Klagenævnet for Udbud J.nr.: 17/00067 (Kirsten Thorup, Jeanet Vandling) 18. maj 2017

Transkript

1 Klagenævnet for Udbud J.nr.: 17/00067 (Kirsten Thorup, Jeanet Vandling) 18. maj 2017 K E N D E L S E Scan Office A/S (advokat Jens Munk Plum, København) mod Moderniseringsstyrelsen (Kammeradvokaten ved advokat Malene Roose Bagh, København) Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2016/S af 7. oktober 2016, udbød Moderniseringsstyrelsen som offentligt udbud efter reglerne i udbudslovens afsnit II en rammeaftale med 3 aktører vedrørende statslige institutioners indkøb af kontor- og kantinemøbler, inventar, tilbehør og tilknyttede serviceydelser (møbelaftalen). Rammeaftalens anslåede samlede værdi var 180 mio. kr. ekskl. moms, og det økonomisk mest fordelagtige tilbud skulle identificeres på grundlag af tildelingskriteriet laveste pris. Moderniseringsstyrelsen modtog tilbud fra 7 tilbudsgivere, heriblandt Scan Office A/S. Moderniseringsstyrelsen underrettede den 16. december 2016 Scan Office A/S om, at EFG A/S, Holmris.Designbrokers A/S og Kinnarps A/S havde afgivet de tre tilbud med de laveste priser, og at styrelsen derfor havde besluttet at tildele rammeaftalen til disse tre selskaber. Den 30. december 2016 indgav Scan Office A/S klage til Klagenævnet for Udbud over Moderniseringsstyrelsen og fremsatte anmodning om, at klagenævnet i medfør af lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. 12, stk. 2,

2 2. skulle beslutte, at klagen skulle have opsættende virkning. Den 26. januar 2017 besluttede klagenævnet ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Klagen har været behandlet på skriftligt grundlag. Klageren har nedlagt følgende påstande: Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at Moderniseringsstyrelsen har handlet i strid med princippet om gennemsigtighed og derved også princippet om ligebehandling, jf. udbudslovens 2, ved i udbudsproceduren at have anvendt et udbudsmateriale med omfattende og detaljerede mindstekrav til tilbudsgivernes produkter, men hvor tilbudsgiverne ikke kan oplyse eller dokumentere, om disse mindstekrav er opfyldt i tilbudsgivernes tilbud, hvorved hverken ordregiver selv eller andre tilbudsgivere har mulighed for at kontrollere, hvorvidt tilbudsgivernes tilbud og produkter rent faktisk opfylder disse mindstekrav. Påstand 2 Klagenævnet skal konstatere, at Moderniseringsstyrelsen har handlet i strid med de udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed, jf. udbudslovens 2, ved at have tildelt en rammeaftale til tre tilbudsgivere på baggrund af et udbudsmateriale og en udbudsprocedure, som ikke er i overensstemmelse med udbudsreglerne. Påstand 3 Klagenævnet skal konstatere, at Moderniseringsstyrelsen har handlet i strid med udbudslovens 151, stk. 1, og 159, stk. 2, da Moderniseringsstyrelsen ikke har indhentet den nødvendige dokumentation for og dermed ikke har verificeret, at EFG A/S' og Kinnarps A/S' bestyrelsesmedlemmer ikke var omfattet af en eller flere af de obligatoriske udelukkelsesgrunde i udbudslovens 135, stk. 2, inden Moderniseringsstyrelsen tildelte kontrakten til EFG A/S og Kinnarps A/S. Påstand 4 Klagenævnet skal konstatere, at tilbuddene fra EFG A/S og Kinnarps A/S skulle have været afvist, da EFG A/S og Kinnarps A/S ikke har fremlagt den nødvendige dokumentation for, at EFG A/S' og Kinnarps A/S' bestyrel-

3 3. sesmedlemmer ikke var omfattet af en eller flere af de obligatoriske udelukkelsesgrunde, jf. udbudslovens 135, stk. 2. Påstand 5 Klagenævnet skal annullere Moderniseringsstyrelsens beslutning om at tildele rammeaftalen til Kinnarps A/S og/eller Holmris.DesignBrokers A/S og/eller EFG A/S. Moderniseringsstyrelsen har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. Sagens nærmere omstændigheder Scan Office A/S er en af de tre leverandører, der hidtil har leveret til de kunder, der var omfattet af den tidligere tilsvarende rammeaftale ( Møbelaftalen ), der udløb 31. december Det her omhandlede udbud er et genudbud, idet Moderniseringsstyrelsen havde annulleret det tilsvarende udbud, der var offentliggjort ved udbudsbekendtgørelse nr. 2016/S Det aflyste udbud var et begrænset udbud med 6 prækvalificerede ansøgere med det formål at indgå rammeaftaler med tre leverandører på baggrund af tildelingskriteriet laveste pris. Moderniseringsstyrelsen havde forud for det aflyste udbud foretaget en indledende markedsundersøgelse, som omfattede høring af leverandørerne på den rammeaftale, som skulle genudbydes, og andre relevante leverandører på markedet samt brancheorganisationer mv. Der var ligeledes nedsat en ekspertgruppe med repræsentanter for rammeaftalens kunder. Ekspertgruppen er blevet hørt blandt andet i forbindelse med valg af sortiment, udarbejdelse af udbudsmateriale mv. Af udbudsbekendtgørelsens pkt. II.1.4 fremgår, at statslige institutioner ved rammeaftalens ikrafttræden bliver forpligtet til at anvende rammeaftalen. Det er endvidere fastsat, at en række selvejende institutioner mv., hvis bevilling er optaget på finansloven, er oprindelige parter i rammeaftalen og kan derfor også gøre brug af rammeaftalen. Endelig er Danmarks Nationalbank, Folketinget, Dansk Institut for Internationale Studier, Institut for Menneskerettigheder, Færøernes Hjemmestyre samt Grønlands Hjemmesty-

4 4. re ligeledes oprindelige parter i rammeaftalen og kan derfor gøre brug af rammeaftalen. Af udbudsbekendtgørelsens pkt. II.2.4 fremgår, at rammeaftalen omfatter kontor- og kantinemøbler, inventar, tilbehør og tilknyttede serviceydelser inden for følgende områder: Arbejdsborde (skriveborde) med eldrevne højdejusterbare skrivebordstel Kontorstole med justering Reoler og skuffekabinetter Stole og borde til mødebrug Stole og borde til kantinebrug Skrivebordslamper Øvrige supplerende møbler til kontorområder (eksempelvis skærmvægge mv.) Tilbehør og reservedele til ovenstående (eksempelvis kabelbakke, CPUholder, gaspatroner, skuffer og låger til reoler mv.) Serviceydelser relateret til ovenstående (levering, montering/opsætning, reparation, rådgivning til indretningsopgaver mv.). Udbudsbetingelserne er tilrettelagt, således at alle krav er mindstekrav, som skal opfyldes. Det anføres herom: "Ordregivers krav består i udbuddet af nærværende Rammeaftale med bilag udelukkende af mindstekrav (MK). Disse mindstekrav (MK) skal opfyldes af Tilbudsgiver og skal indgå i tilbuddet. Tilbudsgiver kan således ikke i sit tilbud fravige det i mindstekravene (MK) anførte. Tilbudsgiveren er dog, hvor ingen begrænsning er nævnt, berettiget til at overopfylde de angivne mindstekrav (MK), herunder ved at tilbyde bedre kvalitet, mv. end de angivne mindstekrav (MK). Mindstekrav skal ikke besvares i prisbilaget (Bilag 4A)" Af udbudsbetingelserne fremgår desuden: "Ordregiver vil ikke tage bilagsmateriale eller andet materiale vedhæftet prisbilaget (Bilag 4A) i betragtning ved vurderingen af tilbuddene." Af kravspecifikationen fremgår tilsvarende: "Samtlige Moderniseringsstyrelsens krav til Tilbudsgiveren er klassificeret som mindstekrav. Mindstekravene skal opfyldes af Tilbudsgiveren

