1. Afhandlingens emne, formål og metode Immaterialrettens udvikling og struktur Ophavsretten... 14

Transkript

1 INDHOLDSFORTEGNELSE 1. Afhandlingens emne, formål og metode Afhandlingens emne Afhandlingens formål Problemformulering Afgrænsning Afhandlingens opbygning Immaterialrettens udvikling og struktur Retsområdets afgrænsning og terminologi En unaturlig ret Immaterialrettens udvikling Samfundsmæssige aspekter Ophavsretten Det globale samarbejde Bernerkonventionen WIPO Copyright Treaty Romkonventionen WTO og TRIPS aftalen Den danske Ophavsretslov Hvad er et værk? Hvad er et edb-program? Hvornår foreligger der et værk? Rettighedernes stiftelse Beskyttelsestid Rettighedens omfang Bearbejdelse og udnyttelse af værker Krænkelser forårsaget af tidligere ansatte Erhvervshemmeligheder Indskrænkning i eneretten Eksemplarfremstilling til privat brug Sikkerhedskopier Kopiering ved undersøgelser Dekompilering/Reverse engineering Opsamling Patentretten Retsgrundlaget...37

2 Pariserkonventionen Patentrettens internationale virke Retserhvervelse National patentlovgivning The Patent Cooperation Treaty (PCT) Den internationale fase Videreførelse som nationalt patent Videreførelse som europæisk patent; Euro-PCT-ansøgning Europæisk samarbejde EF-patentkonvention EPO Guidelines Konventionsprioritet TRIPS aftalen Patenterbare opfindelser Ikke patenterbare opfindelser Opdagelser Æstetiske frembringelser Metoder for intellektuel virksomhed og lignende Programmer for datamaskiner Fremlæggelse af information As such Patenterbarhedskriterierne Opfindelsesbegrebet Teknisk karakter Retspraksis vedrørende computerrelaterede opfindelser Sag 208/84 Vicom T 26/86 Koch & Sterzel / X-ray T 22/85 IBM document abstracting and retrieving T 115/85 IBM computer related invention T 38/86 IBM tekstbehandlingssystem T 158/88 Siemens T 121/85 automatisk stavekontrol og korrektionsproces T 95/86 IBM T 769/92 Sohei general-purpose management system T 1173/97 & T 935/ Sammenfatning på retspraksis Industriel anvendelighed Nyhedskravet Tilgængeliggørelse Ikke-nyhedsskadelige dispositioner Opfindelseshøjde Nærliggende Problem-and-solution approach Retspraksis vedrørende opfindelseshøjde T 6/83 IBM T 236/91 Menu-based natural language understanding system T 71/91 An electronic document distribution network with uniform data stream Kravene til opfindelseshøjde og deres styrke Beskyttelsens indhold Indskrænkninger i patentretten Patentrettighedens indehaver...84

3 4.6.1 Opfinderretten Arbejdstageres opfindelser Krænkelsesspørgsmålet Beskyttelsens omfang Patentkravslæren Samme tekniske ide Identitet Den amerikanske retstilstand Nuværende position i amerikansk praksis Direktiv om beskyttelse af computer-implementerede opfindelser Baggrund og formål med direktivet Direktivforslagets indhold Hvad er ændret i forhold til gældende lov? Direktiv- og ændringsforslagets fremtid Argumenter for og imod patentering af software Tilhængere Modstanderne Hvilken betydning vil det få, hvis direktivet vedtages? Hvilken betydning vil det få, hvis direktivet ikke vedtages? Alternative beskyttelsesmuligheder Open Source Software Ideen med Open Source Software Brugsmodelbeskyttelse Konklusion Summary in English Litteratur Bilag 1: Europa Parlamentets vedtaget ændringsforslag

4 Afhandlingens emne, formål og metode 1. Afhandlingens emne, formål og metode 1.1 Afhandlingens emne Software har i dag stor indflydelse på de fleste menneskers hverdag. Den indgår i alt fra bilbremser over sygehusudstyr til kommunikationsredskaber som fx telefoner, telefax og computere, og vi omgås derfor ofte softwaren uden at lægge mærke til den. Softwarebranchen har i de seneste år været i konstant vækst, hvilket betyder, at branchen har stor indflydelse på beskæftigelsen og bruttonationalproduktet i EU. Alene i 1998 var markedet for softwarepakker i EU på 39 mia. euro, og branchen menes at ville skabe 47 % flere arbejdspladser i perioden Sådanne udsigter gør, at myndighederne har stor fokus på området, og de ønsker derfor at gøre mest muligt for at skabe vækst i udviklingen. Et af nøgleordene i denne proces er innovation. De Europæiske myndigheder ønsker således at skabe de bedst mulige økonomiske vilkår for de små og mellemstore virksomheder, for derved at hjælpe dem med at være innovative samt give dem et incitament til at beskytte deres produkter. For de Europæiske myndigheder har det stor betydning, at virksomhederne søger at beskytte deres produkter, idet de således vil stå stærkere i konkurrencen med deres amerikanske modstandere. Det må imidlertid konstateres, at patentsystemet i Europa er blevet komplekst, idet der både findes nationale, europæiske og internationale patentansøgningsprocesser. Dette udelukker dermed i sig selv en del virksomheder fra at optage patent. 1.2 Afhandlingens formål Læser man den danske Patentlov og Den Europæiske Patentkonvention, vil man finde, at edbprogrammer som sådan ikke er patenterbare, men Den Europæiske Patentorganisation har på trods heraf meddelt tusindvis af patenter på computer-implementerede opfindelser. Retsstillingen vedrørende computerimplementerede opfindelser er således i dag uklar og dermed til skade for retssikkerheden. Vores formål med denne afhandling er derfor at afdække disse problemstillinger. Vi ønsker således med denne afhandling at komme i dybden med et specifikt teknisk område som software, for derigennem at forstå, hvad der afholder producenterne fra at beskytte deres opfindelser, samt hvilke incitamenter, der kan motivere dem til at søge om beskyttelse. Softwarepatenter har som nævnt stor betydning for økonomien og arbejdsløsheden i EU, og vi er derfor interesseret i, hvad og hvilket tiltag EU har tænkt sig at foretage for at forbedre den situation, som de er kommet i, nu hvor de amerikanske producenter har en konkurrencefordel. 1 Jf. Direktiv om computer-implementerede opfindelsers patenterbarhed, KOM (2002) 92 endelig af 20. februar

5 Afhandlingens emne, formål og metode 1.3 Problemformulering Retsstillingen angående software er som udgangspunkt meget klar; software beskyttes ophavsretligt i 70 år mod patentrettens 20 år. Det første, vi således ønsker at undersøge i afhandlingen, er, hvorfor man skal forsøge at opnå patentbeskyttelse, når man automatisk har ophavsretlig beskyttelse. Vi vil derfor se på, hvilke dele af softwaren der er ophavsretlig beskyttet, og hvad den ophavsretlige beskyttelse indebærer, for derigennem at finde ulemperne ved ophavsretlig beskyttelse, og dermed mange af fordelene ved patentbeskyttelse. Patentbeskyttelse er modsat ophavsretlig beskyttelse underlagt en række formkrav. Som europæisk softwareproducent findes der tre veje, hvoraf man kan opnå patentbeskyttelse, den nationale, europæiske og internationale. At der således ikke findes en ensrettet vej, medfører at patentbeskyttelsesprocessen ofte bliver meget lang og kompliceret. Vi vil i afhandlingen afdække disse formkrav, samt opridse de muligheder en virksomhed har, ved ansøgning om patent. At få klarlagt, hvordan man opnår patentbeskyttelse, leder automatisk til vores hovedspørgsmål, nemlig kan man få patent på software? Software er et specielt produkt, idet det hovedsagelig består af matematiske formler, der kun kommer til udtryk, når man indlæser det på en computer. Som nævnt, anføres det i Patentloven og den Europæiske Patentkonvention, at der ikke kan opnås patent på programmer for en computer. Den Europæiske Patentmyndighed har på trods af den klare ordlyd udstedt mere end softwarepatenter. Vi vil således i afhandlingen analysere, hvad der berettiger til denne afvigelse af ordlyden i lovteksten. I analysen vil vi inddrage en række europæiske afgørelser for derigennem at vurdere hvilke faktorer, der spiller ind i bedømmelsen. Denne domsanalyse suppleres af en beskrivelse af de generelle patenterbarhedskriterier, for at få det komplette billede af, hvilke krav et computerprogram skal opfylde for at opnå patentbeskyttelse. Det er som udgangspunkt nemmere at opnå patentbeskyttelse for computerprogrammer i USA, hvorfor de amerikanske softwareproducenter har en konkurrencemæssig fordel i forhold til de europæiske producenter. Vi har valgt at inddrage den amerikanske praksis i afhandlingen, for nærmere at belyse hvori forskellene mellem europæisk og amerikansk ret består, og hvilken betydning disse forskelle har. Denne inddragelse af amerikansk ret vil ligeledes spille en rolle i den senere forståelse af det nye direktiv om beskyttelse af computer-implementerede opfindelser, hvor et af formålene er at skabe en forbedring af konkurrencesituationen mellem de to kontinenter. 5

6 Afhandlingens emne, formål og metode Kommissionen har den 20. februar 2002 udsendt et forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om computer-implementerede opfindelsers patenterbarhed. Hovedformålet med direktivet er at forbedre retsstillingen på området for derigennem at øge retssikkerheden. Dette direktivs betydning for fremtiden er uvis. Mange organisationer modtager direktivet med ros, men lige så mange med ris. Vi vil i afhandlingen analysere på de forskellige standpunkter for og imod direktivet, for derigennem at vurdere konsekvensen af direktivet fremtid, hvad enten det vedtages eller ej. 1.4 Afgrænsning Vi har i afhandlingen valgt udelukkende at koncentrere os om de områder af eneretten, der omhandler beskyttelsen af computerimplementerede opfindelser. Vi har valgt ikke at medtage beskyttelse af forretningsmetoder på trods af, at mange forretningsmetoder bygger på computerprogrammer, og de to områder derfor er nært beslægtede. Begrundelsen for denne udelukkelse er, at afhandlingens omfang ville blive for stort, såfremt dette område skulle behandles. Da vi i afhandlingen har valgt at koncentrere os om forløbet op til meddelelsen af patentet, har vi valgt ikke at behandle området omkring tvangslicenser. Dog har vi medtaget krænkelsesspørgsmålet, idet problematikken herom er en af de overvejelser, softwareproducenter foretager i beslutningsprocessen omkring, hvorvidt de ønsker at søge om patent. 1.5 Afhandlingens opbygning Afhandlingen har vi valgt at opdele i 2 dele. Del 1 omhandler den ophavsretlige beskyttelse af computerprogrammer. Vi har dermed i kapitel 3 inddraget en beskrivelse af det ophavsretlige grundlag. Således foretager vi i kapitlet en gennemgang af, hvad der henhører under ophavsretten, samt hvilke betingelser der skal opfyldes for at opnå en ophavsretlig beskyttelse. Del 2 omhandler den patentretlige beskyttelse af computerprogrammer. Vi vil således i kapitel 4 tage udgangspunkt i, hvordan en patentbeskyttelse opnås. Efterfølgende vil vi gennemgå de fire kriterier, der skal opfyldes for at opnå patentbeskyttelse, og herunder inddrage domsanalyser for derigennem at få et klart billede af retstilstanden. Kapitel 4 vil blive afrundet med en beskrivelse af patentbeskyttelsens indhold, herunder hvem der er den rette rettighedshaver. Krænkelsesspørgsmålet vil ligeledes blive belyst i denne sammenhæng. 6

7 Afhandlingens emne, formål og metode I kapitel 5 vil vi inddrage den amerikanske retstilstand, for derigennem at se forskellene mellem det europæiske og amerikanske retssystem. Disse forskelle vil efterfølgende blive anvendt i kapitel 6, hvor det nye direktiv om beskyttelse af computer-implementerede opfindelser vil blive behandlet. 7

8 Immaterialrettens udvikling og struktur 2. Immaterialrettens udvikling og struktur 2.1 Retsområdets afgrænsning og terminologi Immaterialretten omhandler rettigheder over genstande 2, som har væsentlige fællestræk med hensyn til rettighedernes indhold og struktur, og beskyttelsen af disse rettigheder. Beskyttelsen omfatter blandt andet kunst, mønstre, varemærker, design, teknik og meget andet. De forskellige love indenfor immaterialretten beskytter som udgangspunkt hvert sit emneområde, men der findes dog overlapninger, hvor der kan opnås beskyttelse efter flere af lovene. 3 Dette giver indehaveren mulighed for at vælge den for ham mest fordelagtige beskyttelse. Immaterialretten hidrører under formueretten og er hermed en del af privatretten. Rettighederne indenfor immaterialretten er enerettigheder 4, hvilket vil sige opfinderens eller kunstnerens individuelle ret til sin personlige indsats, opfindelse eller kunstværk. Lovene indenfor immaterialretten er dermed i fuld overensstemmelse med Grundlovens 73 om ejendomsrettens ukrænkelighed. 5 Eneretten kan endvidere begrundes i, at den, som skaber noget, bør ydes en rimelig belønning for sin indsats. Dermed kan indehaveren af en enerettighed selv foretage udnyttelse af det skabte og samtidig forbyde andre en sådan udnyttelse. Ingen anden kan derfor udnytte det skabte uden indehaverens tilladelse. Skulle indehaveren dog i denne forbindelse ønske at overdrage sin rettighed, står dette ham frit for at gøre. 6 Udviklingen har medført en stigning i masseudnyttelsen af værkerne, hvorfor rettighederne ofte beskyttes kollektivt, eksempelvis via KODA, der på ophavsmandens vegne varetager opkrævningen af afgifter ved afspilning af et musikværk. Der skelnes mellem de rettigheder, der beror på en skabende indsats, såsom patent-, brugsmodel- og ophavsretten, og de rettigheder der omfattes af kendetegnsretten. Kendetegnsretten er ikke et resultat af en skabende indsats på samme måde, men har nærmere til formål at etablere et kendetegn eller varemærke, som på denne måde individualiserer virksomheden eller varen. 7 Patentretten beskæftiger sig med de mere tekniske frembringelser og affattelsen af fremgangsmåden hertil, mens ophavsretten traditionelt vedrører frembringelser, som i højere grad er æstetiske. 2 Også kaldet ejendomsrettigheder. 3 Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret s Også kaldet intellektuelle enerettigheder (på engelsk Intellectual Property Rights). 5 Således fremgår det af Grundlovens 73, at ejendomsretten er ukrænkelig. Ingen kan således forpligtes til at afstå sin ejendom, med mindre almenvellet kræver det, altså hvor det er i den offentlige interesse. 6 At man frit kan overdrage rettigheden er et særkende ved formuerettigheder. 7 Også kaldet branding.

9 Immaterialrettens udvikling og struktur En unaturlig ret Det skabte, der ønskes en ret over, fremstår ikke nødvendigvis på samme måde som en brugsgenstand, som kan ihændehaves som en almindelig vare. Immaterialgenstanden må derimod siges at være uhåndgribelig på den måde, at det fx i patentretten kan være en bestemt fremgangsmåde eller idé og i varemærkeretten og ophavsretten, en bestemt sammensætning af tegn, noder eller ord, der ønskes beskyttet, og ikke nødvendigvis genstandens egenskaber som sådan. Køber man en genstand, så ejer man den genstand. Dette er naturligt, fordi flere personer ikke kan anvende fx en cykel samtidigt. En ide kan bruges af mange mennesker samtidigt, og værdien af ideen bliver ikke mindre, fordi mange kan bruge den samtidigt. Dvs. brugen er ikke rivaliserende. Man kan for eksempel tænke sig, at nogen får en ide til, hvordan man kan lave en mere effektiv/bedre cykel og patenterer denne fremgangsmåde. Hvis det sker, at en anden person uafhængigt får den samme ide, og begynder at sælge sine forbedrede cykler, så krænker han patentet. Havde den første producent ikke patenteret sin ide, kunne begge have anvendt ideerne sideløbende. Patenter udgør derfor et ejerskab af ideer. Det er endvidere gældende, at hvis to personer opfinder det samme samtidigt, vil kun den ene kunne få patent, nemlig den, som først indsender ansøgningen om patent. 8 Konkurrenceretten står med sit formål om at opretholde en virksom konkurrence som en modsætning til ovennævnte eneret på den måde, at eneretskonstruktionen netop skaber en monopolsituation, hvor rettighedshaveren er beskyttet mod konkurrence fra udbydere af identiske og lignende produkter, og forholdet hidrører dermed under konkurrenceretten. Derfor skal der ske iagttagelse af konkurrencereglerne, som dog samtidig ikke må hindre udnyttelsen af eneretten. 2.2 Immaterialrettens udvikling Opfindelser har eksisteret siden tidernes morgen og som tidligere nævnt falder det naturligt, at en opfinder bør kunne udnytte sin ret til opfindelsen og sikre sig imod, at andre udnytter den. Går man tilbage i tiden, var der dog ingen immaterialretlige normer på linie med ejendomsretten, og dette 8 Til eksempel kan nævnes opfindelsen af telefonen, hvor Bell først ansøgte om patent på den, og et par timer efter søgte Elisha Gray om det samme, hvilket udløste en konflikt. Jf. Patentkrigen føres uden dansk deltagelse. 9

10 Immaterialrettens udvikling og struktur skyldes angiveligt, at der ikke fandtes reproduktionsmetoder og metoder til en mere systematisk udnyttelse/anvendelse af kunst og teknik. 9 Immaterielle goder består af informationer og kan derfor oftest reproduceres af andre, også konkurrenter. Hvis denne reproduktion tillades, vil det betyde en besværliggørelse for opfinderen, når denne forsøger at få dækket de omkostninger, der oprindeligt var forbundet med skabelsen af informationerne. 10 Den almene retsdannelse skete i England i 1624, hvor The Statute of Monopolies skabte fundamentet for vor tids patentret. 11 Sammen med industrialiseringen, som fandt sted i slutningen af 1800-tallet, blev immaterialretten fasttømret som en almen og vigtig retsdisciplin, da man fik rådighed over reproduktions- og udbredelsesmetoder. Ved udgangen af 1800-tallet havde hovedparten af industrilandene da også etableret immaterialretlige systemer, hvis grundprincipper stadig består. 12 Det var også på dette tidspunkt, at Pariserkonventionen (1883) til beskyttelse af den industrielle ejendomsret, herunder især beskyttelse af opfindelser, varemærker, mønstre og firmanavne og beskyttelsen mod illoyal konkurrence, og Bernerkonventionen(1886) til beskyttelse af ophavsretten blev underskrevet. Den teknologiske udvikling har medvirket til en udbygning af immaterialretten, hvorfor den er blevet mere omfattende og kompliceret. Herunder har Internettet blandt andet givet bedre mulighed for spredning af viden, og den generelle IT-udvikling har nødvendiggjort opfindelsen af produkter, der er tilpasset det digitale medie og de mange muligheder, der ligger heri. 2.3 Samfundsmæssige aspekter En enerettighed kan sammenlignes med et monopol, da tildelingen af en enerettighed giver ejeren retten til den fulde udnyttelse. Der er dermed opstået et produkt, som kun udbydes af én producent, og således opstår monopolet, da andre ikke kan producere dette eller et identisk produkt. Monopoldannelse er som udgangspunkt skadeligt for konkurrencen, da det giver producenten en forholdsvis stor fordel, som ingen andre kan få del i, og producenten opnår endvidere en styrket position i forhold til konkurrenterne, som kan betyde deres undergang, hvis produktet er unikt og 9 Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret s Jf. Thomas Riis, Immaterialret og IT s Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret s. 23, som også omhandler ophavsrettens begyndelse i England. 12 Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret s

11 Immaterialrettens udvikling og struktur umuligt at fremstille uden at krænke patentet. På denne måde sker der skade på konkurrencen, da der reelt ikke længere er nogen konkurrenter. Når dette er tilfældet, har eneproducenten mulighed for at sætte prisen uafhængigt af andre, og den vil naturligvis blive en del højere, end hvis der var konkurrence fra andre produkter. 13 Dermed får det også betydning for køberne af produktet, da de vil være nødt til at betale en højere pris for at få produktet. Der er dermed risiko for misbrug af dominerende stilling, hvis eneproducenten sætter unaturligt høje priser eller på anden måde udnytter sin eneret på en måde, der skader konkurrencen og/eller køberne. 14 Konkurrencelovgivningen beskytter mod en sådan misbrug af dominerende stilling 15. Således vil det ikke være tilladt for en dominerende virksomhed, direkte eller indirekte, at påtvinge forhandleren urimelige købs- eller salgspriser eller andre urimelige forretningsbetingelser. Ligeledes vil begrænsninger i produktionen eller afsætningen til skade for forbrugeren, eller anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi, være i strid med konkurrencelovgivningen. Prisforvridninger og de generelle markedseffekter af patenter kunne dog undgås, hvis der blev opbygget et system med differentierede, ikke-forvridende kompensationsbeløb til opfindere baseret på de faktiske udviklingsomkostninger og den samfundsmæssige effekt. 16 Et sådant system er dog vanskeligt at etablere og optimere, da beregningen af markeds- og samfundsværdien er nærmest umulig at foretage på forhånd. En anden idé kunne være varierende beskyttelse til forskellige produkter, så der skete dækning af investeringen, men samtidig ikke lagde begrænsninger på tredjemand. Isoleret set kan en immaterialret skabe et monopol, der som sådan begrænser konkurrencen med de heraf følgende risici for højere priser, færre udbydere og forbrugsmuligheder og ringere kvalitet. Ud fra et synspunkt om informationsfrihed kan enerettigheder hæmme den frie udveksling af informationer: Ophavsrettigheder til information, der flyder på Internet, kan således ses som en slags begrænsning i ytringsfriheden Jf. læren om udbud/efterspørgsel. 14 Jf. Patent- og Varemærkestyrelsens redegørelse om patentering af software, s. 5. En amerikansk domstol slog fast, at Microsoft med sin kobling af styresystem og browser havde til hensigt at undertrykke innovation og udvikling hos konkurrenter, og Microsoft dermed havde misbrugt sin dominerende stilling. 15 EF-traktatens artikel 82 samt Konkurrencelovens Christian Friis Bach, Intellektuelle ejendomsrettigheder og økonomisk udvikling konflikt eller katalysator? s. 211 i NIR 2002, hæfte Jf. Mads Bryde Andersen, IT-retten kap. 6.1.d 11

12 Immaterialrettens udvikling og struktur For enerettigheders berettigelse taler blandt andet, at det kan fremme forskningsvirksomhed, at der gives en belønning for en personlig indsats, hvorved der er skabt et værk eller en opfindelse, og der endvidere sker beskyttelse mod andres udnyttelse af værket/opfindelsen. Hvis denne belønning og beskyttelse ikke var mulig, kunne det meget vel tænkes, at opfinderen/skaberen ville holde sit arbejde hemmeligt, for at konkurrenter ikke skulle udnytte opfindelsen/værket, hvorved der ville ske et velfærdstab, da teknologi- og vidensspredningen ville blive hæmmet, og andre sandsynligvis ville bruge ressourcer på at opfinde/skabe det samme, hvorved disse ressourcer i realiteten ville være spildt. Opfinderen opnår herved endvidere en sikring af tilstrækkelig fremtidig indtjening til at forrente investeringer i forskning og udvikling. Uden patenter ville hemmeligholdelse muligvis blive en mere udbredt strategi. Patentsystemet tilbyder med andre ord en enerettighed til gengæld for offentliggørelsen af den viden, der ligger bag opfindelsen, hvilket uden tvivl fremmer den teknologiske udvikling. 18 Det viser sig dog, at kun i medicinalindustrien og den kemiske industri er patenter af stor vigtighed, da det blev skønnet, at mere end 30 % af opfindelserne ikke var blevet gjort uden patenter. Betydningen af patenter blev i andre sektorer anset for at være af marginal betydning. 19 Patenter kan fremme konkurrencen på den måde, at offentliggørelsen af den detaljerede fremgangsmåde er en spredning af ny viden, og derfor skaber incitament for konkurrenter, da det kan give ideer til frembringelse af et produkt med samme egenskaber ved en billigere fremstillingsmetode eller give ideer til videreføring fx produktion af komplementære produkter. Deling af viden kan dermed gøre, at opfinderen opnår en større værdi af en given opfindelse. Sidstnævnte har LEGO gjort med succes. 20 Dog kan et patent blokere uhensigtsmæssigt for et andet. Her er det mest velkendte eksempel telefonens historie, hvor patentet på telegrafen, som var opnået i 1840, blokerede for patentet på telefonen, som dog blev givet i Stærkere beskyttelse er ikke bedre beskyttelse i samfundsmæssig forstand, da det indebærer en risiko for, at forbrugere og samfundet får uforholdsmæssigt øgede omkostninger ved anskaffelsen af opfindelsen/værket på grund af, at udbuddet og den fri konkurrence begrænses. Herunder kan 18 Jf. Patent- og Varemærkestyrelsens redegørelse om patentering af software, s Jf. undersøgelse i USA anvendt af Christian Friis Bach: Intellektuelle ejendomsrettigheder og økonomisk udvikling konflikt eller katalysator? s. 211 i NIR 2002, hæfte LEGO stillede udviklingsværktøjerne til et computerspil til fri rådighed, så børnene selv kunne lave ændringer, med stor succes til følge. Jf. Patent- og Varemærkestyrelsen redegørelse om patentering af software. 12

13 Immaterialrettens udvikling og struktur nævnes, at et patent har forhindret en standard, der ville tillade danskerne at have websites, der kunne indeholde danske bogstaver i navnet (æ, ø og å) 21, selvom dette kunne være en naturlig tilføjelse til den eksisterende standard. Her begrænses både den almindelige bruger og indehaveren af et website, da mulighederne for domænenavnet er begrænset til de engelske bogstaver. Udfordringerne omkring patentsystemet er dermed som følger; tendens til monopoldannelse og risiko for misbrug af dominerende stilling, manglende incitamenter til at forbedre eksisterende produkter og udvikle komplementære produkter. Ser man på patentsystemet globalt, kan man sammenligne EU og USA, og her ses det, at amerikansk erhvervsliv er langt mere offensivt, når det gælder patentansøgninger. Dette skyldes, som vi vil gennemgå senere i afsnit , kravene til teknisk effekt, som ikke findes i USA. Ifølge Danmarks største patentbureau Hofman & Bang er mange danske virksomheder først nu ved at indse fordelene ved strategisk patentering, hvilket både japanske og amerikanske virksomheder har benyttet sig af længe. 22 Disse virksomheder har dermed en fordel frem for de danske, da de danske virksomheder både mangler viden om strategisk patentering, samt har et kompliceret regelsæt at overvinde. Dog er det ingen undskyldning, at kravene er anderledes i Danmark og EU, da de danske virksomheder udmærket kunne søge patent i USA, også selvom det ikke har kunnet opnås i EU. På det globale konkurrencemæssige område bør de danske virksomheder derfor være opmærksomme på udviklingen. 21 Jf. Dog er der fra åbnet for muligheden for at anvende disse. 22 Jf. 13

14 Den ophavsretlige beskyttelse 3. Ophavsretten 3.1. Det globale samarbejde Landegrænserne i Europa er ved at være helt brudt ned, når det gælder handlen mellem de europæiske lande. På det immaterialretlige område har udviklingen også elimineret grænserne. Som forbrugere i EU, forbruger vi hver dag betydelige mængder udenlandsk kulturstof musik, litteratur osv. Vi ser det ligeledes som noget helt naturligt, at vi kan benytte os af fremmede landes teknologiske fremskridt. 23 Da der således ikke er nogle immaterialretlige grænser nødvendiggør, at der findes effektive internationale systemer vedrørende beskyttelsen af de forskellige immaterialrettigheder. Vigtigheden af en sådan beskyttelse blev allerede i 1800-tallet set, hvor også den vigtigste konvention vedrørende ophavsretten stammer fra, nemlig Bernerkonventionen fra Bernerkonventionen Bernerkonventionens formål er at beskytte litterære og kunstneriske værker og er udbredt til ca. 148 lande. 24 Senest er Kina i 1992 og Rusland i 1995 tiltrådt konventionen som følge af den kulturelle samhandel, der finder sted mellem disse lande og Europa. 25 Grundstrukturen i konventionen bygger på reglerne om territorialitetsprincippet og national behandling. Territorialitetsprincippet indebærer, at national lovgivning gælder i vedkommende unionsland og kun der. Konventionen opstiller derfor nogle mindstekrav til den nationale lovgivning, som skal være ratificeret af medlemslandene, for derved at give rettighedsholderne nogle mindstekrav, som er gældende i alle unionslandene. Dette kunne fx omhandle længden af beskyttelsen. National behandling indebærer, at borgere fra andre unionslande skal nyde mindst samme retsbeskyttelse og have samme adgang til at erhverve rettigheder som landets egne borgere. Konventionen indeholder således en regel mod forskelsbehandling på grund af nationalitet. Det specielle ved Bernerkonventionen er, at den ingen formalitetskrav indeholder. 26 Således stilles der, i modsætning til hvad der er gældende for patentbeskyttelsen, ingen regler for form og indhold 23 Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret 5.udg. s Opgjort den 15. april Jf. Thomas Riis, Immaterialret & IT, s De lande der har ratificeret konventionen, udgør en såkaldt union. Danmark tiltrådte Pariserkonventionen i 1894 og Bernerkonventionen i USA kom først i 1988 med i Bernerkonventionen. Begrundelsen for USA s sene ratificering af konventionen skal findes i de manglende formalitetskrav. Ophavsretten i USA har sin oprindelse i engelsk ophavsret, hvor der helt tilbage

