1. Indledning. 1.1 Baggrund

Transkript

1 Advokatpartnerselskab Finn Overgaard ESC 2014 LETT S BEMÆRKNINGER TIL ERHVERVSSTYRELSENS A GTERSKRIVELSE II Advokat Anne Wissing Advokat 1. Indledning J.nr ALK 1.1 Baggrund 26. august I forlængelse af de indkomne høringssvar til Erhvervsstyrelsens agterskrivelse af den 19. januar 2016 har styrelsen ved af 24. juni 2016 fremsendt en revideret agterskrivelse ( Agterskrivelse II ) og følgebrev af samme dato til Fonden Wonderful Copenhagen ( Fonden ) samt til tidligere ledelsesmedlemmer og disses advokater. Agterskrivelse II vedrører en af styrelsen påtænkt afgørelse vedrørende en række dispositioner foretaget af Fondens daværende ledelse i forbindelse med Projektselskabet ESC 2014 ApS afvikling af Eurovision Song Contest 2014 ( ESC 2014 ). Styrelsen anmodede i følgebrevet modtagerne om eventuelle supplerende bemærkninger til indholdet af Agterskrivelse II senest den 1. september Styrelsen har efterfølgende forlænget denne frist til den 1. oktober Fondens bestyrelsesformand har til brug for Fondens svar til Erhvervsstyrelsen anmodet LETT Advokatpartnerselskab ( LETT ) om at fremkomme med bemærkninger til styrelsens Agterskrivelse II. 1.2 Sammenfatning I forhold til den tidligere agterskrivelse har Erhvervsstyrelsen i Agterskrivelse II dels begrænset kredsen af efter styrelsens opfattelse potentielt erstatningsansvarlige til alene at omfatte Fondens tidligere bestyrelsesformand Michael Metz Mørch, dels angiveligt størrelsesmæssigt reduceret det antagne tab og dermed det erstatningskrav, som Fonden efter styrelsens opfattelse har, betydeligt Vores væsentligste og tidligere anførte indsigelser over for Erhvervsstyrelsens vurderinger var og er imidlertid grundlæggende uafhængige af

2 spørgsmålet om kredsen af potentielt ansvarlige og det antagne tabs størrelse og består derfor uændret. Efter vores gennemgang af Agterskrivelse II henholder vi os derfor fortsat i det hele til vores rapport af den 16. juni 2015 ( Rapporten ) samt vores bemærkninger af den 8. februar 2016 til styrelsens første agterskrivelse af den 19. januar 2016, som styrelsen tidligere har modtaget. Vores bemærkninger nedenfor knytter sig derfor som udgangspunkt til det i Agterskrivelse II anførte, som giver særlig anledning dertil. 2. LETT s bemærkninger til Agterskrivelse II 2.1 Erstatningsansvar Erhvervsstyrelsen fremfører i Agterskrivelse II kritik af især den tidligere bestyrelsesformand for i flere tilfælde at have tilsidesat fondsretlige regler. Vi kan på nuværende tidspunkt ikke forholde os til, om det af styrelsen antagne faktiske grundlag for flere af disse kritikpunkter er korrekt, idet dette forudsætter en bevisførelse, som ikke har fundet sted. Vi finder imidlertid anledning til at erindre om, at selvom et eller flere af disse kritikpunkter fondsretligt måtte være berettigede, vil en erstatningsretlig vurdering af, om de nødvendige betingelser for at ifalde et erstatningsansvar for det af styrelsen antagne økonomiske tab er opfyldt, skulle ske på et selvstændigt juridisk grundlag Styrelsens tilsyneladende reduktion af det antagne tab, jf. nedenfor i pkt , ændrer grundlæggende ikke ved det principielle spørgsmål, om der foreligger et erstatningsretligt relevant tab, som en domstol må antages at ville tilkende Fonden erstatning for. Styrelsens nye opgørelse af et (foreløbigt) tab på DKK 21 mio. synes baseret på en forudsætning om, at Region Hovedstaden ville have ydet et tilsvarende højere tilskud til Fonden i henhold til en ikke indgået åremålskontrakt, hvis ikke Projektselskabets underskud var blevet finansieret som sket, jf. Agterskrivelse II side 6. Styrelsen fastslår i forlængelse heraf imidlertid også, at der for så vidt angår Regionens tilskud til Fonden i Side 2