5 5. og skal indgå i tilbuddet. Tilbudsgiveren kan således ikke i sit tilbud fravige det i mindstekravene anførte." I kravspecifikationen er der opregnet 213 forskellige varelinjer med 15 forskellige kategorier af møbler, som der er givet detaljerede forskrifter for, såvel gennem en række generelle mindstekrav til møblerne baseret på forskellige EN standarder og lignende, som ved detaljerede enkeltkrav for visse møbelprodukter, som rækker ud over standarderne. Mindstekravene i kravspecifikationen er opdelt i tre kategorier: 1. Fælles mindstekrav til alle tilbudte produkter og tilknyttede serviceydelser 2. Miljø-, arbejdsmiljø- og energikrav 3. Specifikke mindstekrav til hvert enkelt tilbudt produkt og tilknyttede serviceydelse Tilbudsgiverne skulle ved aflevering af tilbuddet signere og indsende et følgebrev med følgende ordlyd: Følgebrev I: Tilbuddets indhold Ved fremsendelsen af dette følgebrev bekræfter undertegnede, at de nedenfor afkrydsede dokumenter udgør virksomhedens samlede og endelige tilbud vedrørende ovenstående udbud. Det bekræftes samtidig, at det fremsendte tilbud opfylder alle de i udbudsmaterialet beskrevne mindstekrav (MK). II: Signering Eventuelle bemærkninger:... Efter rammeaftalens pkt. 5 kan ordregiveren til enhver tid kræve, at leverandøren fremlægger dokumentation eller på anden måde redegør for, at produkter og tilknyttede serviceydelser opfylder de krav og beskrivelser, der fremgår af udbudsmaterialets bilag 1A, 1B, 1C, herunder standarder, miljøkrav og energikrav. Efter rammeaftalen skal selve sortimentsoversigten samt et produktkatalog fremsendes af de vindende leverandører senest 2 uger efter kontraktindgåelse. Af rammeaftalens punkt 4.1 fremgår således:

6 6. Leverandørens Produkter og tilknyttede serviceydelser skal opfylde alle krav og beskrivelser i Kravspecifikationen (Bilag 1A, 1B og 1C) samt i Rammeaftalen i øvrigt. [ ] Leverandøren skal senest 2 uger efter kontraktindgåelse, dog senest den 1. januar 2017 fremsende en sortimentsoversigt til Moderniseringsstyrelsen, der giver nærmere oplysninger om de specifikke Produkter og tilknyttede serviceydelser, som Leverandøren ønsker at opfylde Rammeaftalen med, medmindre Moderniseringsstyrelsen meddeler Leverandøren en senere dato eller dispensation. Oplysningerne skal omfatte producent- og modelbetegnelser for standardvarer og yderligere beskrivelser og specifikationer, som er nødvendige for, at Moderniseringsstyrelsen overordnet kan konstatere, at der er overensstemmelse mellem Leverandørens tilbudte Produkter og Rammeaftalens krav. [ ] Leverandørens oplysninger om de specifikke Produkter og tilknyttede serviceydelser kan ikke medføre, at mindstekrav opstillet i Kravspecifikationen ikke skal opfyldes, medmindre Parterne skriftligt, udtrykkeligt aftaler andet. Om kravene til leverandørernes produktkatalog fremgår af udbudsmaterialets bilag 5, pkt. 3: Leverandøren er forpligtet til at levere et produktkatalog (i PDF-format eller lignende) til Moderniseringsstyrelsen, der modsvarer sortimentet i Leverandørens varenummeroversigt og salgsrapportering, jf. Bilag 5A, samt det elektroniske varekatalog, jf. Bilag 8, og således indeholder alle de af Rammeaftalen omfattede Produkter og tilknyttede serviceydelser. Produktkataloget skal leveres hurtigst muligt og senest pr. 1. januar 2017 til Moderniseringsstyrelsen, medmindre Moderniseringsstyrelsen meddeler en senere dato eller giver dispensation.... Rammeaftalens produktkatalog skal for hvert Produkt og tilknyttede serviceydelse indeholde: - En komplet produktbeskrivelse, herunder relevante tekniske oplysninger - Leverandørens produkt- eller serviceydelsesnummer - Moderniseringsstyrelsens produkt- eller serviceydelsesnummer - Pris per Leverandørens produktenhed, jf. Bilag 4A.

7 7. Produktkataloget skal medmindre andet aftales mellem Parterne indeholde et billede, der viser Produktet, og en markering af eventuelle mærkninger, herunder fx miljømærkninger. Af udbudsbetingelsernes pkt. 8.5, Verificering af oplysninger i det fælles europæiske udbudsdokument, fremgår bl.a.: For tilbudsgivere, der er hjemmehørende i Danmark og udelukkende har danske statsborgere i sine ledelsesorganer kan dokumentationen vedrørende Tilbudsgiverens personlige forhold udgøres af en serviceattest, der udstedes af Erhvervsstyrelsen efter anmodning.... For Tilbudsgivere, der er hjemmehørende i udlandet og/eller har udenlandske statsborgere i sine ledelsesorganer, kan dokumentationen for så vidt angår de strafbare forhold i udbudslovens 135, stk. 1 og stk. 2, udgøres af uddrag fra strafferegisteret i det land, hvor Tilbudsgiver er hjemmehørende, samt fra strafferegisteret i de lande, hvor eventuelle udenlandske medlemmer af Tilbudsgivers ledelsesorganer, er statsborgere. Såfremt ledelsesmedlemmet ikke er bosiddende i det land, hvor vedkommende er statsborger, kan Tilbudsgiver alternativt levere dokumentation for strafbare forhold fra det land, hvor ledelsesmedlemmet er bosiddende. I det omfang uddrag af udenlandske strafferegistre ikke omfatter samtlige ovennævnte udelukkelsesgrunde og/eller ikke omfatter 4 år jf. udbudslovens 138, stk. 5, skal de pågældende uddrag suppleres med en erklæring under ed (eller en tro og love erklæring, i de tilfælde hvor edsaflæggelse ikke anvendes i de relevante lande jf. udbudslovens 152, stk. 2), om at oplysningerne i ESPD om strafbare forhold fortsat er retvisende. Hvilken dokumentation, der i øvrigt skal afgives for udenlandske tilbudsgivere og udenlandske virksomheder, som tilbudsgiver baserer sig på, beror på den dokumentation, der kan indhentes i de relevante lande. Moderniseringsstyrelsen anmodede ved breve af 1. december 2016 EFG A/S og Kinnarps A/S om dokumentation for de oplysninger, der er afgivet i ESPD'erne, idet Moderniseringstyrelsen anførte, at virksomheden var én af de tre leverandører, som Moderniseringsstyrelsen havde til hensigt at tildele rammeaftalen til. Herefter anførtes, at Moderniseringsstyrelsen skulle se dokumentation for følgende: At tilbudsgiver ikke er omfattet af udelukkelsesgrundene, jf. udbudsbetingelsernes punkt og 7.1.2, og At mindstekrav til soliditetsgrad og omsætning er opfyldt, jf. udbudsbetingelsernes punkt