15 Den ophavsretlige beskyttelse ved ansøgning. Dette skyldes, at den ophavsretlige beskyttelse er formfri, og man dermed ikke skal ansøge om at opnå beskyttelse. Beskyttelsen indtræder i stedet, idet værket frembringes. Princippet om beskyttelse ved værkets frembringelse, indebærer at enhver forfatter eller kunstner, uden at foretage nogen registrering, har beskyttelse overalt i unionslandene. Bernerkonventionen har været revideret gentagne gange, typisk med ca. 20 års mellemrum, for at opdatere konventionen til den teknologiske og politiske udvikling, der har fundet sted. Således har konventionen måttet tilpasse sig til mange tekniske nyskabelser, såsom video, satellit-tv, kabel-tv, databaser, computerprogrammer osv. 27 Revideringerne har dog ofte været vanskelige at få gennemført, idet revisionerne af Bernerkonventionen kræver enstemmighed blandt de tilsluttede lande. Det store antal medlemsstater med hver deres nationale interesser, udmøntede sig i en nord/syd konflikt, der i 1991 førte til, at udarbejdelsen af en protokol til Bernerkonventionen blev igangsat ved en ekspertkomité under WIPO. 28 Dette protokolarbejde resulterede i 1996 i WIPO Copyright Treaty WIPO Copyright Treaty Bernerkonventionen blev i december 1996 suppleret med WIPO Copyright Treaty (WCT). 29 WCT trådte i kraft 6. marts 2002, da 30 lande på det tidspunkt havde ratificeret traktaten. 30 WCT s formål er at føre ophavsretten ind i nutidens teknologi, og den borttager derfor enhver tvivl om, at der er ophavsret til edb-programmer og databaser, ligesom den fastslår, at der er tale om til 1709 har været stillet formkrav for registrering. USA s manglende tiltrædelse til Bernerkonventionen førte i 1952 til oprettelsen af Verdenskonventionen om Ophavsret (UCC, Universal Copyright Convention). I UCC må der gerne stilles formkrav som betingelse for retsbeskyttelsen. De fleste UCC-lande har tiltrådt Bernerkonventionen og omvendt. Der findes således kun et beskedent antal lande, som udelukkende er UCC lande, og hvor formkravene kan anvendes. Anvendelse af formkrav over for lande, der har ratificeret Bernerkonventionen, er ikke tilladt. 27 Jf. Jørgen Blomqvist, Udviklingen Internationalt, NIR 1997 hæfte 3-4 s Jf. Thomas Riis, Ophavsret og Retsøkonomi, s WIPO, World Intellectual Property Organization, er ofte drivkraften ved gennemførelsen af nye konventioner på det immaterialretlige område. WIPO foreslog på en lang række punkter supplerende regler til en bedre beskyttelse af ophavsmændene, bl.a. på grund af den teknologiske udvikling. Bernerkonventionen indeholder fx ingen regler om edbprogrammer. Det særlige ved de forslag som WIPO opstiller er, at man foreslår en protokol og ikke, som det er sædvanligt ved internationale konventioner, en egentlig revision af konventionen. Baggrunden herfor er, at en revision af Bernerkonventionen kræver enstemmighed blandt de tilsluttende lande, hvilket ofte vil være vanskeligt, idet unionen består af både I- og U-lande. Også USA s tiltrædelse til Bernerkonventionen har skabt vanskeligheder ved enstemmighed, idet USA nødigt ser en alt for stærk beskyttelse af ophavsmændene, idet ophavsretten mere betragtes som en producentbeskyttelse, der kan sikre gode eksportindtægter for den amerikanske film-, musik- og softwareindustri. Ulempen ved at WIPO opstiller protokoller i stedet for en revision af konventionen er, at det næppe er alle konventionslandene der tiltræder protokollen. Tiltræder amerikanerne fx ikke protokollen, vil den ikke have betydning for beskyttelsen af danske ophavsmænd i USA, her vil alene Bernerkonventionen gælde. Jf. Peter Schønning, Ophavsretten mellem kulturpolitik og handelspolitik, s Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret, s. 19. Kravet om ratifikation efter tiltrædelse af 30 medlemsstater findes i WCT art

16 Den ophavsretlige beskyttelse offentlig fremførelse af et værk selv i de tilfælde, hvor de enkelte brugere individuelt vælger tid og sted for værksbenyttelsen, fx over Internettet. At WCT er en protokol til Bernerkonventionen, dog med selvstændig eksistens, har visse ulemper. Således er det ikke noget krav, at alle Bernerkonventionens medlemslande skal tiltræde WCT 31, og den vil derfor kun få en begrænset udbredelse. Ud af Bernerkonventionens 148 medlemsstater er der ved WCT s ikrafttrædelse kun 30 af landene, der har tiltrådt den. Dette betyder at ophavsmændene ikke kan forvente den samme beskyttelse i alle unionslandene, hvorfor de skal have for øje, at de regler som er gældende i et land, nødvendigvis ikke er det i et andet. WCT indeholder en klar angivelse af, at computerprogrammer er at anse som litterære værker. Uden ratificering af WCT skal vurderingen bero på en fortolkning af Bernerkonventionens art Romkonventionen Ud over Bernerkonventionen, tiltrådte Danmark i 1965 Romkonventionen. Romkonventionen fra 1961 har til formål at beskytte udøvende kunstnere, fonogramfremstillere og radioforetagender. Romkonventionen har ikke opnået den samme udbredelse som Bernerkonventionen, idet de nationale regler på dette område er meget forskelligartede. Således mangler fem EU lande at tiltræde Romkonventionen, hhv. Spanien, Portugal, Nederlandene, Belgien og Grækenland, hvorimod alle EU landene har tiltrådt Bernerkonventionen WTO og TRIPS aftalen Efter 2. verdenskrig blev GATT (General Agreement on Tariffs and Trade) oprettet som en frihandelsorganisation. GATT omfattede i starten udelukkende regler vedrørende toldreduktion, men gennem tiden er også andre områder kommet ind under aftalen. Allerede på et tidligt tidspunkt forsøgte man at inddrage immaterialretlige forhold heri, men først i den 12. runde Uruguayrunden, der startede i 1986, lykkes det at få immaterialretten med i forhandlingerne som et selvstændigt punkt. Uruguay-runden, der sluttede i 1993, resulterede i en aftale vedrørende Trade Related aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS aftalen. GATT medlemsstaterne mødtes 31 Det bestemmes i WCT art. 17 at alle stater, som er medlem af WIPO kan tiltræde traktaten. 32 Belgien og Irland har dog ikke tiltrådt den seneste revision, Parisakten fra Jf. Peter Schønning, Ophavsretten i det indre marked, U.1991B.200. s

17 Den ophavsretlige beskyttelse efterfølgende i starten af 1994, hvor World Trade Organization(WTO) 33 blev oprettet som afløsning for GATT. 34 Et af formålene med TRIPS aftalen var at få udviklingslande inddraget i det globale retsfællesskab på immaterialretsområdet. Man ønskede således at få udviklingslandene til at etablere og håndhæve et immaterialretligt beskyttelsesniveau, som de store teknologieksporterende lande fandt passende. Således forpligtede TRIPS de tilsluttede lande til at overholde visse minimumstandarder for immaterialretlig beskyttelse. TRIPS aftalen trådte i kraft i 1995 for de rige lande, mens en række af udviklingslandene fik en frist til år 2000 til at indføre de nye regler. TRIPS aftalen førte især for udviklingslandene til omfattende ændringer i deres lovgivninger. Således havde 57 ud af 98 udviklingslande ingen ophavsretlig beskyttelse for computerprogrammer, 25 ud af de 98 havde slet ingen patentregler for farmaceutiske produkter og 56 lande ud af de 98 havde en kortere patentperiode end de 20 år. 35 Ophavsretlige konflikter under TRIPS aftalen skal kunne løses som internationale handelskonflikter under WTO. WTO s konfliktløsningsmekanisme består indledende af en konsultationsprocedure, dernæst nedsættes et panel som tager stilling og udtrykker sin holdning til konflikten, og endelig er der mulighed for sanktioner, såfremt konflikten ikke er løst på anden måde. Den vigtigste sanktionsmulighed WTO har, er gengældelsesforanstaltninger. Det er dog vigtigt at bemærke, at WTO s konfliktløsningssystem retter sig mod konflikter mellem stater. Således har en enkeltperson ikke mulighed for at henvende sig direkte til WTO. Vigtig i relation til denne afhandling er TRIPS aftalens art. 10, idet den henviser til, at computerprogrammer skal anses som litterære værker under Bernerkonventionen. Art. 10 har således stor betydning, idet Bernerkonventionen ikke selv indeholder regler om, hvorvidt computerprogrammer skal beskyttes som litterære værker eller ej. TRIPS sørger dermed for, at de bestemmelser i Bernerkonventionen, som omfatter traditionelle litterære værker, ligeledes finder anvendelse for computerprogrammer WTO er blevet tiltrådt af ca. 140 lande. Senest er Kina i november 2001 blevet optaget i WTO. 34 Jf. Thomas Riis, Ophavsret og Retsøkonomi, s Jf. Christian Friis Bach, Det globale videnskapløb, Samfundsøkonomen nr , s Se om TRIPS aftalen i relation til patentretten i afsnit

18 Den ophavsretlige beskyttelse 3.2 Den danske Ophavsretslov Ophavsretsloven (OHL), lov nr. 395 af 14. juni 1995 med ændring ved lov nr. 407 af 26. juni 1998, har været undergivet en løbende revision pga. den udvikling, der er sket på det teknologiske og mediemæssige område, særligt udviklingen af nye kategorier af værker og den kraftige udvikling af reproduktionsteknikken har nødvendiggjort ændringer. Vi vil i den følgende gennemgang af de ophavsretlige emner anvende Ophavsretslovens bestemmelser. 3.3 Hvad er et værk? For at en frembringelse kan opnå ophavsretlig beskyttelse, må der foreligge et værk 37, hvorfor det er vigtigt at få fastslået, hvad der kan betegnes som et værk. OHL 1 beskytter litterære og kunstneriske værker. Bestemmelsen opregner en lang række værker som er beskyttet af loven, blandt andet litteratur, musik, kunst, brugskunst og arkitektur, hvad enten det fremtræder i skrift eller tale. Edb-programmer hidrører under litterære værker jf. OHL 1, stk Edb-programmer adskiller sig dog fra de traditionelle værker som billeder, litteratur og musik ved, at de for størstedelens vedkommende er langt mere tekniske end de litterære og kunstneriske værker, som udgør den klassiske ophavsrets centrale beskyttelsesområde. Ophavsretsloven omfatter således i dag mere end blot de klassiske værker. Således er edb-programmer og databaser i de seneste ændringer af Ophavsretsloven blevet inkluderet. 39 Dog betjener et litterært værk sig normalt i sprog, hvilket et edb-program også gør, bare elektronisk (eller kildekode), hvorfor det er naturligt at behandle dem som sådan. Programmerne vedrører fx styring af processer, maskiner eller regneark, tekstbehandlingsprogrammer eller computerspil. Når det i 1 fremhæves, at edbprogrammer henregnes til litterære værker, betyder det navnlig, at de særbestemmelser, der gælder for fx musik og billedkunst, ikke finder anvendelse på edb-programmer. Opregningen i Ophavsretsloven er ikke udtømmende, og det kan derfor tænkes, at også andre værker end de nævnte kan opnå beskyttelse. Edb-programmer er et godt eksempel på dette. Før en lovændring i 1989 var edb-programmer ikke nævnt som en beskyttelsesværdig værkstype i loven, men der er almindelig enighed om, at edb-programmer også før 1989 var beskyttet af ophavsretsloven, selvom værkstypen ikke dengang udtrykkeligt var nævnt. 37 Jf. Palle Bo Madsen, Markedsret Del 2, s Danmark er internationalt forpligtet til at beskytte software gennem ophavsretten. Både i kraft af et EU-direktiv om beskyttelse af edb-programmer og den internationale handelsaftale om intellektuelle rettigheder, TRIPS-aftalen. Jf. Patent- og Varemærkestyrelsens Redegørelse om patentering af software. 39 Jf. Hanne Kirk Deichmann, Programkoncepter, Ophavsret til tv-formater, s. 150, samt Palle Bo Madsen, Markedsret Del 2, s

19 Den ophavsretlige beskyttelse Hvad er et edb-program? Hvis den ophavsretlige programbeskyttelse skal være meningsfuld, må man vide, hvad et program er, og hvis man vil vide det, må man have en overbevisende generel programdefinition. Loven definerer ikke, hvad der forstås ved edb-programmer. Grunden hertil kan til dels findes i den hurtige teknologiske udvikling, som ville gøre, at en sådan definition hurtigt ville forældes. Dog fremgår det i bemærkningerne til OHL (1989), at Et edb-program er en række instruktioner eller oplysninger, fikseret i en hvilken som helst form eller på et hvilket som helst medium, som tilsigter direkte eller indirekte at bringe en datamat til at angive, udføre eller opnå en bestemt funktion, opgave eller et bestemt resultat. [Egen fremhævelse]. En sådan definition er efter Rosenmeiers 40 mening for abstrakt, idet den nærmest kan passe på alle tænkelige digitale data, herunder breve og andre dokumenter, der er skrevet på tekstbehandlingsanlæg og gemt på harddisk, og digitaliserede billeder, fotografier, musikværker osv. Programdefinitionen skal for at være tilstrækkelig, tillade en sondring mellem på den ene side programmer, og på den anden side digitale data, som ikke har karakter af programmer. Rosenmeier opstiller på den baggrund en definition, som definerer programmer som; de operationsinstruktioner, som i endelig form fremtræder som talkoder, der er beregnet til at aktivere de regneoperationer, som en processor kan udføre, i en vis rækkefølge, mens de tal, som er genstand for disse regneoperationer, og som ikke har karakter af processor instruktioner, er data uden programkarakter.[egen fremhævelse]. Programdefinitionen er således her blevet begrænset til at omfatte de operationsinstruktioner, som en processor kan udføre, hvorimod de digitale data, som ikke har karakter af processor instruktioner, er udeladt fra definitionen. En sådan definition er meget teknisk og dermed ofte vanskelig at anvende i praksis. Der findes dog i litteraturen en række definitioner, som er nemmere at arbejde med. Således er der i direktivet om beskyttelse af edb-programmer 41 en mere håndgribelig definition. Ifølge direktivet omfatter edb-programmer; programmer i enhver form, herunder programmer inkorporeret i datamater, betegnelsen omfatter også forberedende designarbejde, der fører til udviklingen af et edb-program, under forudsætning af at det forberedende arbejde er af en sådan karakter, at et edbprogram på et senere stadium kan være resultat heraf. Altså en meget bredere definition, der omfatter enhver form for programmer. 42 Således indeholder direktivets definition mere ende Rosenmeiers, idet der i direktivets definition ligeledes medtages forbedrende arbejde, det vil sige 40 Jf. Morten Rosenmeier, Værkslæren i ophavsretten, s Jf. Direktiv 91/250 af 14. maj Mads Bryde Andersen angiver i kap. 6 i sin bog IT-retten en definition som lyder: En serie koder til en processor, (dvs. ikke kun programmer men også musik, levende billeder, momenter mv.) 19

20 Den ophavsretlige beskyttelse også digitale data som ikke har karakter af programmer. Ved første øjekast kan en sådan definition virke vidtgående, dog skal man tage højde for en senere vurdering af programmets originalitet, hvor mere simple programmer ikke vil kunne leve op til originalitetskravet Hvornår foreligger der et værk? OHL 1 kræver, at der skal være fremstillet et litterært eller kunstnerisk værk. I loven nævnes det dog ikke, hvilke krav der skal opfyldes for at et værk omfattes af loven, men af lovens forarbejder og retspraksis fremgår en række krav. Det ligger fast, at der må stilles visse krav til den åndelige indsats, der er gjort, for at der foreligger et værk i lovens forstand. For at en frembringelse kan karakteriseres som et værk, stilles der således krav om en vis kvalitet. Dette krav blev tidligere beskrevet under betegnelsen værkshøjdekrav. Værkshøjdekravet var taget fra patentretten, men som Koktvedgaard anfører 43, må denne betegnelse anses for forladt. Begrundelsen findes i de seneste implementerede direktiver om beskyttelse af edb-programmer, omkring beskyttelsestid og beskyttelse af databaser. 44 Disse bygger i stedet på et originalitetskrav om, at en frembringelse er ophavsmandens egen åndelige frembringelse, hvilket blandt andet ses i edb-direktivets art. 1, stk. 3, skal nyde beskyttelse, hvis det er originalt i den forstand, at det er ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse. Der gælder ikke andre kriterier for, om et edbprogram er berettiget til beskyttelse. Dvs. at værkshøjdekravet ikke blot er opgivet, det er reelt set blevet forbudt, idet det udtrykkeligt anføres, at der ikke må stilles andre kriterier for beskyttelse. 45 Originalitetskravet indebærer, at et værk for det første skal være udtryk for en selvstændig indsats, det vil sige være udformet af ophavsmanden selv. Det må dermed ikke være en banal frembringelse, men skal i stedet bære præg af ophavsmandens originalitet, det vil sige, det skal være særpræget, således at man kan genkende ophavsmandens fingeraftryk i stil eller indhold. Originalitetskravet medfører endvidere, at det ikke må være sandsynligt, at der kan ske dobbeltfrembringelser, derved at to personer uafhængigt af hinanden fremstiller det samme værk. 46 Der ligger således et moment af nyskabelse i originalitetskravet, forstået på den måde, at det ikke må være en kopi af andres 43 Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret, 6. udg. Side 51f. 44 Jf. Direktiv 91/250 om edb-programmer, direktiv 93/98 om beskyttelsestiden, direktiv 96/9 om databaser. 45 At der i ophavsretten alene stilles krav om originalitet kan ses som en reduktion af det tidligere værkshøjdebegreb. 46 Jf. Per Håkon Schmidt, Retsbeskyttelse af Edb-programmer, s

21 Den ophavsretlige beskyttelse værker. En egentlig objektiv nyhedsværdi kræves der ikke af ophavsmanden, og det er dermed nok, at ophavsmanden ikke har kendt til det tidligere værk. 47 Kravene om selvstændighed og originalitet er gældende i de fleste europæiske lande, men kravene har ofte været svære at definere og anvende på forskellige typer af værker, hvorfor beskyttelsen ikke har været ensrettet. Edb-programmernes beskyttelse er søgt harmoniseret gennem Rådets direktiv om beskyttelse af Edb-programmer 48, der opstiller et kriterium for, hvornår et edb-program kan opnå beskyttelse jf. art. 1, stk. 3; Et edb-program kan nyde beskyttelse, hvis det er originalt i den forstand, at det er ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse. Der gælder ikke andre kriterier for, om et edb-program er berettiget til beskyttelse. [Egen fremhævelse]. Retsgrundlaget er således forsøgt afklaret i direktivet, men formuleringen ligger stadig op til nogle fortolkningsmuligheder, herunder, hvad det betyder, at noget er ens egen intellektuelle frembringelse? At programmet skal være ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse medfører således, at programmet ikke må være en kopi eller krænkende efterligning af andres programmer altså skal det være originalt. Programmets intellektuelle frembringelse må, da der ikke i lovgivningen stilles kvalitetskrav 49, være et udtryk for, at programmet ikke må være en tilfældig frembringelse men i stedet et tilstræbt resultat. 50 Retspraksis vedrørende originalitetskravet er stadig sparsomt. I U H vedrørende de såkaldte tipssystemer, dvs. systemer til fremstilling af edb-programmer til datatipning, fandtes originalitetskravet ikke opfyldt. Der blev i sagen lagt vægt på, at de grundlæggende idéer og metoder var enkle, at konstruktionen ikke var baseret på særligt originale kombinationer, og at to forskellige frembringere derfor med stor sandsynlighed kunne nå frem til det samme system uafhængigt af hinanden. 51 Syn og skønsmændene kom således til den konklusion, at de grundlæggende idéer og metoder ved konstruktion af tipssystemer var så enkle, at der ville være stor sandsynlighed for, at to forskellige konstruktører, der havde kendskab til disse idéer og 47 Jf. Palle Bo Madsen, Markedsret Del 2, s Jf. Direktiv 91/250 af 14. maj Palle Bo Madsen anfører i Markedsret Del 2, s. 33 at ophavsretten ikke er smagsdommere og ikke skal interessere sig for, hvorvidt der er tale om god eller dårlig kunst eller litteratur. Han slutter af med at sige, at alle originale værker beskyttes efter devisen; what is worth copying, is worth protecting. Modsat holdning ses hos Mogens Koktvedgaard, der kun anerkender ovennævnte sætning ved ren kunst, modsat anvendt kunst. 50 Jf. Per Håkon Schmidt, Retsbeskyttelse af Edb-programmer, s Sagen der er afgjort på basis af retstilstanden fra før direktivet vedrørte efter sin ordlyd selve de matematiske tipssystemer, dvs. ikke de edb-programmer, de indgik i, men da det er særdeles tvivlsomt, om sådanne systemer kan nyde ophavsretlig beskyttelse, er den tolkning naturlig, at sagen reelt vedrørte edb-programmer, jf. Morten Rosenmeier, Værkslæren i ophavsretten, s. 209, note

22 Den ophavsretlige beskyttelse metoder, uafhængigt af hinanden ville udvikle det samme system. Dermed kunne disse systemer ikke nyde ophavsretlig beskyttelse. I sagen blev der dermed lagt vægt på dobbeltfrembringelseslæren, som kan bruges som et værktøj, hvormed man kan statuere eller afvise krænkelser af ophavsretten. Et systems enkelthed i fx metode vil derfor tale for, at dobbeltfrembringelser er mulige, og dermed kan der ikke gives ophavsretlig beskyttelse. Der vil derimod ved komplicerede systemer være stor sandsynlighed for, at en uafhængig konstruktør ikke vil kunne udvikle det samme system, hvorfor det vil være ophavsretligt beskyttet. En sådan fortolkning af ophavsrettens originalitetskrav er efter vores mening meget passende. Man formår på den måde at bibeholde en vis kvalitet i de ophavsbeskyttede værker, idet simple værker frasorteres. Ophavsretten beskytter kun et værk i dets konkrete form, således er den bagvedliggende idé, motivet eller de almene principper, som værket bygger på, ikke beskyttet. 52 Dette følger således af TRIPS- aftalen art. 9, stk. 2, der fastslår; Copyright protection shall extent to expressions and not to ideas, procedures, methods of operation or mathematical concepts as such. En tilsvarende bestemmelse findes i Rådets direktiv om retlig beskyttelse af edb-programmer 53 art. 1, stk. 2, 2. pkt. Idéer og principper, som ligger til grund for de enkelte elementer i et edb-program, herunder sådanne idéer og principper, som ligger til grund for dets grænseflader, nyder ikke ophavsretlig beskyttelse efter dette direktiv. Da ophavsretten kun beskytter konkrete fremtrædelsesformer kan kun et edb-programs udtryksform og ikke dets generelle princip eller struktur beskyttes. De idéer og principper, der ligger til grund for grænseflader, kan derfor heller ikke beskyttes. 54 Det mest værdifulde i programmet, som er algoritmen, står dermed uden beskyttelse, hvilket må siges at være en svaghed ved ophavsretten. Men modsat er det også ophavsrettens styrke, da der ikke hindres en almen udbredelse af gode programprincipper. 55 Begrundelsen for den manglende idébeskyttelse skal findes i den samfundsmæssige sfære. Forestillede man sig, at også idéer var ophavsretligt beskyttet, ville det ikke være muligt at fremstille et konkurrerende softwareprogram, der byggede på samme idé. En sådan bredere beskyttelse ville således give rettighedshaveren en så stærk position på markedet, at den fra en samfundsmæssig synsvinkel ville gøre mere skade end gavn. 52 Jf. Thomas Riis, Ophavsret og Retsøkonomi, s Jf. Rådets direktiv af 14. maj 1991 om retlig beskyttelse af edb-programmer (91/250). 54 Jf. edb-program direktivet, 91/250 art. 1, stk. 2 samt indledende bemærkninger til samme direktiv. 55 Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret, s

23 Den ophavsretlige beskyttelse 3.4 Rettighedernes stiftelse Ophavsretten til et værk stiftes umiddelbart ved frembringelsen, uden iagttagelse af bestemte formalitetskrav. Der er således ikke som ved de øvrige immaterialrettigheder mulighed for at få retten registreret eller på anden måde sikre sig bevis for rettens eksistens. Fordelen ved en sådan formløshed, er at man ikke forspilder sine beskyttelsesmuligheder, hvis man glemmer registreringen, eller ved at værket offentliggøres. Ulempen er, at man ikke har mulighed for at få foretaget en administrativ forhåndsprøvning af, om man overhovedet har frembragt et værk, der er beskyttelsesværdigt. Retten til værket tilkommer den, som frembringer værket jf. OHL 1. Der kan dermed kun være een ophavsmand, men ved skabelse af edb-programmer er der ofte tale om en fælles indsats mellem flere personer, hvorfor det afgørende er, hvem der tilfører programmet det originale præg set i forhold til de kendte standarder. Det kan ifølge dansk ophavsret aldrig være en virksomhed 56 som sådan, og ønsker virksomheden at gøre brug af værket, må den derfor forsøge at få overført retten til sig, hvis virksomheden skal kunne disponere uafhængigt af ophavsmanden. 57 I OHL 59 er der indsat en særlig bestemmelse vedrørende de tilfælde, hvor et edb-program frembringes som led i et ansættelsesforhold. I sådanne tilfælde overgår retten til programmet til arbejdsgiveren. At ophavsretten tilhører arbejdsgiveren medfører, at ansættelsesstedet frit kan disponere over programmet, også efter at medarbejderen er rejst. Medarbejderen kan således ikke tage programmet med sig til et senere ansættelsesforhold eller sælge programmet Beskyttelsestid OHL 63 yder ophavsretlig beskyttelse i 70 år 58 fra ophavsmandens dødsår, eller hvis ophavsmanden ikke er kendt, så 70 år fra værket frembringelse. Efter udløbet af de 70 år, kan værket frit kopieres, spredes, vises og fremføres offentligt, dog med begrænsningen, at værket ikke 56 Virksomheder og sammenslutninger af personer kan have retssubjektivitet. En sådan sammenslutning kaldes en juridisk person, som en begrebsmæssig parallel til den fysiske person med retssubjektivitet. 57 Rådets direktiv om beskyttelse af edb-programmer fra 1991 fastslår i art.2, stk.1, at ophavsmanden, hvis medlemsstatens lovgivning tillader det, kan være en juridisk person. 58 På baggrund af beskyttelsestidsdirektivet 93/98 blev den hidtidig gældende beskyttesperiode på 50 år forlænget til 70 år. 23

24 Den ophavsretlige beskyttelse må ændres eller stilles til rådighed for offentligheden i strid med droit moral-reglen i 3, stk. 2 og 3, jf Rettighedens omfang Foreligger der et værk, har ophavsmanden efter 2 eneret til at råde over værket, herunder at foretage eksemplarfremstilling, hvilket vil sige at kopiere og mangfoldiggøre værket, og endvidere at lave fremstillinger af værket i ændret form eller at gøre værket tilgængeligt for almenheden. Ophavsmanden er således den eneste, som kan fremstille eksemplarer eller give andre tilladelse hertil. Ophavsmanden har dermed eneretten til at stille sit værk til rådighed for offentligheden. Denne eneret kan opdeles i tre rettigheder, spredningsretten, visningsretten og fremførelsesretten. Spredningsretten giver ophavsmanden eneret til at udbyde eksemplarer af værket til salg, til udlejning eller på anden måde at sprede eksemplarer af værket til offentligheden. Visningsretten medfører en ret til at vise sit værk offentligt, fx ved at vise det på en udstilling eller i fjernsynet. Fremførelsesretten giver ophavsmanden eneret til at fremføre sit værk offentligt, fx via et teater. Ophavsretslovens 2, stk. 1 er således grunden til, at man ikke må kopiere fx et tekstbehandlingsprogram til brug på flere computere i en virksomhed, hvis man kun har købt en enkeltbrugerlicens, eller som distributør ikke uden særlig tilladelse må ændre i andres programmer for at tilpasse det til en kunde. 60 Det er også denne bestemmelse, der gør det ulovligt i erhvervsøjemed at oversætte et edb-program fra et edb-sprog til et andet. OHL 2, stk. 2 anfører at, Som fremstilling af eksemplarer anses også det forhold, at værket overføres på indretninger, som kan gengive det. Denne bestemmelse ville, såfremt man foretog en direkte ordlydsfortolkning, medføre, at man som køber af et edb-program ikke havde ret til at lægge programmet på sin harddisk, idet der derved ville ske en overførsel til en indretning, som kunne gengive programmet. Det er selvfølgeligt naturligt, at man som bruger af et program har ret til denne overførsel, idet det er hele meningen med at købe programmet. 61 OHL 2, stk. 2 omfatter desuden digitale transmissioner, bestående i en overførsel af et værk mellem forskellige computere i 59 Ophavsmanden mister dermed ikke alle rettigheder ved at beskyttelsestiden udløber. Således har han fortsat krav på at blive navngivet i overensstemmelse med, hvad god skik kræver, såvel på eksemplarer af værket som når dette gøres tilgængeligt for almenheden. Ligeledes vil værket fortsat være beskyttet mod ændringer og offentliggørelse, der på en måde eller i en sammenhæng er krænkende for ophavsmandens litterære eller kunstneriske anseelse eller egenart. 60 Jf. Per Håkon Schmidt, Retsbeskyttelse af Edb-programmer, s Jf. Per Håkon Schmidt, Retsbeskyttelse af Edb-programmer, s

25 Den ophavsretlige beskyttelse et digitalt net, fx Internettet, idet det også indebærer en eksemplarfremstilling omfattet af ophavsmandens eneret. 62 I relation til spredningsretten og fremførelsesretten, har der med udbredelsen af Internettet, samt det stigende antal ophavsretlige beskyttede værker der ligger frit tilgængeligt, været en række sager om, hvordan spredningsrettenretten og fremførelsesretten skal forstås, når den overføres på nye fænomener. Således har der været flere sager vedrørende links til MP3 musikfiler. Således blev det i den svenske MP-3 afgørelse 63 diskuteret, hvorvidt links fra en privat persons hjemmeside til ulovlig kopieret musik, var distribution af ulovlige kopier, offentlig fremførelse af ophavsretligt beskyttede værker, eller hvorvidt det overhovedet var i strid med loven. Retten skulle således afgøre, hvorvidt der var sket en krænkelse af rettighedshavernes eneret til at kontrollere deres musikværker. Retten lagde ud med en vurdering af, hvorvidt hyperlinks var en form for distribution. Tiltaltes hjemmeside fungerede således, at alle internetbrugere, der dobbeltklikkede på et hyperlink, blev sendt direkte videre til en musikfil, som efterfølgende var muligt at downloade til den besøgendes egen computer. Da denne form for links ikke havde fysisk karakter, men alene stillede værkerne til rådighed, anså Retten det ikke som distribution, men i stedet som offentlig fremførelse. Retten nåede således til den konklusion, at hyperlinks der med det samme tager den besøgende direkte til det ophavsbeskyttede værk, såkaldte dybe links, vil være en potentiel krænkelse af rettighedshaverens eneret til offentlig fremførelse. For at undgå at krænke rettighedshaverens ret, skal det ved anvendelsen af hyperlinks klart fremgå, at man sendes til et andet website. Afgørelsen stemmer efter vores mening overens med den udvikling, Internettet har været og er i. Således må man anse Internettet som en informationskilde til at finde og se informationer, der kan sidestilles med en bog, film eller lign. Vi finder det derfor naturligt, at ophavsbeskyttede værker, som man downloader eller ser på Internettet, er at anse som en offentlig fremførelse. 3.5 Bearbejdelse og udnyttelse af værker OHL 4, stk. 1 yder beskyttelse til bearbejdelser af værker. 64 Denne beskyttelse forudsætter, at der er tale om en bearbejdelse af et værk, hvilket således forudsætter, at værket har den tilstrækkelige 62 Jf. Martin Dahl Pedersen, Bogen om Ophavsretten, s Sagen er omtalt af Mats Bomand & Fredrik Lindblom, Hyper-linking may be a Criminal Offence, Commets, [2001] EIPR, s Et typisk eksempel på en bearbejdelse er filmatiseringer af bøger samt oversættelser af bøger. 25