3 henhold til åremålskontrakter på det relevante tidspunkt i 2014 da Fondens daværende bestyrelse besluttede at gennemføre slutfinansieringen som sket ikke bestod et retskrav på tildeling af et bestemt beløb, jf. side 7. Denne konklusion gælder efter vores vurdering helt generelt, dvs. såvel for perioden som for en efterfølgende periode. Styrelsens antagelse af, at Region Hovedstadens ekstraordinære tilskud til slutfinansieringen udgjorde et tilskud, der tilbagebetales af Fonden over en årrække, jf. Agterskrivelse II side 29, er som tidligere anført efter vores vurdering en grundlæggende forkert juridisk kvalificering af det forhold, at Regionen valgte at nedsætte et fremtidigt tilskud, som Fonden ikke havde noget retskrav på. Såfremt Regionen havde valgt at tilføre det ekstraordinære tilskud direkte til Projektselskabet for efterfølgende at nedsætte et fremtidigt tilskud til Fonden, ville Fonden ikke have haft grundlag for at kræve et tilskud på samme beløbsmæssige niveau som tidligere år. Den omstændighed, at Regionen af tekniske grunde valgte at tilføre tilskuddet via Fonden, bør ikke kunne føre til, at man erstatningsretligt konstruerer tilskuddet som et tab for Fonden Selv hvis man lagde til grund, at et i forhold til tidligere år nedsat tilskud fra Region Hovedstaden isoleret set kunne kvalificeres som et erstatningsretligt relevant tab for Fonden, vil der ved en erstatningsopgørelse skulle tages hensyn til den samlede økonomske virkning af de elementer, som indgik i eller fulgte af de antagne erstatningspådragende dispositioner. Vi noterer os, at Erhvervsstyrelsen tilsyneladende afviser, at der som et integreret og forudsat led i gennemførelsen af slutfinansieringen af Projektselskabets underskud fandt en reduktion sted af Fondens fremtidige økonomiske forpligtelser i kraft af overførslen af turistinformationen til Københavns Kommune, og at der i samme forbindelse desuden blev tilsagt Fonden tilførsel af yderligere opgaver, hvilket samlet set ville modsvare et reduceret fremtidigt basistilskud. Vi fastholder imidlertid argumentet og væsentligheden heraf og finder anledning til at understrege, at hvis den samlede økonomiske effekt af slutfinansierings-pakken helt eller delvist eliminerer et reduceret basistilskud, vil der ikke foreligge et tab svarende til reduktionsbeløbet. Side 3