8 8. Af brevet fremgår videre: Danske tilbudsgivere, der udelukkende har danske statsborgere i sine ledelsesorganer, kan som dokumentation for, at tilbudsgiveren ikke er omfattet af udelukkelsesgrundene, fremlægge serviceattest herom udstedt af Erhvervsstyrelsen, jf. udbudsbetingelsernes punkt 8.5. For tilbudsgivere, der er hjemhørende i udlandet og/eller har udenlandske statsborgere i sine ledelsesorganer henvises til den nærmere beskrivelse af dokumentationen i udbudsbetingelsernes punkt 8.5. I det omfang tilbudsgiver er omfattet af en eller flere af udelukkelsesgrundene, henledes opmærksomheden på udbudslovens 138 vedrørende muligheden for dokumentation for pålidelighed. Som dokumentation for, at mindstekravene til soliditetsgrad og omsætning er opfyldt, skal tilbudsgiverne fremlægge en erklæring om, at de i ESPD'et anførte oplysninger herom er korrekte." Moderniseringsstyrelsen meddelte ved brev af 16. december 2016, at Scan Office A/S ikke var blevet tildelt rammeaftalen, men at Moderniseringsstyrelsen havde til hensigt at tildele rammeaftalen til Kinnarps A/S, Holmris.DesignBrokers A/S og EFG A/S. Af brevet fremgår følgende tilbudssummer: Tilbudsgivere Samlet tilbudssum i DKK, jf. Kontraktbilag 4A Kinnarps A/S ,89 Holmris.DesignBrokers A/S ,00 EFG A/S ,00 Scan Office A/S ,33 Af en udskrift fra Erhvervsstyrelsen af 18. januar 2017 fremgår om EFG A/S, at to af virksomhedens bestyrelsesmedlemmer, Marcus Westdahl og Thomas Andrén, er bosiddende i Sverige, og at begge var indtrådt før tilbudsfristens udløb den 22. november Af en udskrift fra Erhvervsstyrelsen af 18. januar 2017 fremgår om Kinnarps A/S, at virksomhedens administrerende direktør og bestyrelsesmedlem Gustaf Per-Ola Danielsson er bosiddende i Sverige, og at Kinnarps A/S har et yderligere bestyrelsesmedlem bosiddende i Schweiz, Rasmus Nanhed, som var indtrådt før tilbudsfristens udløb den 22. november 2016.

9 9. Erhvervsstyrelsen har oplyst, at praksis om serviceattester blev ændret pr. 30. januar 2017, således at der fremover bliver indhentet danske straffeattester for udenlandske ledelsesmedlemmer. Det bliver desuden muligt at tilføje udenlandske repræsentanter. Der vil for Erhvervsstyrelsen udelukkende være adgang til danske straffeattester, men disse suppleres af en tro- og love-erklæring, hvor hvert enkelt ledelsesmedlem skriver under på, at de ikke inden for de seneste fire år ved endelig dom er dømt eller har vedtaget bødeforlæg for ét eller flere af de forhold, der er indeholdt i udbudslovens 135. En dansk serviceattest vil fremover tillige omfatte udenlandske medlemmer af tilbudsgiverens ledelsesorganer. Der skal således ikke længere indhentes straffeattester fra udlandet for udenlandske medlemmer af ledelsesorganerne i danske virksomheder. Parternes anbringender Ad påstand 1 og 2 Scan Office A/S har i det væsentlige gjort gældende, at Moderniseringsstyrelsen har udarbejdet et ulovligt udbudsmateriale og gennemført en ulovlig udbudsprocedure, der strider mod de udbudsretlige principper om gennemsigtighed og ligebehandling, jf. udbudslovens 2. For det første gør udbudsmaterialet og udbudsproceduren det ikke muligt for Moderniseringsstyrelsen selv at kontrollere, hvorvidt mindstekravene er opfyldt. Tilbudsgiverne skulle som deres tilbud alene fremsende et udfyldt prisbilag, et udfyldt ESPD samt et følgebrev. I prisbilaget måtte tilbudsgiverne alene indsætte delpriser på de enkelte ydelser, og følgebrevet blev automatisk genereret af udbudssystemet, når tilbudsgiverne havde uploadet de enkelte dokumenter. Tilbudsgiverne blev således ikke givet mulighed for at beskrive, om de opfyldte mindstekravene, og ej heller for at oplyse, hvilke produkter de rent faktisk tilbød at levere for de priser, de havde angivet i prisbilaget. Moderniseringsstyrelsen opstillede således på den ene side mere end 33 sider med mindstekrav og gjorde adskillige steder i udbudsmaterialet opmærksom på, at mindstekravenes opfyldelse var en nødvendighed for at kunne blive anset for konditionsmæssig, og fralagde sig på den anden side ansvaret for at kontrollere (og gjorde det umuligt overhovedet at kunne kontrollere), om disse mindstekrav også rent faktisk var opfyldt.

10 10. Ved den elektroniske tilbudsaflevering har udbudsprocessen været tilrettelagt således, at tilbudsaflevering med upload af tilbuddet har medført, at der automatisk er genereret et følgebrev med en passus om, at tilbudsgiveren bekræfter at overholde alle mindstekrav. Det fremgår ikke noget sted i udbudsmaterialet, at tilbudsgivernes tilbud på denne måde automatisk ledsages af denne erklæring, som dermed ikke er udtryk for nogen viljesakt fra tilbudsgivernes side. Det forhold, at tilbudsgiverne udfylder prisbilaget, kan ikke i sig selv anses for en indikation af, at tilbudsgiverne opfylder mindstekravene, da Moderniseringsstyrelsen netop i udbudsbetingelserne har anført, at mindstekrav ikke skal besvares i prisbilaget. Det er ikke Moderniseringsstyrelsens manglende undersøgelse af tilbuddene, der klages over, men selve det forhold, at det slet ikke er muligt for Moderniseringsstyrelsen at foretage en sådan kontrol af, om tilbuddene opfylder mindstekravene, eller - på baggrund af henvendelser fra andre tilbudsgivere - få verificeret dette ved læsning af tilbuddet. I et udbud med så mange mindstekrav bør en ordregiver af hensyn til gennemsigtigheden og ligebehandlingen kunne sikre sig - det være sig ved produktkataloger, vareprøver, angivelse af varenumre eller lignende - at ordregiveren kan kontrollere, at tilbudsgiverne rent faktisk lever op til de fastsatte mindstekrav. Beregningen af den samlede tilbudspris bliver uigennemsigtig og medfører en risiko for forskelsbehandling, når der ingen mulighed er for at verificere, at alle de tilbudte produkter faktisk er konditionsmæssige. En sådan pligt til at kunne foretage kontrol må gælde så meget desto mere i en udbudt rammeaftale som denne, da Moderniseringsstyrelsen udbyder en aftale på vegne af en lang række ordregivere, som ikke selv har en reel mulighed for at kunne verificere, at mindstekravene er opfyldte. Det har Moderniseringsstyrelsen end ikke på et minimumsniveau forsøgt, hvilket i sig selv udgør en overtrædelse af det udbudsretlige princip om gennemsigtighed, da Moderniseringsstyrelsen netop ved denne fremgangsmåde med vilje holder sig uvidende om tilbudsgivernes konditionsmæssighed. Scan Office A/S har herved henvist til EU-Domstolens dom i sag C- 448/01, EVN og Windstrøm, præmis

