed, som med al sandsynlighed ikke vil 385 Intel sag T-286/09, præmis Der vil således være tale om en omdømme effekt, da konkurrenterne opfatter den dominerende virksomheds adfærd som en troværdig trussel, hvorfor de afholder sig fra at træde ind på markedet. 387 Kan konkurrenten estimere den dominerende virksomheds omkostningsstruktur, kan konkurrenten vurdere, om de lave priser er resultatet af en ekskluderende strategi eller forårsaget af en lav omkostningsstruktur. 101

107 kunne fastholde det lave prisniveau over en langsigtet periode, men være nødsaget til at hæve priserne igen, for at sikre sin overlevelse på markedet. Således vil en prisbaseret adfærd som led i en loyalitetsskabende aftale, ikke altid effektivt kunne anvendes som en ekskluderende strategi, da det vil afhænge af hvorledes de potentielle konkurrenter vurderer den dominerende virksomheds adfærd på markedet. Derimod vil øvrige elementer under den ikke-prisbaserede adfærd, gøre det vanskeligt for konkurrenterne at vurdere, om der ligger en ekskluderende strategi bag den dominerende virksomheds tildeling af de loyalitetsskabende rabatter. I det følgende illustreres om den pris- og ikke-prisbaseret adfærd effektivt kan anvendes som en ekskluderende strategi Ekskluderende effekt af den prisbaserede adfærd I en situation hvor producent B overvejer at træde ind på markedet, og har viden om at den dominerende virksomhed (A) har tilbudt sine kunder loyalitetsskabende aftaler med en betydelig rabat, vil producent B s strategi være afhængig af, om denne forventer at den dominerende virksomhed kan få dækket sine omkostninger, eller om adfærden er et målrettet værktøj til at besværliggøre adgangen til markedet. Vurderer producent B, at den dominerende virksomhed udøver en bevidst ekskluderende adfærd, vil producent B s rationelle modstrategi være, at træde ind på markedet 388. Dette fordi producent B er vidende om, at den dominerende virksomhed ikke vil kunne fastholde disse rabataftaler på lang sigt, hvorfor den ekskluderende strategi ikke vil udgøre en troværdig trussel. Omvendt, er den prisbaserede adfærd, ikke anvendt som et strategisk værktøj til at ekskludere, vil den dominerende virksomhed sandsynligvis fortsætte med at tilbyde rabatterne efter producent B s indtræden på markedet. Virksomheden kan være effektiv på baggrund af f.eks. en lavere omkostningsstruktur, hvorfor denne rentabelt kan tilbyde attraktive rabatordninger på både kort og lang sigt. Givet, at producent B vurderer at denne ikke vil kunne konkurrere på samme lave prisniveau som den dominerende virksomhed, vil den prisbaseret adfærd opfattes som en troværdig trussel, og producent B vil afholde sig fra markedet. 388 Dog under forudsætning af, at denne allerede har afholdt alle faste omkostninger, hvilket styrker dennes konkurrenceevne og markedsposition. 102

108 Den prisbaserede adfærd kan således virke ekskluderende i det tilfælde hvor producent B ikke har afholdt sine faste omkostninger, og dermed ikke kan konkurrere effektivt og profitabelt Ekskluderende effekt under den ikke- prisbaserede adfærd Udøver den dominerende virksomhed en ikke-prisbaseret adfærd er det vanskeligt for konkurrenterne at vide om aftalen med kunderne er indgået som led i en ekskluderende strategi, eller om det er kutymen på det pågældende marked. Under den ikke-prisbaserede adfærd kan den dominerende virksomhed have stærke incitamenter til i langt højere grad at tilgodese den individuelle kundes behov, f.eks. tilrådighedsstillelse af en fryser (Van den Berg Foods) 390, eller supplerende serviceydelser i form af vulkaniseringstjeneste (Michelin II) 391, markedsføringstilskud, salgstræning mv., for at kunne forbedre relationen til kunden og dermed profitmaksimere. Individuelt tilpassede aftaler er således ikke nødvendigvis en bevidst strategi for at ekskludere en konkurrent fra markedet, dvs. beating competition, men derimod en måde, hvorpå virksomheden forsøger at tilpasse sig og agere mere effektivt i konkurrencen, dvs. meeting competition. Det kan være svært at udlede en konkret effekt af loyalitetsskabende rabatter under den ikkeprisbaserede adfærd, da der er tale om anden fordel af økonomisk værdi 392, som ikke direkte kan omregnes til en lavere pris, f.eks. lang referenceperiode (Michelin I, Michelin II), uigennemsigtig rabatstruktur (Intel), højt rabatspænd (Michelin II) mv., hvorfor anvendelsen af AEC-testen ikke er egnet hertil, da disse elementer ikke kan afspejles i omkostningsstrukturen. Dermed kan det være svært for konkurrenterne at vurdere om der ligger en ekskluderende hensigt bag den ikke- prisbaserede adfærd, set ift. den prisbaserede adfærd hvor der kan foretages en beregning af den effektive pris, hvilket kan synes mere håndgribeligt og gennemsigtigt. 389 Et kortfattet uddrag af den økonomiske og konkurrenceretlige forskning indenfor loyalitetsskabende rabatter foretaget af Spector (Journal of Competition Policy International). 390 Van der Bergh Foods sag T-65/98, hvor en fryser blev stillet gratis til rådighed hos en mellemhandler og defineret som en fordel af økonomisk værdi, under den ikke-prisbaserede adfærd, set ift. en reel sænkning i prisen under den prisbaserede adfærd. 391 I dommen Michell II sag T-203/01, tilbød virksomheden en supplerende ydelse i form af vulkaniseringstjenester af gamle dæk. Se yderligere afhandlingens kapitel 2 afsnit Koblingsrabatter. 392 Se analyse i afhandlingens kapitel 2 afsnit Koblingsrabatter. 103