26 Den ophavsretlige beskyttelse originalitet. Selve den bearbejdelse, der sker af værket, skal for at være ophavsretlig beskyttet ligeledes opfylde originalitetskrav, dvs. at bearbejderen skal have bearbejdet værket således, at det endelige resultat er resultatet af en egen selvstændig skabende intellektuel indsats. OHL 2, stk. 1 fastslår imidlertid, at ophavsmandens eneret også omfatter ændringer, oversættelser og andre former for bearbejdelser af værket. I forlængelse heraf bestemmer 4, at ophavsmanden til en bearbejdelse ikke kan råde over bearbejdelsen på en måde, som strider mod ophavsretten til det oprindelige værk. 65 Det vil sige, at et filmselskab, der ønsker at filmatisere en bog, eller en forfatter, der ønsker at oversætte en bog, skal have forfatterens samtykke, jf. 2, samt hvis bogen er oversat fra engelsk til dansk, ligeledes oversætterens samtykke, såfremt filmen bygger på den danske oversættelse, jf. 4. OHL 4, stk. 2 giver en ophavsmand ret til at skabe et nyt værk, ved at lade sig inspirere af et allerede eksisterende værk, uden at der kræves samtykke til skabelsen af det nye værk fra ophavsmanden til det eksisterende værk. 66 Denne ret til at lade sig inspirere af et allerede eksisterende væk, skyldes at det, som tidligere omtalt, kun er ophavsmandens frembringelse, der er beskyttet. Således er motiverne og idéerne bag værket ikke beskyttet, og en anden kunstner eller forfatter, kan således frit lade sig inspirere af disse. Problemerne opstår, når spørgsmålet rejses i forhold til efterligninger. For hvordan skelner man, om der foreligger en eftergørelse eller efterligning af den første frembringelse eller om denne blot gennem fri benyttelse har dannet grundlag for frembringelsen af et nyt og selvstændigt værk? Man må således forsøge at skelne mellem, om der er tale om inspiration eller plagiat. OHL 4, stk. 2 præciserer imidlertid ikke, hvad der skal forstås ved fri benyttelse af et beskyttet værk. Den norske afgørelse angående edb-programmet MOCS 67, vedrørte netop spørgsmålet om, hvorvidt et edb-program var en bearbejdelse af et ældre program eller et nyt selvstændigt værk. Lagmannsretten udtalte at; det er programmets nærmere utformning slik det fremkommer ved en ordning av setninger og disses meningsinnhold som beskyttes. Det må skilles mellom 65 Jf. Martin Dahl Pedersen, Bogen om Ophavsretten, s Jf. Martin Dahl Pedersen, Bogen om Ophavsretten, s Norsk afgørelse af 4. juni 1998, refereret i NIR

27 Den ophavsretlige beskyttelse overflatestruktur (sekvenser av tegn) og dypstruktur (sekvenser av meningsinnhold). Hvis det er for stor likhed mellom to verker på rent tegnmessig basis, vil det kunne lede til plagiatkonklusjon. Overflatestrukturen må derfor være opphavsrettslig vernet sålangt det forøvrig foreligger verkshøyde.. Således var bedømmelseskriteriet i dommen, hvorvidt overfladestrukturen var efterlignet. Dybdestrukturen var således ikke beskyttet, hvilket stemmer overens med ophavsrettens princip om, at idéer, metoder og principper ikke skal beskyttes. Bedømmelsen af hvorvidt der er tale om en lovmæssig fri benyttelse i henhold til 4, stk. 2, eller en efterligning i strid med 2, foretages ud fra en sammenligning af de omtvistede værker. Det centrale spørgsmål i en sådan vurdering er, om et påstået krænkende værk fremkalder samme æstetiske oplevelse som det oprindelige værk. En sådan vurdering er svær, når man har med tekniske produkter, som computerprogrammer, at gøre. Oplevelsen af identitet mellem to edbprogrammer vil et stykke af vejen bero på, om programmerne kan udføre de samme funktioner, og om de har ens brugergrænseflader, men selvom det skulle være tilfældet, er der ikke nødvendigvis tale om ophavsretskrænkelse. Krænkelse forudsætter en efterligning af edb-programmets konkrete form. Man kan opstille en skala, som beskriver på hvilke niveauer af edb-programmet, der kan være tale om en krænkende efterligning. Konkrete form Beskyttet Generel form Ikke beskyttet Maskin- Kilde- Flow Charts Kravs- Programmets Idé kode Kode (Rutediagrammer) Specifikation algoritme Egen tilvirkning frit efter noter af Thomas Riis, i faget IT-ret. Skalaen er flydende, og man kan derfor ikke specifikt anføre, hvad der er beskyttet eller ej og dermed heller ikke hvad det er tilladt at lade sig inspirere af. Det er først den konkrete problemløsning, altså det konkrete program, der nyder beskyttelse, men ved sammenligning mellem 27

28 Den ophavsretlige beskyttelse to programmer i et krænkelsesspørgsmål, spiller den logiske opbygning og strukturen i programmet ligeledes en rolle Krænkelser forårsaget af tidligere ansatte Problemerne omkring, hvornår et nyt værk er inspireret eller plagieret fra et oprindeligt værk, får yderligere styrke, når det er tidligere ansatte, der bearbejder værket. Har en tidligere ansat fx taget kildekoden eller dele heraf med til en ny arbejdsgiver, eller benyttet materiale fra den tidligere arbejdsgiver til at starte sit eget firma på, arbejder den potentielle krænker typisk videre på originalkodningen, som derved kommer til at indgå i det nye produkt. Såfremt den originale kode kan genfindes ved kontrol, og man kan konstatere, at der er taget så meget af originalproduktet, at det udgør en krænkelse, er det forholdsvis let at konstatere den ulovlige kopiering. 69 Anderledes forholder det sig imidlertid i de tilfælde, hvor en konkurrent eller en tidligere ansat laver et program af samme slags som originalen, men hvor kopien er udført i helt andet programmeringssprog. Har man taget hvert enkelt skærmbillede i det originale program og oversat det til ens eget programsprog, vil der sandsynligvis være tale om en krænkelse. Med i vurderingen skal dog tages de variationsmuligheder, man har for at løse en given funktion. Stilles der fx en række krav til programmets funktionalitet, og disse kun kan laves i et begrænset antal variationer, er der ikke tale om en krænkelse, såfremt man under disse omstændigheder har gjort, hvad man med rimelighed kunne for at variere udformningen. 70 I en engelsk dom, Ibcos Computers vs. Barclays Mercantile 71, udviklede en tidligere ansat i Ibcos et konkurrerende program. Den tidligere ansatte, Mr. Poole var i 1981 med til at starte en softwarevirksomhed, PK Computers, der senere blev til Ibcos. PK Computers kerneprodukt var et program udviklet af Mr. Poole, The Mark 3 program. Mr. Poole udviklede i sin tid i PK Computers et program til landbruget, som var baseret på The Mark 3 program. I 1986 forlod Mr. Poole virksomheden og startede hos Barclays. Mr. Poole havde ved sin fratrædelse underskrevet en konkurrenceklausul, der forbød ham i 2 år at sælge eller arbejde ved en virksomhed, der udviklede lignende produkter til landbruget. I perioden udviklede Mr. Poole i sin fritid et 68 Jf. Thomas Riis, Immaterialret & IT, s. 34, med henvisning til Mogens Koktvedgaard (1983) s Jf. Per Håkon Schmidt, Retsbeskyttelse af edb-programmer, s. 37f. 70 Såfremt man kun har kopieret en lille del af originalværket, er det kun disse dele, som udgør en krænkelse, men før disse dele er ændret, må man ikke udbyde det krænkende produkt. Delvis krænkelser udelukker således salg af hele produktet, såfremt delene ikke kan udskilles. Jf. Per Håkon Schmidt, Retsbeskyttelse af edb-programmer, s Utrykt dom fra den 24. februar 1994, omtalt af Laurence Jacobs, Demystifying Copyright Infringement of Computer Software, [1994] 5 EIPR

29 Den ophavsretlige beskyttelse konkurrerende produkt, som Barclays dog undlod at markedsføre, før 2 års klausulen var udløbet i 1988, hvorefter de sendte det på markedet. De to produkter var meget lig hinanden, både i opbygning og struktur, hvorfor Ibcos sagsøgte Barclays for ophavsretskrænkelse. Dommeren startede med at anføre, at der var kopieret en del sub-rutiner fra Ibcos ADS program, samt at den generelle struktur af ADS ligeledes var kopieret. Barclays forsøgte ikke at afvise dette, men henviste i stedet til, at det skyldtes Mr. Poole fremragende hukommelse og hans måde at lave programmer på. Dommerne skulle således vurdere, hvorvidt de kopierede dele, der var foretaget, var en betydelig reproduktion. Dommerne startede med at anføre, at ophavsretten ikke kan forhindre kopiering af en generel ide, men godt kan beskytte en detaljeret ide. Det var således en vægtning af forholdene, hvor en retningslinie måtte være, hvorvidt man havde lånt for meget af de evner, arbejdskraft og bedømmelser, der var brugt i udarbejdelsen af det ophavsbeskyttet værk. Retten nåede derfor til den konklusion, at idet både den generelle struktur og sub-rutinerne var identiske, var Barclays softwareprogram at anse som en krænkelse af Ibcos ADS program Erhvervshemmeligheder For personer der er ansat i, eller udfører arbejde for en virksomhed gælder Markedsføringslovens 10 om erhvervshemmeligheder. 72 Bestemmelsen beskytter viden, der kan karakteriseres som erhvervshemmeligheder, herunder tekniske tegninger, beskrivelser, opskrifter, modeller og lignende, jf. Mfl 10 stk. 3. Mfl 10 gælder både i forhold, hvor en ansat på utilbørlig måde skaffer sig eller forsøger at skaffe sig kendskab til eller rådighed over virksomhedens erhvervshemmeligheder, samt i de tilfælde hvor ansatte på retmæssig måde er kommet til kendskab om virksomhedens erhvervshemmeligheder, men ubeføjet viderebringer eller udnytter sådanne hemmeligheder, jf. 10 stk. 1 og 2. Tidligere medarbejdere vil ofte have fået adgang til kommercielle og tekniske forhold i virksomheden, der ellers er fortrolige og kun kendes af en begrænset kreds inden for virksomheden. Således vil de softwareudviklere der har arbejdet i projektet, have en indgående viden / know how omkring produktet. Ofte vil den tidligere ansatte have en naturlig interesse i fortsat at kunne leve af sin faglige kunnen, som er oparbejdet under ansættelsesforholdet, men samtidig har den tidligere arbejdsgiver en naturlig interesse i at kunne videreføre sin bedrift uden at blive mødt med 72 For bestyrelsesmedlemmer i aktie- og anpartsselskaber, herunder medarbejderrepræsentanter, gælder Aktieselskabslovens 160, stk. 1 og Anpartsselskabslovens 79, stk. 1 om tavshedspligt. 29

30 Den ophavsretlige beskyttelse konkurrence, der er baseret på den viden og erfaring, som er udviklet i hans egen virksomhed. Bestemmelsen gælder kun erhvervshemmeligheder, hvorfor den ikke omfatter viden, som er almindelig kendt i branchen eller, som er en nærliggende og naturlig løsning for en person med almindelige fagkundskaber. 73 Normalt vil en erhvervshemmelighed være at anse som viden eller erfaring, som repræsenterer en økonomisk værdi for virksomheden, eller som giver den et forspring i forhold til konkurrenterne på markedet. Besidder en tidligere medarbejder sådan viden, vil han i en periode på 3 år, være afskåret fra at udnytte denne viden i konkurrerende virksomhed. 3.7 Indskrænkning i eneretten Rettighedshaveren må på trods af hans eneret i nogle tilfælde acceptere, at der sker kopiering eller reproduktion af hans værk. En sådan ret til i nogle tilfælde at reproducere ophavsretligt beskyttede værker, stammer tilbage fra Bernerkonventionens art. 9, stk. 2. Bernerkonventionens art. 9, stk. 2 opstiller tre betingelser, der skal være opfyldt for, at en sådan reproduktion kan finde sted. Der skal for det første være tale om særlige tilfælde, de må ikke være i konflikt med den normale udnyttelse, og endelig må det ikke være urimeligt skadende for rettighedshaveren. Med det digitale samfund er der dog opstået en række problemer med fortolkningen af Bernerkonventionen, idet reproduktion i visse tilfælde kan forekomme som en midlertidig reproduktion. 74 Med Infosoc-direktivets ikrafttrædelse har man forsøgt at afhjælpe nogle af disse vanskeligheder. 75 Efter Infosoc-direktivet er det tilladt at fremstille midlertidige eksemplarer, 1) som er flygtige eller tilfældige, 2) som udgør en integreret og væsentlig del af en teknisk proces, 3) som udelukkende har til formål at muliggøre enten en mellemmands transmission i et netværk mellem tredjemænd eller en lovlig brug af et værk og 4) som ikke har selvstændig økonomisk værdi. Alle fire betingelser skal dermed være opfyldt, jf. OHL 11a. OHL 11a sigter mod de tekniske nødvendigheder ved brug af Internettet, der måtte være for både internetudbydere og brugere. Bestemmelsens stk. 2 udtaler endvidere, at bestemmelsen i stk. 1 omfatter alle værksarter, undtagen edb-programmer og databaser. Baggrunden herfor er, at Infosocdirektivet ikke indeholder mulighed for, at edb-programmer og databaser kan omfattes af direktivets 73 Jf. Palle Bo Madsen, Markedsret Del 2, s Ved browsing på nettet, vil dokumenter o. lign midlertidig blive lageret på computeren. En sådan midlertidig kopiering er derfor en ophavsretlig relevant handling. 75 Infosoc-dirketivet (2001/29/EF) er implementeret i OHL 11A. 30

31 Den ophavsretlige beskyttelse art. 5, da disse værksarter reguleres andetsteds, henholdsvis edb-programdirektivet fra 1991 og databasedirektivet fra 1996, og disse direktiver berøres ikke af Infosoc-direktivet, jf. dette direktivs art. 1, stk Eksemplarfremstilling til privat brug Lovens kapitel 2 omhandler undtagelser til ophavsmandens eneret til at kopiere og mangfoldiggøre 77 sit værk. For edb-programmer og digitale værker findes særlige bestemmelser i ophavsretslovens 12,13,19 og 21 samt 36 og 37. Bestemmelsen i 12 hjemler ret til eksemplarfremstillinger til privat brug. Bestemmelsen giver dog ikke ret til at fremstille eksemplarer af edb-programmer i digitaliseret form jf. 12, stk.2 nr. 3. Med privat brug menes enkelte eksemplarer til rent personlig benyttelse og en snævert afgrænset familie eller omgangskreds (privatsfæren), og eksemplarerne må derfor ikke udnyttes på anden måde. Endvidere er bestemmelsen afgrænset til fysiske personer, og juridiske personer må derfor ikke privatkopiere. 78 Efter kapitel 2 har ophavsmanden ikke eneret til enhver eksemplarfremstilling. Visse kopier må man som bruger fremstille uanset ophavsmandens eneret. Mens andre kopier må fremstilles, fordi det er en naturlig og nødvendig forudsætning for, at man som bruger kan benytte edb-programmet. Brugen af et program, forudsætter således at brugeren fremstiller et eksemplar af programmet i maskinen. Denne eksemplarfremstilling er teknisk set nødvendig og er forudsætningen for, at programmet kan anvendes. Det afgørende er endvidere det private brugsformål og dermed behøver brugeren ikke selv at have fremstillet sit private eksemplar, men må gerne benytte fremmed medhjælp. 79 Ved OHL fra 1995 skete der en ændring, så OHL 12, stk. 1 nu indeholder et totalt kopieringsforbud, hvorunder der ikke må fremstilles eksemplarer af edb-programmer i digitaliseret form jf. stk. 2, nr. 3. Ovenstående om privatkopiering er dermed ikke tilladt for netop dette område, hvor der 76 Lovforslag til nr. L 19 s Lovens kapitel 2 forudsætter at det er et offentliggjort/udgivet værk. I OHL 8 findes en definition heraf. 78 Ansatte i en virksomhed må dog gerne kopiere i det omfang, at kopierne er til brug i arbejdssituationen eller for enkelte kolleger i virksomheden. Jf Palle Bo Madsen, Markedsret Del 2 s Palle Bo Madsen, Markedsret Del 2 s. 55. Der findes dog undtagelser hertil, se Per Håkon Schmidt, Retsbeskyttelse af edb-programmer s. 31 om benyttelse af fremmed medhjælp og teknisk udstyr på offentligt tilgængelige steder til kopiering jf. OHL 12, stk. 3 og stk

32 Den ophavsretlige beskyttelse sker kopiering af et digitalt værk. 80 Alle uoriginale disketter eller CD-rom er, som indeholder et edb-program i maskinkode er dermed ulovlige kopier 81 og reglen overtrædes hyppigt, både mellem private og også erhvervsmæssigt, fx når en virksomhed glemmer at sikre sig en flerbrugerlicens og alligevel indlæser programmet i flere computere. CD-rom-brændere har som udgangspunkt et lovligt anvendelsesområde, som er lagring, men de anvendes ofte til ulovlig kopiering af bl.a. edbprogrammer og musik. Dette underbygger, at et forbud er indlysende nødvendigt, da selv en snæver adgang til privatkopiering på dette område ville kunne skade rettighedshavernes muligheder for økonomisk udnyttelse af deres værker, men der findes dog undtagelser hertil i lovens 36-37, hvorefter adgangen til eksemplarfremstilling af edb-programmer er begrænset til de tilfælde, der er omfattet af disse bestemmelser. Efter 36 er det kun den, der er berettiget til at benytte et edb-program, som må fremstille eksemplarer og foretage ændringer i programmet. Den berettigede er både ejeren og brugeren. OHL 36, stk. 1 omhandler de eksemplarer, som fremstilles ved indlæsning af programmet i computeren. Bestemmelsen tillader ikke, at man som bruger lader programmet køre på flere computere. Hvis ikke andet er aftalt, må programmet kun installeres på een computer og kan fx ikke anvendes både på arbejde og privat. Mange udbydere tillader dog installation på fx både en bærbar og en stationær computer, hvilket er optimalt for personer, der arbejder både hjemme og ude, under forudsætning af at programmerne ikke anvendes samtidigt. Bestemmelsen i 36, stk. 1, nr. 1 er deklaratorisk, hvorfor den kan fraviges ved aftale Sikkerhedskopier Ophavsretslovens 36, stk. 1 nr. 2 giver brugeren ret til at fremstille back up- /sikkerheds-kopier af programmet, hvis det er nødvendigt for brugen. Ofte vil et eksemplar være nok til at sikre brugeren ved virusangreb eller lign., men der kan være tilfælde, hvor flere er nødvendige. Retten til at fremstille sikkerhedskopier er uløseligt knyttet til den person, der er berettiget til at benytte programmet og bortfalder ved viderespredning af programmet, eller hvis retten til udnyttelse bortfalder. Denne del af 36 kan ikke ændres ved aftale. 80 Hverken analog eller digital kopi af et edb-program i digital form er tilladt, jf. Thomas Riis, Immaterialret og IT s Medmindre der er tale om en sikkerhedskopi jf. 36, stk. 1, nr. 2. Se nærmere nedenfor. 32

33 Den ophavsretlige beskyttelse Kopiering ved undersøgelser OHL 36, stk. 1, nr. 3 er en præcisering af den almindelige ret til benyttelse som følger af 36 stk. 1 og fastslår, at den berettigede bruger eller køber må undersøge og afprøve programmet for at forstå de ideer og principper som ligger til grund for de enkelte elementer i programmet. Bestemmelsen giver derfor ret til at foretage den kopiering af programmet, som er nødvendig i forbindelse hermed. Man må ikke overgive programmet til andre for at få foretaget undersøgelsen, og bestemmelsen giver ikke adgang til, at man må efterligne eller kopiere programmet. Ophavsretten beskytter således mod eksemplarfremstilling med salg for øje, og mod at man som bruger efterligner originalen. Man må derimod gerne undersøge de programmer, man er den retmæssige ejer eller bruger af. De ideer og principper, som må undersøges, er som nævnt indledningsvis ikke ophavsretligt beskyttet, og brugerens ret til at søge at fastslå disse ideer og principper kan ikke fraviges ved aftale, jf. 36, stk. 4. Man må med andre ord gerne lade sig inspirere af det, man lærer ved at undersøge andres programmer til at lave sit eget program, men man må ikke kopiere. Generelt er kopieringsadgangen efter 36 mere snæver end privatbrugsreglen i 12 i den forstand, at bestemmelsen kun hjemler kopiering, som er nødvendig for den lovlige brug af programmet. Dog går 36 videre end 12 på et punkt, da også juridiske personer må fremstille eksemplarer af programmet, som er nødvendig for den lovlige brug, og dermed omfatter 36 endvidere rene erhvervsmæssige forhold Dekompilering/Reverse engineering 83 Når et edb-program skal anvendes, er det en forudsætning for udnyttelsen, at det kan arbejde sammen med de andre programmer i computeren. De tekniske grænseflader er de dele af et programs kildekode 84, der har betydning for, om programmet kan fungere sammen med andre produkter, hvilket vil sige, at de kan sikre kompatibilitet/interoperabilitet 85, hvilket må betragtes 82 Thomas Riis, Immaterialret og IT s I amerikansk ret findes i Lov af 28 okt. 1998, Digital Millennium Copyright Act, section 1201(f) en tilsvarende betemmelse. Jf. Thomas Vinje, Copyright imperilled? 1999 E.I.P.R, s Kildekoden er den tekst med instrukser, som en programmør har skrevet i menneskesprog. For at computeren skal kunne forstå sproget, skal teksten oversættes til maskinkode af en kompiler, som er et program, der oversætter menneskesproget til binære tal, som computeren kan forstå. Sker denne kompilering ikke, kan programmet ikke køre på computeren. Jf. Patent- og Varemærkestyrelsens Redegørelse om patentering af software. 85 Interoperabilitet benævnes i edb-programdirektivet som muligheden for sammenkobling og evnen til interaktion. 33

34 Den ophavsretlige beskyttelse som værende særdeles vigtigt for en programproducent, da kompatibilitet er en forudsætning for at kunne afsætte produkterne, da det er umuligt at sælge et produkt, der ikke kan anvendes i computeren/helheden. OHL 37 giver ejeren eller brugeren af et program ret til at foretage omfattende undersøgelser af programmet, herunder adgang til at analysere de tekniske grænseflader. Bestemmelsen gennemfører edb-programdirektivets art. 6 og fastlægger en nærmere afgrænset adgang til dekompilering. 86 Baggrunden for bestemmelsen må søges i, at hvis der ydes en stærk ophavsretlig beskyttelse af edbprogrammer, vil de dominerende producenter hurtigt få en uforholdsmæssig fordel. Dette sker, når andre producenter ikke har mulighed for at dekompilere det oprindelige edb-program og derfor får svært ved at fremstille programmer, der både kan konkurrere og kommunikere med de edbprogrammer, som de dominerende producenter har fremstillet. For forbrugeren vil naturligvis kun købe programmer, der kan anvendes med dem, der allerede findes i computeren. Dermed ville der ske monopoldannelse, da det giver den dominerende producent mulighed for at hindre konkurrenter i at producere og markedsføre software og hardware, der kan interagere med det ophavsretsbeskyttede edb-program. 87 Bestemmelsen giver en licenstager, bruger, ejer eller andre, der har ret til at benytte et eksemplar af et program, jf. 37, stk. 1, nr. 1, mulighed for at foretage eksemplarfremstilling uden ophavsmandens tilladelse for at sikre sig adgang til de tekniske specifikationer, der ligger bag de tekniske grænseflader, men kun med det formål at tilvejebringe interoperabilitet jf. 37, stk. 1, nr. 3, mellem et edb-program som den, der har ret til at benytte programmet, selvstændigt har udviklet, og andre programmer. Oplysningerne, der søges, må ikke tidligere have været let- og hurtigt tilgængelige for brugeren fx i en manual, og de undersøgelser, brugeren foretager, skal alene være begrænset til de dele af det oprindelige program, der er nødvendige med henblik på at få programmerne til at kommunikere. 88 I den amerikanske sag Sega enterprises vs. Accolade, Inc., 977 F.2D 1510 (9th Cir. 1992) havde Sega, som er producent af videospil, produceret et spilsystem Genesis, som består af en konsol (hardware), hvori der kan indføres kassetter indeholdende forskellige spil. Accolade ønskede at lave kompatible spil uden at skulle betale for en licens fra Sega. Accolade foretog derfor en dekompilering af konsollens 86 Kildekoden er skrevet i menneskesprog, så ved dekompilering sker en oversættelse af maskinkoden til et forståeligt sprog. 87 For uddybelse se Thomas Riis, Immaterialret og IT s. 40ff, samt Martin Dahl Pedersen, Bogen om Ophavsretten s Martin Dahl Pedersen, Bogen om Ophavsretten s

35 Den ophavsretlige beskyttelse maskinkode, hvorved de fik adgang til de interfacespecifikationer, som var nødvendige for at producere kompatible computerspil til konsollen. Retten fandt, at dekompileringsprocessen var undtaget ophavsretlig beskyttelse, da den måtte anses for fair use af programmet, under forudsætning af, at dette var den eneste måde, hvorpå der kunne skaffes de nødvendige informationer. Havde retten fundet, at det modsatte var tilfældet, ville Sega have haft et monopol, hvilket er i strid med amerikansk ophavsrets grundliggende formål. 89 Konklusionen i den amerikanske dom ville givet vis have fået samme resultat i Europa, da den grundlæggende overvejelse i relation til dekompilering, er at undgå monopoldannelse. Dommen stemmer derfor overens med princippet i OHL 37. OHL 37, stk. 2 begrænser anvendelsen af de fremkomne oplysninger til skabelse af interoperabilitet (nr. 1 og 2) og tillader ikke anvendelse af selve udformningen af grænsefladerne i det beskyttede edb-program til brug i det nye program, da det vil være en krænkelse af ophavsretten til det oprindelige program (nr. 3). Dermed er en direkte kopiering af de tekniske grænseflader ulovlig. Slavisk kopiering kan dog begrundes i betragtninger fra Merger-doktrinen fra amerikansk retspraksis, som indebærer, at et edb-programs konkrete form ikke er ophavsretsbeskyttet, hvis den bagvedliggende idé er sammenfaldende med den konkrete form. Dette vil betyde, at den tekniske grænseflade kun har ÉN udformning, og vil derfor udelukke andre muligheder end slavisk kopiering. Oftest er edb-programmer dog mere komplekse, hvorfor Merger-doktrinen ikke finder anvendelse på programmet som helhed, men kun på mindre dele af programmet Opsamling Ophavsretten beskytter således litterære og kunstneriske værker der besidder den fornødne originalitet. Der stilles således krav om at det skal være ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse. Ophavsretten beskytter ikke alle dele af et litterært eller kunstnerisk værk. Således ydes der kun beskyttelse af selve udtryksformen, og dermed ikke de ideer, motiver og principper, der ofte ligger bag værket. Ophavsbeskyttelsen indebærer, at ophavsmanden har eneretten til at sprede, vise og fremføre sit værk. OHL 12 hjemler ret til fremstilling af enkelte eksemplarer til eget brug, men undtager i stk. 2, nr. 3 edb-programmer i digitaliseret form. De indskrænkninger som en ophavsmand til et edb-producent må acceptere er anført i 36 og 37. OHL 36 omfatter de eksemplarer der er nødvendige ved indlæsning af programmet i computeren, jf. stk. 1, nr. 1, 89 Den ville endvidere være stridende mod begrundelsen for OHL 37, hvis sagen havde været ført i Danmark. 90 Thomas Riis, Immaterialret og IT s

36 Den ophavsretlige beskyttelse back-up og sikkerhedskopier som er nødvendige for brugeren, jf. stk. 1, nr. 2, samt eksemplarer til undersøgelse og afprøvning af programmet til forståelse af de ideer og principper der ligger til grund for programmet, jf. stk. 1, nr. 3. OHL 37 giver desuden ret til at foretage omfattende undersøgelser af programmet, herunder analyse af de tekniske grænseflader og dekompilering, for på den måde at skabe interoperabilitet. 36

37 Den patentretlige beskyttelse 4. Patentretten 4.1 Retsgrundlaget Patentlovens nuværende indhold er et resultat af en række love og lovændringer begyndende med Pariserkonventionen fra Disse lovændringer har været en følge af den internationale udvikling indenfor patentområdet, med The Patent Cooperation Treaty (PCT) i 1970, Den Europæiske Patentkonvention (EPK) i 1973 og Aftalen om EF-patenter i Senest har en række ændringer været nødvendige som følge af den teknologiske udvikling, jf. lovændringen i 2000 vedrørende bioteknologien samt forslag til direktiv om beskyttelse af computer-implementerede opfindelser fra Pariserkonventionen Pariserkonventionen er patentrettens grundsten. Den har til formål at beskytte den industrielle ejendomsret, dvs. patenter, varemærker, mønstre mv. 91 Konventionen har en stor udbredelse med ca. 150 lande, hvor også USA, Rusland og Kina er indbefattet. Pariserkonventionens grundprincipper er nært beslægtet med Bernerkonventionens om territorialitet, mindstekrav og national behandling. Konventionen adskiller sig dog væsentligt fra Bernerkonventionen ved ikke at være formfri. Retserhvervelsen vedrørende patenter har tværtimod altid været betinget af meget strenge og omfattende formalitetskrav. Af vigtige tekniske enkeltregler, der adskiller ligheden mellem de to konventioner, kan nævnes Pariserkonventionens princip om konventionsprioritet. Konventionsprioritet medfører, at opfinderen har mulighed for patentering i flere lande, uden at den første ansøgning eller andet materiale anses for nyhedsskadeligt inden for en frist på 12 måneder, regnet fra den første ansøgning, jf. nærmere i afsnit vedrørende konventionsprioritet. Det er relevant at bemærke, at Pariserkonventionen ikke åbner mulighed for at opnå et Verdenspatent. Ønsker man patentbeskyttelse i hele verden bliver man således nødt til at opnå patentbeskyttelse i de enkelte lande, et efter et. Da formalitetskravene til en patentansøgning er ganske omfattende, vil det ofte være særdeles besværligt og omkostningsfuldt at opnå patent i hele verden. For at ensrette formalitetskravene og dermed gøre det lettere for virksomheder at opnå 91 Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret, 5.udg. s