11 11. Det fremgår af udbudslovens 164, stk. 2, at ordregivere i tvivlstilfælde skal foretage en effektiv kontrol af oplysningerne og dokumentationen i tilbuddet, og af udbudslovens 159, stk. 2 og 3, at ordregiveren skal verificere, at tilbuddene opfylder de krav, der er fastsat i udbudsbekendtgørelsen og det øvrige udbudsmateriale og i tvivlstilfælde foretage en effektiv kontrol af oplysningerne og dokumentationen i ansøgningen eller tilbuddet. Moderniseringsstyrelsen er ikke i stand til at opfylde denne forpligtelse, da Moderniseringsstyrelsen ikke har mulighed for at foretage en effektiv kontrol af, om de indleverede tilbud lever op til mindstekravene. Dette kan ej heller løses ved at rette henvendelse til de vindende tilbudsgivere, idet Moderniseringsstyrelsen i så fald overtræder det udbudsretlige princip om ligebehandling og forhandlingsforbuddet, idet de vindende tilbudsgivere i så fald får mulighed for at afgive et andet tilbud, end hvad de oprindelig havde afgivet. For det andet gør udbudsmaterialet og udbudsproceduren det umuligt for andre tilbudsgivere at kontrollere, hvorvidt de vindende tilbudsgiveres tilbud opfylder mindstekravene. Dermed gøres det samtidig umuligt for tilbudsgivere at vurdere, hvorvidt der er grundlag for at klage. Såfremt en tilbudsgiver fik aktindsigt i et af de vindende tilbudsgiveres tilbud, ville man alene få aktindsigt i totalprisen i prisbilaget, da der efter fast klagenævnspraksis ikke gives aktindsigt i delpriser. Således har de øvrige tilbudsgivere hverken mulighed for at kontrollere, om der er sket regnefejl i tilbuddet, eller kontrollere, om de tilbudte produkter lever op til mindstekravene, da end ikke Moderniseringsstyrelsen selv ved, hvad der rent faktisk er blevet tilbudt. Adgangen til at klage over de vindende tilbudsgiveres konditionsmæssighed er derfor reelt afskåret. Dette stemmer i øvrigt ikke overens med det tilsvarende princip om gennemsigtighed, der også fremgår af udbudslovens 160. Efter udbudslovens og gennemsigtighedsprincippet i 2 - skal ordregivere sikre gennemsigtighed i udbudsprocessen, således at tilbudsgivere kan vurdere, om der er grundlag for at klage. Det er således i strid med gennemsigtighedsprincippet, når Moderniseringsstyrelsen anvender et udbudsmateriale og en udbudsprocedure som den foreliggende.

12 12. Den model, som Moderniseringsstyrelsen har valgt at anvende, gør det ikke muligt at vide eller kontrollere, om kontrakten rent faktisk tildeles de konditionsmæssige tilbudsgivere, som har tilbudt de tre laveste priser, da det ikke kan lade sig gøre at kontrollere, om de enkelte tilbud er konditionsmæssige. Modellen indebærer dermed ud over en direkte overtrædelse af udbudslovens 159, stk. 2 og 3 - også en tilsidesættelse af det udbudsretlige effektivitetsprincip, da det herved ikke sikres, at udbudsreglerne overholdes. Scan Office A/S har bestridt, at der alene er tale om indkøb af standardvarer i udbuddet. Der udvikles hele tiden nye teknologier, der blandt andet kan forbedre miljømærkningen, men også teknologier, som belaster brugernes kroppe mindre og er ergonomisk bedre. Endvidere ses det i praksis, at ordregivernes krav til teknologi, miljømærkning, ergonomi mv. er forskellig. Der er derfor ikke tale om standardvarer, hvilket også understreges af, at der både i det aflyste udbud og i det her omhandlede udbud har været en omfattende spørgsmål og svar-proces, hvor det har vist sig, at nogle af de stillede krav til møblerne ikke var mulige at opfylde uden væsentligt fordyrende specialtilpasninger. Har tilbudsgiverne inden tilbudsfristen foretaget de nødvendige undersøgelser af, om de er i stand til at levere konditionsmæssige produkter, kræver det ikke mange ekstra ressourcer at dokumentere disse produkter i en linje i prisskemaet, i et katalog eller lignende. Det vil således ikke være forbundet med uproportionale ressourcer at skulle give sådanne oplysninger i forbindelse med tilbudsafgivelsen, da langt de fleste ressourcer af de grundige tilbudsgivere er anvendt i forbindelse med tilbudsgivernes forudgående undersøgelser. Klagenævnets praksis om at anse manglende opfyldelse af mindstekrav konstateret efter kontraktindgåelse som rent kontraktlige forhold bør ikke finde anvendelse. Det gælder i særdeleshed, når der som her er tale om et udbud, hvor tekniske mindstekrav spiller en væsentlig rolle. Der er tale om et komplekst indkøb med et meget højt antal mindstekrav. At der er lavet genudbud begrundet i netop fejl i mindstekravene understreger kompleksiteten. Moderniseringsstyrelsen oplyser da også, at styrelsen tidligere har oplevet, at tilbudsgiverne har begået fejl i deres tilbud, og at denne udbudsmodel forsøger at undgå disse fejl. Både Scan Offices og Moderniseringsstyrelsens erfaring er således, at tilbudsgiverne begår fejl i disse ud-