109 Således skaber den ikke-prisbaserede adfærd uigennemsigtighed og dermed usikkerhed hos konkurrenterne, hvorfor disse vil være tilbøjelige til at afholde sig fra markedet, grundet risikoen for ekskludering og det økonomiske tab forbundet hermed. Uigennemsigtigheden gør det vanskeligt for konkurrenterne at vurdere på hvilke parametre der skal konkurreres, hvorfor loyalitetsskabende rabatter under den ikke-prisbaserede adfærd, opfattes som en troværdig trussel og kan i langt højere grad have ekskluderende virkning sammenholdt med den prisbaserede adfærd. På baggrund heraf argumenterer afhandlingen for at AEC-testen ikke kan anvendes som et enkeltstående værktøj til analysen af de loyalitetsskabende rabatter, da testen som illustreret ovenfor, udelukkende findes egnet til den prisbaserede adfærd, dog tager den ikke hensigten bag adfærden i betragtning, af hvilken årsag der er risiko for type II-fejl. 5.2 Har loyalitetsskabende rabatter ekskluderende effekt? Retspraksis ift. økonomisk teori Retspraksis har anlagt en meget bred fortolkning af loyalitetsskabende rabatter, der både kan omfatte elementer fra den pris- og ikke-prisbaserede adfærd. Det lader til at listen med loyalitetsskabende elementer ikke er udtømmende, hvilket klart kommer til udtryk i den seneste dom Intel, der fastslår at den loyalitetsskabende effekt skal vurderes ud fra de kriterier og regler hvorefter rabatten er tildelt. Denne brede og ukonkrete definition i Intel stemmer overens med tidligere retspraksis, hvor kriterier og regler er tolket til bl.a. at udgøre følgende elementer; lang referenceperiode (ikke-prisbaseret adfærd) udledt i dommen Michelin I samt Michelin II, koblingsrabatter (prisbaseret adfærd) i Hoffmann-la Roche, uigennemsigtig rabatstruktur (ikke-prisbaseret adfærd) udledt i Michelin II og Irish Sugar, samt top-slice rabatter (prisbaseret adfærd) i dommen Soda-Solvay. Derudover fastslår Domstolen, at enhver fordel af økonomisk værdi hvor der ikke foreligger en modydelse, kan fremkalde en loyalitetsskabende effekt og tolkes ligeledes til at have evne til at ekskludere. Det forekommer at retspraksis lader afgørelserne baseres på evne til at fordreje konkurrencen hvilket umiddelbart er et ukonkret vurderingsgrundlag, og derfor kan der argumenteres for, at al adfærd i realiteten kan have evne til at fordreje konkurrencen Hoffmann-la Roche sag T-85/76, præmis

110 I modsætning hertil tager den økonomiske tilgang afsæt i den pågældende adfærds effekt på markedet. Det kan tolkes af dommen Michelin II, at Domstolen anser den omstændighed hvor adgangen til markedet bliver besværliggjort, til at udgøre et reelt tab for konkurrenterne, idet deres konkurrenceevne begrænses på baggrund af den loyalitetsskabende effekt 394. Når konkurrentens adgang til kunderne begrænses, vil der således være tale om et indirekte tab i form af tabt fortjeneste, og der kan argumenteres for at konkurrenten ikke vil kunne opretholde en levedygtig skala, hvormed den bliver ekskluderet fra markedet. Til trods herfor har den økonomiske analyse belyst, at den ekskluderende effekt afhænger af tilstedeværelsen af konkrete markedsforhold, før den pågældende adfærd kan have evne til at fordreje konkurrencen. Ud fra et økonomisk perspektiv er det således en forudsætning, at der kan argumenteres for, at det pågældende tab er reelt og faktuelt, hvorfor Domstolen f.eks. i dommen Michelin burde have undersøgt og dokumenteret effekten af den udøvede adfærd, hvilket er fast praksis i misbrugsbedømmelsen af predatory pricing. Domstolen følger en formodningsregel om, at de loyalitetsskabende rabatter har evne til at ekskludere, og anlægger således et generelt syn, som til forskel fra økonomisk teori langtfra differentierer mellem de forskellige produktmarkeder, hvor der ikke i ethvert tilfælde vil kunne udledes en ekskluderende effekt. I sektorer med høje faste omkostninger og lave marginalomkostninger f.eks. Intel, der agerer på et højteknologisk markedet, vil det ud fra en økonomisk vinkel være relevant at inddrage en fyldestgørende analyse af konkurrencesituationen, inden det kan konkluderes hvorvidt den udviste adfærd har ekskluderende effekt. I det tilfælde hvor konkurrenten har afholdt sine irreversible omkostninger, vil den indtage en stærkere konkurrenceposition og dermed opnå bedre forudsætninger, som gør den bedre egnet til at kunne modsvare den dominerende virksomheds ekskluderende strategi, end potentielle konkurrenter der endnu ikke har etableret sig på markedet. På kort sigt vil konkurrentens konkurrenceposition kvalificere den til at konkurrere mod den dominerende virksomhed, men på langt sigt vil denne kunne få svækket sin konkurrenceevne med ekskluderende effekt til følge. 394 Michelin II sag T-203/01, præmis

111 I den konkrete sag Intel statuerede Domstolen, at virksomhedens adfærd var anset for at være egnet til at begrænse og udelukke konkurrencen, selvom konkurrenterne allerede var veletablerede på markedet. Alene af denne grund ville konkurrenterne have mulighed for at kunne modsvare Intels s strategi, ved at tilbyde lignende eller for kunden mere fordelagtige loyalitetsskabende aftaler. Det kan anfægtes om Intel s loyalitetsskabelse vil udgøre en troværdig trussel som en ekskluderende strategi, eftersom dennes konkurrenceposition på markedet kan vurderes at være svækket som følge af mere innovative produkter tilbudt af konkurrenterne. Følgelig kan der argumenters for, at Intel s loyalitetsskabende adfærd overfor kunderne, kunne være med henblik på, at få afsat en større del af lagerbeholdningen, før produkterne blev fuldstændigt udkonkurreret, på baggrund af deres forældede funktionalitet. Derfor kan der argumenteres for, at veletablerede konkurrenter der tilbyder innovative produkter, økonomisk set kan anses for at have en vis markedsstyrke, der gør dem i stand til at konkurrere effektivt, og komme med modstrategier til den dominerende virksomhed. Man kan derfor diskutere om Intels loyalitetsskabende aftaler, kan anses for at udgøre en adfærd som led i en meeting competition strategi på grund af den stærke konkurrence på markedet, og at denne adfærd sandsynligvis ikke ville have ekskluderende effekt. Desuden kan kundernes købekraft have indflydelse på, om loyalitetsskabende rabatter effektivt kan binde kunderne og dermed skabe lock-in effekt, der i større eller mindre grad kan forhindre kunderne i et leverandørskifte. Ud fra en økonomisk betragtning vil lock-in effekten være bestemt af kundernes efterspørgsel, og enten drevet af funktionelle eller psykologiske præferencer, der har indflydelse på kundens switching costs. Loyaliteten i relationerne er således proportionelt stigende med niveauet af kundens switching costs, og medfører derfor også et øget kompensationsniveau, der kan begrænse konkurrencen om kunden. Dog vil kunder med en funktionel præference altid foretage et leverandørskifte, såfremt deres switching benefits opvejer deres switching costs, hvorfor den ekskluderende effekt vil være afhængig af specifikke forudsætninger og de konkrete forhold på markedet 395. Det kan ræsonneres, at en loyalitetsskabende aftale der tilmed indgås som en kontraktuel forpligtigelse, der kan fraviges ved kontraktbrud, ikke i lige så høj grad er afhængigheds- 395 Jf. afhandlingens kapitel 3 afsnit En ikke troværdig trussel. 106