38 Den patentretlige beskyttelse patent i mange lande oprettede man i 1970 The Patent Cooperation Treaty (PCT) 92, og i 1973 blev Den Europæiske Patentkonvention etableret Patentrettens internationale virke De to vigtigste internationale systemer inden for patentretten, er Patentsamarbejdstraktaten, PCT, og Den Europæiske Patentkonvention, EPK. Disse to systemer er alternativer til de eksisterende nationale patentsystemer. Fordelingen mellem de to systemer er således, at enhver kan søge om europæisk patent, mens adgangen til at benytte PCT kun er åben for statsborgere eller personer med bopæl i et af de tiltrådte lande. 94 Fremgangsmåden ved og de nærmere regler for retserhvervelsen afhænger således af, om man (1) søger patent i det danske Patentdirektorat via dansk patentansøgning, eller (2) anvender en international patentansøgning efter PCT-systemet, eller (3) benytter en europæisk patentansøgning via EPO. De forskellige systemer har kun betydning på det formelle plan, altså selve patentudstedelsen, hvor den materielle patentret, altså patentets retsvirkning, ikke berøres af valget mellem systemerne. Det materielle resultat vil således altid være, at et patent med gyldighed i Danmark underkastes dansk ret, dvs. med de i Patentlovens hjemlede retsvirkninger. 4.2 Retserhvervelse National patentlovgivning Den traditionelle måde at opnå patent på i Danmark er ved at indlevere en ansøgning til det danske patentdirektorat. Denne fremgangsmåde består fortsat sideløbende med EPK og PCT. 95 Ønskes der således et patent gældende kun for Danmark indleveres en ansøgning indeholdende en række oplysninger efter PTL Omfatter ca. 100 lande, herunder Danmark. (fra 1978). 93 Den Europæiske Patentkonvention er tiltrådt af samtlige 15 unionslande samt Schweiz, Tyrkiet, Cypern, Liechtenstein og Monaco. 94 Jf. Lise Dybdahl, Europæisk Patent, s Fordelingen af ansøgninger til de to systemer, er fordelt med en overvægt af europæiske patenter. Således blev der i 1997 indleveret ca europæiske patentansøgninger til EPO, hvor der alene var søgt om europæisk patent ansøgninger, såkaldte euro-pct-ansøgninger, blev indleveret til EPO baseret på en international patentansøgning i henhold til PCT. 95 Jf. Mogens Koktvedgaard i U.1989B.441, Dansk patentret efter tiltrædelsen af Den europæiske Patentkonvention. 38

39 Den patentretlige beskyttelse Ansøgningen skal angive, hvem der er opfinderen, jf. PTL 8, stk. 4. Opfinderen skal altid være en bestemt person eller en bestemt kreds af personer. Juridiske personer virksomheden anerkendes ikke som opfindere, men kan godt være ansøgere, se nærmere herom i afsnit om opfinderretten. Ansøgningen skal desuden indeholde en beskrivelse af opfindelsen inkl. tegninger, der er så tydelige, at en fagmand kan udføre opfindelsen på basis af det indsendte materiale, jf. 8, stk. 2. En angivelse af hvad, der søges beskyttet ved patentet, de såkaldte patentkrav skal efter stk. 2 ligeledes angives. Angivelsen af patentkravene har særdeles stor betydning i ansøgningen, idet det er disse, der bestemmer patentbeskyttelsens omfang, jf. 39. Patentkravene skal indeholde en benævnelse for opfindelsen, en angivelse af den teknik, i forhold til hvilken opfindelsen udgør noget nyt, samt en angivelse af det for opfindelsen nye og særegne. 96 Endelig fremgår det af PTL 8, stk. 3, at ansøgningen skal indeholde et sammendrag af beskrivelse og patentkrav. Sammendraget tjener alene som en teknisk information, hvor der hurtigt kan skaffes en indsigt i patentet, og loven foreskriver også udtrykkeligt, at sammendraget ikke må tillægges anden betydning end ren informationsmæssig. Således må fastlæggelsen af beskyttelsens omfang ikke bygge på sammendraget. Opfylder patentansøgningen de angivne forskrifter i 8 samt de generelle regler i PTL 1 og 2 vedr. nyhed og patenterbarhed, jf. afsnit 4.4, meddeles der patent mod betaling af gebyr 97, jf. PTL 19. Ved meddelelsen af patent efter 19 sker der samtidig en bekendtgørelse af patentmeddelelsen jf. 20. En sådan meddelelse medfører, at enhver, overfor patentmyndigheder, kan fremsætte indsigelser mod det meddelte patent inden 9 måneder fra bekendtgørelsen af patentmeddelelsen. Indsigelserne kan kun begrundes med materielle forhold, herunder manglende nyhed og patenterbarhed, jf. PTL 21, stk. 2. I relation til de senere omtalte internationale og europæiske patenter, er det vigtigt at holde for øje, at de samme bestemmelser i patentloven, som regulerer et dansk patents retsvirkninger, finder anvendelse, hvad enten patentet er opnået på basis af en traditionel, national dansk patentansøgning, en international ansøgning via PCT-systemet, der er færdigbehandlet her i landet, eller en ansøgning om europæisk patent, hvori Danmark er designeret, og hvor oversættelse til dansk af det meddelte patent er indleveret, jf. PTL 33, vedr. internationale patenter samt 76 og 83 vedr. europæiske 96 Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret, 6. udg. s Et nationalt patent varierer i pris efter sagens konkrete omstændigheder. Typisk vil de samlede omkostninger ved et nationalt patent beløbe sig til kr. for en ukompliceret sag, hvor beløbet såfremt der er komplikationer let vil løbe op på kr. jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret, 6. udg. s

40 Den patentretlige beskyttelse patenter. Procedurerne for en international og europæisk ansøgning er dog mere omfattende end via en national ansøgning, hvorfor de i det følgende vil blive beskrevet The Patent Cooperation Treaty (PCT) Patentsamarbejdstraktaten PCT blev indgået i 1970 og trådte i kraft 1. juni Danmark blev medlem med virkning fra 1. december Traktaten var en følge af, at man ønskede bedre mulighed for hurtigere og nemmere at opnå patent i en række lande. The Patent Cooperation Treatys formål blev derfor at centralisere nyhedsundersøgelsen samt patenterbarhedsbedømmelsen ved nogle få store patentmyndigheder i verden. Herefter var princippet, at de nationale patentmyndigheder skulle acceptere en ansøgning til realitetsbehandling, såfremt den opfyldte PCTs krav til form og indhold. Princippet ses i dag i Patentlovens 33. PCT-systemets fremgangsmåde kan inddeles i den internationale fase, som er den indledende periode, hvor form og indhold vurderes, samt i den nationale og regionale fase, der begge er perioder, efter at en videreførelse af patentansøgningen er fundet sted Den internationale fase PCT muliggør, at en ansøger via én ansøgning, indleveret til den nationale patentmyndighed kan ansøge om patentbeskyttelse i et eller flere designeret lande, som om man havde indleveret en national ansøgning i hvert af landene. 99 Dette system medfører, at ansøgeren får udskudt nogle af omkostningerne ved at ansøge om patent, idet han ikke straks ved indleveringen af patentansøgningen behøver at udarbejde oversættelser til de forskellige landes officielle sprog eller betale nationale gebyrer for hvert af de designerede lande. Den modtagende myndighed undersøger, hvorvidt den internationale ansøgning opfylder de formelle krav. Er det tilfældet, vil et eksemplar blive sendt til Det Internationale Bureau i WIPO 100 samt et eksemplar til den internationale nyhedsundersøgende myndighed, ved en af de store 98 PCT omfatter i dag over 100 lande, herunder USA og Japan. 99 Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret, s Det Internationale Bureau i WIPO varetager den internationale ansøgnings offentliggørelse i PCT-Gazetten. En sådan offentliggørelse er i henhold til PCT art. 29 at sidestille med en national offentliggørelse for de designerede lande. 40

41 Den patentretlige beskyttelse patentmyndigheder. 101 En dansk ansøger kan således vælge, om han ønsker, at nyhedsundersøgelsen skal foretages af den svenske patentmyndighed, hvor både dansk og engelsk anses blandt de officielle sprog eller om nyhedsundersøgelsen skal foretages ved EPO, der selvfølgelig kræver en oversættelse til engelsk. 102 Ca. 16 måneder efter ansøgningens prioritetsdag vil ansøgeren modtage den internationale nyhedsundersøgelsesrapport. Ud over den internationale nyhedsundersøgelse kan ansøgeren også begære, at ansøgningen underkastes en såkaldt international præliminær prøvning 103, med henblik på hvorvidt patentansøgningen opfylder patenterbarhedskriterierne. 104 Resultatet af den præliminære prøvning vil normalt foreligge 28 måneder efter prioritetsdagen, og ansøgeren kan derefter vurdere om de omkostninger og ressourcer, der knytter sig til at opnå et patent kan lønne sig i forhold til opfindelsens økonomiske værdi. 105 Ansøgeren kan således udskyde sin beslutning om, i hvilket af de designerede lande han ønsker at videreføre patentansøgningen i. Er der kun foretaget en international nyhedsundersøgelse, skal ansøgeren inden 20 måneder fra prioritetsdagen meddele, hvilke lande han ønsker videreførelse i, samt betale gebyrerne og indlevere oversættelser. Har ansøgningen desuden været underlagt den præliminære prøvning, udvides fristen til 30 måneder fra prioritetsdagen, jf. PTL 31, stk. 1 og 2. De mange fordele har medført at PCT er blevet en stor succes. I gennemsnit designeres 35 lande i en international ansøgning. 106 At antallet af designeret lande er så stort, skyldes sandsynligvis det faktum, at der kun betales designeringsgebyr for de første 11 lande, hvorefter de resterende er gratis. Dette er fordelagtigt for ansøgeren, idet han således kan udsætte afgørelsen af, hvor han egentlig ønsker patentbeskyttelse. 101 Til store patentmyndigheder henregnes EPO samt de nationale patentmyndigheder i Australien, Japan, Kina, Rusland, Sverige, Spanien, USA samt Østrig. Jf. Lise Dybdahl, Europæisk Patent, s Således vil en nyhedsundersøgelse af en dansk patentansøgning blive foretaget af enten EPO eller den svenske patentmyndighed. Senest er Finland i september 2003 blev ført til de store patentmyndigheder. 102 Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret, s. 183f. 103 Undersøgelsen kaldes også en international forberedende patentbarhedsprøvning. 104 Disse kriterier svarer til kriterierne i EPK jf. afsnit 4.4. Det er EPO eller de nationale myndigheder i Australien, Japan, Kina, Rusland, Sverige, USA og Østrig der har kompetence til at foretage sådan international præliminær prøvning. 105 Jf. Lise Dybdahl, Europæisk Patent, s Jf. Lise Dybdahl, Europæisk Patent, s

42 Den patentretlige beskyttelse Videreførelse som nationalt patent Ønsker ansøgeren at videreføre sin ansøgning i et antal designerede lande, kan han vælge at videreføre ansøgningen som en national ansøgning. En sådan national behandling forudsætter, at det designerede land er blevet underrettet herom, at de nationale gebyrer er betalt, og at der er udarbejdet oversættelser af patentdokumentet til de officielle sprog i de lande, der søges patent i, jf. PTL 31. En videreførelse i den nationale fase indebærer, at patentansøgningen efterfølgende vil blive behandlet nationalt. Dvs. at en international ansøgning der videreføres i Danmark, som nationalt patent, skal opfylde PTL kap 2 vedrørende selve indholdet samt behandlingen, jf. 33, stk. 1 samt afsnit om nationale patenter. Forskellen mellem et traditionelt, nationalt dansk patent og et patent, der er meddelt på basis af en international patentansøgning, fremtræder blot ved, at der på de sidstnævnte er angivet den internationale indleveringsdag. 107 PCT er som nævnt et system sideløbende med de nationale patentsystemer. Ønsker man således patentbeskyttelse i et bestemt PCT-land, kan man frit vælge, om man ønsker at indsende en international ansøgning eller blot gå til det pågældende lands nationale patentmyndigheder. PCT er således et tilbud, ingen pligt Videreførelse som europæisk patent; Euro-PCT-ansøgning Ud over videreførelsen som nationalt patent, kan ansøgeren også ansøge i sin internationale ansøgning, at han ønsker at videreføre ansøgningen som et europæisk patent, med fx gyldighed for Danmark. I så fald skal videreførelsen ske via EPO, der så senere kan meddele europæisk patent med virkning for Danmark, jf. nærmere i afsnit om det europæiske patentsamarbejde. Dette patent kan derefter som et vanligt europæisk patent valideres, dvs. oversættes og indleveres til national patentmyndighed i de lande blandt de designerede lande, hvor ansøgeren måtte ønske det. Hvorvidt man skal vælge at videreføre den internationale ansøgning via den nationale eller regionale fase, afhænger af hvilke behov ansøgeren har. Har man kun behov for patent i Danmark og nogle få fremmede lande, vil det bedste sandsynligvis være at søge nationalt patent i hvert af de lande man måtte ønske, med prioritetsdag i det først ansøgte land. Der skal imidlertid ikke være tale om ret mange lande, før det vil kunne betale sig at benytte PCT-systemet. Er der fx behov for at kunne opnå patent i Japan eller USA, vil en international ansøgning være den rette procedure samt i 107 Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret, 6. udg. s Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret, 6. udg. s

43 Den patentretlige beskyttelse de tilfælde, hvor man ønsker beskyttelse i mere end lande, hvor nogle er udenfor EPO, vil det ligeledes være den bedste løsning at følge PCT-systemet Europæisk samarbejde Den Europæiske Patentkonvention, EPK, blev vedtaget i 1973, hvorved Den Europæiske Patentmyndighed, EPO, ligeledes blev etableret. 110 EPK omfatter samtlige unionslande samt Schweiz, Cypern, Liechtenstein og Monaco. 111 Formålet med EPK har været at styrke samarbejdet mellem Europas stater, for så vidt angår beskyttelse af opfindelser. Konventionens hovedprincip er at skabe mulighed for en centraliseret patentudstedelse i konventionslandene, forstået på den måde, at patenterne udstedes centralt af EPO med gyldighed i de konventionslande, der er designeret, og i disse lande da med de retsvirkninger, som det enkelte land har fastlagt i deres interne lovgivning. 112 Således slår EPK art. 2(2) det ligeledes fast, at et europæisk patent, skal have samme virkning og underkastes de samme nationale regler, som patenter udstedt af den pågældende stat. Ansøgningerne om europæisk patent behandles af EPO. Man kan dog frit vælge, om man vil aflevere ansøgningen til, for dansk vedkommende Patent og Varemærkestyrelsen eller EPO. Man kan vælge at indlevere den på dansk eller på et af de tre officielle EPO sprog hhv. engelsk, fransk eller tysk. Vælger man at indlevere en dansksproget ansøgning, skal man senest tre måneder herefter, indsende en oversættelse til et af de officielle sprog ellers anses ansøgningen, som om den aldrig er modtaget, jf. EPK art. 14(2) og (5). Kravene til indholdet af ansøgningen findes i EPK art. 78 og svarer til PTL 8, jf. afsnit Således stilles der krav om, at ansøgningen skal indeholde beskrivelse af opfindelsen, patentkrav, tegninger og sammendrag. Ved indlevering af en europæisk patentansøgning undersøger EPO, om ansøgningen opfylder de formelle krav. 113 Efter EPK art. 80 skal ansøgningen for at blive godkendt, og dermed opnå at få en 109 Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret, 6. udg. s EPK administreres af Den Europæiske Patentorganisation. Den Europæiske Patentorganisation, EPO, blev oprettet til at administrere patentudstedelsen. EPO, som har sæde i München, udsteder patenter med gyldighed for de enkelte kontraherende lande. EPK regulerer som hovedregel kun det europæiske patent på ansøgningsstadiet. Når patent er meddelt af EPO og ikke senere anfægtet, gælder patentet i hvert af de tilsluttede lande, som ansøgeren har designeret ved ansøgnings indledning. Patentet får i hvert af landene som hovedregel en retsstilling, som om patentet var meddelt af den nationale patentmyndighed med de retsvirkninger, hvert lands nationale lovgivning fastsætter. 111 Danmark har ved lov 368/ ratificeret EPK med virkning fra Jf. Mogens Koktvedgaard, U.1989B.441, Dansk patentret efter tiltrædelsen af Den europæiske Patentkonvention. 113 EPO offentliggør i European Patent Bulletin, hvilke ansøgninger Danmark er designeret i. Denne offentliggørelse træder i stedet for bekendtgørelsen i den danske Patenttidende, jf. PTL 82, stk

44 Den patentretlige beskyttelse indleveringsdag, indeholde en række krav. Således skal der angives, at der ansøges om europæisk patent, der skal være mindst et medlemsland designeret i ansøgningen, det skal fremgå, hvem ansøgeren er, og den skal indeholde beskrivelse af et eller flere patentkrav. EPO er ligeledes den myndighed, der tager stilling til, hvorvidt opfindelsen opfylder konventionens krav til nyhed og opfindelseshøjde. Et europæisk patent anses for meddelt, når EPO har bekendtgjort sin afgørelse herom. En sådan meddelelse om patent har samme virkning i Danmark som hvis meddelt af patentmyndigheden her i landet, jf. PTL 76. Når patentet meddeles, offentliggør EPO et europæisk patentskrift, der indeholder beskrivelse, patentkrav mv. Patentskriftet indeholder også en oversættelse af patentkravene til de to officielle sprog, der ikke har været ansøgningens arbejdssprog. 114 Efter PTL 77, stk. 3 skal der ligeledes ske en offentliggørelse af hvilke europæiske patenter, der har gyldighed i Danmark. Denne offentliggørelse sker i det danske Patenttidende og forudsætter, at der er indleveret en oversættelse til dansk samt betalt gebyr, jf. PTL 77. De mange oversættelser er imidlertid meget bekostelige og der arbejdes derfor på at få dem reduceret. Således har en række EPK lande, heriblandt Danmark, i juni 2000 indgået en særlig aftale, Londonaftalen, om cost reduction, således at de af EPO udstedte patenter, hvor Danmark er designeret i, kan få gyldighed her i landet, såfremt de oversættes til dansk eller engelsk. 115 Den 15. januar 2003 er der blevet fremsat forslag til lovændring vedr. blandt andet dette område. 116 Patentlovens 77 foreslås ændret således, at et europæisk patent med virkning for Danmark enten kan indleveres oversat til dansk eller kan indleveres i en engelsk udgave, hvor patentkravene dog er oversat til dansk. Ændringen af Patentloven er den 4. juni 2003 blevet vedtaget af folketinget og vil træde i kraft 1. juli Dog vil området omfattet af London aftalen, altså selve omkostningsreduceringen, først træde i kraft, når mindst 7 af de øvrige aftaleparter 117 har gennemført aftalen. 118 Opfyldes alle ovennævnte krav, bliver det europæiske patent gyldigt i det pågældende land, og har dermed samme virkning og reguleres ud fra samme nationale regler som de rene nationale patenter. 114 Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret, s Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret, s Lov 127, Jf. Enerette, Zacco Denmark. 117 London aftalen er ud over Danmark underskrevet af England, Frankrig, Holland, Liechtenstein, Monaco, Sverige, Schweiz og Tyskland. EPOs øvrige medlemsstater har mulighed for at tilslutte sig aftalen. 118 Jf. Patent- og Varemærkestyrelsens hjemmeside. 44

45 Den patentretlige beskyttelse Således vil retstvister ligeledes skulle afgøres af de nationale domstole med virkning for hvert enkelt land EF-patentkonvention Som en overbygning til Den europæiske Patentkonvention blev der i 1975 udarbejdet et udkast til en Fællesskabets Patentkonvention, som skulle åbne mulighed for, at EPO kunne udstede EFpatenter med fælles retsvirkning i samtlige medlemslande under et. 119 Baggrunden for at oprette et sådant nyt system er, at det nuværende EPK-system er både langsommeligt og dyrt. Omkostningerne ved at forsvare patentet mod krænkelser ved de nationale domstole, kan endvidere være økonomisk uoverkommeligt for små og mellemstore virksomheder. 120 Formålet med forslaget er derfor at etablere et effektivt og billigt EU-system med central udstedelse af patenter med umiddelbar virkning i medlemslandene og en central domstol. Ideen med EF-patenterne er, at der i stedet for udstedelse af nationale patenter med europæisk grundlag skal skabes ét patent, der har enhedskarakter, dvs. har samme virkning for hele EU under ét. Patentansøgningen om EF-patent skal reguleres efter reglerne og procedurerne i EPK, og det vil være EPO, der behandler ansøgningerne. I det nuværende EPK-system skal patentet for at opnå gyldighed i de enkelte medlemsstater oversættes til medlemsstaternes sprog. For at EF-patentet skal være økonomisk overkommeligt, foreslås der, at når EF-patenter er meddelt på ét af EPO s proceduresprog, (engelsk, tysk og fransk), skal patentkravene ifølge forslaget oversættes til de to andre proceduresprog. EF-patentets gyldighed vil således ikke være afhængig af oversættelse af patentet eller dele heraf til samtlige nationale sprog, hvilket medfører en betydelig besparelse. Da systemet ligeledes sigter på at opnå størst mulig retssikkerhed og ensartet retspraksis, foreslås det, at der oprettes et centraliseret og specialiseret domstolssystem til behandling af patentsager. Domstolen skal have enekompetence ved vurdering af EF-patenters gyldighed og krænkelse. 119 Jf. Palle Bo Madsen, Markedsret Del 2, s Økonomi- og Erhvervsministeriet notat af 18. november 2002, vedr. forslag til rådet forordning om EF-patenter. Hentet på EU-oplysningen. 45

46 Den patentretlige beskyttelse Forslaget er endnu ikke blevet vedtaget, idet det fra forskellige sider har mødt modstand. Således har fx Spanien og Italien længe været modstander af, at kun engelsk, tysk og fransk skulle være proceduresprog, og ønskede således deres sprog heriblandt. Tyskland, der har en lang tradition og omfattende lov omkring patentretten, har været modstander af en central EF-domstol. 121 Parterne ser dog ud til nu at være nået til et kompromisforslag. 122 Kompromiset fastholder, at arbejdssprogene bliver engelsk, tysk og fransk, men til gengæld ser det ud, som om Tyskland får lidt medhold. Således lyder kompromiset, at den specialiserede europæiske domstol skal afgøre tvister og uenigheder som sidste instans, altså efter en eventuel national domstolsbehandling. Vedtages forslaget vil det få stor betydning, især for de lidt mindre virksomheder. Det vil således betyde, at de nemmere vil kunne opnå beskyttelse i en række lande, uden at omkostningerne til oversættelser o.lign overstiger den forventede gevinst. Tysklands modstand mod en EF-domstol, vil påvirke de mindre virksomheder negativt, idet det fortsat vil være omkostningsfuldt at få tvister behandlet, først ved national domstol, og ved en eventuel andenbehandling ved EF-domstolen. Man må således også frygte, at det splittede krænkelsessystem med national førstebehandling og europæisk andenbehandling vil kunne medføre uens praksis i Europa EPO Guidelines EPO kan i henhold til art. 10(2) udarbejde og offentliggøre interne administrative vejledninger, hvilket de gør i form af Guidelines for Examination in the European Patent Office. Disse Guidelines, der blev udstedt første gang i 1978, er nyttige hjælpemidler i forbindelse med ansøgning om patent ved den europæiske patentmyndighed samt ved fortolkning af gældende EPO praksis. EPOs Guidelines er dog ikke juridisk bindende, jf. EPK art. 23(3), hvilket vil sige, at hverken de ansatte i EPO eller ansøgeren er forpligtet til at overholde dem. Retskildemæssigt har de dog nogen betydning, idet Appelinstansen, Board of Appeal (BoA) adskillige gange har støttet sig til indholdet af dem. For så vidt angår computerprogrammer, var EPOs Guidelines før 1985 tilbageholdende med at anse software-relaterede opfindelser for patenterbare, idet en opfindelse kun kunne patenteres, såfremt 121 Jf. Økonomi- og Erhvervsministeriet notat af 18. november 2002, vedr. forslag til rådet forordning om EF-patenter. 122 Jf. Berlingske Tidende, Endelig enighed om nyt EU patent, Mandag 3. marts

47 Den patentretlige beskyttelse nyheden ikke lå i anvendelsen af et computerprogram. Dvs. at det alene var hardwaren og ikke softwaren, som kunne opnå en patentretlig beskyttelse. Et stigende behov for at opnå patent på computerrelaterede opfindelser førte i 1985 til ændringen af EPO s Guidelines, der løsnede op for den tidligere strenge fortolkning, der var blevet brugt i forbindelse med art. 52(2), hvorefter det nu afhænger af hvilket teknisk bidrag, opfindelsen gav til den kendte teknik. I 2001 blev EPO Guidelines igen revideret, så de blev tilpasset de ændringer, retspraksis havde medført. Jf. nærmere i afsnit om den tekniske effekt Konventionsprioritet Prioritetsretten er en grundlæggende del af Pariserkonventionen fra Allerede dengang indså man, at det var praktisk såvel som økonomisk umuligt at indlevere patentansøgninger samtidigt i alle de lande, hvor ansøgeren ønskede retsbeskyttelse. Således indebærer konventionsprioriteten, at opfinderen gives en frist på 12 måneder regnet fra den første ansøgning. Inden for denne frist kan opfinderens senere ansøgninger på begæring 123 anses for indleveret samtidig med den tidligere ansøgning. 124 For at der kan søges om prioritet, skal to betingelser opfyldes. Det skal være den første ansøgning og vedrøre den samme opfindelse. Retten til prioritet opstår ved indlevering af den første ansøgning, jf. EPK art. 87, der udtaler, at shall enjoy, for the purpose of filing a European patent application in respect of the same inventions, a right of priority during a period of twelve months from the date of filing of the first application. [Egen fremhævelse]. 125 Hvilken ansøgning der skal forstås som værende den første, skal vurderes ud fra hele ansøgningens forklaring af opfindelsen. Den første ansøgning anses i denne forbindelse som værende den, der for første gang forklarer opfindelsens indhold. 126 At det er den første ansøgning, der udløser prioritetsretten betyder, at en efterfølgende ansøgning på samme opfindelse, ikke kan gives en prioritetsret på yderligere 12 måneder. 123 Ønsker en ansøger at påberåbe sig prioritet, skal visse betingelser opfyldes. Således skal der indgives en prioritetserklæring, der skal angive indleveringsdagen for den tidligere ansøgning og den stat, i eller for hvilken indleveringen fandt sted. Denne prioritetserklæring skal indgå i den efterfølgende patentansøgnings ansøgningsdokument på dennes indleveringsdag. 124 En ansøgning, som der skal kunne påberåbes prioritet fra, skal være indleveret i eller for en Pariserunionsstat. Dette betyder, at såvel nationale som internationale ansøgninger kan tjene som prioritetsgrundlag. 125 Samme princip findes i PTL Jf. Lise Dybdahl, Europæisk Patent, s

48 Den patentretlige beskyttelse Indlevering af den første ansøgning Anden ansøgning 3. ansøgning Egen tilvirkning 12 måneder 12 måneder Den første ansøgning opnår i eksemplet retten til prioritet, hvilket som nævnt indebærer, at der kan ansøges om patentbeskyttelse i andre lande inden for 12 måneder, hvor indleveringsdagen vil være den samme som for den første ansøgning. Den 3. ansøgning i eksemplet ligger mere end 12 måneder fra første indlevering, hvorfor den første ansøgnings indleveringsdag ikke kan overflyttes til den 3. ansøgning. Den tredje ansøgning vil således være udelukket fra patentbeskyttelse, idet første og anden ansøgning vil være nyhedsskadelig for den tredje, se nærmere herom i om nyhedskravet. Kravet, om at prioritetsretten er knyttet til den første ansøgning, kan i visse tilfælde undtages. Således indeholder EPK art. 87(4) en undtagelse, der medfører, at såfremt den første ansøgning trækkes tilbage fx som følge af, at den var mangelfuld, kan en senere ansøgning komme til at fremstå som værende den første ansøgning. Dette forudsætter dog, at den tilbagetrukne ansøgning ikke har været fremlagt til almindeligt eftersyn, dannet grundlag for bestående rettigheder eller tjent som grundlag for begæring om prioritet. Således medfører art. 87(4), at ansøgeren ikke vil være bundet af sin oprindelige ansøgnings prioritet, men i stedet vil blive stillet som havde den første ansøgning aldrig eksisteret. 127 Den anden betingelse for prioritet er som fremhævet, at det skal dreje sig om den samme opfindelse. Dermed vil der kun kunne opnås prioritet fra en tidligere ansøgning, såfremt den anden ansøgning er rettet mod den samme opfindelse. Ved vurdering af hvorvidt den anden ansøgning vedrører samme opfindelse som den første, skal der tages udgangspunkt i den første ansøgnings patentkrav. Patentkravenes genstande skal som en helhed, klart kunne identificeres i den efterfølgende patentansøgning. En fagmand skal dermed ved hjælp af sin almindelige viden, kunne genskabe 127 Jf. Lise Dybdahl, Europæisk Patent, s

49 Den patentretlige beskyttelse opfindelsen i den anden ansøgning, på baggrund af oplysningerne fra den første ansøgning. 128 Er dette ikke muligt, vil opfindelsen være at anse som en helt anden, og ikke som den samme. Hvorvidt der kan opnås patentbeskyttelse for den nye opfindelse, afhænger af de almindelige patenterbarhedskriterier, hvor især nyhedskravet ofte vil give problemer, idet den ansøgte opfindelse ofte vil ligge tæt op af den første ansøgning, som derved vil være nyhedsskadelig. Såfremt den første ansøgning ikke er nyhedsskadelig for den nye, vil den anden patentansøgning være at anse som den første ansøgning i forhold til den efterfølgende prioritetsperiode. Dvs. i det opstillede eksempel, at hvis den anden ansøgning ville være at anse som ny, ville der løbe en prioritetsfrist på 12 måneder fra dens indleveringsdag, og tredje ansøgning ville i et sådant tilfælde være omfattet af den anden ansøgnings indleveringsdag TRIPS aftalen TRIPS aftalen, Trade Related Aspects of Intellectual Property, trådte i kraft den 1. januar Formålet med aftalen er efter dennes art. 7, at beskyttelse og håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder skal bidrage til at fremme teknologisk innovation. Således indeholder TRIPS aftalen også bestemmelser af betydning for beskyttelse af computerprogrammer. Den første bestemmelse med virkning for computerprogrammer er TRIPS art. 10, der anfører, at computerprogrammer skal anses som værende beskyttet som litterære værker i ophavsretlig forstand. Af patentretlig vigtighed skal TRIPS art. 27 fremhæves. Ifølge denne bestemmelse skal alle opfindelser kunne patenteres, hvad enten der er tale om produkter eller processer, på alle teknologiske områder, forudsat at de er nye, omfatter en egentlig nyskabelse og kan udnyttes industrielt. Art. 27 indeholder desuden tre undtagelser til dette udgangspunkt. Således kan der i henhold til art. 27(2) ikke ske patentering, såfremt opfindelsen strider imod ordre public eller moral. Diagnostiske, terapeutiske og kirurgiske metoder til behandling af mennesker og dyr kan ej heller patenteres, jf. art. 27(3)(a), ligesom planter og dyr, samt biologiske processer til fremstilling af planter og dyr heller ikke kan patenteres, jf. art. 27(3)(b). Computerprogrammer er således ikke at finde under undtagelserne, som synes udtømmende, hvilket må forstås således, at der i henhold til TRIPS aftalen ikke er noget til hinder for, at computerprogrammer kan patenteres Jf. Det udvidede Appelkammers afgørelse, G 2/98, OJ Danmark ratificerede aftalen med virkning den 1. januar Forholdet mellem TRIPS art. 27 og art. 10 blev i T-1173/97 IBM, drøftet. Board of Appeal (BoA) nåede til den konklusion, at art. 27 og art. 10 hver især har deres formål, og kolliderer dermed ikke med hinanden. Se nærmere i afsnit