13 13. bud, og at nogle tilbudsgivere skal afvises, fordi de har afgivet ukonditionsmæssige tilbud. Sådanne fejl som ellers ville medføre ukonditionsmæssighed skjules i den valgte udbudsmodel, hvilket Moderniseringsstyrelsen synes at indikere har været hensigten. Det er således Scan Office A/S klare opfattelse, at den valgte udbudsmodel har været konkret uegnet til at danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning. Scan Office A/S gør således ikke gældende, at modellen altid vil være uegnet, eller at det var nødvendigt, at tilbudsgiverne fremsendte fuld dokumentation for, at alle mindstekrav var opfyldt. Moderniseringsstyrelsen burde have valgt en model, som gjorde det muligt i et eller andet omfang for Moderniseringsstyrelsen selv og andre tilbudsgivere/leverandører at undersøge, hvorvidt de indsendte tilbud levede op til mindstekravene, hvis de fandt anledning hertil. Det kunne eksempelvis gøres ved at oplyse modelnumrene på de produkter, som tilbudsgiveren havde til hensigt at tilbyde, eller ved at fremsende et katalog med en oversigt over de enkelte produkter. Scan Office A/S har sammenfattende gjort gældende, at Moderniseringsstyrelsen ikke kan tildele og indgå den udbudte rammeaftale med de vindende tilbudsgivere, da en kontrakt ikke lovligt kan tildeles på baggrund af et ulovligt udbudsmateriale og en ulovlig udbudsprocedure. Moderniseringsstyrelsen har i det væsentlige gjort gældende, at markedsundersøgelsen og tilbagemeldingen fra ekspertgruppen viste, at der ikke var behov for at udvide sortimentet i møbeludbuddet med nye produktkategorier, men alene for at justere produktudvalget inden for de nuværende produktkategorier. Markedsundersøgelsen viste endvidere, at de produkter, som ønskedes udbudt, kunne beskrives med en række mindstekrav, som de udbudte produkter kunne forventes at opfylde. Ønskerne fra ekspertgruppen og kunderne til højnelse af kvaliteten kunne ligeledes håndteres ved at fastsætte mindstekrav til produkterne. Moderniseringsstyrelsen udarbejdede på den baggrund kravspecifikationen, således at den alene består af mindstekrav. Det er Moderniseringsstyrelsens opfattelse, at kundernes behov er standardiserede, ligesom produkterne på markedet for kontormøbler i høj grad er standardiserede. Moderniseringsstyrelsen besluttede derfor, at kvalitet skulle defineres ved mindstekrav, og at rammeaftalen skulle tildeles efter tildelingskriteriet pris. Anvendelsen af tildelingskriteriet pris var således ikke et

14 14. udtryk for, at der ikke lægges vægt på kvaliteten af de tilbudte produkter, idet ønskerne til øget kvalitet fremgik af mindstekravene til produkterne. Bl.a. henset til, at produkterne på markedet i høj grad er standardiserede, fandt Moderniseringsstyrelsen, at et dokumentationskrav var uproportionalt både for leverandører og ordregivere i forhold til de ressourcetræk og de transaktionsomkostninger, dette måtte forventes at være forbundet med. Moderniseringsstyrelsen valgte at tilrettelægge udbudsdesignet således, at tilbudsgiveren ikke i sit tilbud skulle medsende øvrigt materiale. Moderniseringsstyrelsen kan derimod i henhold til rammeaftalens pkt. 5 til enhver tid kræve, at leverandøren fremlægger dokumentation eller på anden måde redegør for, at produkter og tilknyttede serviceydelser opfylder de fastsatte krav, herunder standarder, miljøkrav og energikrav. Det følger af fast klagenævnspraksis, at det er ordregiverens valg, hvordan den udbudte kontraktgenstand skal defineres, herunder hvorledes de udbudte ydelser skal beskrives, og hvilke krav der skal stilles til ydelserne samt prisstrukturen. Det er således op til ordregiver at fastsætte udbudsdesignet. Om det er et hensigtsmæssigt udbudsdesign eller ej, har ikke betydning for udbuddets lovlighed. Det afgørende er, at ordregiveren sikrer tilstrækkelig konkurrence om kontrakten og respekterer de grundlæggende principper om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet. Den anvendte fremgangsmåde er udbudsretligt fuldt lovlig. Det er også udbudsretligt lovligt, at Moderniseringsstyrelsen valgte, at der ikke skulle stilles dokumentationskrav f.eks. for de tilbudte produkters kvalitet og bæredygtighed, da det ville medføre et meget stort ressourcetræk og være omkostningstungt for tilbudsgiverne og også for ordregiver. Ligeledes valgte Moderniseringsstyrelsen, at der ikke skulle oplyses produktnavn/varenummer eller vedlægges fotos eller lignende på de tilbudte møbler i forbindelse med afgivelse af tilbud. Mindstekravenes opfyldelse skulle alene bekræftes i det fortrykte følgebrev. Moderniseringsstyrelsen varetog herved bl.a. et grundlæggende hensyn bag udbudsloven, nemlig hensynet til at reducere transaktionsomkostningerne for tilbudsgivere og for ordregivere. Scan Office A/S synspunkt ville indirekte umuliggøre et sædvanligt udbudsdesign med mindstekrav og tildelingskriteriet pris. Synspunktet fører

15 15. endvidere til, at en tilbudsgiver ikke vil kunne afgive tilbud, hvis tilbudsgiveren ikke har produktet i sit sortiment, men først vil udvikle det efter at have fået tildelt kontrakten, f.eks. udvikle et bord med særlige målkrav eller en stol med en særlig funktion. Hvis der udbudsretligt blev stillet krav om, at det i forbindelse med tilbudsafgivelsen skulle kunne kontrolleres, om ydelserne opfylder mindstekravene, ville udviklingskontrakter eller totalentrepriser således reelt ikke kunne udbydes. Scan Office A/S synspunkt ville betyde, at tilbudsgiverne skal udarbejde langt mere omfattende tilbud, hvis samtlige produkter/ydelser skal oplyses på en sådan måde, at mindstekravenes opfyldelse kan kontrolleres. Oplysninger om varenummer/produktnavn eller lignende i prisarket ville ikke i det påklagede møbeludbud nødvendigvis have haft betydning for kontrol af, hvorvidt mindstekravene til produkterne var opfyldt. Spørgsmålet om, hvad der skulle til, synes uklart, da heller ikke vareprøver eller fotos nødvendigvis er retvisende dokumentation, jf. kendelse af 4. marts 2016, Biblioteksmedier A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S, og kendelse af 30. september 2014, Hass & Berg A/S mod Erhvervsakademi Aarhus. Såfremt Scan Office A/S synspunkt imødekommes, vil det således have meget vidtgående konsekvenser for udbudsretten. Flere typer udbud, herunder udbud af tjenesteydelser, vil slet ikke eller kun meget vanskeligt kunne gennemføres, og det vil have uoverskuelige konsekvenser for omkostningerne forbundet med udbudsprocessen for både tilbudsgiver og ordregiver. Der er intet holdepunkt i udbudsdirektivet eller udbudsloven for en sådan fortolkning af reglerne. Hvis de konkret leverede produkter ikke opfylder mindstekravene, vil der være tale om et kontraktuelt mellemværende mellem parterne. Krav om dokumentation, prøveopstillinger m.v. som foreslået af Scan Office A/S er i bedste fald overflødigt (og muligvis endda i strid med proportionalitetsprincippet) i et udbud af standardiserede produkter med tildelingskriteriet pris, hvor ordregiveren kender markedet, og der ikke er tvivl om, at tilbudsgiverne vil være i stand til at levere produkter, der opfylder de fastsatte mindstekrav. Moderniseringsstyrelsen valgte at tilrettelægge dokumentationskravet således, at leverandørerne senest 2 uger efter kontraktindgåelse (men inden