112 skabende, som en teknisk forpligtigelse som tying 396, der skaber en endnu stærkere tilknytning til producenten 397. Den tekniske forpligtigelse kan vurderes til at have en endnu stærkere loyalitetsskabende effekt, da sekundært produkt, hvormed kunden bindes direkte til producenten. købet af primærproduktet betinger købet af et Således kan strategien (tying), i højere grad end de loyalitetsskabende rabatter medføre en ekskluderende virkning. Netop teknisk tying blev det afgørende for misbrugsbedømmelsen i dommen Microsoft, da denne strategi efter sin art, blev anset for at have en umiddelbar egenskab til at binde kunden, og dermed hindre en effektiv konkurrence på markedet Er loyalitetsskabende rabatter competition on the merits? Retspraksis har udledt, at de loyalitetsskabende rabatter (3. kategori) har til formål at tjene som en økonomisk fordel for den dominerende virksomhed, og at de loyalitetsskabende rabatter er med til at hindre at kunderne kan erhverve ydelser fra konkurrenten, hvorimod kvantumrabatter (1.kategori) udelukkende anvendes i relation til den erhvervede mængde og som dermed af Domstolen anses for legitime 399. Det kan dog diskuteres, om kvantumrabatter der kan objektivt begrundes, ikke kan skabe loyalitet i samme grad som kvantumrabatter der ikke kan retfærdiggøres i stordriftsfordele. Umiddelbart synes der ikke at være den store forskel set fra kundens perspektiv, da denne uagtet om rabatstrukturen kan objektivt begrundes, bliver tiltrukket af den reducerede pris som rabatten medfører, hvorfor der kan argumenteres for at kunden under 1.kategori af rabatter ligeledes kan blive bundet til den dominerende virksomhed 400. Ud fra et økonomisk synspunkt burde det være enhver virksomheds ret at profitoptimere 401, også på baggrund af loyalitetsskabende rabatter, der går ud over hvad der kan objektivt begrundes, så længe samfundsgevinsten overstiger samfundstabet som følge af den udviste adfærd. 396 Begrebet tying (engelsk) dækker over den praksis, hvor en virksomhed sælger to produkter i kombination med hinanden, hvorfor kunden fratages muligheden for at fravælge det ene produkt. Den tekniske tying er defineret i Guidance Paper som en situation, hvor det erhvervede primærprodukt betinger købet af et sekundært produkt, og hvor primærproduktet ikke kan fungere uden det sekundære. Desuden kan sekundærproduktet ikke erstattes af konkurrerende produkter. Jf. Bishop & Walker s. 276 samt Lianos & Geradin kap 11 s Simpson & Wieckelgren (Federal Trade Commission) s Microsoft sag T-201/04 præmis 293, Hoffmann-La Roche sag 85/76, præmis 90 samt Intel sag T-286/09 præmis Afhandlingen analyserer ikke yderligere hvorvidt den loyalitetsskabende effekt ligeledes kan skabes af mængderabatter omfattet af 1.kategori. Jf. Intel sag T-286/09, præmis Hermed må det formodes at den dominerende virksomhed har foretaget en beregning på at rabatter vil afstedkomme en større solgt mængde og dermed en øget samlet profit, på trods af at profitten på den enkelte kundes køb reduceres på den pågældende ordre. 107

113 Retspraksis understøtter delvist dette synspunkt, men fremsætter nogle retningslinjer indenfor hvilke den dominerende virksomhed skal agere, defineret som competition on the merits 402. I sagen Post Danmark accepterede Domstolen en adfærd, der havde en ekskluderende effekt, men på trods heraf blev den dominerende virksomheds ageren anset for at være indenfor rammerne af competition on the merits, og dermed udelukkende have evne til at ekskludere mindre effektive konkurrenter, hvilket ikke strider imod de konkurrenceretlige regler. Således tillader Domstolen at den dominerende virksomhed, udøver en adfærd i konkurrencen mod andre lige så effektive aktører, såfremt adfærden falder under begrebet competition on the merits. Hermed kan det diskuteres, hvorvidt loyalitetsskabende rabatter burde falde under begrebet competition on the merits, da den dominerende virksomhed bør tillades en adfærd når blot virksomheden er sikret et positivt indtjeningsniveau. Den dominerende virksomhed bør kunne agere frit og selv fastsætte en acceptabel profitmargin, så længe at prisfastsættelsen ikke kan fordømmes som en predatory pricing strategi. Det kan derfor diskuteres om en reduceret enhedspris, som følge af en rabat der ikke kan objektivt begrundes, men ligger over omkostningsniveauet, burde analyseres i lyset af de loyalitetsskabende rabatters effekt på markedet, eller legitimeres som konsekvens af enhver virksomheds ret til på lang sigt at profitmaksimere. Det kan undre at loyalitetsskabende rabatter under den prisbaserede adfærd, der ikke kan objektivt begrundes, anses for at have evne til at ekskludere, set ift. det tilfælde hvor den dominerende virksomhed som udgangspunkt har fastsat en lav pris overfor markedet 403. Som nævnt tidligere, foretager retspraksis ikke en undersøgelse af hvorvidt loyalitetsskabende rabatter overskriver grænsen for competition on the merits, og om de dermed har en reelle ekskluderende effekt på lige så effektive konkurrenter. For at klarlægge om adfærden kan ekskludere, bør der udledes på baggrund af en effektbaseret analyse, om loyalitetsskabende rabatter under den prisbaseret adfærd, vil afstedkomme en effektiv pris over eller under den dominerende virksomheds omkostningsniveau, hvoraf det kan udledes om en lige så effektiv konkurrent ville kunne agere under disse markedsforhold. 402 Post Danmark sag C-209/10, præmis Tilbyder den dominerende virksomhed en vare til kr. 25 og yder derefter en rabat på 20%, hvormed den endelige pris reduceres til kr. 20, kan denne adfærd vurderes til at have loyalitetsskabende effekt, set ift. den adfærd hvor virksomheden som udgangspunkt tilbød varen til en fast lav markedspris på kr