50 Den patentretlige beskyttelse 4.3 Patenterbare opfindelser Den danske og europæiske patentlovgivning er på grund af Danmarks deltagelse i de forskellige konventioner meget lig hinanden. Den danske patentlov (PTL) anfører i 1 de betingelser, der skal opfyldes for at opnå patentbeskyttelse: 1. Den, der har gjort en opfindelse, som kan udnyttes industrielt, eller den, til hvem opfinderens ret er overgået, har i overensstemmelse med denne lov ret til efter ansøgning at få patent på opfindelsen og derved opnå eneret til at udnytte den erhvervsmæssigt. Opfindelser kan patenteres på alle teknologiske områder. Stk. 2. Som opfindelser anses især ikke, hvad der alene udgør 1) opdagelser, videnskabelige teorier og matematiske metoder, 2) kunstneriske frembringelser, 3) planer, regler eller metoder for intellektuel virksomhed, for spil eller for erhvervsvirksomhed eller programmer for datamaskiner, 4) Fremlæggelse af informationer. [Egen fremhævelse] Samme indhold er at finde i Den Europæiske Patentkonvention (EPK) art. 52 der anfører: (1) European patents shall be granted for any inventions which are susceptible of industrial application, which are new and which involve an inventive step. (2) The following in particular shall not be regarded as inventions within the meaning of paragraph 1: (a) discoveries, scientific theories and mathematical methods; (b) aesthetic creations; (c) schemes, rules and methods for performing mental acts, playing games or doing business, and programs for computers; (d) presentations of information. (3) The provisions of paragraph 2 shall exclude patentability of the subject-matter or activities referred to in that provision only to the extent to which a European patent application or European patent relates to such subject-matter or activities as such. [Egen fremhævelse] 50

51 Den patentretlige beskyttelse EPK opstiller dermed fire betingelser for, at der kan opnås patentbeskyttelse. Der skal foreligge en opfindelse, som skal være ny, have opfindelseshøjde og være industriel anvendelig. 131 Ved første øjekast opstiller den danske Patentlov kun to betingelser, nemlig at det skal være en opfindelse, og at den skal være industriel anvendelig. I Patentlovens 2 findes imidlertid de to manglende betingelser, nemlig kravet om at opfindelsen skal være ny i forhold til, hvad der var kendt før patentansøgningens indleveringsdag, samt kravet om at opfindelsen tillige skal adskille sig væsentligt derfra, altså et opfindelseshøjdekrav. De undtagne områder i Patentlovens 1, stk. 2 er helt identiske med EPK art. 52(2). Som det vil ses i den efterfølgende retspraksis, har EPK art. 52(3) s ordlyd as such stor betydning for, hvorvidt der kan ske patentering af computerprogrammer, der som udgangspunkt er udelukket fra patentering efter art. 52(2)(c). Denne ordlyd findes ikke direkte i den danske Patentlov. Dog kan ordlyden i PTL 1, stk. 2, hvad der alene udgør forstås som havende samme betydning som as such, idet de begge henviser til, at computerprogrammer, som er mere eller har yderligere effekt end almindelige programmer, ikke er omfattet af udelukkelsen i art. 52(2)(c). Da den danske Patentlov og Den Europæiske Patentkonvention er så lig hinanden, vil vi i den efterfølgende gennemgang af kravene og retspraksis, anvende Patentkonventionens artikler, idet det vil lette forståelsen og overskueligheden i forbindelse med behandlingen af retspraksis. Patentlovens paragraffer vil blive anvendt, hvor det findes relevant. Patentlovens 1 anfører, at Den der har gjort en opfindelse skal kunne opnå patent. Men hvad der forstås ved en opfindelse, defineres imidlertid hverken i PTL eller EPK. EPK art. 52(2) og PTL 1, stk. 2 indeholder dog angivelser af, hvad der ikke kan anses som værende en opfindelse, dvs. en negativ afgrænsning af opfindelsesbegrebet. Denne negative afgrænsning af opfindelsesbegrebet, vil blive behandlet i det følgende Ikke patenterbare opfindelser Opfindelsesbegrebet afgrænses dermed af EPK art. 52(2) der udelukker opdagelser, videnskabelige teorier, matematiske metoder, æstetiske frembringelser, programmer for datamaskiner og metoder 131 Nyhedskravet i EPK beskrives yderligere i art. 54, opfindelseshøjdekravet i art. 56 og industriel anvendelse i art

52 Den patentretlige beskyttelse til fremlæggelse af information fra beskyttelse. Disse udelukkede områder har det til fælles, at de ikke har noget direkte teknisk resultat til formål, men snarere har en abstrakt og intellektuel karakter. 132 EPK art. 52(4) udelukker desuden kirurgisk eller terapeutisk behandling af mennesker og dyr, idet de ikke er industrielt anvendelige, jf. afsnit om industriel anvendelighed Opdagelser Opdagelser kan efter EPK art. 52(2) aldrig patenteres, selvom opdagelsen måtte tilhøre den tekniske emneverden. Begrundelsen skal findes i, at en opdagelse er en konstaterende akt, der beror på iagttagelser og erkendelser 133, hvorimod det, patentloven søger at beskytte, er nyskabelser, der ikke på forhånd er givet i naturen. Sondringen mellem opdagelser og opfindelser er, når der tales om mekaniske og elektroniske områder, let at foretage. Sværere bliver det imidlertid, når man bevæger sig ind på området for fx kemiske forbindelser. Søges der om patent på en ny fremstillingsmåde eller anvendelse af sådanne kemiske forbindelser, er der ingen problemer med EPK art. 52(2)(a). Derimod opstår problemerne, når man ønsker patent på stofpatenter (produktpatenter). 134 Sådanne stofpatenter vil ofte findes naturligt i naturen, kendt eller ukendt, og vil derfor ved patentering nærme sig en ren konstaterende akt. Praksis har dog ønsket at give den kemiske industri en mulighed for at opnå patentbeskyttelse. Således kan der opnås patent på en kemisk forbindelse, eftersom det patenterbare er, at man for første gang og i veldefineret stand stiller en kemisk forbindelse til rådighed for industrisamfundet. Problemerne i sondringen mellem opfindelse og opdagelser er dog opstået igen, denne gang i forbindelse med patentering af de bioteknologiske fænomener samt de menneskelige gener. Disse (biologisk materiale) vil kunne være genstand for en opfindelse, også selv om det i forvejen findes i naturen Æstetiske frembringelser Æstetiske frembringelser er efter art. 52(2)(b) ligeledes udelukket fra patenterbarhed. Æstetiske frembringelser skal anses som værende kunstneriske frembringelser, og er derfor omfattet af ophavsretsloven. 132 Jf. Lise Dybdahl, Europæisk patent, s Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret, s Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret, s Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret, s. 200, med henvisning til direktiv 98/44 om retsbeskyttelse af bioteknologiske opfindelser. 52

53 Den patentretlige beskyttelse Metoder for intellektuel virksomhed og lignende Metoder for intellektuel virksomhed er ligeledes udelukket fra patentbeskyttelse efter art. 52(2)(c). Grunden er, at sådanne metoder ofte ikke har den tekniske natur, der kræves for at anerkende dem som en opfindelse. Metoder for intellektuel virksomhed vil ofte have karakter af anvisninger og fremgangsmåder for, hvordan den menneskelige forstandsvirksomhed skal udføres, fx for hvordan man skaffer nye kunder, bogfører og lignende Programmer for datamaskiner Af EPK art. 52(2)(c) fremgår det ydermere, at programmer for datamaskiner er udelukket fra patenterbarhed. Praksis viser dog, at visse programmeringsforanstaltninger godt kan patenteres. Indgår et softwareprogram som en del af en nærmere beskrevet fremgangsmåde for fremstilling af et teknisk produkt, vil det kunne patenteres. 137 Ifølge EPO s Guidelines vil der kunne opnås patent, hvis programmet enten indeholder et teknisk aspekt eller løser et teknisk problem, ændrer fysiske fænomener eller blot kan få en computer til at arbejde. At et program kører på en computer i en kombination, hvor programmet således bliver en del af computeren, medfører ikke altid, at programmet kan patenteres. For at dette kan ske, kræves det, at kombinationen medfører en teknisk effect if a computer program is capable of bringing about, when running on a computer, a further technical effect going beyond these normal physical effects, it is not excluded from patentability.., [Egen fremhævelse], jf. EPO s Guidelines. 139 Jf. nærmere herom i afsnit vedrørende teknisk effekt Fremlæggelse af information Endelig er fremlæggelse af informationer ligeledes udelukket fra patentbeskyttelse efter art. 52(2)(d). Undtagelsen retter sig mod selve informationsindholdet, hvilket medfører, at såfremt fremlæggelsen af information indeholder nye tekniske kendetegn, vil fremgangsmåden i visse tilfælde kunne patenteres As such For alle undtagelserne i art. 52(2) gælder as such betingelsen i art. 52(3). Således skal man holde sig for øje, at de undtagne områder, kun er undtagne som sådan. Dvs. hvis den ansøgte genstand 136 Jf. Lise Dybdahl, Europæisk patent, s Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret, s Jf. Thomas Riis, Immaterialret & IT, s Jf. Part c, chapter IV, s. 53, Programs for computers. 53

54 Den patentretlige beskyttelse alene indeholder et af de undtagne områder og dermed ikke har en teknisk effekt, vil den fortsat være udelukket fra patentbeskyttelse. Indeholder det ansøgte modsat andet end de undtagne områder, vil der under visse betingelser kunne ske patentering. Art. 52(3) indeholder således en indskrænkning af de udelukkede fænomener i art. 52(2). Se nærmere herom i den følgende retspraksis. 4.4 Patenterbarhedskriterierne Opfindelsesbegrebet Ifølge EPK art. 52 er der tale om en opfindelse i patentretlig forstand, hvis den kan udnyttes industrielt, og kan, med de undtagelser som nævnes i stk. 2, patenteres, hvis patenterbarhedsbetingelserne i øvrigt er opfyldt. Denne afgrænsning af hvad en opfindelse er, stemmer overens med opfindelsesbegrebet i EPO Guidelines 140, hvor der ligeledes afgrænses negativt. Således anføres det i EPO s Guidelines at, The Convention does not define what is meant by invention, but Art. 52(2) contains a non-exhaustive list of things which shall not be regarded as inventions In contrast to this, an invention within the meaning of Art. 52(1) must be of both a concrete and a technical character.[egen fremhævelse]. EPK og EPO Guidelines giver således ikke en klar definition af, hvad en opfindelse er, men i stedet en henvisning til, hvad der ikke er en opfindelse i patentrettens forstand. Ved vurdering af hvorvidt der er tale om en opfindelse, opstiller EPO s Guidelines to generelle forhold man skal være opmærksom på. 141 Således skal man være opmærksom på, at udelukkelse fra patent efter art. 52(2) kun gælder såfremt ansøgningen relateres til de udelukkede områder as such som sådan. For det andet skal man vurdere, om den ansøgte genstand ud fra en helhedsbedømmelse har en teknisk karakter. Har genstanden ikke dette, kan den ikke anses for at være en opfindelse. Det er derfor vigtigt at få slået fast, hvad der menes med teknisk karakter, for derved at forstå hvilke genstande, der anses som patenterbare opfindelser Teknisk karakter Kravet om teknisk karakter betyder, at opfindelsen skal have relation til et teknisk område, skal vedrøre et teknisk problem og have teknisk effekt. Dog indebærer kravet om teknisk karakter ikke 140 Jf. EPO Guidelines, part c, chapter IV Jf. EPO Guidelines part c, chapter IV afsnit

55 Den patentretlige beskyttelse et krav om teknisk forbedring eller fremskridt, hvilket ligeledes fremgår af EPO s Guidelines: The Convention does not require explicitly or implicitly that an invention to be patentable must entail some technical progress or even any useful effect. 142 Grænsedragningen mellem de patenterbare tekniske opfindelser og de undtagne grupper i EPK art. 52(2) giver normalt ikke anledning til tvivl, når blot man er opmærksom på, at apparater og redskaber som anvendes sammen med fx matematiske metoder, jf. EPK art. 52(2)(a), godt kan patenteres. 143 Grænsedragningen bliver dog mere kompliceret, når det drejer sig om EPK art. 52(2)(c) programmer for datamaskiner, der som udgangspunkt ikke kan patenteres. På trods af at ordet teknisk har stor relevans i forhold til, hvorvidt computerrelaterede opfindelser kan patenteres, er det ingen steder defineret, hvad der forstås ved teknisk. En sådan manglende definition medfører, at grænsen for, hvad der kan patenteres, bliver uklar. Grænsen for, hvad der kan patenteres, har rykket sig meget gennem de seneste 30 år. I EPO s Guidelines fra 1978 anføres det således angående computerprogrammer, at; If the contribution to the known art resides solely in a computer program then the subject matter is not patentable in whatever manner it may be presented in the claims. Således udtrykte EPO s Guidelines i 1978 den holdning, at det var muligt at opnå patentbeskyttelse på en opfindelse, hvori software indgik, blot det nye i opfindelsen var at finde i selve opfindelsen og ikke i software delen. I dag er grænsen rykket meget tættere på en åbning for patenter, hvor de seneste ændringer af EPO s Guidelines i 2001 er en klar følge af denne ændrede praksis. For nærmere at belyse denne grænse og den udvikling der er sket, vil vi i det følgende gennemgå en række sager for derigennem at belyse, hvad der forstås ved ordet teknisk, samt i hvilke tilfælde der er en sådan teknisk effekt, at der kan opnås patentbeskyttelse Retspraksis vedrørende computerrelaterede opfindelser De første afgørelser vedrørende patentering af computerrelaterede opfindelser blev truffet allerede i 1986/87, med Vicom afgørelsen T 208/84 og Koch & Sterzel afgørelsen T26/ Jf. Guidelines part c, chapter IV afsnit 1.3, der ligeledes anfører, at sådanne tekniske fremskridt eller forbedringer dog kan have betydning i relation til opfindelseshøjdekravet. 143 Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret, s

56 Den patentretlige beskyttelse Sag 208/84 Vicom Sagen vedrørte et digitalt billedbehandlingssystem, der var beregnet til satellitbilleder. Opnåelse af de nødvendige digitale informationer blev udført ved scanning af billedelementerne med en mindre matrixstørrelse end lignende systemer. Opfindelsen kunne fx anvendes ved behandling af satellitbilleder af jorden. Opfindelsen resulterede ikke som sådan i et nyt slutprodukt, men den muliggjorde en hurtigere og bedre behandling end ved brug af den tidligere kendte teknik, idet den reducerede antallet af beregninger, der efter tidligere kendte metoder skulle foretages for at opnå den ønskede behandling af billederne. Opfindelsen vedrørte desuden et apparat, der skulle bruges ved implementering af metoden. Dette apparat virkede ved en kombination af hardware elementer og et computerprogram. EPO s Examining Division afviste opfindelsen med den begrundelse, at patentkravene vedrørte en matematisk metode og et computerprogram, der begge faldt ind i undtagelserne i EPK art. 52(2) og (3). Sagen blev derefter appelleret til Board of Appeal (BoA), der først tog stilling til, om der var tale om en matematisk metode, der i henhold til art. 52(2) ikke kunne patenteres, eller om metoden var en teknisk proces, der kunne patenteres. Afgørelsen anfører i punkt 5, at: No direct technical result is produced by the method as such. In contrast thereto, if a mathematical method is used in a technical process, that process is carried out on a physical entity ( ) by some technical means implementing the method and provides as its result a certain change in that entity. The technical means might include a computer comprising suitable hardware or an appropriately programmed general purpose computer. [Egen fremhævelse]. BoA kom således frem til, at opfindelsen kunne beskrives som en matematisk metode, men at der i dette tilfælde var tale om en matematisk metode, der kunne patenteres, idet metoden blev anvendt på en fysisk enhed, og at der herved skete en ændring i denne fysiske enhed. Den tekniske karakter blev dermed anses som værende til stede, idet programmet medførte en fysisk ændring. Dernæst tog BoA stilling til, hvorvidt apparatet, der implementerede metoden, var en patenterbar opfindelse eller om denne alene udgjorde et computerprogram. Dommen tager i punkt 12 stilling til dette, idet det anføres at: The Board is of the opinion that a claim directed to a technical process which process is carried out under the control of a program ( ) cannot be regarded as relating to a computer program as such within the meaning of Article 52(3) EPC, as it is the application of the 56

57 Den patentretlige beskyttelse program for determining the sequence of steps in the process for which in effect protection is sought. [Egen fremhævelse]. BoA kom dermed til den konklusion, at det var en patenterbar opfindelse, idet der ikke var søgt om patent til computerprogrammet alene, men derimod til den proces, hvori computerprogrammet indgik som en enkelt enhed. 144 BoA valgte dermed ikke at anse computerprogrammet som et program as such. Vicom dommen skitserer således nogle retningslinier for, hvornår det er muligt at få patent på en computerrelateret opfindelse og hvornår det ikke er. Klart er det, at der ikke kan opnås patent på en opfindelse, hvor den grundlæggende ide støttes på en matematisk metode, idet det ikke er muligt at opnå beskyttelse på opfindelser, der bygger på en matematisk metode as such. Dommen viser dog, at såfremt den matematiske metode indgår i en teknisk proces, og dermed har teknisk karakter, kan opfindelsen ikke altid anses som en matematisk metode as such, men derimod som en del af en proces, og som derfor kan patenteres, jf. dommens punkt 6, der anfører, at: that even if the idea underlying an invention may be considered to reside in a mathematical method a claim directed to a technical process in which the method is used does not seek protection for the matematical method as such. BoA anerkendte således, at opfindelsen kunne beskrives som en matematisk metode. Grunden til at den matematiske metode alligevel måtte anses for en patenterbar opfindelse var, at metoden anvendtes på en fysisk enhed, og at der herved opstod en forandring i denne fysiske enhed. Samme gør sig efter dommen gældende vedrørende computerprogrammer, der ligeledes ikke altid skal anses som computerprogrammer as such, men i stedet som et element, der indgår i en teknisk proces og derfor ikke henhører til kategorien computerprogrammer as such. Tim Press anfører således, at: Similarly, a claim to a technical process carried out under the control of a computer program is not a claim to a computer program as such. 145 Dommen lægger på denne måde op til, at ved vurderingen af, hvorvidt en computerrelateret opfindelse kan patenteres, skal en helhedsbedømmelse lægges til grund. Udmønter helheds- 144 Se ligeledes dommens punkt 15, der anfører at: Generally claims which can be considered as being directed to a computer set up to operate in accordance with a specified program( ) for controlling or carrying out a technical process cannot be regarded as relating to a computer program as such and thus are not objectionable under Article 52(2)(c) and (3)EPC. 145 Jf. Tim Press i Chapter 5, Patent protection for computer-related inventions, redigeret af Chris Reed, Computer law, s

58 Den patentretlige beskyttelse bedømmelsen sig i, at genstanden har teknisk effekt og resulterer denne i en forandring af den fysiske enhed, vil der på trods af, at kravet retter sig mod en matematisk metode eller computerprogram, efterfølgende godt kunne ske patentering. Dog må patentkravene ikke relatere sig direkte til computerprogrammet, men i stedet til den proces, hvori programmet indgår T 26/86 Koch & Sterzel / X-ray Vicom afgørelsen blev fuldt op af Koch & Sterzel afgørelsen, der vedrørte et computerstyret røntgenapparat. Opfindelsen adskilte sig fra lignende røntgenapparater, ved at computerprogrammet kunne eksekveres på en almindelig computer. Fordelene ved opfindelsen var, at den gav en øget kontrol med spændingsforsyningen og brændtiden for de enkelte røntgenrør, hvilket gjorde røntgenapparatet mere sikkert mod forbrændinger samt forlængede rørenes levetid, og dermed gav en mere økonomisk udnyttelse af apparatet. Både Siemens og Philips gjorde indsigelser mod dette patent, idet Siemens gjorde gældende, at der i henhold til EPK art. 52(2) ikke kunne udstedes patent, eftersom opfindelsen alene adskilte sig fra den kendte teknik ved softwaren. 146 Philips anerkendte, at softwaren havde en teknisk indflydelse på røntgenapparatet som helhed, men gjorde gældende, at denne indflydelse ikke havde karakter af en vedvarende teknisk interaktion mellem software og computer og røntgenapparat, samt at softwaren og den konventionelle hardware og dermed også røntgenapparatet, skulle vurderes hver for sig. 147 Philips fremhævede, at BoA s holdning i Vicom afgørelsen ville underminere forbudet mod patentering af software i art. 52(2), idet ethvert program, der kunne eksekveres på en konventionel computer, herefter ville opfylde patenterbarhedskravene i kraft af de elektriske signaler, programmet generede. Philips var derfor af den overbevisning, at art. 52(3), as such ikke skulle fortolkes for indskrænkende, og at undtagelsen i art. 52(2) skulle være gældende i alle tilfælde, hvor kernen i opfindelsen ikke havde teknisk karakter, fx hvor kernen var et software program. 148 Imod disse indsigelser anførte Kock & Sterzel, at opfindelsen skulle ses som en helhed. Den kunne efter deres mening ikke opdeles i en teknisk del bestående af røntgenapparatet og computeren, og en ikke-teknisk del bestående af softwaren. De anførte derfor, at det afgørende for patenterbarhed var, hvorvidt opfindelsen som en helhed havde teknisk effekt Afgørelsens resumé afsnit X. 147 Afgørelsens resumé afsnit XI. 148 Afgørelsens resumé afsnit XI. 149 Afgørelsens resumé afsnit XII. 58

59 Den patentretlige beskyttelse BoA anså ikke opfindelsen som værende et computerprogram i sig selv, men derimod som et røntgenapparat, indeholdende en computer, som arbejdede i overensstemmelse med en rutine, som resulterede i en teknisk effekt i røntgenapparatet. Kernen i patentkravet var derfor en opfindelse i henhold til art. 52(1) og kunne dermed patenteres uden hensyntagen til, hvorvidt røntgenapparatet, uden computerprogrammet, allerede var en kendt opfindelse. 150 Det afgørende i afgørelsen var altså, at computerprogrammet var en del af en opfindelse og at den derigennem havde teknisk karakter. BoA kommenterede dernæst på, hvornår en teknisk effekt skulle opstå for at opnå patenterbarhed. Siemens havde anført, at der ikke var nogen konstant interaktion mellem programmet og røntgenapparatet, men at der kun opstod en teknisk effekt i slutningen af den computerstyrede proces, og man skulle derfor se computerprogrammet og røntgenapparatet særskilt. BoA modsatte sig dette synspunkt, idet de anførte, at tidspunktet for, hvornår den tekniske effekt opstår, er uden betydning for, hvorvidt der er tale om en opfindelse i art. 52(1). Det vigtigste er, at der faktisk opstår en teknisk effekt. 151 Philips anførte i sine indsigelser, at den position EPO og deres Guidelines havde taget efter Vicom afgørelsen ville medføre en udvanding af art. 52(2)(c), idet selv et ordinært computerprogram anvendt i en konventionel computer ville kunne anses som værende en opfindelse i henhold til art. 52(1). BoA antog det synspunkt, at selvom et ordinært computerprogram anvendes i en konventionel computer, der transformerer matematiske værdier til elektriske signaler ved hjælp af naturkræfter, så er disse elektroniske signaler ikke mere end en reproduktion af informationer og kan ikke i dem selv blive anset for havende en teknisk effekt. Et computerprogram anvendt i en konventionel computer er dermed fortsat at anse som et program as such og er derfor udelukket fra patentering efter art. 52(2)(c). Kontrollerer computerprogrammet derimod den konventionelle computer på en måde, der ændrer dennes tekniske funktion, kan den enhed, der består af programmet og computeren, godt patenteres. 152 Set i forhold til Vicom afgørelsen er det næppe et overraskende synspunkt, at et softwareprogram, der resulterer i elektriske signaler, ikke i sig selv er tilstrækkeligt til at give frembringelsen teknisk karakter. Således skal de elektriske signaler for at 150 Jf. afgørelsens begrundelse punkt Jf. afgørelsens begrundelse punkt Jf. afgørelsens begrundelse punkt 3.3. But if the program controls the operation of a conventional general-purpose computer so as technically to alter its functioning, the unit consisting of program and computer combined may be a patentable invention. 59

60 Den patentretlige beskyttelse blive anset som havende teknisk karakter anvendes således, at computerens måde at virke på ændres i teknisk forstand. BoA fastholder Vicom afgørelsens synspunkt om at vurderingen af, hvorvidt der er tale om et computer program as such, skal vurderes ud fra en helhedsbedømmelse. Således anfører BoA i afgørelsen, at: The Board holds that an invention must be assessed as a whole. Dermed udelukkes patentering ikke, blot fordi opfindelsen ligeledes indeholder ikke-tekniske midler. EPK forlanger således ikke, at patenterbare opfindelser skal være exclusively or largely of a technical nature [Egen fremhævelse]. Et mix af tekniske og ikke tekniske elementer kan dermed også opnå patentbeskyttelse efter art. 52(1) T 22/85 IBM document abstracting and retrieving I T 22/85 IBM document abstracting and retrieving, blev konklusionerne fra Vicom afgørelsen igen anvendt som begrundelse. IBM havde i sagen søgt om patent på et system, som automatisk kunne udarbejde og gemme et resume af et digitalt dokument. Patentansøgningen blev afvist af Examining Division med den begrundelse, at ansøgningen i realiteten relaterede til en ordbogshukommelse, lagring og en processor, hvilket var klassiske elementer i et informations og modtager system. 153 Board of Appeal startede med at ridse fællestrækkene op ved de i art. 52(2) undtagende fænomener. Således udtalte BoA, at de undtagende fænomener alle refererer til aktiviteter, som ikke havde noget direkte teknisk resultat: Which do not aim at any direct technical result, but are rather of an abstract and intellectual character. 154 Det var derfor BoAs opfattelse, at det var af afgørende betydning, at opfindelsen ydede et teknisk bidrag til den kendte teknik. 155 BoA fandt, som det var tilfældet med Examing Division, at genstanden for patentansøgningen og bidraget til den kendte teknik, i realiteten alene udgjordes af de bagvedliggende regler for udarbejdelse, lagring og genkaldelse af resuméet. Derfor fandt BoA, at genstanden og dermed bidraget havde samme karakter som de undtagende fænomener i art. 52(2) og derfor ikke kunne 153 Jf. dommens punkt III. 154 Jf. Begrundelsens punkt Jf. Begrundelsens punkt 3, der ligeledes konstaterer, at dette krav er gældende i de fleste EPO medlemslande. 60

61 Den patentretlige beskyttelse patenteres: It does not present, therefore, the technical charater required for an invention and does not provide a result which could be qualified as being of a technical nature. 156 BoA afviste dernæst, at systemet fik computeren til at fungere på en ny måde i teknisk forstand. For at nå til denne konklusion dragede BoA paralleller til Vicom afgørelsen. Således konstaterede BoA, at Vicom- afgørelsens anvendelse af begrebet physical entity relaterede til; A real thing i.e. an image, even if that thing was represented by a electric signal. 157 BoA var dermed ikke af den opfattelse, at der kunne drages paralleller, idet de elektriske signaler, som blev behandlet i den konkrete sag, var (part of) the information content of a document, which could be of any nature. Derfor nåede BoA til, at The claimed activity does not bring about any change in the thing operated upon ( ) but derives therefrom a new information to be stored. Apart from that, it cannot be interred from the citation in question that any manner of bringing about a change in a physical entity would ipso facto qualify as a technical process. Systemet kunne dermed ikke anses for en teknisk proces, fordi der ikke forekom nogen ændring i dokumentet som en teknisk enhed T 115/85 IBM computer related invention Opfindelsen vedrørte en metode til fremvisning af foruddefinerede meddelelser på en computerskærm. Disse meddelelser kunne vedrøre tilstande i fx en input/output-enhed i et tekstbehandlingssystem. 158 Examining Division afviste sagen med den begrundelse, at patentkravet alene bidrog med et computerprogram as such i art. 52(2)(c) og (3) forstand og at patentkravet derfor ikke var at anse som en patenterbar opfindelse i henhold til art. 52(1). BoA nåede til det modsatte resultat, idet de antog det udgangspunkt, at en visuel automatisk meddelelse om forhold opstået i et apparat eller system i princippet var et teknisk problem. Den konkrete opfindelse gav efter BoA s mening en løsning på et teknisk problem, idet den gav en sådan visuel meddelelse omkring forhold der opstod i input/output-enheden i et tekstbehandlingssystem. BoA konkluderede dermed, at selvom kernen i opfindelsen måtte anses for at opholde sig i et computerprogram, ville et krav rettet mod anvendelsen af programmet til løsningen af et teknisk problem ikke være at anse som undtaget efter art. 52(2)(c) og (3). 159 Til grund for denne beslutning anførte BoA standpunktet taget i Vicom afgørelsen, nemlig det, at en opfindelse, som ville være 156 Jf. Begrundelsens punkt Jf. Begrundelsens punkt Jf. patentkrav 1. Disse meddelelser kunne fx være meddelelse om at der ikke er nogen disk i drive A. 159 Jf. afgørelsens begrundelse punkt 9. 61