16 16. dens ikrafttræden) skal fremsende et produktkatalog, jf. rammeaftalens pkt. 4, ligesom der i kontraktens løbetid kan kræves dokumentation for bl.a. kravopfyldelsen, jf. rammeaftalens pkt. 5. Det betyder, at det er et kontraktuelt anliggende mellem Moderniseringsstyrelsen og de vindende leverandører, om de tilbudte produkter opfylder mindstekravene. Scan Office A/S har ikke påvist, at dette ikke skulle være lovligt. Moderniseringsstyrelsen har med hensyn til kravene i udbudslovens 159 henvist til lovbemærkningerne til bestemmelsen, hvorefter der ikke påhviler en ordregiver en generel pligt til at undersøge rigtigheden af oplysningerne i de afgivne tilbud. Alene i de tilfælde, hvor der er tvivl om, hvorvidt ansøgeren eller tilbudsgiveren opfylder de krav, der er fastsat i udbudsbekendtgørelsen og det øvrige udbudsmateriale, har ordregiveren en pligt til at foretage en effektiv kontrol af nøjagtigheden af de oplysninger og den dokumentation, som ansøgeren eller tilbudsgiveren har indsendt. Forpligtelsen til effektiv kontrol gælder således alene i tvivlstilfælde. I det omhandlede udbud havde Moderniseringsstyrelsen ikke grundlag for at betvivle opfyldelsen af mindstekravene i kravspecifikationen. Moderniseringsstyrelsen er heller ikke efterfølgende blevet præsenteret for oplysninger, der kunne give anledning til tvivl om, hvorvidt de vindende tilbudsgivere kan og vil levere produkter, der opfylder mindstekravene. Tværtimod har de vindende tilbudsgivere alle signeret følgebrevet med erklæringen om opfyldelse af mindstekrav uden at anføre forbehold i fritekstfeltet. Det forhold, at tilbuddene prismæssigt ligger meget tæt, understøtter, at tilbudsgiverne har lagt samme forståelse af mindstekravene til grund ved afgivelse af tilbud, og at produkterne er ganske standardiserede. Inden for rammerne for aktindsigt er det muligt for Scan Office A/S og de øvrige tilbudsgivere at kontrollere, at de vindende tilbud er konditionsmæssige på baggrund af de oplysninger, som skal afgives i tilbuddene, at de ikke indeholder forbehold over for mindstekrav, og at evalueringen er sket i henhold til det offentliggjorte tildelingskriterium pris og i henhold til den offentliggjorte evalueringsmetode, jf. udbudslovens 160. Heller ikke effektivitetsprincippet er efter sin karakter og sit indhold til hinder for anvendelse af det valgte udbudsdesign. Princippet er primært rettet

17 17. mod medlemsstaterne og domstolene som pligtsubjekter, jf. EU- Domstolens dom i sag C-470/99, Universale-Bau AG, præmis 72. Effektivitetsprincippet kan ikke udstrækkes til at være til hinder for et givent udbudsdesign. Ad påstand 3 og 4 Scan Office A/S har gjort gældende, at Moderniseringsstyrelsen har tildelt kontrakten til EFG A/S og Kinnarps A/S, uden at Moderniseringsstyrelsen har verificeret, om EFG A/S' og Kinnarps A/S' bestyrelsesmedlemmer var omfattet af en eller flere af de obligatoriske udelukkelsesgrunde i udbudslovens 135, stk. 2. Efter at have anmodet om aktindsigt har Scan Office A/S kunnet konstatere, at det ikke fremgår, at Moderniseringsstyrelsen har modtaget straffeattest eller anden dokumentation for, at bestyrelsesmedlemmerne Marcus Westdahl og Thomas Andrén ikke er omfattet af de obligatoriske udelukkelsesgrunde. Det fremgår heller ikke, at Moderniseringsstyrelsen har modtaget straffeattest eller anden dokumentation for, at bestyrelsesmedlemmet Rasmus Nanhed ikke er omfattet af de obligatoriske udelukkelsesgrunde. Dette er ikke i overensstemmelse med udbudslovens 151, stk. 1, og 159, stk. 2. Af udbudslovens 159, stk. 2, fremgår, at ordregiveren skal verificere, at ordregiveren har modtaget den nødvendige dokumentation. Det samme fremgår af forarbejderne til udbudslovens 159, stk. 2. Ansvaret for, at den nødvendige dokumentation bliver fremsendt, kan ikke lægges over på tilbudsgiverne, og ordregiveren skal derfor i muligt omfang undersøge, hvilken dokumentation der er nødvendig, for at ordregiveren har opfyldt sin pligt til at verificere de oplysninger, der er afgivet i ESPD'et. Denne pligt medfører, at ordregiveren for så vidt angår danske virksomheder, hvor der er et let tilgængeligt offentligt online register, undersøger, om disse danske virksomheder har udenlandske medlemmer i direktionen og/eller bestyrelsen. Hvis Moderniseringsstyrelsen havde undersøgt EFG A/S og Kinnarps A/S på eksempelvis Erhvervsstyrelsens hjemmeside, ville Moderniseringsstyrelsen have konstateret, at EFG A/S og Kinnarps A/S ikke havde indleveret

18 18. den nødvendige dokumentation. Dette kunne Moderniseringsstyrelsen have forsøgt udbedret. Det gjorde Moderniseringsstyrelsen imidlertid ikke. Det er konkret uden betydning, at Moderniseringsstyrelsen som følge af, at Scan Office A/S gjorde Moderniseringsstyrelsen opmærksom på, at udbudslovens 159, stk. 2, ikke var overholdt, har indhentet den nødvendige dokumentation, da denne ikke blev indhentet, inden rammeaftalerne blev tildelt. EFG's og Kinnarps' tilbud var således ukonditionsmæssige på tildelingstidspunktet. Ukonditionsmæssighed kan ikke repareres efter kontraktens tildeling. Den hidtidige praksis om udbedring af fejl i tilbudsgiveres tilbud relaterer sig til tidsrummet mellem tilbudsafgivelsen og tildelingen. Scan Office A/S har henvist til EU-Domstolen sag C-336/12, Manova, præmis 37. Det er Moderniseringsstyrelsens risiko, at den nødvendige dokumentation er indhentet. Moderniseringsstyrelsen angiver da også i udbudsbetingelserne en fremgangsmåde for, hvordan tilbudsgivere med udenlandske ledelsesmedlemmer skal indsende dokumentation for, at de udenlandske ledelsesmedlemmer ikke er omfattet af en af de obligatoriske udelukkelsesgrunde. Moderniseringsstyrelsen har altså været klar over, at der var reel mulighed for, at en eller flere tilbudsgivere kunne have udenlandske ledelsesmedlemmer. At Moderniseringsstyrelsen ikke havde givet EFG A/S og Kinnarps A/S anledning til at foretage såkaldt "self cleaning" efter udbudslovens 138, udgør således blot endnu en tilsidesættelse af udbudsreglerne og kan ikke i sig selv begrunde, at Moderniseringsstyrelsen nu efter tildelingen og i forbindelse med anlæggelse af en klagesag har mulighed for at reparere på tilbuddenes fejl. Det forhold, at lovgivning i praksis har vist sig vanskelig at efterleve, medfører ikke, at ordregivere har ret til at se bort fra denne lovgivning og ikke overholde den. Scan Office A/S har således sammenfattende gjort gældende, at Moderniseringsstyrelsen ikke havde indhentet den nødvendige dokumentation for, at EFG A/S og Kinnarps A/S ikke var omfattet af en eller flere af de obligatoriske udelukkelsesgrunde på tildelingstidspunktet, at det er Moderniserings-