114 Der kan argumenteres for, at loyalitetsskabende rabatter under den prisbaserede adfærd bør kunne legitimeres, i det tilfælde hvor den effektive pris er højere end omkostningsniveauet, hvorefter AEC-testen anses for at være bestået, hvilket stadfæster en lovlig adfærd indenfor competition on the merits. Dette bør ligeledes være gældende når rabatten er højere end hvad der objektivt kan begrundes i omkostningsbesparelser 404. Såfremt den effektbaserede analyse (AEC-testen) estimerer den effektive pris under omkostningsniveauet, bør der undersøges hvilken hensigt, der kan ligge bag den dominerende virksomheds adfærd. Afhandlingen fremhæver, at tildelingen af loyalitetsskabende rabatter på nogle markeder, kan være en nødvendig modstrategi for at kunne agere og imødekomme konkurrencen og tilpasse sig konkurrenternes adfærd, hvilket kan retfærdiggøres i meeting competition. Det synes klart i afhandlingen at en misbrugsbedømmelse udelukkende baseret på AEC-testen, ikke kan frembringe et retvisende helheldsbillede af den udviste adfærd, ej heller hvilken effekt denne adfærd ville afstedkomme på markedet Loyalitetsskabende rabatter som en eksklusivaftale På baggrund af den økonomiske analyse blev det udledt at loyalitetsskabende rabatter, kun under visse omstændigheder, kan anvendes effektivt som en ekskluderende strategi. Med henvisning til den juridiske analyse, tolkes loyalitetsskabende rabatter til at kunne binde kunden i lige så høj en grad som en egentlig eksklusivaftale, hvilken i henhold til Intel dommen kategoriseres som 2. kategori af rabatter og som jf. øvrig retspraksis udgør et misbrug på baggrund af deres vurderede ekskluderende effekt 405. Ud fra en økonomisk betragtning findes det relevant at undersøge om eksklusivitetsaftaler reelt kan anvendes som en ekskluderende strategi, hvortil der vil blive inddraget relevant økonomisk teori 406. I det følgende tages der derfor udgangspunkt i perioden forud for loyalitetsskabelsen (periode 1) og den efterfølgende periode hvor relationen allerede er skabt (periode 2) 407, for at kunne udlede om den dominerende virksomhed kan skabe incitamenter hos kunden til at indgå eksklusivitetsaftaler allerede i periode 1, samt om kunden dermed kan fastholdes i periode Federico (Journal of European Competition Law) s Denne synsvinkel er endvidere anlagt i artiklen af Waelbroeck (Journal of Competition Law and Economics) s Fudenberg & Tirole (Journal of Economics) samt Klemperer (Review of Economic Studies). 407 Afhandlingens kapitel 3 afsnit 3.5 Markedet forud for loyalitetsskabelsen. 109

115 Kundens valg om at indgå i en kort eller længerevarende aftale, vil være påvirket af kundens opfattelse af niveauet på switching costs i periode Under antagelse af, at kunden er rationel og produktmarked er hurtigt udviklende, vil kunden være tilbøjelig til at afholde sig fra at acceptere en lang referenceperiode, eftersom markedet kan skabe høje switching costs i forbindelse med et leverandørskifte 409. I henhold til den økonomiske teori fremstillet af Fudenberg & Tirole kan det gøres mere attraktivt for kunderne i periode 1, at indgå i et langt kontraktforhold med den dominerende virksomhed, såfremt kunderne får mulighed for at foretage effektivt kontraktbrud i periode 2, i det tilfælde hvor deres switching benefits ved et konkurrerende produkt er større end deres switching costs 410. Klemperer supplerer denne teori med påstanden om, at kunder der tilbydes en lav pris i periode 1, vil være mere tilbageholdende med at indgå en lang kontrakt, i det tilfælde hvor kunden er vidende om at der skabes switching cost, og der ligeledes skal betales erstatning for kontraktbrud i periode Derudover vil kunden også være tilbageholdende, i det tilfælde hvor nytten ved produktet falder i periode 2, hvorfor virksomheden der tilbyder lave priser og længere kontraktperiode ikke umiddelbart kan anvende denne strategi til at binde kunderne og på sigt ekskludere konkurrenterne 412. Fudenberg & Tirole anfægter ovenstående, og præciserer, at kunder der har en stærk mærkepræference og dermed loyalitet til virksomheden, ikke vil være tilbageholdende med at indgå længerevarende kontrakt uagtet niveau af switching costs 413. Desuden påpeger Fudenberg & Tirole, at der vil være et samfundsmæssigt tab, såfremt kunderne bindes i et langt kontraktforhold dvs. over både periode 1 og periode 2, i det tilfælde hvor deres præferencer ændres, og nytten ved et konkurrerende produkt bliver højere Under forudsætning af at kunderne ikke er fuldt ud informeret i periode 1, vil de først blive bekendt med deres switching costs i periode 2, som led i den skabte relation mellem parterne. Fudenberg & Tirole (Journal of Economics) s. 4 samt Klemperer (Review of Economic Studies) s Fudenberg & Tirole (Journal of Economics) s Ibid. s. 4-5, Klemperer (Review of Economic Studies) s Ibid. 413 Fudenberg & Tirole (Journal of Economics) s Ibid. s