4 2.1.4 Baseret på det i Agterskrivelse II flere steder anførte er det uklart, om Erhvervsstyrelsen vil reducere det antagne erstatningskrav til DKK 21 mio. eller blot på nuværende tidspunkt foreløbigt har opgjort det antagne krav til dette beløb med mulighed for efterfølgende at forhøje kravet, Der henvises blandt andet til Agterskrivelse II side 7 øverst og side 16 nederst. Denne uklarhed er i flere relationer uheldig, hvorfor styrelsen bør opfordres til at præcisere sin stilling også på dette punkt. 2.2 Fondens formål og dispositioner før og efter ESC Erhvervsstyrelsen sondrer som det fremgår af Agterskrivelse II side 15 mellem såkaldt ulovlige uddelinger fra Fonden til Projektselskabet henholdsvis før og efter afholdelsen af ESC Styrelsen konkluderer tilsyneladende, at antagne ulovlige uddelinger forud for afholdelsen var acceptable ud fra en fondsretlig betragtning, idet disse qua den tidsmæssige placering lå inden for Fondens formål, hvorimod antagne ulovlige uddelinger foretaget efterfølgende angiveligt skulle falde udenfor Fondens formål Som tidligere redegjort for, udgjorde de af styrelsen kritiserede tilskud fra Fonden efter vores vurdering ikke uddelinger i fondsretlig forstand. Det forhold, at Region Hovedstaden som ovenfor anført principielt kunne have valgt at tilføre Projektselskabet det ekstraordinære tilskud direkte (hvad man antageligt havde været nødsaget til, såfremt Fondens bestyrelse havde været opmærksom på en mulig ansvarsproblemstilling som følge af den måde, hvorpå man teknisk gennemførte slutfinansieringen) eller at betale Projektselskabets udestående kreditorer direkte, understreger efter vores vurdering, at der ikke var tale om uddelinger fra Fonden Netop fordi slutfinansieringen ikke udgjorde en fondsretlig uddeling er det også uvæsentligt som styrelsen gør at fokusere på Fondens grundkapital i forbindelse med vurderingen af, om dispositionen var lovlig. Dette gør sig i samme eller endnu højere grad gældende ved vurderingen af, om dispositionen var forsvarlig i en erstatningsretlig sammenhæng. Denne vurdering bør således tage hensyn til og ske i lyset af Fondens særlige økonomiske situation, herunder særligt størrelsen af Fondens betydelige årlige omsætning, og ikke Fondens i forhold til dens årlige økonomi helt ubetydelige grundkapital, som atypisk for en erhvervsdrivende Side 4

5 fond var uden nogen som helst betydning for Fondens økonomiske formåen. Styrelsen undlader fuldstændig at vurdere betydningen af dette forhold i relation til de af styrelsen kritiserede dispositioners forsvarlighed i en erstatningsansvarsmæssig sammenhæng; dette er efter vores vurdering en fejl Det er endvidere efter vores vurdering ikke en juridisk holdbar konstruktion i situationen at sondre mellem dispositioner foretaget før henholdsvis efter afholdelsen af ESC 2014, da den samlede finansiering vedrører samme projekt; hvorvidt man tilførte projektet midler før eller efter afholdelsen, bør således ikke påvirke vurderingen af, hvorvidt det lå inden for Fondens formål at støtte det pågældende projekt. 2.3 Skadevirkninger af Projektselskabets konkurs Erhvervsstyrelsen finder det ikke sandsynliggjort, at Projektselskabets konkurs ville have medført økonomiske eller renommémæssige skadevirkninger for Fonden, jf. Agterskrivelse II side 5. Styrelsen lægger i stedet til grund, at et eventuelt renommétab i offentligheden i højere grad ville have ramt DR Styrelsens angivne opfattelse er efter vores opfattelse en konstruktion, der i bedste fald er særdeles usikker og formentlig urigtig. Styrelsen bortser således helt fra risikoen for, at en konkurs i Fondens datterselskab, som blandt andet ville have medført tab for almindelige kreditorer og samarbejdspartnere, meget vel kunne være ødelæggende for Fondens muligheder for fremover at sikre det årlige omsætningsbudget i størrelsesordenen +/- DKK 175 mio., og dermed i sidste ende også for Fondens muligheder for fremadrettet at efterleve sit fundatsbestemte formål eller ligefrem at overleve som fond. Der erindres i den forbindelse om, at Region Hovedstadens basistilskud kun udgjorde ca. 25 % af Fondens samlede omsætningsbudget, mens Fonden selv skaffede resten fra offentlige og private samarbejdspartnere. Side 5

6 2.4 Erhvervsstyrelsens interne referat af møde den 2. december Styrelsen undlader i Agterskrivelse II helt at kommentere vores tidligere fremsatte kritik af styrelsens brug af deres interne notat fra mødet den 2. december 2014, hvis indhold er bestridt Henset hertil er der anledning til at understrege, at Fondens repræsentanter på mødet ikke havde deltaget i de af styrelsen kritiserede dispositioner, og allerede af den grund generelt ikke har haft noget grundlag for at udtale sig eller har udtalt sig som anført i styrelsens interne notat Side 6