62 Den patentretlige beskyttelse patenterbar ifølge de traditionelle patenterbarhedskriterier, ikke skal udelukkes fra patentering, blot fordi opfindelsen kræver en implementering på et computerprogram. 160 Således blev der modsat, Vicom afgørelsen, ikke lagt vægt på om, hvorvidt programmet var en del af en proces, men i stedet på selve programmets anvendelse, der resulterede i løsningen af et teknisk problem T 38/86 IBM tekstbehandlingssystem Patentkravet indeholdt en metode til automatisk genkendelse og udskiftning af ord af en vis foruddefineret sværhedsgrad med synonymer af en lavere sværhedsgrad. Examining Divison afviste patentkravet, idet indholdet af kravet ikke var at anse som en opfindelse i art. 52(1) forstand. Patentkravene rettede sig mod algoritmer baseret på ikke-tekniske informationer, hvilket var udelukket fra patenterbarhed efter art. 52(2) og (3) og brugen af tekstbehandlingssystemet blev anvendt på en konventionel computer, hvilket medførte, at der ikke var den fornødne opfindelseshøjde i henhold til art. 56. BoA gennemgik systematisk de forskellige skridt, programmet foretog for at udføre automatisk genkendelse og udskiftning af ord og konkluderede derudfra, at processen var lig den, der foregik ved en manuel genkendelse og udskiftning. Således anførte BoA, at en person, der ønsker at finde og udskifte sproglige udtryk, der overstiger en foruddefineret sværhedsgrad, manuelt med papir og pen, må følge de samme skridt som patentkrav 1 indeholder. Personen vil derved anvende sine egne evner og vurderinger, og processen vil derfor være en mental akt i henhold til art. 52(2)(c) og kunne dermed ikke anses som værende en opfindelse i henhold til art. 52(1) T 158/88 Siemens Opfindelsen omhandlede her et tekstbehandlingssystem indeholdende en metode til behandling og visning af den ortografisk korrekte form af et givet skrifttegn på en computerskærm. Formen af fx et arabisk skrifttegn kan være forskelligt afhængigt af om tegnet er placeret først, sidst eller i midten af ordet Jf. afgørelsens begrundelse punkt 10, der dog pointerer, at en sådan udtalelse ikke medfører, at computerprogrammer under alle omstændigheder vil blive anset for havende teknisk karakter. 161 Jf. afgørelsens patentkrav. 62

63 Den patentretlige beskyttelse Examining Division afviste sagen med den begrundelse, at patentansøgningen manglede den nødvendige opfindelseshøjde efter art. 52 og 56 og at spørgsmålet om, hvorvidt ansøgningen overhoved kunne patenteres efter art. 52(2), derfor ikke ansås som relevant. BoA undersøgte derimod, hvorvidt der kunne ske patentering, i henhold til art. 52(2) og anførte imod en patentering, at patentkravet ikke indeholdt nogen form for teknisk procedure. Derimod bestod metoden alene i at erstatte et sæt data med et givet informationsindhold med andre data indeholdende andre informationer. Der var således ikke tale om en teknisk proces, men om en ide til et computerprogram. 162 BoA konkluderede derfor, at det, at programmet alene omformer data, ikke giver den fornødne tekniske effekt, der kræves for at opnå patentbeskyttelse i henhold til art. 52(1), men i stedet faldt under undtagelsen i art. 52(2)(c) som værende et computerprogram as such T 121/85 automatisk stavekontrol og korrektionsproces Den ansøgte opfindelse vedrørte i denne sag en automatisk stavekontrol og en efterfølgende korrektion af ordene i et tekstbehandlingssystem. Examining Division havde afvist ansøgningen med den begrundelse, at programmet var et computerprogram as such og derfor undtaget fra patenterbarhed efter art. 52(2)(c) og (3). BoA nåede til samme resultat, idet de lagde vægt på, at opfindelsen relaterede sig til stavningen af menneskelige sprog. 163 En sådan stavningsproces anså BoA ikke som tilhørende den tekniske emneverden, men i stedet et sprogvidenskabeligt område. Et korrekt stavet ord repræsenterer en abstrakt sprogvidenskabelig information, og et korrekt stavet ord relaterer sig derfor til korrektheden af en information og ikke til en fysisk enhed. BoA konkluderede dermed, at kernen i opfindelsen ikke kunne anses som en patenterbar opfindelse i art. 52(1) forstand. BoA lagde til sidst vægt på, at den konkrete sag skulle adskilles fra lignende sager, hvor programkontrollerede computere var brugt til at frembringe data eller signaler, som repræsenterede en fysisk enhed i en teknisk proces, idet der i sådanne tilfælde var tilført enheder som hørte til udenfor de undtagne områder i art. 52(2). Som eksempel anførte BoA Vicom afgørelsen, der forbedrede standarden af den tekniske kvalitet af digitale images processer, samt Koch & Sterzel afgørelsen, der bidrog med en proces til at styre røntgenapparatet på en optimal måde, for derved at 162 Jf. afgørelsens begrundelse punkt Jf. afgørelsens begrundelse punkt 5. 63

64 Den patentretlige beskyttelse sikre den korrekte bestråling og undgå overbelastning af rørene. BoA anførte derfor: In contrast to such cases, the claimed spelling checking system has no comparable technical effect and makes no contribution, based on such a technical effect, to the art. 164 Af de ovennævnte domme T 38/86 IBM, T 158/88 og T 121/85 viser der sig et mønster vedr. patenteringen af tekstbehandlingssystemer. Således har BoA i disse sager argumenteret for, at programmerne manglede den nødvendige tekniske karakter for at kunne anses som en patenterbar opfindelse i henhold til art. 52(1), idet de svarede til de processer en person ville udføre for at nå samme resultat. Man kan derfor konkludere, at frembringelser i form af tekstbehandlingsprogrammer ikke er patenterbare T 95/86 IBM Opfindelsen omhandlede en forbedret metode til at hjælpe en operatør af et tekstbehandlingssystem med at omrokere og manipulere rækker af data i en todimensionel tabel. 165 Sagen blev af Examining Divison afvist med den begrundelse, at opfindelsen manglede opfindelseshøjde. BoA startede deres begrundelse med at gøre det klart, at patentkrav 1 vedrørte en metode til at hjælpe en operatør af et tekstbehandlingssystem, idet den gjorde det nemmere at manipulere rækkerne i en tabel, der indeholdt adskillige rækker og søjler og BoA rejste derfor spørgsmålet om, hvorvidt en sådan metode kunne blive anset som patenterbar efter art. 52. BoA anså patentkravet som værende en form for tekstredigering (text editing) og henviste til T 186/86, hvor BoA var nået til den afgørelse, at tekstredigering alene vedrørte sproglige og lay-out mæssige forhold af en tekst. 166 BoA anførte dernæst, at The whole editing method, however, is designed for the creation of a text having a particular information content and lay-out, which means that the method as such aims at solving a problem which is essentially of a non-technical nature. 167 BoA konkluderede derfor, at en tekstredigeringsproces som sådan, (as such), måtte anses som værende omfattet af planer, regler eller metoder for intellektuel virksomhed i henhold til art. 52(2)(c) og (3) og derfor udelukket fra patenterbarhed. 164 Jf. afgørelsens begrundelse punkt Jf. patentkrav Jf. afgørelsens begrundelse punkt Jf. afgørelsens begrundelse punkt 4. 64

65 Den patentretlige beskyttelse T 769/92 Sohei general-purpose management system 168 Opfindelsen vedrørte et general purpose administrationssystem, der navnlig skulle administrere finansielle forhold samt inventar- og lagerstyring i en organisation. 169 Opfindelsen var implementeret ved hjælp af et computersystem, der indeholdt kendt hardware og et delvist kendt software. Det nye ved opfindelsen var dens behandling af data, hvor den brugte et særligt skærmbillede til indtastning af data, og den efterfølgende behandling af disse data blev foretaget i et særligt konstrueret system, der blandt andet bestod af en dagbog og en række andre datafiler. Ideen bag opfindelsen var, at i stedet for at indtaste data i en række forskellige og kendte programmer i hvert deres skærmbillede, nu kunne indtaste data ved hjælp af et fælles skærmbillede. Således kunne data nøjes med at blive indtastet én gang i skærmbilledet, i stedet for én gang i hvert program. The Examining Division afviste patentansøgningen med henvisning til, at den manglede teknisk karakter. Sohei anførte imod den påstand, at alene den omstændighed, at tekniske overvejelser var foretaget i forbindelse med opfindelsen, måtte være tilstrækkelig til, at opfindelsen fik teknisk karakter. Teknisk karakter kunne efter appellantens påstand antages at foreligge i de tilfælde, hvor en computerimplementeret løsning af et problem var forskellig fra den løsningsmodel, mental eller manuel, som ville blive anvendt af et menneske, som skulle løse samme problem. 170 Således byggede BoA videre på afgørelsen i T 115/85 IBM, hvor de lagde løsningen af et teknisk problem til grund for patentering. Her var det tilstrækkeligt, at man havde haft tekniske overvejelser i forbindelse med løsningen af et problem, der var anderledes end den normale løsningsmodel. BoA anførte, at de typer af administration, financial and inventory, der var søgt patent på, var af sådanne karakterer, at de normalt ville være udelukket fra patentering efter art. 52(2)(c) som en method of doing business. BoA valgte dog at argumentere for, at en fravigelse af dette kunne forekomme, hvis opfindelsen blev benyttet til fx styring af et byggeprojekt. 171 Ydermere kommenterede BoA på det faktum, at opfindelsen ville blive implementeret ved hjælp af software, som var udelukket fra patenterbarhed efter art. 52(2) og fastslog med en henvisning til 168 Sohei afgørelsen er at anse som den første europæiske dom vedrørende forretningsmetode software. Jf. Peter Hanna, Availability of Software and Business Method Patents at the EPO, World E-Commerce & IP Report o1/ Jf. Patentkrav Jf. afgørelsens resumé afsnit VI. 171 Jf. afgørelsens begrundelsen punkt

66 Den patentretlige beskyttelse Koch & Sterzel afgørelsen, at en kombination af tekniske og ikke-tekniske elementer kan være patenterbar, hvis der ydes et bidrag til den kendte teknik ved løsningen af et teknisk problem, eller hvis der kan konstateres en teknisk effekt. I den konkrete sag anførte BoA, at der var tale om en opfindelse, hvis implementering krævede tekniske overvejelser og at disse overvejelser antydede tilstedeværelsen af et teknisk problem, som skulle løses. Således udtalte BoA, at: The very need for such technical considerations implies the occurrence of an (at least implicit) technical problem to be solved and (at least implicit) technical features solving that technical problem. 172 BoA konkluderede derfor, at opfindelsen kunne patenteres, idet den ifølge BoA indeholdt tekniske overvejelser med hensyn til, hvordan to uafhængige programmer kunne integreres. Selvom BoA i denne sammenhæng påpegede, at software og hardware, for at kunne patenteres, skal løse et teknisk problem eller på anden måde involvere en teknisk effekt, tyder afgørelsen på en liberalisering af, hvad der ligger i kravet til en opfindelses tekniske karakter. Således må det konkluderes, at eventuelle tekniske overvejelser om enkelthederne ved opfindelsens implementering til tider vil tale for en patentering T 1173/97 & T 935/97 Af nyere retspraksis vedrørende patentering af computerprogrammer findes der to IBM afgørelser, hhv. T 1173/97 og T 935/97 computer program product I og II. T 1173/97 vil i det følgende blive gennemgået, men idet de to afgørelsers juridiske argumentation i det væsentlige er identiske vil T 935/97 ikke blive gennemgået. IBM sag 1173/97 vedrørte en metode, der implementerede en commit procedure for computerprogrammer. Denne procedure bevirkede, at det var muligt for computerprogrammets applikationsprogram at køre ved siden af commit-proceduren, og hvis denne fejlede, ville applikationsprogrammet køre videre og først til sidst, når commitproceduren var færdig, rette op på computerens eksekveringstilstand. Sagen omhandlede især ansøgningens patentkrav nr. 20 og 21, der begge var rettet mod, a computer program product. Således fremgik det af patentkrav nr. 20, at der søgtes om beskyttelse af et program, der var, directly loadable into the internal memory of a digital computer, 172 Jf. afgørelsens begrundelse punkt

67 Den patentretlige beskyttelse comprising software code portions for performing the steps of claim 1 when said product is run on a computer og patentkrav nr. 21, der relaterede sig til et computerprogram, der var, stored on a computer usable medium. EPO Examining Division havde afvist sagen med den begrundelse, at der var tale om et computerprogram as such, der skulle afvises i henhold til art. 52(2) og (3), idet patentkravene i henhold til dagældende Guidelines ikke kunne patenteres, da a computer program claimed by itself or as a record on a carrier, is not patentable. 173 BoA kom i deres afgørelse til det modsatte resultat, nemlig at patentkravene ikke i sig selv kunne danne grundlag for at afslå ansøgningen og sendte dermed sagen tilbage til fornyet behandling i Examining Division med henvisning om, at et computer program product is not so excluded under all circumstances. 174 For at nå til dette resultat tog dommen stilling til en række forhold, der vedrørte fortolkning af EPK art. 52(1)-(3). BoA lagde ud med en vurdering af, hvorvidt en fortolkning af TRIPS art. 27 kunne anvendes ved fortolkning af EPK art. 52. BoA nåede til det standpunkt, at selvom TRIPS ikke er direkte gældende for EPK, er den stadig en vigtig del af patentretten. Således anførtes det, at man skal: take it into consideration, since it is aimed at setting common standards and principles concerning the availability, scope and use of trade-related intellectual property rights, and therefore of patent rights. Dernæst gik BoA ind i en fortolkning af betydningen af art. 27 samt dens eventuelle konflikt med art BoA nåede til, at TRIPS art. 27 skulle forstås som, it is the clear intention of TRIPS not to exclude from patentability any inventions, whatever field of technology they belong to, and therefore, in particular, not to exclude programs for computers as mentioned in and excluded under art. 52(2)(c) EPC. 176 BoA var derfor af den mening, at computerprogrammer ifølge TRIPS art. 27, ikke skulle udelukkes fra patentering. 173 Jf. Afgørelsens resumé afsnit IV. 174 Jf. Afgørelsens beslutning nr BoA kommenterede i afgørelsens punkt 2.4 på den problemstilling at TRIPS art. 10 direkte henviser computerprogrammer til beskyttelse under Bernerkonventionen, hvor art. 27 åbner mulighed for patentbeskyttelse af alle opfindelser, herunder computer programmer. BoA nåede til, at der ikke var en konflikt mellem disse to synspunkter, idet hver af dem havde deres formål. 176 Jf. Afgørelsens punkt

68 Den patentretlige beskyttelse BoA foretog dernæst en fortolkning af, hvad der var omfattet af udelukkelsen fra patent efter EPK art. 52(2) og (3). BoA startede med at fastslå, at det ikke var meningen med art. 52(2), at alle computerprogrammer skulle undtages, idet art. 52(3) medførte, at der kun var udelukkelse af computerprogrammer som sådanne as such. Således ville computerprogrammer, der ikke var omfattet af as such, godt kunne patenteres. Derfor fandt BoA det relevant at forstå den eksakte mening med as such. Ifølge BoA skulle as such fortolkes således, at computerprogrammer kun var udelukket fra patentering, såfremt de kunne opfattes som mere abstract creations, lacking in technical character. 177 Dvs. indeholdt programmet mere end abstrakte kreationer, og dermed en teknisk karakter, ville det som udgangspunkt ikke være udelukket fra patentering efter EPK art. 52(2) og (3). Board of Appeals fortolkning medfører således, at computerprogrammer kan patenteres, når de har teknisk karakter. Hvad der skulle forstås som teknisk karakter, fortolkede BoA efterfølgende på. BoA indledte med at anføre, at der var en formodning for, at computerprogrammer ikke kunne anses for at have den fornødne tekniske karakter med den begrundelse, at det netop var et program for computere. 178 Dette indebar, at fysiske ændringer i computerens hardware (fx ændringer i elektriske spændinger), som blev forårsaget af instruktionerne i computerprogrammet, ikke i sig selv var tilstrækkelige til at udgøre den tekniske karakter. 179 Grunden til, at en sådan ændring efter BoA s mening ikke var tilstrækkelig til, at anses som teknisk karakter, var, at selv om de anså ændringerne som værende tekniske, var de fælles for alle computerprogrammer og dermed ikke anvendelige til at adskille tekniske computerprogrammer fra computerprogrammer as such. 180 Ifølge BoA skulle den nødvendige tekniske karakter findes i de further effects, som afviklingen af et computerprogram kunne bevirke. Således udtalte BoA, at When said further effects have a technical character or when they cause the software to solve a technical problem, an invention which brings about such an effect may be considered an invention, which can, in principle, be the 177 Jf. afgørelsens punkt 5.2, der ligeledes anfører at EPK art. 52 (2) i ordlyden shall not be regarded as inventions, underbyggede denne påstand. 178 Jf. afgørelsens punkt Jf. afgørelsens punkt Jf. afgørelsens punkt

69 Den patentretlige beskyttelse subject-matter of a patent [Egen fremhævelse]. 181 Dermed kan der opnås patent, når der er tale om en further teknisk effekt, dvs. hvor de almindelige interne arbejdsprocesser bliver ændret, således at de udsendte kommandoer bliver til et sammenhængende sæt af instruktioner, der i en organiseret rækkefølge og under bestemte omstændigheder får computerens hardware til at udføre noget andet og mere end andre computerprogrammer. 182 Det er således igen en klar forudsætning for patentbeskyttelse, at programmet har en teknisk effekt, dog er grænsen blevet flyttet til, at man nu erkender, at computerprogrammer, der i sig selv, ikke har en teknisk effekt, godt kan patenteres såfremt de yder en further teknisk effekt. Endelig tog BoA fat om det egentlige problem i IBM afgørelsen, nemlig det, at patentkravene relaterede sig direkte til a computer program product og som dermed skulle vurderes ud fra ovennævnte further technical effect. BoA fremhævede, at selve den grundlæggende ide bag opfindelsen lå i programmet, og at hardwaren i dette tilfælde var helt uden for opfindelsen. 183 BoA anerkendte, at et sådan computer program product kunne frembringe en effekt, når de blev indlæst i en computer, og at denne indlæsning var en nødvendighed for, at denne effekt kunne ses som en fysisk realitet. Det nævnte computer program product kunne således ikke selv bevise denne effekt, men havde alene potentialet til at producere denne fysiske effekt. 184 I de tilfælde, hvor denne potentielle effekt havde karakter af en further technical effect, så BoA ingen grund til at skelne mellem en direkte teknisk effekt og en potentiel teknisk effekt. 185 Dette indebærer, at et computer program product vil kunne have den nødvendige tekniske karakter, der skal til for at undgå at blive omfattet af undtagelsesbestemmelsen i EPK art. 52(2). Der er hermed åbnet for en hel ny praksis, som betyder, at et computerprogram enten i sig selv eller på fx en diskette kan patenteres, såfremt det indeholder den fornødne tekniske effekt. Dette synspunkt er efterfølgende tilføjet i EPOs Guidelines, der i oktober 2001 udgaven anfører, at Such claims may e.g. take the form of a method of operating said conventional apparatus, the apparatus 181 Jf. afgørelsens punkt Jf. afgørelsens punkt 6.5. Samme resultat blev nået i T 935/97 hvor BoA udtalte a computer program claimed by itself is not excluded from patentability I the program, when running on a computer or loaded into a computer, brings about, or is capable of bringing about, a technical effect which goes beyond the normal physical interaction between the program and the computer on which it is run. 183 Jf. afgørelsens punkt Jf. afgørelsens punkt Jf. afgørelsens punkt

70 Den patentretlige beskyttelse set up to execute the method, or, following T 1173/97( ), the program itself. 186 Altså har selve programmet, og dets potentielle tekniske effekt, fået status af en patenterbaropfindelse i EPO s Guidelines Sammenfatning på retspraksis Udgangspunktet, for hvornår der kunne opnås patentbeskyttelse eller ej, har i mange år været en følge af Vicom dommen. Således var det afgørende ved vurderingen, hvorvidt computerprogrammet indgik i en teknisk proces og dermed blev en del af en proces, der kunne patenteres. Computerprogrammet måtte således i den tidligere retspraksis skjules i opfindelsen, således at den ikke var at anse som værende kernen i opfindelsen og dermed udelukket fra patentering. Dette resulterede ofte i, at patentkravene var meget lange og svære at forstå, idet ansøgerne prøvede at overbevise patentmyndighederne om, at computerprogrammet blot bidragede med en forandring på den fysiske enhed (computere). Først i 1992 med Sohei afgørelsen skete der et skred i grænsen for patenterbarhed, da BoA løsnede op for, hvornår de anså en computerrelateret opfindelse som havende teknisk effekt. BoA bevægede sig således væk fra standpunktet om, at softwaren skulle være en del af en teknisk proces til i stedet kun at kræve, at implementeringen af softwaren havde krævet tekniske overvejelser. Sådanne tekniske overvejelser antydede efter BoA s mening, at der forelå et teknisk problem der skulle løses. 187 Det næste store skred skete med afgørelserne i BoA nåede til den konklusion, at computerprogrammer i sig selv ikke altid ville være udelukket fra patentering. Men næsten mere vigtig var afgørelsen, idet den tog fat i en fortolkning af de områder, som ofte har givet anledning til problemer. Således fortolkede BoA på hvad, der skulle forstås ved teknisk karakter og konkluderede, at computerprogrammer som udgangspunkt ikke har teknisk karakter, idet de ændringer, som programmet forårsager, er fælles for alle computerprogrammer, og en sondring mellem tekniske computerprogrammer og programmer as such vil derfor være umulig. BoA nåede i stedet til, at programmet skulle bidrage med further effects, altså en yderligere teknisk effekt for at kunne patenteres. 186 Jf. Guidelines part c, chapter IV, p Jf. Oliver Jan Jüngst, Novelty and Industrial Applicability in Computer Programs in Europe, NIR 5/2002 s

71 Den patentretlige beskyttelse Dette nye standpunkt er implementeret i EPO s Guidelines 2001, der anfører: But if a computer program is capable of bringing about, when running on a computer, a further technical effect going beyond these normal physical effects, it is not excluded from patentability, irrespective of whether it is claimed by itself or as a record on a carrier. This further technical effect may be known in the prior art. EPO Guidelines anfører ligeledes hvad, der kan forstås ved en yderligere teknisk effekt. Således vil ændringer i computerens interne funktioner, der resulterer i en mere effektiv eller sikker benyttelse, være at anse som en yderligere teknisk effekt. Dvs. at ændringer, der betyder, at et softwareprogram kan fungere med mindre hukommelse, harddiskplads, eller et program, der er mere sikkert end andre programmer, har yderligere teknisk effekt. Sådanne krav anses af Softwarepatenter.dk som værende meget lempeligere, idet de omtalte ændringer er praktiske og nyttige ændringer, som enhver god programmør kan lave i et program. Som Softwarepatenter.dk anfører, er spørgsmålet derfor, om vi allerede er ved den amerikanske retsstilling, hvor der kun stilles krav om praktisk og nyttigt. 188 Efter vores mening er opfindelseskravet med ændringerne i EPO s Guidelines, nået et niveau, der er uacceptabelt i forhold til programmers natur. Det lave niveau, vil efter vores mening, resultere i, at store og ressourcetunge virksomheder, vil optage patentbeskyttelse på selv simple computerprogrammer, og derigennem udelukke andre fra at optage patenter, jf. nærmere om modstanden mod patentering i afsnit 6.3. En sådan udvikling vil efter vores mening skade den naturlige konkurrence, og dermed ligeledes sætte en dæmper på innovationen Industriel anvendelighed Af EPK art. 52 og 57 fremgår det, at for at der kan meddeles patent på opfindelser, skal disse kunne udnyttes industrielt. En sådan betingelse medfører, at de opnåede patenter har en praktisk anvendelighed, idet der ved ansøgning om patent mindst skal angives én praktisk anvendelsesmulighed for opfindelsen. 189 Dog behøver anvendelsen ikke at være sat i gang på ansøgnings- 188 Således stilles der i amerikansk praksis kun krav om, at programmet skal være useful, concrete and tangible. jf. nærmere i afsnit 5 om amerikansk praksis. 189 Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret, s

72 Den patentretlige beskyttelse tidspunktet, men der skal være den fornødne dokumentation for, at opfindelsen senere vil kunne sættes i værk. 190 Igen findes der ingen definition af, hvad der forstås ved industriel, hverken i Patentloven eller EPK. En ren sproglig fortolkning medfører, at opfindelser kan patenteres, såfremt de anvendes eller fremstilles indenfor virksomhed, hvorved der fremstilles, frembringes varer eller lignende. 191 En sådan fortolkning kunne medføre en antagelse af, at der kun kunne patenteres inden for den egentlige industrisektor. Dette er dog ikke en korrekt antagelse, hvilket også ses i EPO s Guidelines, der går videre i deres fortolkning og anfører, at An invention shall be considered as susceptible of industrial application if it can be made or used in any kind of industry, including agriculture. Industry should be understood in its broad sense as including any activity of technical character. 192 [Egen fremhævelse]. EPO Guidelines anser dermed industriel udnyttelse som værende alle fysiske aktiviteter med en teknisk karakter, der har en form for anvendelig eller praktisk virke. De stiller således ingen betingelser om, at den industrielle udnyttelse er afhængig af brugen af maskiner. Muligheden for at fremstille eller anvende opfindelsen indenfor et eller andet erhvervsområde, vil som regel være tilstrækkeligt grundlag for patenterbarhed. Dog vil fremgangsmåder, der efter EPK ikke anses som opfindelser, ikke blive patenterbare, blot ved at de kan anvendes industrielt, såsom administrative fremgangsmåder til lagerkontrol. 193 I relation til computerprogrammer vil det oftest ikke være det store problem at opfylde kravet om industriel anvendelighed, idet computerprogrammer som udgangspunkt er udviklet med et økonomisk sigte for øje. Det har da ej heller været muligt at finde retspraksis på området. Typisk vedrører de sager, der afvises med begrundelsen, manglende industriel udnyttelse, de lægevidenskabelige områder, som kirurgiske eller terapeutiske behandlinger samt lægemidler. Således blev der i en sag omhandlende en svangerskabsforebyggende fremgangsmåde, statueret manglende industriel anvendelighed, idet brugen var en privat og personlig handling. 194 Sagen 190 Et sådan krav kræver, at patentmyndighederne er fremadsynet. Men som Koktvedgaard anfører er dette typisk ikke tilfældet. Således blev Edisons glødelampe ikke anset at have praktisk betydning hvilket også var tilfældet med støvsugeren, jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret, s Jf. Ordbog over det danske sprog. 192 Jf. EPO Guidelines part c, chapter IV 4.1. Samme ordlyd findes I EPK art Jf. Singer/Stauder, Europæisk Patentkonveniton, oversat af Lise Dybdahl, s. 118, samt Guidelines part c, chapter IV Jf. T 74/93. 72

73 Den patentretlige beskyttelse vedrørte en svangerskabsforebyggende creme, som blev indført i livmoderen. BoA anså cremen som tilhørende kvindens private sfære og som en måde, hvorpå hun kunne undgå graviditet. BoA udtalte, at idet graviditet ikke er en sygdom, vil prævention ikke være at anse som en behandling, der har industriel anvendelighed. 195 At BoA tager det standpunkt, at industriel anvendelighed er afhængig af medikamentets anvendelsesområde, medfører at medicin til helbredelse af sygdomme må være industriel anvendelig Nyhedskravet Patentbeskyttelse forudsætter, at opfindelsen har nyhedsværdi. Nyhedsværdien tager udgangspunkt i EPK art. 54(1), hvor begrebet teknikkens standpunkt findes. Dette danner grundlag for både undersøgelsen af nyhed og opfindelseshøjde. Begrundelsen herfor er, at alt, der ikke er nyt, udgør en del af teknikkens standpunkt og derfor kan et fænomen kun være opfinderisk, hvis det er nyt. 196 For at en opfindelse kan patenteres kræves det efter EPK art. 54(1), at opfindelsen er ny i forhold til, hvad der var kendt før patentansøgningens indleveringsdag og at den tillige adskiller sig væsentligt derfra. Dermed eksisterer der et objektivt nyhedskrav, da der ikke kun tages hensyn til opfinderens viden, men endvidere til hvad offentligheden har haft mulighed for at gøre sig bekendt med. Nyhedskravet er endvidere globalt på den måde, at opfindelsen skal være ny i henseende til alle områder af teknikken overalt i verden, dermed er nyhedskravet ikke opfyldt, hvis fx opfindelsen er offentliggjort i et lokalt blad i et fjernt land. 197 Patentbeskyttelsen gives til den første anmelder efter first to file-princippet. 198 Patentansøgningens indleveringsdag er derfor central på den måde, at denne er prioritetstidspunktet og dermed er det ikke, som ved ophavsretten, det tidspunkt, hvor opfindelsen er gjort. At indleveringsdagen er prioritetstidspunktet, stemmer overens med patentrettens hovedformål om, at alle opfindelser skal offentliggøres. 199 En ældre ansøgning vil derfor anses som nyhedsskadende for en yngre Jf. Afgørelsens punkt Jf. Singer/Stauder, Europæisk Patentkonvention s Jf. Lise Dybdal, Europæisk patent s. 63. I henhold til EPK s nyhedskrav jf. art First to file princippet betyder, at den, der først ansøger om patent, opnår prioriteten. I USA anvendes first to inventprincippet, som er ens med det danske princip i ophavsretten, om at den der først opfinder noget, får prioritet. Lise Dybdal, Europæisk patent s Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret s Dog under forudsætning af at den ældre ansøgning offentliggøres efter 22 jf. Karnov s

74 Den patentretlige beskyttelse Skulle det ske, hvilket er meget sjældent, at to uafhængige opfindere fremkommer med en ansøgning på samme opfindelse, regnes der i hele dage, hvorved der vil opstå tilfældigt sameje, hvis ansøgningerne er indleveret på samme dag. EPK art. 54(2) fastlægger begrebet teknikkens standpunkt og udtrykker, at når patentansøgningen er afleveret, foretages der en nyhedsundersøgelse 201, hvor det fastslås, hvorvidt opfindelsen lever op til nyhedskravet. Nyhedsprøvningen består af to trin: En undersøgelse af hvilken teknik, der var almindeligt tilgængelig forud for det afgørende tidspunkt og en fastlæggelse af, hvilken teknisk lære en fagmand kan uddrage af den pågældende tekniks informationer. Formålet med undersøgelsen er dermed at udelukke teknikkens standpunkt fra fornyet patentering. 202 Under nyhedsundersøgelsen sker der først en systematisk søgning i databaserne for allerede udstedte patenter og indgivne patentansøgninger, fordi indholdet i tidligere indleverede patentansøgninger anses for kendt og de udgør derfor modhold. 203 Søgningen fastslår teknikkens standpunkt (The state of the art), hvorudfra en opfindelse kun kan anses for ny, hvis den ikke tilhører den kendte teknik. 204 Den kendte teknik indeholder alt, hvad der var almindeligt tilgængeligt for almenheden før det afgørende tidspunkt. 205 Den afgørende dato ved bedømmelsen af, om noget tilhører den kendte teknik, hvorved nyhedskravet ikke er opfyldt, er principielt dagen før den europæiske patentansøgnings indleveringsdag 206, da det, der er almindeligt tilgængeligt samme dag som indleveringen, ikke tilhører teknikkens standpunkt og dermed ikke er hindrende for meddelelse af europæisk patent Tilgængeliggørelse Opfindelsen må ikke være kendt, hvilket efter EPK 54(2) vil sige alt, hvad der er blevet almindeligt tilgængeligt gennem skrift, foredrag, udnyttelse eller på anden måde. At noget er almindeligt tilgængeligt vil sige, at en større eller ubestemt kreds af personer har haft mulighed for at kende dets eksistens. Således er opfindelsen ikke længere ny, hvis bare muligheden for at kende opfindelsen har været der for personerne på en sådan måde, at sagkyndige er blevet i stand til at udøve 201 I Danmark foretages denne af Patent- og Varemærkestyrelsen og i EU-regi af EPO. 202 Jf. Singer/Stauder, Europæisk Patentkonvention s Jf. Thomas Riis, Immaterialret & IT s Jf. art 54, stk Jf. Singer/Stauder, Europæisk Patentkonvention s. 59. Det afgørende tidspunkt omtales senere i dette afsnit. 206 Jf. Lise Dybdal, Europæisk Patent s Jf. Singer/Stauder: Europæisk Patentkonvention s