116 Den dominerende virksomhed kan anvende eksklusivitetsaftaler som en profitmaksimeringsstrategi, i et marked hvor potentielle konkurrenter med stor sandsynlighed vil kunne overvinde kunden. I et hurtigt udviklende marked hvor forbrugeren er drevet af nye og mere innovative løsninger, vil forbrugernes switching benefits som regel være højere end switching costs, hvorfor et leverandørskifte vil være typisk forekommen. Under antagelse af, at potentielle konkurrenter kan tilbyde kunderne mere innovative produkter, vil den dominerende virksomhed have incitament til at indgå eksklusivitetsaftaler med kunderne i periode 1, for dermed at binde dem kontraktuelt. Da den dominerende virksomhed er vidende om, at kunderne vil skifte leverandør i periode 2, profitmaksimerer den dominerende virksomhed ved at lade kunderne købe sig fri eller betale erstatning ved kontraktbrud 415. Denne strategi sikrer virksomheden en profit på trods af kundernes leverandørskifte, hvilket ikke ville kunne opnås uden en kontraktuel forpligtigelse. En eksklusivitetsaftale som en ekskluderende strategi, vil ikke udgøre en troværdig trussel, i det tilfælde hvor rationelle kunder vil kunne købe sig fri, eller lave et effektivt kontraktbrud i periode 2 under forudsætning af, at konkurrenten kan tilbyde en mere attraktiv aftale dvs. hvor kundens switching benefits er højere end switching costs 416. Det kan således konkluderes, at en rationel konkurrent vil træde ind på markedet, under forudsætning af at kunderne kan købe sig fri af aftalen eller betale erstatning for kontraktbrud, hvorfor tildelingen af eksklusivitetsaftaler under visse forudsætninger ikke entydigt har ekskluderende effekt, når de anvendes som led i en profitmaksimeringsstrategi. 5.3 Hensigten bag tildelingen af de loyalitetsskabende rabatter Afhandlingens juridiske analyse gør det klart, at hensigten bag adfærden ikke tillægges betydelig værdi, hvilket ud fra en økonomisk betragtning kan undre, da den økonomiske analyse illustrerer at loyalitetsskabende rabatter, ikke uden videre kan anses for at udgøre en troværdig trussel af en ekskluderende strategi, samt at loyalitetsskabende rabatter kan være en 415 Simpson & Wiekelgren s Når den dominerende virksomhed tillader sine kunder kontraktbrud, kan loyalitetsskabende rabatter ikke anvendes til at udelukke en potentiel konkurrent på markedet. Desuden argumenter Klemperer (Review of Economic Studies) s. 535 for at en dominerende virksomhed vil have incitament til at underskrive aftaler med kunderne, i det tilfælde hvor der er en stor sandsynlighed for, at en konkurrent vil træde ind på markedet. Den dominerende virksomheds strategi, er således at øge niveauet af switching costs, som dermed vil udgøre en trussel for potentielle konkurrenter. Ved at indgå en kontrakt med kunden, vil den dominerende virksomhed kunne sikre sig en profit, når denne tilllader at kunden kan købe sig fri af kontrakten, såfremt kontrakten ikke efterleves. Denne synsvinkel er tilsvarende anlagt i Fudenberg & Tirole (Journal of Economics) s Teleselskaber binder deres kunder i en kontraktuel forpligtigelse ifm. køb af mobiltelefon og abonnementsaftale, hvor kunden bliver låst til en specifik operatør i en bestemt periode, og kun har mulighed for at skifte operatør ved at købe sig fri. 111

117 nødvendig forudsætning for en effektiv konkurrence med markedets aktører dvs. meeting competition. Derudover viser analysen, at loyalitetsskabende rabatter kan have en positiv effekt for forbrugeren, hvilket retspraksis ikke i tilstrækkelig grad har taget stilling til, på trods af at forbrugervelfærden er højt prioriteret i Guidance Paper. I medfør af retspraksis vil en lav pris anses for at være loyalitetsskabende, og have evne til at binde kunden med konkurrencehindrende effekt til følge. Tilsyneladende tager retspraksis ikke højde for den omstændighed, at den dominerende virksomhed kan blive nødsaget til at fastsætte prisen efter kundernes nytte, hvilken kan være under AVC, og i dette tilfælde vil den dominerende virksomhed ikke bestå AEC-testen. Dette gør sig gældende for en rationel profitmaksimerende virksomhed der tilsigter at minimere sit tab, ved f.eks. at sælge ud af en ældre lagerbeholdning uagtet en pris under AVC. Dette kan være gældende i en situation, hvor lageromkostningerne eller omkostningerne ifm. destruktion af ældre varer er højere end tabet ved et salg under AVC. Denne adfærd vil derfor ikke skyldes en elimineringsstrategi, men derimod en nødvendighed for at kunne begrænse tabet under de pågældende markedsforhold. Med henvisning til principal/agent teorien omtalt i afhandlingens kapitel 3, er det svært at overvåge mellemhandlerens ageren, og den dominerende virksomhed kan således tildele loyalitetsskabende rabatter, for at øge agentens incitament til i højere grad at handle i overensstemmelse med egne interesser om et øget salg og profitmaksimering. Incitamenter kan skabes gennem øget markedsføringstilskud, øget produktkendskab, salgstræning, overførsel af know-how, produktudvikling af komplementære varer, lavere priser til forbrugeren mv Loyalitetsskabende rabatter kan dermed anvendes som et effektivt værktøj til incitamentsskabelse, da kontaktforpligtigelsen ikke ville kunne frembringe den samme adfærd hos mellemhandleren, grundet ufuldkommen information 418. Udover incitamentsskabelsen hos mellemhandleren bør konkurrencemyndighederne desuden inddrage elementer som kundernes præferencer, efterspørgselskurve og villighed til at betale, i den konkrete sag eftersom disse elementer varierer alt efter produktmarked. 417 Jf. afhandlingens kapitel 3 afsnit Incitamentsskabelse i distributionskæden. 418 Dvs. ikke alle scenarier kan forudses, kontrolleres eller beskrives, hvorfor loyalitetsskabende rabatter kan fremme mellemhandlerens incitament til at agere mere i overensstemmelse med den dominerende virksomheds interesser. 112