19 19. styrelsens ansvar, at den nødvendige dokumentation indhentes og modtages, og at tilbuddene således var ukonditionsmæssige på tildelingstidspunktet. Moderniseringsstyrelsen har gjort gældende, at styrelsen var berettiget til at gå ud fra, at tilbudsgiverne indsendte den tilstrækkelige og nødvendige dokumentation i forhold til sammensætningen af deres ledelsesorganer. Såvel EFG A/S som Kinnarps A/S er danske selskaber. I udbudsbetingelsernes pkt. 8.5 var tilbudsgiverne blevet vejledt grundigt om fremsendelse af dokumentation, herunder i forhold til udenlandske statsborgere i ledelsesorganerne, og en ordregiver har ikke pligt til at foretage en nærmere undersøgelse af selskabsregistre m.v. for at kontrollere nationaliteten på medlemmerne af tilbudsgivernes ledelsesorganer. Moderniseringsstyrelsen havde modtaget serviceattester fra EFG A/S og Kinnarps A/S og var berettiget til at gå ud fra, at tilbudsgiverne havde fulgt de fastsatte retningslinjer for afgivelse af dokumentation, og at serviceattesten således måtte omfatte medlemmerne i virksomhedernes ledelsesorganer. Moderniseringsstyrelsen havde netop også modtaget en svensk straffeattest for Kinnarp A/S direktør Gustaf Per-Ola Danielsson og havde således god grund til at forlade sig på, at der var indsendt fyldestgørende dokumentation. Der påhviler ikke ordregiver en aktiv undersøgelsespligt, der indebærer en nærmere kontrol af, hvem der er bestyrelsesmedlemmer, hvilken nationalitet de har, og hvor de har bopæl, medmindre oplysninger i den i øvrigt fremlagte dokumentation måtte give anledning til tvivl om, hvorvidt dokumentationen var fyldestgørende, jf. udbudslovens 159, stk. 3, hvorefter ordregiveren alene i tvivlstilfælde skal foretage kontrol af oplysningerne. En så generel undersøgelsespligt, som Scan Office A/S gør gældende påhviler ordregiveren, ville ved gennemførelsen af store udbud med mange rammeaftaler og store bestyrelser i de tilbudsgivende virksomheder føre til uforholdsmæssigt store undersøgelser i forhold til de individuelle personers private forhold, herunder bopæl, nationalitet (i form af CPR-nummer) etc. Særligt i et globaliseret samfund er det meget vanskeligt alene ud fra navn og bopæl at vurdere, om en person er dansker eller udlænding.

20 20. Det bestrides endelig, at der skulle gælde en særlig undersøgelsespligt for danske virksomheder. En sådan pligt ville være i strid med ligebehandlingsog ikke-diskriminationsprincippet. Tilbuddene fra EFG A/S og Kinnarps A/S var fuldt konditionsmæssige, hvorfor Moderniseringsstyrelsen var fuldt berettiget til at indhente den manglende dokumentation efter at være blevet opmærksom herpå, jf. også udbudslovens 159, stk. 5. Den efterfølgende indhentelse af dokumentation angik straffeattester, hvor det objektivt kan konstateres, at de relevante oplysninger forelå på tidspunktet for dokumentationens oprindelige indhentelse (inden tildelingen), og tilbudsgiverne kunne således ikke forbedre deres position ved den efterfølgende fremlæggelse, jf. også bemærkningerne til udbudslovens 159, stk. 5, og EU-Domstolens dom i sag C-336/12, Manova, præmis 39. Moderniseringsstyrelsen er uforstående overfor, hvordan den manglende mulighed for self-cleaning kan være en overtrædelse af udbudsreglerne, eftersom den modtagne dokumentation viste, at tilbudsgiverne ikke var omfattet af en udelukkelsesgrund. Moderniseringsstyrelsen har ikke i sine breve af 1. december 2016 med anmodning om fremsendelse af dokumentationen anført, at manglende modtagelse af dokumentationen ville have medført afvisning af tilbuddet og/eller udelukkelse fra udbuddet. Moderniseringsstyrelsen er derfor berettiget til at indhente den manglende dokumentation efter at være blevet opmærksom herpå, jf. også udbudslovens 159, stk. 5. Den efterfølgende dokumentation viser, at de pågældende bestyrelsesmedlemmer ikke er omfattet af en udelukkelsesgrund. Allerede derfor skal Scan Office A/S ikke have medhold i påstand 4. Selv hvis der havde været tale om, at en eller flere bestyrelsesmedlemmer var omfattet af en udelukkelsesgrund, kunne Moderniseringsstyrelsen ikke have udelukket den pågældende tilbudsgiver fra udbudsproceduren, idet tilbudsgiveren skulle have haft mulighed for at forelægge tilstrækkelig dokumentation for tilbudsgiverens pålidelighed, jf. udbudslovens 138 om self-cleaning.

21 21. Sammenfattende har Moderniseringsstyrelsen gjort gældende, at den efterfølgende indhentelse af dokumentationen i givet fald alene udgør en mindre alvorlig fejl af en ren formel karakter, og at allerede fordi den efterfølgende modtagne dokumentation viser, at de pågældende bestyrelsesmedlemmer ikke er omfattet af en udelukkelsesgrund, skal Scan Office A/S ikke have medhold i påstand 3 og 4. Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1 og 2 Inden for rammerne af udbudsloven kan en ordregiver som udgangspunkt frit tilrettelægge, hvorledes et indkøb mest hensigtsmæssigt skal forløbe. Ordregiveren har på den ene side valget mellem flere udbudsformer og tildelingskriterier m.v. og er på den anden side herefter strengt forpligtet til at respektere de krav, ordregiveren selv har opstillet, jf. EU-Domstolens dom i sag C-336/12, Monova, præmis 40. Moderniseringsstyrelsen har gennemført et offentligt udbud med tildelingskriteriet pris. Styrelsen har været berettiget til ikke at fastsætte kvalitative tildelingskriterier, uanset at en sådan fremgangsmåde efter det foreliggende må anses for usædvanlig. Styrelsen har i stedet valgt at sikre kvaliteten af det leverede udelukkende ved fastsættelsen af mindstekrav. Scan Office A/S bestrider ikke, at Moderniseringsstyrelsen lovligt har kunnet tilrettelægge udbuddet som sket. Scan Office A/S har imidlertid gjort gældende, at det forhold, at tilbudsgiverne alene har skullet erklære, at mindstekravene vil blive opfyldt, men ikke har skullet vedlægge nogen form for dokumentation, umuliggør enhver form for kontrol med, om tilbuddene er konditionsmæssige. Som anført af Moderniseringsstyrelsen strider den fremgangsmåde, som styrelsen har valgt, imidlertid ikke mod principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens 2. Om et mindstekrav, som en tilbudsgiver i sit tilbud erklærer at ville opfylde, rent faktisk også opfyldes, er som udgangspunkt et kontraktmæssigt spørgsmål. Det bemærkes, at de tilbudte priser kun i ringe grad afviger fra hinanden og således ikke indikerer, at noget tilbud ikke skulle opfylde mindstekravene.