75 Den patentretlige beskyttelse opfindelsen, uanset hvor og hvornår materialet er blevet tilgængeligt og uanset om opfinderen har kendt eller haft mulighed for at kende det tilgængeliggjorte materiale. 208 Det er dermed ikke afgørende, om de rent faktisk har fået kendskab til materialet, men alene at de har haft muligheden. En oplysning er efter EPO s Guidelines endvidere almindeligt tilgængelig for almenheden, også selvom kun en enkelt person havde mulighed for at få adgang til den og forstå den. Almindelig tilgængeliggørelse vil også være sket ved salg af opfindelsen, se hertil OJ 6/1998, som omhandlede en svensk afgørelse om, hvorvidt nyhedskravet var opfyldt ved en anordning, som blev installeret i betalingsautomater for at muliggøre betaling med kreditkort såvel som mønter. Betalingsautomaterne var allerede blevet introduceret til markedet og derfor mente opponenten, at automaterne var generelt tilgængelige. Appelretten i Sverige erkendte sig enige heri, da automaterne efter svensk praksis måtte betegnes som kendt teknik og derfor ikke opfyldte nyhedskravet, hvorfor anordningen ikke var patenterbar. 209 I Patentankenævnets afgørelse af (P 31/88), der omhandlede en patentansøgt lim, var denne blevet solgt til en større kundekreds. Ankenævnet mente dog ikke, at sagkyndige dermed var blevet bekendt med opfindelsen på en sådan måde, at de var blevet i stand til at udøve opfindelsen og opfindelsen blev dermed ikke anset som værende kendt. Her blev vægten lagt på de fagkyndiges mulighed for at udøve opfindelsen, mens der i den svenske dom blev lagt vægt på tilgængeligheden. I de fleste nationale retssystemer anses en oplysning ikke som tilgængeliggjort, hvis dens tilgængeliggørelse er forbundet med en hemmeligholdelsespligt. Er der aftalt tavshedspligt eller må det udledes af adfærden, anses det ikke for nyhedsskadeligt, at opfindelsen er fremvist til en gruppe af personer. 210 Tillidsforhold kan i denne forbindelse være til stede ved kontraktforhold eller mellem forretningsforbindelser. 211 Tidspunktet for tilgængeliggørelse må siges at være det tidspunkt, hvor det er muligt at få kendskab til genstanden, uanset om det er et dokument, foredrag eller lignende. Dog skete det i T 461/88, OJ , at et styreprogram, som var lagret på en mikrochip, ikke blev anset for at udgøre en del af den kendte teknik, da en analyse af chippen ville tage flere mandår, og derfor ville en eventuel køber ikke kunne nå at undersøge programmet, inden tidspunktet for ansøgningen Jf. Mogens Koktvedgaard: Lærebog i Immaterialret s Hvilket er i overensstemmelse med the Enlarged Board of appeal i G 1/92 om tilgængelighed. 210 Jf. EPO s Guidelines part d chapter V, For EPO-praksis se T300/82 af 28/ Jf. Singer/Stauder, Europæisk Patentkonvention s Jf. Singer/Stauder, Europæisk Patentkonvention s

76 Den patentretlige beskyttelse Den tekniske lære af et modhold afhænger af fagmanden, som er den fiktive person, der er skilled in the art. 213 Man anlægger derfor tankegang som en person skilled in the art, som skal fastslå hvilken teknik, han kan uddrage af den pågældende tekniks informationer for på den måde at bedømme, hvorvidt opfindelsen er ny. En opfindelse anses kun for at savne nyhed, dersom en fagmand på området finder, at den i alt væsentligt er identisk med én allerede foreliggende ansøgt eller patenteret opfindelse eller én tilsvarende helhed. Han må dermed ikke tillægge sig en mosaikbetragtning. Således må flere separate bestanddele tilhørende forskellige udførelsesformer beskrevet i samme dokument ikke kombineres, da fagmandens opgaver er begrænset til enkeltsammenligninger, og han må derfor kun sammenligne den patentanmeldte opfindelse med ét modhold. 214 Nyhedsbedømmelsen er efter EPO-praksis blevet langt snævrere, og nyhedskravet kan kun opfattes korrekt i forbindelse med kravet om opfindelseshøjde. 215 Skellet mellem nyhedskrav og opfindelseshøjde ses ved, at fagmanden ved undersøgelse af nyhedskravet bruger sin almene viden og de fremlagte modhold, for på denne måde at fastslå, hvorvidt opfindelsen fremstår ukendt overfor disse. De mere omfattende studier og vurderinger foretages under behandlingen af opfindelseshøjde, da det er her behørige sammenligninger foretages Ikke-nyhedsskadelige dispositioner. EPK art. 55 udgør en undtagelse fra princippet i art. 54 derved, at ikke alt, der er blevet almindeligt tilgængeligt, vil have mistet sin nyhedsstatus. Undtagelserne vedrører i litra a, åbenbart misbrug og i litra b, visning på internationale udstillinger. Det er her et krav, at offentliggørelsen af opfindelsen ikke er sket tidligere end seks måneder før indleveringen til den europæiske patentansøgning. 216 Ved åbenbart misbrug skal tilgængeliggørelsen være en direkte eller indirekte følge af det åbenbare misbrug for ikke at blive anset som nyhedsskadelig. Herudfra forstås, at der skal bestå kausalitet på den måde, at den nyhedsskadelige offentliggørelse og patentansøgningen har fælles udspring i ansøgerens eller dennes retsefterfølgeres ansøgning. Dermed er der tale om åbenbart misbrug, hvis der foreligger en hensigt om at volde skade 217, hvis fx tredjemand klart har ignoreret, at han ikke 213 Jf. EPO s Guidelines part c, chapter IV, s Jf. Singer/Stauder, Europæisk Patentkonvention s Jf.Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret s Jf. Singer/Stauder, Europæisk Patentkonvention s Jf. T 173/83, OJ , nr

77 Den patentretlige beskyttelse har fået tilladelse til at delagtiggøre andre i opfindelsen. Ofte har denne tredjepart en tilknytning til patentansøgeren, enten kontraktsmæssigt eller udfra gensidig forståelse og af denne grund kan det være svært at bevise åbenbart misbrug, dog kan man udfra virkningerne i forhold til patentansøgeren ofte konkludere, om der er sket misbrug. Endvidere må den angivelige misbrugers hensigt tillægges betydning, da hensigten kan bringe lys over, om han har ignoreret en manglende tilladelse til delagtiggørelse. Åbenbart misbrug foreligger fx i de tilfælde, hvor en arbejdstager afslører sin opfindelse for tredjemand eller selv indleverer ansøgning på den, selvom den tilhører arbejdsgiver. 218 Sker den nyhedsskadelige handling i form af en offentliggørelse af en europæisk patentansøgning, der er indleveret uberettiget af tredjemand, ligesom han har tilegnet sig opfindelsen uretmæssigt, kan opfinderen i medfør af art. 61 gøre sine rettigheder gældende med hensyn til ansøgningen. Fremvisninger på offentlige udstillinger er undtaget efter art. 55, når fremvisningen er sket på visse nærmere præciserede udstillinger. 219 Også her har en ansøger efter art. 55 en seksmåneders frist, hvorefter ansøgeren ved indlevering af ansøgningen skal erklære, at opfindelsen har været vist på en sådan udstilling og endvidere indlevere en attest udstedt af den myndighed, som beskyttelse af immaterialrettigheder henhører under på den pågældende udstilling. I denne attest skal det i Regel 23 fastsatte indhold til støtte herfor indenfor en frist af fire måneder fremgå. Hermed attesteres det, at opfindelsen reelt har været fremvist på udstillingen. Retsvirkningen af art. 55 er, at den offentliggørelse af opfindelsen, der er sket indenfor skånefristen, ikke kan modholdes overfor ansøgeren som en nyhedsskadelig del af den kendte teknik, jf. art. 54 (1) og (2) Opfindelseshøjde Opfindelseshøjden er det sidste patenterbarhedskriterium, der opstilles i EPK art. 52(1). Som udgangspunkt stilles spørgsmålet om opfindelseshøjde kun, hvis nyhedskravet er opfyldt, da det ikke vil være nødvendigt at prøve opfindelseshøjden, hvis genstanden ikke kan betegnes som værende ny. 220 EPK art. 56 medfører, at opfindelsen skal indebære et opfinderisk skridt, hvilket vil sige, at det afgørende er, hvorvidt opfindelsen adskiller sig objektivt fra teknikkens standpunkt. I 218 Se nærmere om arbejdstageres opfindelser i afsnit De specifikke udstillinger er nævnt i den i Paris 22. november 1928 undertegnede konvention om internationale udstillinger, revideret 30. november Flertallet af disse er verdensudstillinger. jf. Lise Dybdal: Europæisk Patent s Jf. EPO s Guidelines part c, chapter IV,

78 Den patentretlige beskyttelse PTL 2, stk. 1 er det udtrykt således, at opfindelsen skal adskille sig væsentligt fra, hvad der hidtil har været kendt. Højesteretsdommen af 29. marts 1979 i sag I 184/1976 omhandlede, hvorvidt et meddelt patent på en hynde til anbringelse på et siddemøbels sæde skulle kendes ugyldigt som følge af manglende opfindelseshøjde eller opretholdes. Det blev, udfra skønsmandens udtalelser, fundet, at alle momenterne i patentkravet var kendte. Kun materialet, som anvendtes til fremstilling af hyndens plade, var nyere og bedre egnet med større friktionskoefficient og stivhed, og var derfor et særtegn ved genstanden. Derfor konkluderede Højesteret, at den patenterede hynde ikke adskilte sig væsentligt fra, hvad der var kendt før patentansøgningens indleveringsdag. Patentet burde derfor ikke være meddelt og blev kendt ugyldigt. Undersøgelsen af om kravet om opfindelseshøjde er opfyldt, vil kræve en bedømmelse af opfindelsen, og hertil angiver EPK art. 56, at der anvendes a person skilled in the art. Denne fagmand skal ved opfindelseshøjde gå et skridt videre, end det var tilfældet ved nyhedsbedømmelsen derved, at han nu ikke kun skal anvende sin almene viden og de fremlagte modhold men også sine kombinationsevner, for derudfra at vurdere, hvorvidt han ville kunne nå frem til opfindelsen. 221 Fagmanden er således gennemsnitsfagmanden på det pågældende tekniske område, og han er netop ikke selv i besiddelse af nogen opfinderisk begavelse. 222 Hvis fagmanden ikke er i stand til at nå frem til opfindelsen, vil der således være tale om opfindelseshøjde, da opfindelsen derved går udover gennemsnitsfagmandens evner. Kravet om opfinderisk aktivitet supplerer på denne måde det noget formelle nyhedskrav Nærliggende Udfra teknikkens standpunkt udspringer udtrykket nærliggende, jf. EPK art. 56, da den opfindelse, der søges patent på, ikke må være nærliggende i forhold til den kendte teknik. Nærliggende må dermed betegnes som noget, som ikke går udover den normale tekniske videreudvikling, men som er en følge af den hidtil kendte teknik. Det vil sige alt, som ikke kræver udøvelse af en færdighed eller evne, der går ud over, hvad der kan forventes at være til stede hos en fagmand. 223 Det er afgørende i hvert enkelt tilfælde at undersøge, hvad der er nærliggende. 221 Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret s Jf. Singer/Stauder, Europæisk Patentkonvention s Jf. Singer/ Stauder, Europæisk Patentkonvention s. 93, jf. EPO s Guidelines chapter IV,

79 Den patentretlige beskyttelse Mosaikbetragtning af alle kilder er, modsat nyhedskravet, tilladt og er endvidere en pligt. Det er derfor vigtigt, hvorledes fagmanden bedømmer arten og indholdet af dokumenterne, dvs. om de tekniske områder er beslægtede eller ligger langt fra hinanden, herunder hvor mange dokumenter, der skal sættes i forbindelse med hinanden. Dog vil der kun undtagelsesvis være tale om egentlige pionéropfindelser, ofte udgør opfindelserne forbedringer af kendte fænomener Problem-and-solution approach Udfra art. 56 har EPO i praksis udviklet en fast fremgangsmåde til bedømmelsen af, om der foreligger opfindelseshøjde, som omhandler opfindelsens opgave og løsning. 224 Dette princip indebærer 3 trin. Først undersøges den objektivt nærliggende kendte teknik. På grundlag af denne teknik bestemmes derefter den tekniske opgave, som opfindelsen skal løse, og til sidst vurderes det, om opfindelsen er nærliggende for en fagmand. I sidste punkt er det essentielle ikke, om fagmanden kunne have gjort opfindelsen, men om han ville have gjort opfindelsen i forventning om at finde en løsning. Der lægges dermed vægt på den objektive indsats, som kommer til udtryk i den patentanmeldte opfindelse, hvorfor det vil være nødvendigt at formulere opgaven på ny, hvis den i opfindelsen angivne teknik rent faktisk ikke er den mest nærliggende Retspraksis vedrørende opfindelseshøjde Udviklingen tyder på, at det afgørende forhold flyttes fra patenterbarhedsvurderingen til vurderingen af opfindelseshøjde. Således anføres det også i EPO s Examination Guidelines part c, kap. IV, 2 : In the practice of examining computer-implemented inventions, however, it may be... appropriate for the examiner to proceed directly to the question of novelty and inventive step, without considering beforehand the question of technical character. Endvidere ses det af Direktivforslaget art. 4, stk. 2, jf. afsnit 6, at medlemsstaterne skal sikre, at en computerimplementeret opfindelse som en forudsætning for at have opfindelseshøjde yder et teknisk bidrag. Endvidere står det i stk. 3 skrevet, at Det tekniske bidrag vurderes som forskellen mellem patentkravets genstand som helhed, hvoraf nogle dele kan omfatte både tekniske og ikke-tekniske karakteristika, og det aktuelle tekniske niveau. Guidelinesene og Direktivet forsøger på denne måde, at flytte det afgørende spørgsmål omkring teknisk karakter fra patenterbarhedsvurderingen, til i stedet at indgå i opfindelseshøjdekravet. 224 Hentet fra Regel 27 (1) (c) i EPK om at opgave og løsning skal fremgå af beskrivelsen jf. Singer/Stauder, Europæisk Patentkonvention s

80 Den patentretlige beskyttelse T 6/83 IBM T 6/83 IBM omhandlede en anordning, der relaterede sig til koordinering og kontrol af intern kommunikation mellem de forskellige processorer i et multi-processor system. BoA var af den opfattelse, at anordningen var sammenlignelig med et almindeligt operativsystem til en computer, da anordningen var nødvendig, for at computeren kunne fungere, fordi systemet tillader afvikling af applikationer. BoA udtalte i sin begrundelse, at en opfindelse, der er relateret til netop koordinering og kontrol af intern kommunikation mellem programmer og datafiler indeholdt i forskellige processorer i et databehandlingssystem, som har et flertal af forbundne data-processorer i et telekommunikationsnet, og hvis kendetegn ikke hidrører til dataenes natur, og måden hvorpå et bestemt applikationsprogram virker på dataene, bør ses som en løsning på et problem, som er væsentligt teknisk, og derfor måtte opfattes som en opfindelse omfattet af art. 52(1). 225 Opfindelsen var endvidere ikke at anse som en metode eller computerprogram som sådan, hvorfor det ikke var udelukket fra patentbeskyttelse efter art. 52(2) og (3). Derudover fandt BoA, at en fagmand ud fra modholdene ikke ville finde det nærliggende at fremkomme med en sådan opfindelse. Dermed var opfindelseshøjdekravet i forhold til art. 56 opfyldt. I dette tilfælde var det således afgørende, at opfindelsen løste et teknisk problem, og den ikke var nærliggende. Det var derimod ikke afgørende, at de forbedrede kommunikationsmuligheder mellem programmer og databank blev opnået ved hjælp af software T 236/91 Menu-based natural language understanding system I afgørelsen T 236/91 var spørgsmålet, hvorvidt en computer med et menubaseret system, som, når et ord var blevet indtastet af brugeren, tillod en bruger at vælge mellem flere ord og sætninger fra en foruddefineret, grammatisk korrekt række/menu af valgmuligheder, kun fremlagde information efter art. 52(2) eller om den kunne patenteres udfra art. 56. Opfindelsen bestod af de parsing means som kunne identificere grundlæggende dele af en sætning og generere menuerne, og var blevet afvist af prøvningsmyndigheden på grund af manglende opfindelseshøjde. BoA udtrykte i sin begrundelse, at to af de i art. 52(2) nævnte ikke-tekniske emner var indeholdt i denne sag, nemlig præsentation af information (d) og skemaer, regler eller metoder til udøvelse af 225 Jf. begrundelsens pkt

81 Den patentretlige beskyttelse intellektuel virksomhed (c). Ydermere skulle art. 52(2)(c) i forhold til computerprogrammer overvejes. BoA fandt dog, at opfindelsen ikke kun kunne relateres til nogen af disse. De mente, at den påståede ord-for-ord analyse (parsing) af delvise sætninger var betydeligt anderledes fra analyse af hele sætningen på en gang, som udgjorde den kendte teknik og derfor adskilte det påståede menubaserede system sig herfra. 226 Det måtte konkluderes, at parsing means gav sig udslag i en teknisk effekt, selvom analyse (parsing) as such måske ikke var af teknisk natur. 227 Måden hvorpå kommandoen blev indlæst i pågældende computer var ny og ikke-nærliggende, hvilket betød, at den havde indflydelse på rækkevidden af mulige applikationer i den pågældende computer. Dette betød, at der var tale om en teknisk tilførelse, hvorfor opfindelsen kunne patenteres. Der var dermed tale om en bestemt måde at give kommandoer rettet til computeren og ikke tekst rettet til det menneskelige intellekt. Som modsætning kan ses T 38/86 228, hvor en løsning af sproglige problemer ved hjælp af en computer ikke var patenterbar, da denne form for automatisering af tekstbehandling ikke havde en overordnet teknisk effekt, men at det ud fra fremgangsmåden kun var en metode til udøvelse af det menneskelige intellekt 229, og metoden var endvidere nærliggende T 71/91 An electronic document distribution network with uniform data stream Patentkravet angik en anordning som muliggjorde, at en given datastrøm altid blev sendt til netop den processor, som kunne foretage den nødvendige databehandling, hvorved datatab og afbrydelser i datastrømmen kunne undgås. BoA slog fast, at denne anordning adskilte sig fra T 38/86, da den bidrog til den kendte teknik på et område, der ikke var undtaget patent efter art. 52(2). 231 BoA henviste ligeledes til T 110/90 som værende en analog sag, hvor kontrol af hardware, såsom en printer, ikke blev undtaget fra patent efter art. 52(2)(c), eftersom de transmitterede datastrømme ikke alene relaterede sig til det sproglige indhold i dokumenterne, men var forskellige fra dette indhold. I nærværende sag var dataene, som skulle behandles, ligeledes forskellige fra indholdet i dokumentet. 232 Idet fagmanden ikke kunne nå frem til denne løsning uden at udøve et opfinderisk skridt, fandtes den fundne løsning på problemet ikke at være nærliggende. Opfindelseshøjdekravet var derfor opfyldt, og opfindelsen kunne dermed patenteres. 226 Jf. begrundelsens pkt Jf. begrundelsens pkt Jf. nærmere om T 38/86 i afsnit Jf. begrundelsens pkt. 11, sidste afsnit og pkt Jf. begrundelsens pkt Jf. begrundelsens pkt Jf. begrundelsens pkt

82 Den patentretlige beskyttelse Kravene til opfindelseshøjde og deres styrke Der udvikles konstant nye programmer på computerområdet, da der løbende opstår nye behov, som skal dækkes. Dette betyder, at branchen er yderst dynamisk, hvilket stiller krav til virksomhederne om altid at forny sig og om muligt at være proaktiv i stedet for reaktiv. På denne måde kan virksomhederne ved at finde nye segmenter og behov at dække, fastholde eller skabe en god markedsposition. Styrken af kravene til opfindelseshøjden kan være svage eller stærke, hvilket vil gøre det henholdsvis svært eller nemt at opnå patent. Dette får betydning for udviklingen af nye produkter samt mulighederne for indtrængen på markedet, fordi patentbeskyttelsen er en eneret der skaber en monopollignende situation. På området for computer-relaterede opfindelser har kravene til opfindelseshøjden altid været relativt høje, da opfindelserne skulle leve op til kravene indenfor patentretten om at tilhøre den tekniske emneverden. Men på nuværende tidspunkt er de ellers strenge krav om teknisk effekt blevet slækket, specielt efter Computer Program Product afgørelserne, som kun fordrede potentiale for teknisk effekt. Vi vil i det følgende diskutere betydningen af kravenes styrke. Hvis kravene til opfindelseshøjden er store, vil det være sværere at opnå patent, og konkurrencen vil alt andet lige være fuldkommen, da monopoler undgås. Dette vil fremme udviklingen, da virksomhederne stræber efter at være først på markedet for at opnå de fordele, der følger heraf. Der vil endvidere ikke kunne opnås patent på nærliggende opfindelser, såsom en indkøbskurv til shopping på et website 233, som kan blokere for andres opfindelser eller besværliggøre varernes fri bevægelighed. Internettet bør alt andet lige være det perfekte marked på grund af gennemsigtigheden og den stærke konkurrence. Modsat kan der argumenteres for, at store krav til opfindelseshøjden vil medføre en blokering af udviklingen. Når det er svært at opnå patent, vil virksomhederne muligvis hemmeligholde de opfindelser, som det er tvivlsomt, om de kan opnå patent på. Kun ved at hemmeligholde opfindelser kan de beskytte dem og forhindre, at andre udnytter dem. Der vil derfor kun blive søgt om patent på de mere banebrydende og sikre opfindelser. Den manglende offentliggørelse af fremgangsmåder og ideer kan resultere i, at der sker dobbeltforskning og dermed at fremskridt holdes tilbage, hvorved udviklingen i branchen vil stagnere. Offentliggørelse af opfindelser kan betyde, at andre 233 Dette er der givet patent på i USA. 82

83 Den patentretlige beskyttelse lader sig inspirere og måske videreudvikler på opfindelser. Vi er som Mogens Koktvedgaard 234 tilhængere af stærke krav til opfindelseshøjden, da vi mener, der er stor risiko for, at patenter kan blokere udviklingen på computerprogramområdet i stedet for at fremme den. 4.5 Beskyttelsens indhold Opfylder opfindelsen alle patenteringskriterierne i henhold til EPK art. 52(1) samt PTL 1 og 2, kan der udstedes et patent med virkning i Danmark. Ved patenteringen opnår patenthaveren eneret til at udnytte opfindelsen erhvervsmæssigt, jf. PTL 1, stk. 1. Eneretten specificeres i 3, hvor det angives hvilke tiltag og handlinger, der er forbeholdt patenthaver, og dermed betragtes som patentkrænkelser, når andre udfører dem på det danske terrritorium. Patenthaverens beføjelser er opregnet negativt, hvorved forstås, at det er udtrykt, at andre ikke uhjemlet må udnytte opfindelsen. Bestemmelsen tilsigter at være udtømmende, og som direkte patentindgreb (krænkelser) kan nævnes følgende: 1) Fremstilling, udbud, omsætning eller anvendelse af en patenteret genstand, jf. 3, stk. 1, nr. 1. 2) Anvendelse af patenterede fremgangsmåder eller udbud af dem i ond tro, jf. 3, stk. 1, nr. 2. 3) Udbud, omsætning eller anvendelse af et produkt, som er fremstillet ved en patenteret fremgangsmåde, jf. 3, stk. 1, nr. 3, (indirekte produkt-beskyttelse). 4) Levering af midler der er egnede eller bestemt til uhjemlet udøvelse af opfindelsen, dvs. medvirken, jf. 3, stk. 2, (middelbart produktindgreb). Den brede formulering af 3 giver i realiteten beskyttelse mod enhver erhvervsmæssig udnyttelse. 235 Således har patenthaveren, som ved ophavsretten, eneretten til at lade fremstille, distribuere eller anvende eksemplarer af sin opfindelse Indskrænkninger i patentretten Handlinger, der udføres i ikke-erhvervsmæssigt øjemed, er undtaget eneretten efter PTL 3, stk. 3, nr. 1 og i 3, stk. 3, nr. 2 findes en konsumtionsregel, hvorefter eneretten ikke omfatter handlinger angående produkter, som af patenthaveren eller med dennes samtykke er bragt i omsætning her i 234 Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret s Jf. Mogens Koktvedgaard: Lærebog i Immaterialret s. 233n. 83

84 Den patentretlige beskyttelse landet eller i et EØS-land. 236 Lovligt førstegangssalg konsumerer dermed patentretten, hvorefter videresalg og lignende er muligt. Konsumtionen er regional og hvis produktet er markedsført uden for dette område, indtræder der ikke konsumtion i Danmark, hvorfor den danske patenthaver kan forbyde erhvervsmæssig import til Danmark. Konsumtionen omfatter alle efterfølgende handlinger, fra videresalg over benyttelse til udlån og -leje. Lovbestemmelsen omhandler kun produkter og ikke fremgangsmåder. 4.6 Patentrettighedens indehaver Opfinderretten Retten til at opnå patent tilfalder vedkommende, der har gjort opfindelsen, hvilket vil sige opfinderen eller den, til hvem retten til opfindelsen er overdraget, jf. PTL 1. Retten er dermed overdragelig og skal være erhvervet lovligt for at bestå. Findes der flere opfindere til samme opfindelse, som det oftest vil være tilfældet med softwarerelaterede opfindelser, da kompleksiteten heri kan kræve samarbejde mellem flere arbejdere, opnås retten i fællesskab. Retten kan kun opnås af en bestemt fysisk person eller en kreds af nærmere angivne fysiske personer, og dermed ikke af juridiske personer. Juridiske person kan dog godt ansøge om patent og blive rettighedshavere, hvilket også oftest ses i praksis, når en fysisk person overdrager retten til at udtage patent til en erhvervsvirksomhed, som har den fornødne kapital hertil. 237 Patentretten fremstår dermed som en formuerettighed, da den kan overdrages ved aftale, overføres ved arv og tilegnes af kreditorerne ved udlæg eller konkurs. Endvidere kan patentretten pantsættes Arbejdstageres opfindelser Ofte gøres opfindelser af personer i forbindelse med deres ansættelsesforhold, hvorefter det er nødvendigt at afgøre, hvem der er indehaver af opfinderretten. Softwareproducenten har naturligvis interesse i at kunne disponere over frembringelserne i virksomheden, for derved at sikre de investeringer, han har foretaget, og han vil derfor ønske at få overdraget opfinderretten fra arbejdstageren. Som udgangspunkt har arbejdstageren retten til de af ham gjorte opfindelser, jf. Lov om arbejdstageres opfindelser 3. Har arbejdstageren gjort opfindelsen gennem sin tjeneste og falder opfindelsen indenfor virksomhedens arbejdsområde, er arbejdsgiveren dog berettiget til at kræve 236 Jf. Palle Bo Madsen, Markedsret Del 2 s Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret s

85 Den patentretlige beskyttelse opfindelsen overdraget til sig, jf. lovens 5. Arbejdstageren har oplysningspligt om, at han har gjort en opfindelse efter 6 og arbejdsgiveren har herefter en frist på 4 måneder til at beslutte, hvorvidt han ønsker at erhverve retten. Benytter arbejdsgiveren sig af sin ret til at overtage opfindelsen, har den ansatte krav på rimelig godtgørelse, jf. 8, stk. 1, medmindre værdien af opfindelsen ikke overstiger, hvad arbejdstageren under hensyn til sine arbejdsforhold i det hele med rimelighed kan forudsættes at skulle præstere. 238 Rettighedsovergangen er endelig, hvorefter retten, når arbejdstageren forlader virksomheden, stadig tilfalder arbejdsgiveren, og endvidere er den fuldstændig, da arbejdsgiveren har den fulde dispositionsret. Ovennævnte regler er hensigtsmæssige, da der med denne ordning både gives arbejdsgiveren et afkast på investeringen samt godtgørelse til medarbejderen for exceptionelt arbejde. Dog kan reglerne føre til konflikter pga. interessesammenstød, hvor der ikke er enighed om værdien af arbejdet. 4.7 Krænkelsesspørgsmålet Beskyttelsens omfang Patenter får samme materielle retsvirkning, uafhængig af om de henfører til en international, europæisk eller national ansøgning. Spørgsmålet om krænkelse henhører derfor under national lovgivning, og et patents retsvirkninger fastlægges i national ret af de nationale domstole, hvorfor vi vil behandle Patentlovens regler på dette område. Patentkrænkelser adskiller sig fra ophavsretskrænkelser på den måde, at det er muligt at krænke et patent uden at være vidende herom. Dette skyldes, at man umuligt vil kunne kende til alle patentbeskyttede opfindelser. Et ophavsretligt værk kan derimod kun krænkes ved, at der tages en kopi, og altså at der foretages en handling, og det er derfor ikke muligt at gøre det ubevidst. At man kan krænke et patent ubevidst skaber usikkerhed, specielt blandt små og mellemstore virksomheder, da det ikke kun er svært at håndhæve sit eget patent, men også at sikre at man ikke krænker andres patenter Patentkravslæren Patentkravet er angivet i ansøgningen, jf. PTL 8, stk. 2, og angiver den tekniske ide, som kommer til udtryk i den konkrete opfindelse, og skal dermed indeholde en bestemt angivelse af, hvad der ønskes beskyttet, jf. afsnit Dermed har opfinderen pligt og adgang til at definere sin 238 Jf. Thomas Riis, Immaterialret & IT s