118 Ved inddragelse af disse faktorer kan der eventuelt udledes konkurrencefremmende aspekter, såsom producentens interesse i at differentiere mellem kunderne ved hjælp af individuelt tilpassede aftaler, således at kundernes interesser tilgodeses og relationen optimeres, hvilket sikrer profitoptimering for begge parter 419. De loyalitetsskabende rabatter kan medføre konkurrencefremmende og/eller konkurrencehindrende effekter afhængigt af produktmarkedet og deres stuktur, hvorfor en opvejning bør foretages, og adfærden bør i ovevejende grad tillades i det tilfælde hvor den samfundsmæssige gevinst dominerer. 5.4 Loyalitetsskabende rabatter ud fra en samfundsøkonomisk betragtning Af den økonomiske analyse kan det udledes, at loyalitetsskabende rabatter kan påvirke markedet både positivt og negativt, hvorfor en regel om, at de i større grad vil have en konkurrencehindrende effekt og dermed bør statueres som per se misbrug, ikke vil tage de samfundsmæssige velfærdsgevinster i betragtning 420. Derfor lægger afhandlingen op til, at konkurrencemyndighederne i større grad anlægger en effektbaseret tilgang, ved at undersøge og bevise en potentiel negativ effekt på konkurrencen, som eventuelt kan opvejes af positive samfundsøkonomiske gevinster ved adfærden. I denne forbindelse bør der tages udgangspunkt i konkurrentens omkostningsstruktur, for at kunne sammenligne dennes effektivitet, og dermed udlede om denne har markedsstyrke til at agere på samme markedsvilkår og tilbyde mindst lige så attraktive aftaler. Derudover bør der undersøges, hvor stor en markedsandel der bliver frataget et marked, i det tilfælde hvor der skabes loyalitet hos kunden. Som følge af dette konkurrencepres fra den dominerende virksomheds side, bør det vurderes i hvor stor en grad konkurrenten er nødsaget til at afgive sin profit, for at kunne overleve under disse markedsforhold og endvidere bør det undersøges og vurderes om konkurrenten som konsekvens heraf, tvinges til at give afkald på investeringer i innovation og udvikling. 419 De konkurrencefremmende aspekter analyseres i Spector (Journal of Competition Policy International) s Jf. afhandlingens kapitel 3. Se endvidere artiklen af Waelbroeck, der hævder at EU systematisk afgør sagerne efter en formodningsregel om, at der altid vil være en konkurrencehindrende effekt ved loyalitetsskabende rabatter der tildeles af den dominerende virksomhed. Waelbroeck (Journal of Competition Law and Economics) s

119 På baggrund af denne analyse kan det vurderes om konkurrenten, som følge af den dominerende virksomheds adfærd, ikke kan opretholde sin position på markedet, og derfor på lang sigt vil blive ekskluderet. Desuden bør det undersøges om den udøvede adfærd efterlader en så begrænset markedsandel, at det fjerner potentielle konkurrenters incitament til at træde ind på markedet, idet den resterende markedsandel ikke er tilstrækkelig til at kunne sikre en levedygtig skala. Anvendelsen af loyalitetsskabende rabatter som en ekskluderende strategi, vil kunne øge den dominerende virksomheds markedsandele, hvorfor der bør foretages en analyse, der kan belyse om der foreligger en væsentlig stigning i den dominerende virksomheds markedsandele, hvilket bør inddrages som et understøttende element i misbrugsbedømmelsen under art Ovenstående ræsonnementer tillagde Domstolen i Intel dommen ingen værdi, på trods af, at konkurrenten havde stigende markedsandele og tillige en stigende investering indenfor forskning og udvikling. Ud fra en økonomisk betragtning og isoleret set, kan dette være en bevisgrund for, at adfærden ikke har ekskluderende effekt, da konkurrenten har formået at forbedre sin konkurrenceposition til trods for Intels anvendelse af loyalitetsskabende rabatter 421. Domstolen i Intel sagen er meget klar og tydelig i dens formulering ift. hvorledes der skal foreligge en vurdering af en misbrugsbedømmelse: Når en virksomhed, der har en dominerende stilling, faktisk gennemfører en praksis, som har evnen til at begrænse konkurrencen, er det ikke tilstrækkeligt til at udelukke den fra artikel 82 EF s anvendelsesområde, at denne evne ikke er blevet omsat i konkrete virkninger 422. Domstolen anlægger et meget snævert syn på anvendelsen af loyalitetsskabende rabatter, og finder det hverken nødvendigt eller relevant at undersøge og inddrage de positive økonomiske aspekter ved den udøvede adfærd. Således antager Domstolen at der udelukkende er konkurrencehindrende effekter ved anvendelsen loyalitetsskabende rabatter, hvorfor det ud fra en økonomisk betragtning kan give en fejlagtig udfald, da positive velfærdsgevinster kan blive overset. 421 Intel sag T-286/09, præmis 185, Intel sag T-286/09, præmis

120 Der kan være risiko for at Domstolen begår type I-fejl ved bedømmelsen af loyalitetsskabende rabatter, da der dømmes misbrug uden en reel undersøgelse af, om der foreligger en reel konkurrencehindrende eller ekskluderende effekt på markedet, hvorved samfundet kan gå glip af de fordele som de loyalitetsskabende rabatter kan afstedkomme 423. Derfor finder afhandlingen det relevant at anlægge en mere effektbaseret tilgang, for at kunne basere afgørelsen på en fyldestgørende analyse af adfærdens reelle effekt på markedet, hvor både de positive og negative påvirkninger inddrages Konkurrencehindrende effekter De konkurrencehindrende effekter kan anses for at være mere håndgribelige og nemmere at estimere, da undersøgelsen baseres på konkurrentens; omkostningsstruktur, mulighed for en modstrategi i form af lavere priser eller mindst lige så attraktive aftaler, ændringer i konkurrenternes markedsandele, samt om konkurrenten udgør et væsentligt konkurrencepres der hindrer den dominerende virksomhed i at udøve sin fulde markedsstyrke. Derudover kan niveauet af den effektive pris anslå konkurrentens kompensationsniveau, hvormed det kan udledes om adfærden potentielt kan have ekskluderende effekt. AEC-testen bør inddrages som den første screening, for at klarlægge om lige så effektive konkurrenter vil være i stand til at kunne konkurrere på lige fod med den dominerende virksomhed, eller om adfærden kan være konkurrenceforvridende. Som tidligere behandlet bør AEC-testen ikke anvendes som et enkeltstående værktøj i behandlingen af loyalitetsskabende rabatter, da denne ikke på retvisende måde kan anvendes på den ikke-prisbaseret adfærd, hvilket det ikke lader til at Kommissionen har taget i betragtning i Guidance Paper, og derudover kan AEC-testen heller ikke belyse hensigten bag adfærden Konkurrencefremmende effekter I modsætning hertil vurderes det, at de konkurrencefremmende effekter er mere uhåndgribelige, og derfor er det vanskeligt at estimere størrelsen af deres reelle værdi, hvorfor de højst sandsynligt kan blive overset. Graden af den konkurrencefremmende effekt vil være afhængige af faktorer såsom; det konkrete produktmarked, forbrugerefterspørgsel, samt hvordan mellemhandleren vil omsætte 423 Dvs. type I fejl kan medføre at priskonkurrencen på markedet svækkes, de mindre effektive konkurrenter kan fastholde deres ageren på markedet, og derudover vil priserne øges til skade for forbrugeren. Waelbroeck (Journal of Competition Law and Economics) s