22 22. Heller ikke effektivitetsprincippet, som Scan Office A/S har anført til støtte for påstandene, indebærer en pligt for ordregiveren til på forhånd at muliggøre kontrol af, om mindstekravene i et tilbud vil blive opfyldt ved leveringen. Påstand 1 og 2 tages derfor ikke til følge. Det kan ikke føre det andet resultat, at Scan Office A/S har oplyst, at der i praksis efter virksomhedens erfaring i branchen ikke skrides ind over for ukonditionsmæssige leverancer. Ad påstand 3 og 4 Før beslutningen om at tildele rammeaftalen til bl.a. EFG A/S og Kinnarps A/S, der er danske selskaber, indhentede Moderniseringsstyrelsen ved breve af 1. december 2016 dokumentation for, at tilbudsgiverne ikke var omfattet af udelukkelsesgrundene, og anførte med henvisning til udbudsbetingelsernes pkt. 8.5, at danske tilbudsgivere, der udelukkende har danske statsborgere i sine ledelsesorganer, som dokumentation for, at tilbudsgiveren ikke er omfattet af udelukkelsesgrundene, kan fremlægge serviceattest herom udstedt af Erhvervsstyrelsen. Såvel i udbudsbetingelserne som i brevene, der er standardmæssige, vejledes tilbudsgivere ligeledes om, hvorledes der skal forholdes, hvis tilbudsgiveren har udenlandske statsborgere i sine ledelsesorganer. Fremgangsmåden er i overensstemmelse med udbudslovens 137, stk. 1, nr. 2, og 153, stk. 1, nr. 2, samt forarbejderne hertil, der udtrykkeligt forudsætter, at bevisførelsen kan ske bl.a. ved en serviceattest udstedt af Erhvervsstyrelsen. Moderniseringsstyrelsen modtog serviceattesterne og efter det oplyste tillige straffeattest vedrørende Kinnarps A/S administrerende direktør og bestyrelsesmedlem Gustaf Per-Ola Danielsson. Moderniseringsstyrelsen foretog sig herefter ikke yderligere og indhentede således ikke sådan som Scan Office A/S har gjort under klagesagen udskrifter via Erhvervsstyrelsens hjemmeside, hvoraf fremgår, at der efter oplysningerne om to af bestyrelsesmedlemmerne i EFG A/S og yderligere et af bestyrelsesmedlemmerne i Kinnarps A/S muligvis krævedes yderligere dokumentation.

23 23. Efter udbudslovens 159, stk. 3, skal ordregiveren i tvivlstilfælde foretage en effektiv kontrol af oplysningerne og dokumentationen i ansøgningen eller tilbuddet. Bestemmelsen skal ses i sammenhæng med den tilsvarende regel i lovens 164, stk. 2, der specifikt angår tilbud og evalueringen og kriterierne for tildeling. Både efter disse bestemmelser og efter hidtidig praksis, senest klagenævnets kendelse af 27. april 2017, Tolkegruppen Oversættergruppen P/S mod Københavns Kommune, er udgangspunktet, at et tilbud skal evalueres på grundlag af sit eget indhold, jf. bl.a. klagenævnets kendelse af 28. marts 2007, Fujitsu Siemens Computers A/S mod Finansministeriet og SKI. Ordregiveren er alene forpligtet til at kontrollere oplysningerne, hvis der for ordregiveren foreligger omstændigheder, som giver særlig anledning til en sådan kontrol. Den obligatoriske pligt til effektiv kontrol af oplysninger i ansøgningen eller tilbuddet skal også ses i sammenhæng med den fakultative bestemmelse i udbudslovens 159, stk. 5, om adgangen for ordregiveren til under visse betingelser og under overholdelse af principperne i lovens 2 at anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre ansøgningen eller tilbuddet, med artikel 56, stk. 3, i udbudsdirektivet (direktiv 2014/24/EU), som 159, stk. 5, implementerer, og med indholdet af den EU-retlige praksis om ordregiverens indhentelse af yderligere oplysninger, jf. bl.a. EU-Domstolens dom af 10. oktober 2013, Manova mod Undervisningsministeriet, og klagenævnets kendelse af 10. marts 2010 i samme sag (klagenævnets årsberetning 2013 side 21f.). Der kan endvidere henvises til klagenævnets kendelse af 31. januar 2014, Avaleo ApS mod Vejle Kommune (klagenævnets årsberetning 2014 side 21), kendelse af 5. februar 2015, Falck Danmark A/S mod Region Syddanmark (klagenævnets årsberetning 2015 side 36), og kendelse af 27. maj 2015, Annelise Küseler mod Morsø Kommune. Ordregiverens beslutning om, hvorvidt der under et udbud kan eller skal indhentes yderligere oplysninger og dokumentation fra en ansøger eller tilbudsgiver, har efter sin karakter og efter ordlyden i 159, stk. 3, og 164, stk. 2, et skønsmæssigt præg. Klagenævnet sætter ikke sit eget skøn i stedet for ordregiverens og kan således alene efterprøve, om de grænser, der gælder for en sådan beslutning, er overskredet, jf. ligeledes klagenævnets ken-

24 24. delse af 10. februar 2017, Viking Medical Scandinavia ApS m.fl. mod Amgros I/S. På den baggrund er der ikke grundlag for at fastslå, at Moderniseringsstyrelsen efter modtagelsen af serviceattesterne fra EFG A/S og Kinnarps A/S og den øvrige dokumentation fra Kinnarps A/S havde anledning til og derfor var forpligtet til at iværksætte kontrol af oplysningerne ved at indhente yderligere oplysninger. Påstandene tages ikke til følge. Det bemærkes, at Moderniseringsstyrelsen, såfremt det efterfølgende måtte have vist sig, at en leverandør var omfattet af en af udelukkelsesgrundene i udbudslovens på tidspunktet for tildeling af kontrakten, kunne bringe aftalen til ophør, jf. lovens 185, stk. 1, nr. 2. Ad påstand 5 Det følger af det, der er anført ovenfor, at påstanden ikke tages til følge. Herefter bestemmes: Klagen tages ikke til følge. Scan Office A/S skal i sagsomkostninger betale kr. til Moderniseringsstyrelsen, der betales 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse. Klagegebyret tilbagebetales ikke. Kirsten Thorup Genpartens rigtighed bekræftes. Heidi Thorsen kontorfuldmægtig