121 loyalitetsskabende rabatter til en økonomisk værdi målrettet forbrugeren, f.eks. lavere priser, bedre service, effektiv markedsføring, produktudvikling, komplementære ydelser, mv.. Da mellemhandlerens incitamentsskabelse ikke er kontraktuelt bestemt, og dermed svær at overvåge, er det vanskeligt at kunne udlede om mellemhandlerens salgsfremmende foranstaltninger overfor forbrugeren, er forårsaget af loyalitetsskabende rabatter tildelt af den dominerende virksomhed eller som led i en almindelig profitmaksimeringsstrategi. Man skal således kunne klarlægge, om der er en tydelig sammenhæng mellem tildelingen af loyalitetsskabende rabatter og mellemhandlerens øgede engagement i samarbejdet, og det er netop denne mekanisme der ligger til grund for den skabte værdi hos begge parter, og en deraf afledt gevinst for forbrugeren Effektbaseret tilgang På baggrund af ovenstående resultater konkluderer afhandlingen, at konkurrencehindrende effekter under den prisbaserede adfærd, bør være det første fokusområde i misbrugsbedømmelsen, da de kan estimeres ved hjælp af AEC-testen, hvoraf det kan vurderes om adfærden har en er potentiel ekskluderende effekt. Med afsæt i AEC-testen vil en pris under AVC tyde på en ekskluderende strategi, med mindre den kan objektivt begrundes i tabsbegrænsning. Er prisen over AVC, kan hensigten bag adfærden stadig være tvivlsom, da virksomheden alene får dækket en del af sine omkostninger. I modsætning hertil vil en pris der ligger over ATC, være ensbetydende med at alle omkostninger dækkes samtidigt med at virksomheden opnår en vis profit. Således bør det tilfælde, hvor adfærden resulterer i en pris under AVC og/eller over AVC, men under ATC, undersøges nærmere, for at kunne belyse og udlede virksomhedens bevæggrunde for den pågældende prisstruktur i den loyalitetsskabende aftale. De øvrige loyalitetsskabende elementer under den ikke-prisbaserede adfærd, som ikke kan omsættes til en reel økonomisk værdi, skal behandles efter de overordnede retningslinjer udledt af retspraksis 424, hvilket ikke kan anses for en safe harbour, da effekterne vil variere afhængigt af de specifikke markedsforhold. Ifølge de overordnede retningslinjer udledt af retspraksis kan det ikke antages at en referenceperiode over tre måneder altid vil udgøre et misbrug, selvom retspraksis peger i den 424 Jf. afhandlingens kapitel

122 retning. Til gengæld er retspraksis mere klar i vurderingen af effekten af en uigennemsigtig rabatstruktur, som tolkes til at have en tilstrækkelig lock-in effekt, da kunden vil sigte efter at opnå rabattærsklen. En rabattærskel tæt på kundens egentlige købsbehov tolkes til at udgøre en eksklusivitetsaftale, hvorfor der uagtet produktmarked, kan argumenteres for at en rabattærskel over 75% vil være tilstrækkelig til at binde kunden 425. Der vil være en overvejende sandsynlighed for, at Domstolen vil formode et misbrug, såfremt virksomheden indtager en position som en uundgåelig handelspartner, da loyalitetsskabende rabatter herunder i særdeleshed koblingsrabatter, vil forstærke kundens incitament til at lade sit behov indenfor flere produktkategorier dække hos den dominerende virksomhed. Herved fratages konkurrenten muligheden for, at konkurrere om kundens behov på den konkurrenceudsatte del af kundens efterspørgsel. På baggrund af den integrerede analyse konkluderer afhandlingen, at en adfærd der både agerer indenfor rammerne af AEC-testen af den prisbaserede adfærd, og ikke afviger nævneværdigt fra de overordnede retningslinjer for den ikke-prisbaserede adfærd, kan anses for at være competition on the merits, som falder udenfor misbrugsbedømmelsen af art I modsat fald vil en adfærd der ikke kan overholde AEC-testens principper, og i højere grad afviger fra de overordnede retningslinjer, kræve en mere indgående analyse af den bagvedliggende hensigt, da adfærden ligeledes kan medføre konkurrencefremmende effekter, som ikke bør negligeres, men derimod afvejes i forhold til de konkurrencehindrende. 5.5 Konklusion Retspraksis har fastlagt en bred og ukonkret definition af loyalitetsskabende rabatter under den pris- og ikke prisbaserede adfærd, hvorfor det kan overvejes om Domstolen har valgt en lettere tilgængelig og mindre ressourcekrævende formbaseret tilgang, hvorunder det vurderes tilstrækkeligt at adfærden alene har evne til at fordreje konkurrencen i strid med art Denne tilgang tager ikke de positive samfundsmæssige effekter i betragtning, såsom lavere priser overfor forbrugeren, bedre produktinformation, bedre service, nye produkter samt en reduceret sandsynlighed for dobbelt marginalisering - alle elementer som forbrugeren fratages muligheden for at opnå. Derudover fratages den dominerende virksomhed muligheden for, at agere effektivt i konkurrencen ved bl.a. at skabe salgsfremmende incitamenter i distributionskæden, hvorved denne i højere grad kan sikre sig en profit, der kan 425 Intel sag T-286/09 præmis

123 investeres i produktudvikling og innovation. På baggrund heraf konkluderer afhandlingen, at loyalitetsskabende rabatter kan anvendes som en profitmaksimeringsstrategi med formålet om, at udvikle nye og bedre produkter til markedet, sikre større fordele til forbrugeren og afhandlingen konstaterer, at adfærden dermed kan fremme priskonkurrencen på markedet. Afhandlingen har belyst ved spilteoretiske eksempler, at loyalitetsskabende rabatter kun kan have ekskluderende effekt under visse forudsætninger, såsom konkurrenternes omkostningsstruktur, kundernes efterspørgselselasticitet og niveauet af switching costs ved et leverandørskifte. Afhandlingen argumenter for, at der ikke altid vil kunne skabes loyalitet, da kunden ikke vil være tilbøjelige til at indgå en loyalitetsskabende aftale med den dominerende virksomhed i periode 1, med mindre den skabte loyalitet i forholdet kan udnyttes strategisk af kunden, med formålet om at opnå en bedre aftale på markedet i den efterfølgende periode 2. Den ekskluderende effekt vil derudover være afhængig af, om der kan opretholdes den fornødne loyalitet til den dominerende virksomhed, hvilket i et hurtigt udviklende marked er vanskeligt at opretholde, da kundens switching benefits ofte vil overstige switching costs, med mindre loyaliteten er af psykologisk karakter. På baggrund heraf konkluderer afhandlingen, at en formbaseret tilgang synes fejlagtig og øger risikoen for type I-fejl, da det ikke per se kan udledes, at enhver loyalitetsskabende aftale vil have evne til at fordreje konkurrencen, ej heller vil kunne have den fornødne evne til at ekskludere. Kommissionen foreslog i deres Guidance Paper, at der skal anlægges en effektbaseret analyse, kaldet AEC-testen, der analyserer adfærden ud fra en pris- og omkostningsbetragtning. Testen kan udlede størrelsen af den konkurrenceudsatte markedsandel, samt hvilken pris en lige så effektiv konkurrent skal kunne tilbyde kunden for at kunne konkurrere mod den dominerende virksomhed. Derfor kan afhandlingen konkludere, at AEC-testen hverken findes retvisende eller fyldestgørende, dersom den ikke tager hensyn til øvrige loyalitetsskabende elementer under den ikke-prisbaseret adfærd, som tilmed kan anses for at have større ekskluderende virkning, idet adfærden skaber uigennemsigtighed og dermed besværliggør konkurrencen. Afhandlingen kan dog konstatere, at den ekskluderende effekt i den grad vil afhænge af de konkrete markedsforhold, da de loyalitetsskabende rabatter kun under visse forudsætninger 118

124 kan udgøre en troværdig trussel, og kun såfremt adfærden i tilstrækkelig grad binder kunden, hvormed kunden fratages valgfriheden blandt forsyningskilderne, af hvilken grund adfærden afstedkommer en ekskluderende virkning. En lige så effektiv og eksisterende konkurrent vil som modstrategi kunne tilbyde tilsvarende eller en lignende loyalitetsskabende kontrakt til kunden, hvorfor denne ikke på kort sigt vil kunne blive ekskluderet fra markedet, men på langt sigt vil denne adfærd sandsynligvis svække konkurrentens konkurrenceevne og muligvis ekskludere. Det konstateres, at der er større sandsynlighed for en ekskluderende effekt i et marked, som allerede er svækket på baggrund af en uundgåelig handelspartner, der besidder en væsentlig del af markedet, hvorved konkurrenterne stilles ringere i konkurrencen, da de ikke kan konkurrere på den ikke-konkurrenceudsatte del af efterspørgslen. Imidlertid tillader Domstolen en ekskluderende adfærd overfor mindre effektive konkurrenter, så længe virksomhederne agerer indenfor competition on the merits, hvorfor afhandlingen diskuterer hvorvidt loyalitetsskabende rabatter bør vurderes og bedømmes indenfor rammerne af competition on the merits, under forudsætning af, at den dominerende virksomhed kan opretholde en positiv profitmargen. Denne adfærd kan være en nødvendig forudsætning for at kunne konkurrere effektivt på markedet, hvorfor der er tale om meeting competition. Derfor kan loyalitetsskabende rabatter være tildelt som led i virksomhedens profitmaksimeringsstrategi og ikke nødvendigvis være forårsaget af en ekskluderende hensigt. Afhandlingen konkluderer, at der skal foretages en effektbaseret analyse af de loyalitetsskabende rabatter, tildelt af den dominerende virksomhed. Dog bør bedømmelsen af de loyalitetsskabende rabatter ikke udelukkende bero på en vurdering baseret på AEC-testen, da denne findes utilstrækkelig som et enkeltstående værktøj. På baggrund heraf bør der i langt højere grad inddrages og tages i betragtning både de positive effekter på forbrugervelfærden, hensigten bag tildelingen, og de samlede omstændigheder ved adfærden, hvorved konkurrencemyndighederne kan reducere sandsynligheden for type I og type II-fejl. Afhandlingens resultater har vist, at der vil være konkurrencefremmende effekter ved loyalitetsskabende rabatter, og at adfærden ikke altid vil have ekskluderende effekt, hvorfor det kan undre at adfærden ikke bedømmes i lyset af competition on the merits. Afhandlingen finder det misvisende at generalisere loyalitetsskabende rabatter, der er bredt og ukonkret defineret i retspraksis, til altid at have evne til at udgøre misbrug under art

125 Bilag A: Perspektivering Afhandlingen konkluderer, at loyalitetsskabende rabatter ikke bør dømmes som misbrug uden en effektbaseret analyse, da det vurderes, at der i langt højere grad bør lægges vægt på hensigten bag den pris- og ikke-prisbaserede adfærd, og desuden anskue adfærden fra en samfundsmæssig betragtning. Ud fra den økonomiske analyse konstaterede afhandlingen, at loyalitetsskabende rabatter kun under visse forudsætninger kan have ekskluderende virkning, hvorfor bedømmelsen bør baseres på en helhedsvurdering af adfærdens samlede effekt på markedet. Nedenstående model er en visuel fremstilling af afhandlingens resultater, og illustrerer afgørende faser i bedømmelsen af loyalitetsskabende rabatter, hvorfor modellen kan være et værktøj til at fremme en mere retvisende og ensartet tilgang til håndhævelsen af art. 102 TEUF, hvormed sandsynligheden for type I og type II-fejl kan reduceres. Den seneste afsagte dom - Post Danmark sag C-23/14, har afhandlingen afgrænset sig fra, da dommen blev afgjort i oktober år Det lader dog til, at Domstolen i højere grad end tidligere, har baseret afgørelsen på de elementer, som også er fremtrædende i afhandlingens resultater, eftersom Domstolen har et øget fokus på forbrugeren og de samfundsmæssige effekter af den pågældende adfærd ved bedømmelsen af loyalitetsskabende rabatter under art Post Danmark sag C-23/14, præmis 13, 48, 49, 69.

126 Perspektiveringsmodel: Identi(icere adfærden Prisbaseret Ikke prisbaseret Første screening: AEC- testen Overordnede juridiske retningslinjer Hensigt Konkurrencehindrende (kort og lang sigt) Konkurrencefremmende (kort og lang sigt) Samlet betragtning om velfærdsgevinsten overstiger velfærdstabet Kilde: Egen tilvirkning