86 Den patentretlige beskyttelse opfindelse i dokumentet. Patentkravet fortolkes udfra betingelserne heri, herunder ansøgningens beskrivelse og tegninger, jf. PTL 39, hvorved beskyttelsens omfang kan bestemmes herudfra. 239 Ved tolkningen af patentet må man holde sig indenfor rammen, som er givet i patentkravet 240, da patentkravet indeholder enhver mulig krænkelse. Beskrivelsen af opfindelsen danner på denne måde grundlag for beskyttelsesområdet, da det for omverdenen tegner et billede af den pågældende enerets grænser. På denne måde er bredden af den patentretlige beskyttelse knyttet til patentskriftet 241, således at konkurrenterne har mulighed for at vide, hvad de skal respektere Samme tekniske ide Patentet beskytter således mod anden udnyttelse af fænomener, som udspringer af samme tekniske idé. I ophavsretten er vurderingsmomentet produkternes ydre lighed, mens det i patentretten er den tekniske ækvivalens, som vurderes ud fra et teknisk-juridisk synspunkt. Det vil sige, om genstandene opfattes som teknisk ligeartede af en fagmand på området. Der findes tilfælde, hvor krænkelsen er åbenlys, fordi der foreligger produktmæssig identitet og patentets indhold er klart. Ofte er beskyttelsesområdet dog ikke så åbenlyst og det kan være svært at fastslå, om den påståede krænkelse svarer til den udfra patentdokumentet genskabte opfindelse. Da det oftest vil være bedømmelsen af lignende genstande og ikke identiske, der vil volde størst problemer, vil vurderingen bero på en sammenligning af og endvidere identitetsoplevelsen af genstandene. Er en genstand omfattet af definitionen i patentkravet, foreligger der herefter en krænkelse. 243 Patentkravslæren fremtvinger en præcisering af opfindelsens centrale elementer og fremhæver opfindelsens særlige bidrag til teknikkens udvikling, hvilket fremmer muligheden for at adskille den fra andre opfindelser. I dansk patentret søger man således at nå frem til en reel konstatering af opfinderens bidrag til teknikkens udvikling og en derpå følgende realistisk udmåling af beskyttelsesområdet. 244 Der foreligger en krænkelse, hvor nogen uhjemlet udnytter en patenteret opfindelse ved fx at fremstille en patentbeskyttet genstand. En patenterbar opfindelse vil altid være en fysisk realitet, 239 Jf. EPK art Jf. Maria Bruder, Patentkravstolkning i praxis s. 136 i NIR hæfte 2, Som dermed er et dokumentbevis. 242 Jf. Thomas Riis, Immaterialret & IT s Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret s Jf. Mogens Koktvedgaard, Lærebog i Immaterialret s

87 Den patentretlige beskyttelse som rent praktisk kan reproduceres og forekomme, hvorfor den også kan beskrives og virke. I patentbeskrivelsen er der da også en nøje angivelse af det nye og ejendommelige, hvormed opfinderens udgangsposition er blevet fastlagt, og herefter er opfindelsen kendt. Når der efterfølgende opstår spørgsmål om krænkelse, er der mulighed for at undersøge den påståede krænkende genstand. Herefter kan der foretages en sammenligning af de to produkter, med fradrag af kendt teknik, som eventuelt kan føre til en konstatering af identitet eller noget tilnærmeligt hertil, hvilket betyder, at der foreligger en krænkelse Identitet Den form for identitet, der kræves, for at der er tale om krænkelse, er svær at fastslå. Patentbeskyttelsen bør ikke være for omfattende, da det vil begrænse konkurrencen, men ej heller være så ineffektiv, at patenthaverens investering ikke beskyttes tilstrækkeligt. Et sagkyndigt skøn vil derfor være nødvendigt, da et sådant skøn vil medføre, at der bortses fra uvæsentlige forhold, og at der lægges vægt på de væsentlige elementer ved opfindelsen. Er disse væsentlige elementer sammenfaldende mellem genstandene, foreligger der en krænkelse. Beskyttelsen omfatter endvidere ændringer og modifikationer, som er nærliggende for en fagmand, der kender opfindelsen. 245 Det kan derfor konkluderes, at patenthaverens udgangsposition skal findes ved en helhedsbedømmelse af patentdokumentet, hvorefter krænkelsesspørgsmålet kan afgøres på basis af et sagkyndigt skøn. Opnår en computerprogram producent patentretlig beskyttelse og dermed etablering af en stærk eneret får han mulighed for at beskytte de idéer, der ligger bag programmet og ikke kun den konkrete form. Han opnår dermed en bredere beskyttelse sammenlignet med ophavsretten. Patentering af computerprogrammer kan på grund af den brede beskyttelse, medføre en begrænsning indenfor udviklingen af programmer, idet det kan forhindre konkurrerende programmer i at indtrænge på markedet. Således vil frygten for at krænke andres patentrettigheder, udelukke mange virksomheder fra konkurrencen. Man kan derfor frygte en stagnation i markedsudviklingen. Det er derfor vigtigt at få et detaljeret patentkrav, så krænkelsesbedømmelsen er lettere at foretage, specielt fordi udviklingen sker så hurtigt på edb-program området, og fordi det kan fremme innovationen, da det vil kunne inspirere konkurrenter. Krænkelsesspørgsmål afgøres ofte ved forlig, hvorfor der ikke foreligger meget retspraksis. 245 Jf. Thomas Riis, Immaterialret & IT s. 92 og Mogens Koktvedgaard: Lærebog i Immaterialret s

88 Den patentretlige beskyttelse 88

89 Den amerikanske retstilstand 5. Den amerikanske retstilstand Udviklingen indenfor patentering af computerrelaterede opfindelser startede i USA, og den amerikanske lovgivning har derfor på et langt tidligere tidspunkt end den danske og europæiske fundet et naturligt leje. Derfor har den amerikanske retstilstand stor betydning for de tiltag, der for tiden foretages og diskuteres i Europa. Vi vil derfor kort forsøge at ridse op, hvordan lovgivningen samt retspraksis i USA forholder sig til computerrelaterede opfindelser. Den amerikanske patentlov, Patent Act 35 af 1952, section 101, anfører, hvad der kan patenteres: Whoever invents or discovers any new and useful process, machine, manufacture, or composition of matter, or any new and useful improvement thereof, may obtain a patent therefore, subject to the conditions and requirements of this title. Således stilles der fire betingelser for at kunne opnå patentbeskyttelse. Først skal der være tale om en opfindelse eller opdagelse. 246 For det andet, skal den skal være ny og for det tredje, skal den kunne karakteriseres som værende enten en proces, en maskine, en fremstilling, en sammensætning eller en ny og anvendelig forbedring af disse. Endelig skal opfindelsen opfylde et opfindelseskrav. Den amerikanske lovgivning indeholder i modsætning til dansk og europæisk ret, ingen henvisning til computerprogrammer og udelukker ej heller nogle fænomener fra patentering, som det er tilfældet i EPK art. 52(2). På trods af at den amerikanske lovgivning ikke indeholder de samme begrænsninger som den europæiske, har beskyttelsen traditionelt været begrænset. 247 Senest er udviklingen i amerikansk ret imidlertid gået i en betydeligt mere liberal retning, hvilket fremgår af den følgende gennemgang af retspraksis. 248 Grænsen for, hvornår et computerprogram eller en computerrelateret opfindelse kan patenteres, er blevet fastsat gennem retspraksis og når udviklingen ændrede sig, blev grænsen ligeledes flyttet. De 246 At opdagelser kan patenteres efter amerikansk ret er modsat dansk og europæisk ret, hvor der udtrykkeligt anføres i PTL 1, stk 2 samt EPK art. 52(2)(a) at opdagelser er udelukket fra patentering. 247 Jf. Carl Westling, Patent på datorprogram och affäsmetoder tillika en kommentar till EG-kommissionens förslag till direktiv för datorprogramrelaterade uppfinningars patenterbarhed, NIR hæfte 6, 2002 s Jf. Jens Schovsbo, Immaterialrets aftaler, s. 361.

90 Den patentretlige beskyttelse første domme i amerikansk retspraksis stammer tilbage fra 1970 erne, men hvor udviklingen især i 1990 erne har medført en betydelig liberalisering af praksisen. I 1972 og 1978 blev der i to domme taget stilling til, hvorvidt der kunne opnås patentbeskyttelse på en algoritme. I Gottschalk vs. Benson fra 1972 blev dette afvist af den amerikanske højesteret, idet patentet alene ville komme til at dække en matematisk formel og efterfølgende i 1978 med Parker vs. Flook sagen, hvor det med samme begrundelse, kom til en afvisning af patentansøgninger vedrørende en algoritme. I Diamond vs. Diehr fra 1981 udtalte den amerikanske højesteret, at vurderingen skulle foretages ud fra en helhedsbedømmelse (claim as a whole approach). Dette var en følge af, at højesteret anførte, at fremgangsmåder, der indeholdt software, ikke automatisk kunne udelukkes fra patentering og anså det derfor nødvendigt med en dybere helhedsbedømmelse. Patentansøgningen angik en fremgangsmåde til at måle og styre temperaturen i forbindelse med hærdning af gummi. Den ansøgte fremgangsmåde adskilte sig fra lignende ved, at den løbende registrerede temperaturen og udregnede resttørretiden ved hjælp af en computer, således at tørretiden blev præcis. Det blev af retten udtalt, at computerprogrammer kunne patenteres, såfremt de varetog funktioner, der henhørte under patentretten, hvilket retten anså for tilfældet i Diamond vs. Diehr sagen. Patentansøgningen blev dermed ikke anset som værende et krav om en fremgangsmåde via matematiske metoder og kunne derfor godt patenteres. Sagen åbnede således op for patenteringen af computerprogrammer. In Re Alappat fra 1994 vedrørte et program til nuancering af billedet i et oscilloscope. 249 Den ansøgte opfindelse udregnede og omtransformerede digitale bølgeformer til et billede. 250 Patentansøgningen var i første instans blevet afvist med den begrundelse, at fremgangsmåden var en matematisk algoritme, som var udelukket fra patenterbarhed. Den amerikanske højesteret nåede imidlertid til et andet resultat, idet de anså patentansøgningen for at vedrøre en maskine, hvilket i henhold til sektion 101 er en af de fire kategorier, hvori man kan opnå patentbeskyttelse. Højesteret 249 En escilloscope er et apparat, der viser en elektrisk værdi fx de elektriske udladninger fra et hjerte i en løbende grafisk repræsentation. Jf. Mads Bryde Andersen, IT-retten, s Jf. Tim Press, i Chris Reed, Computer Law, s. 143, der har foretaget en sammenligning af In Re Alappat og Vicom afgørelsen. Begge vedrørte således en form for elektriske signaler, men begrundelsen for beslutningen er meget forskellig. Således skulle opfindelsen i In Re Alappat kun være anvendelige for at opnå patentbeskyttelse, hvorimod opfindelsen i Vicom afgørelsen skulle have en teknisk effekt. In Re Alappat ville dog næppe have problemer med at opnå patentbeskyttelse i EU, idet naturen af opfindelsen ville være at anse som havende teknisk effekt. 90

91 Den patentretlige beskyttelse anførte som begrundelse for dette standpunkt, at selve det, at patentansøgningen indeholder brugen af en computer, ikke udelukkede ansøgningen fra patenterbarhed. Retten udtalte således, at den programmerede computer blev til en ny maskine, når et computerprogram var lagt ind på computerens hukommelse. A general purpose computer creates a new machine, because a general purpose machine in effect becomes a special purpose computer once it is programmed to perform particular functions pursuant to instructions from program software. 251 Denne betragtning førte til en generel anerkendelse af, at en computer, der opnår en bestemt funktion i overensstemmelse med det indlæste program, kan anses for værende patenterbar. 252 Fokus blev dermed flyttet fra algoritmen til i stedet at vedrøre spørgsmålet om, hvorvidt opfindelsen frembragte en fysisk effekt. Retten udtalte således, at det var kendetegnende for patenterbare softwarerelaterede opfindelser, at opfindelsen frembringer, a useful, concrete and tangible result. 253 [Egen fremhævelse]. Denne argumentation blev også lagt til grund i State Street Bank afgørelsen fra Sagen vedrørte en metode for løbende udregning af tab og gevinster i en investeringsforening. Retten udtalte i sagen, at det afgørende for, hvorvidt der kunne ske patentering, var om den matematiske algoritme, der lå bag ved opfindelsen, resulterede i en nyttig anvendelse. De henviste ligeledes til In Alappat sagen, der havde opnået patentbeskyttelse med den begrundelse, at opfindelsen havde bidraget med en praktisk anvendelse på en abstrakt ide. I den konkrete sag udtalte retten: that the transformation of data, representing discrete dollar amounts, by a machine through a series of mathematical calculations into a final share price, constitutes a practical application of a mathematical algorithm, formula, or calculation, because it produces a useful, concrete and tangible result. 254 [Egen fremhævelse]. I sagen havde det været diskuteret, hvorvidt opfindelsen skulle være at anse som en process eller en maskine. Men dette blev af dommeren anset som underordnet, idet det vigtigste måtte være, om de grundlæggende karakteristika var praktisk anvendelige. 255 De to domme viser, at kravene til, hvornår der kan opnås patent på computerrelaterede opfindelser, er meget mindre og simplere i amerikansk ret, end det er tilfældet i europæisk. Den amerikanske ret stiller således kun et krav om, at opfindelsen skal resultere i et nyttigt, konkret og håndgribeligt 251 Se In re Alappat 33 F.3d s Jf. Mads Bryde Andersen, IT-retten, s Jf. In re Alappat 33 F.3d s Jf. sagens End Footnotes punkt Jf. Tim Press i Chris Reed, Computer law, s

92 Den patentretlige beskyttelse resultat, hvilket må siges at være meget lempelige krav. At der kun stilles sådanne krav, gør den amerikanske retsstilling mere gennemskuelig for ansøgerne, idet det ikke som i europæisk ret beror på en konkret vurdering af, hvorvidt der er tale om, at opfindelsen har teknisk karakter, og senest om den bidrager med en yderligere teknisk effekt. 5.1 Nuværende position i amerikansk praksis Udviklingen i retspraksis medførte, at det amerikanske patentkontor, USPTO i 1996 udstedte et sæt nye Guidelines. Ifølge disse er den amerikanske holdning til patentering af software programmer blevet meget liberal. Således anføres det, at: (c) A computer, even a known general purpose computer when programmed in a particular way, will be patentable if it has practical utility, og (d) A known type of computer memory (disk, Rom) that carries information in a particular form is patentable if it has practical utility. 256 Således stilles der blot krav om, at programmet for at kunne patenteres skal løse et praktisk problem. 257 Den amerikanske patenterbarhedsvurdering er således knyttet til funktionaliteten af en programmeret computer, i modsætning til det mere eller mindre abstrakte krav om teknisk effekt der anvendes i europæisk ret. Denne forskel spiller en stor betydning for, hvor nemt det er at opnå patentbeskyttelse på softwareprogrammer. År Antal patenter Egen tilvirkning efter oplysninger fra Kristian E. Beyer, Justitia nr De klare retningslinier lagt i In re Alappat fra 1994 samt USPTO s Guidelines har medført en betydelig stigning i antal ansøgte patenter. Det er således i dag nemmere for en virksomhed at vurdere, hvorvidt en patentansøgning kan accepteres eller ej. Omkostningerne ved at søge patent, mindskes tilsvarende, idet man ikke længere skal imødese en lang og bekostelig kamp gennem retssystemet. 256 Jf. Tim Press i Chris Reed, Computer Law, kapitel 4, s Jf. Jens Schovsbo, IPR ophavsret og industrielle rettigheder, s

93 Den patentretlige beskyttelse Selv amerikanske virksomheder, der som udgangspunkt var imod patentering af software, søgte om patentbeskyttelse for deres softwareprodukter, idet de ellers ikke ville kunne overleve i det konkurrencefyldte software marked. 258 I dag er situationen den, at amerikanske virksomheder har meget nemmere ved at opnå patentbeskyttelse på deres softwareprogrammer på det amerikanske marked, end europæiske virksomheder har på det europæiske marked. Man ser derfor en konkurrenceforvridning på softwareområdet, hvor størstedelen af softwareprogrammerne produceres af amerikanske virksomheder. Således gik Microsoft fra at være nr. 24 i 1995 til at være nr. 8 i 1997 på listen over firmaer med flest tildelte patenter. 259 Skal europæiske softwareproducenter kunne konkurrere med amerikanske producenter, må de europæiske patentforhold gøres mere lukrative. Således må det første skridt være at gøre det klart for producenterne, hvad og i hvilke tilfælde, der kan opnå beskyttelse, så producenterne kan få vished om, hvorvidt de skal bruge tid og ressourcer på at ansøge om patent. I dag vil mange europæiske virksomheder tøve med at ansøge om patent på software, idet de ved, at usikkerheden på området vil resultere i en lang proces gennem retssystemet. Vi vil i den efterfølgende behandling af det nye direktiv om beskyttelse af computerrelaterede opfindelser, jf. afsnit 6, uddybe problemerne omkring konkurrenceforholdene mellem europæiske og amerikanske producenter, idet direktivet netop forsøger at løsne op for den konkurrenceforvridning, der er af markedet. 258 Jf. Kristian E. Beyer, Patentering af computerprogrammer, Justitia nr. 4, 1999, s Jf. Kristian E. Beyer, Patentering af computerprogrammer, Justitia nr. 4, 1999, s

94 Direktiv om beskyttelse af computer-implementerede opfindelser 6. Direktiv om beskyttelse af computer-implementerede opfindelser Baggrund og formål med direktivet Softwarebranchen har som anført i indledningen været i en kraftig vækst op igennem 90 erne. Denne vækst forventes at ville fortsætte og det er derfor nødvendigt at vurdere, hvordan man bedst muligt fremmer denne udvikling. Softwarebranchen er en svær branche at operere i. Den stigende udvikling og softwareprodukternes korte livscyklus medfører, at det i mange tilfælde er blevet vanskeligere og dyrere at forbedre software, samtidig med at det er vanskeligt at beskytte forbedringerne mod kopiering. 261 Patentbeskyttelse er derfor et vigtigt incitament for producenterne til at investere den nødvendige tid og kapital i udviklingen af nye softwareprogrammer. For at fremme producenternes innovation og opmuntre dem til at søge patentbeskyttelse, har kommissionen udstedt forslaget til direktivet om computer-implementerede opfindelsers patenterbarhed. Formålene med direktivet er 1) at skabe en klar retsstilling, 2) at skabe ensartet praksis i medlemsstaterne, 3) at skabe bedre betingelser for investeringer ved at afskaffe usikkerhed og uensartet praksis, 4) at harmonisere og 5) at imødese presset fra USA s patentlovgivning. 262 Overordnet kan formålene således opsummeres som et ønske om en harmonisering i Det indre marked, således at retsstillingen bliver ens for alle medlemsstaternes softwareproducenter. En sådan harmonisering forventer man, vil føre til øget investering og innovation i den europæiske softwareindustri samt forbedre de europæiske virksomheders konkurrenceevne overfor konkurrenterne, først og fremmest de amerikanske. 263 Der er udstedt mange softwarepatenter i Europa, men disse er hovedsagelig ansøgt af store virksomheder, der har kendskab til patentsystemet, og som har ressourcerne til at gennemføre en lang og omkostningstung proces for at opnå patentbeskyttelser på deres produkter. Direktivets 260 Jf. KOM(2002) 92 endelig af 20. februar Jf. Kommissionens forslag til direktiv om computer-implementerede opfindelsers patenterbarhed, KOM(2002) 92 endelig, 2002/0047, s Jf. Direktivets begrundelse, samt Bjørn Ryberg i Teknologirådets rapport 2002/6, Patenter på software, Resumé og redigeret udskrift af seminar i Folketinget d. 20. februar 2002, s Det er vigtigt at holde for øje, at direktivet ikke sigter mod at harmonisere europæisk ret med den amerikanske ret. Således ligger direktivet op til en bibeholdelse af betingelsen om teknisk karakter for patentering, hvilket ikke findes i amerikansk ret. Det betyder, at forretningsmetoder og andre softwareløsninger uden teknisk karakter fortsat ikke vil kunne patenteres. Jf. Kim G. Hansen, Kommentar til EU s Forslag til et Direktiv om computer-implementerede opfindelser patenterbarhed, NIR 2002, hæfte 6, s. 546.

95 Direktiv om beskyttelse af computer-implementerede opfindelser formål afspejler derfor kommissionens ønske om at hjælpe små og mellemstore virksomheder. Disse har ofte kun få eller ingen erfaringer med patentsystemet, hvorfor de typisk vil nøjes med den ophavsretlige beskyttelse på deres softwareprodukter. Kommissionen håber derfor, at en harmonisering og en øget gennemsigtighed vil få flere små og mellemstore virksomheder til at vurdere muligheden for patentbeskyttelse Direktivforslagets indhold Direktivet indeholder kun 11 artikler, hvoraf mange er ganske kortfattede. Direktivets artikel 1 fastlægger direktivets anvendelsesområde til at være computer-implementerede opfindelser. Hvad, der skal forstås ved computer-implementerede opfindelser, er efterfølgende forsøgt defineret i art. 2. Således anføres det i art. 2(a) at, ved en computer-implementeret opfindelse forstås enhver opfindelse, hvis implementering indebærer anvendelse af en computer, et computernet eller en anden programmerbar maskine, og som omfatter et eller flere prima facie ny karakteristika, som helt eller delvist implementeres ved hjælp af et eller flere edb-programmer. [Oprindelig fremhævelser]. Ifølge bemærkningerne til art. 2(a) indebærer udtrykket prima facie, at det ikke er nødvendigt at påvise faktisk nyhedskarakter for at afgøre, om en potentiel opfindelse er omfattet af definitionen. Art. 2(a) er fra flere sider blevet kritiseret for at være uforståelig 265, idet der opstår tvivl om, hvorvidt den almindelige nyhedsundersøgelse stadig skal finde sted. Europa Parlamentet har i deres betænkning om forslag til Europa Parlamentets og Rådets direktiv om computerimplementerede opfindelsers patenterbarhed 266 ligeledes fremsat forslag om, at ændre art. 2(a). Det foreslås således, at udtrykket et eller flere prima facie nye karakteristika erstattes med et eller flere karakteristika. Europa Parlamentets begrundelse for denne ændring er, at udtrykket prima facie nye er for uklar og ville kunne føre til et indledende yderligere krav om vurdering af nyhedskarakteren ved behandlingsprocedurens begyndelse. Direktivets art. 2(b) definerer ligeledes, hvad der skal forstås ved et teknisk bidrag. Ifølge bestemmelsen er der tale om et teknisk bidrag, hvis bidraget til det aktuelle tekniske niveau ikke er indlysende for en fagmand. 264 Jf. Direktivet s Jf. bl.a. Mogens Koktvedgaard i Folketingets EU-oplysnings Grundnotat om computerimplementerede opfindelsers patenterbarhed, 6. december Findes under samt Kim G. Hansen, Kommentar til EU s Forslag til et Direktiv om computer-implementerede opfindelsers patenterbarhed, NIR 2002, hæfte 6, s Jf. Betænkning af 18. juni (KOM(2002)92 C5-0082/ /0047(COD)). 95

96 Direktiv om beskyttelse af computer-implementerede opfindelser Artikel 3 afspejler holdningen i TRIPS art. 27, hvorefter alle opfindelser på alle teknologiske områder, både produkter og processer, skal kunne patenteres, såfremt de er nye, har opfindelseshøjde og kan anvendes industrielt. Således pålægger art. 3 de enkelte medlemsstater at sikre, at en computer-implementeret opfindelse betragtes som henhørende under et teknologisk område. Denne artikel er i Parlamentets betænkning, slettet, idet dens rækkevidde er uklar. Parlamentet mener, at indholdet af art. 3 vil være vanskelig at gennemføre samt at den kan fortolkes som en udvidelse af rækkevidden af patentbeskyttelsen. Dette ønsker Parlamentet ikke, hvorfor den foreslås slettet. Betingelserne for patenterbarhed findes i direktivets art. 4. Art. 4, stk. 1 fastslår de almindelige betingelser for patenterbarhed som fastsat i EPK art. 52, stk. 1, nemlig, at opfindelsen skal kunne udnyttes industrielt, er ny og har opfindelseshøjde. I art. 4, stk. 2 uddybes der, hvad der forlanges for at anse en opfindelse for at have opfindelseshøjde. Således skal opfindelsen yde et teknisk bidrag for at have opfindelseshøjde, dvs. ifølge art. 2, yde et bidrag til det aktuelle tekniske niveau, som ikke er indlysende for en fagmand. Af bemærkningerne til art. 4, stk. 2 fremgår det, at stk. 2 skal anses som en præcisering af EPK art. 56 om opfindelseshøjde og ikke som en erstatning. Det tekniske bidrag i stk. 2 skal efter art. 4, stk. 3 vurderes som forskellen mellem patentkravets genstand som helhed, hvoraf nogle dele kan omfatte både tekniske og ikke-tekniske karakteristika og det aktuelle tekniske niveau. Der er således tale om en helhedsvurdering, hvor der ikke tages hensyn til vægtningen af tekniske og ikke-tekniske aspekter ved vurderingen af hvilke aspekter der yder det vigtigste bidrag til opfindelsens succes. 267 Art. 4 er ligeledes i Parlamentets betænkning gjort mere klart. Det gøres således allerede i stk. 1 klart, at for at have opfindelseshøjde skal en computer-implementeret opfindelse yde et teknisk bidrag, hvilket går igen i stk. 2, hvor det præciseres, at det er medlemsstaterne, der skal sikre, at det er en nødvendig forudsætning for opfindelseshøjde, at en computerimplementeret opfindelse yder et teknisk bidrag. Også formuleringen i stk. 3 er ændret, men lægger stadig op til, at det tekniske bidrag skal vurderes ud fra en helhedsbedømmelse uden hensyn til ikke-tekniske karakteristika. Som noget nyt foreslås det i betænkningen, at der indsættes en art. 4a. Denne bestemmelse skal have til formål at sikre at forretningsmetoder udelukkes fra patentbeskyttelse. 267 Dette stemmer ligeledes overens med BoA s afgørelser i bl.a. Koch & Sterzel afgørelsen jf. T26/86 samt Carl Westling, Patent på datorprogram och affärsmetoder tillika en kommentar till EG-kommissionens förslag till direktiv för datorprogramrelaterade uppfinningars patenterbarhet, NIR 2002, hæfte 6, s

97 Direktiv om beskyttelse af computer-implementerede opfindelser Som tidligere anført indeholder TRIPS art. 27, stk. 1 et krav om, at alle opfindelser skal kunne patenteres uanset, om der er tale om produkter eller processer. I art. 5 er det fastsat, at der kan ansøges om patent på en computer-implementeret opfindelse som et produkt, dvs. som en programmeret computer, et programmeret computernet eller en anden programmeret maskine eller som en proces, der udføres af computeren, computernettet eller maskinen ved kørsel af software. Der er her vigtigt at bemærke, at bemærkningerne til art. 5 fremhæver, at dette er imod EPO s tidligere praksis. Således har EPO i IBM computer program product I og II anerkendt 268, at der kunne ske patentering af selve softwareprogrammet. Art. 5 forhindrer således, at der vil kunne opnås patent på programprodukter alene eller på et bæremiddel, idet sådanne patenter ville give en opfattelse af, at man antog patenter på edb-programmer som sådan. 269 Parlamentets betænkning indfører en ny art. 5, stk. 2, der lyder En ansøgning om patent på et edb-program, enten alene, på et bæremedium eller i form af et signal, skal kun være tilladt, hvis dette program, når det indlæses i eller køres på en computer, et computernetværk eller en anden programmerbar maskine, frembringer et produkt eller udfører en proces, som er patenterbar i henhold til artikel 4 og 4a.[Egen fremhævelse]. Med stk. 2 gøres det klart, at patentbeskyttelse på selve programmet principielt er af deklaratorisk karakter. Således kan det kun tillades, hvis den computerimplementerede opfindelse, som der gøres krav på og som programmet er en del af, opfylder alle kravene til en patenterbar opfindelse. Der kan således kun opnås beskyttelse, såfremt programmet, når det er indlæst i computeren, frembringer en patenterbar proces eller produkt. Parlamentets betænkning forsøger efter vores mening, at dreje lovgivningen tilbage mod den retspraksis, der er en følge af IBM computer program product I og II. Direktivforslag var på dette område meget klar, man ønskede ikke patent på selve programmet, men kun for den computerimplementeret opfindelse. Betænkningens art. 5, stk. 2 gør på trods af deres begrundelse for indsættelse af stk. 2, om at gøre det mere klart, efter vores mening mere uklart. I stedet for helt at udelukke, åbner de for, at det skal kun være tilladt, når det indlæses eller kører på en computer, frembringer et produkt. Dette produkt eller proces skal for at kunne opfylde de almindelige patenterbarhedskriterier yde et teknisk bidrag. Sammenlignet med praksis i IBM I og II var det de samme forhold, der talte for en patentering af programmet, nemlig at det, når det blev kørt på computeren, kunne frembringe en yderligere teknisk effekt. Gennemføres Parlamentets ændringsforslag, mener vi således, at netop art. 5, stk. 2 vil kunne resultere i en fortsat fortolkning af EPO s 268 Jf. T 1173/97 og T 935/97 i afsnit Se direktivets bemærkninger til art. 5, s

98 Direktiv om beskyttelse af computer-implementerede opfindelser og BoA s afgørelser i retning af, at edb-programmer i sig selv, under visse omstændigheder, vil kunne opnå patentbeskyttelse. Endelig indeholder direktivforslaget en henvisning til den ophavsretlige beskyttelse af computerprogrammet. Hensigten med denne bestemmelse er at sikre en fortsat mulighed for dekompilering og interoperabilitet, selvom programmet bliver patentretlig beskyttet, jf. direktivets art Hvad er ændret i forhold til gældende lov? Direktivforslaget, som det foreligger, vil ændre meget lidt ved den europæiske praksis. Direktivet vil i stedet opfylde dens formål, nemlig at danne grundlag for en ens retsstilling i Europa. Direktivet tager således fat i nogle af de usikkerhedsmomenter, der har været i fortolkningen af EPK art. 52(2) og (3) og gør det fuldstændigt klart, at computer-implementerede opfindelser godt kan patenteres forudsat, at de opfylder de almindelige patenterbarhedskriterier. Direktivet indeholder således en række definitioner af, hvad der forstås ved fx teknisk bidrag, og hvordan opfindelseshøjden skal vurderes. Sådanne definitioner vil gøre det lettere for virksomheder selv at forstå lovgivningen og dermed give dem en bedre retsstilling. At definitionerne er blevet medtaget i direktivet ændrer dog sandsynligvis ikke meget ved praksis, idet definitionerne stemmer overens med EPO og BoA s fortolkning. Den forbedrede klarhed omkring grundlæggende forhold og definitioner er, hvad Kommissionen håber på, vil øge investeringerne i innovationen indenfor softwarebranchen. Kommissionen er således af den overbevisning, at den klare retsstilling vil gøre det mere økonomisk fordelagtigt, at opnå patentbeskyttelse, idet også små og mellemstore virksomheder vil have en mulighed for at vurdere, om de rent faktisk kan opnå beskyttelse, inden de går i gang med den lange og omkostningstunge proces. Modstandere mod direktivet er dog af en anden mening, jf. afsnit Direktivet stemmer således hovedsagelig overens med den praksis, der er fastsat af EPO og BoA. Dog sætter direktivet en stopper for den praksis, der er udviklet med IBM computer program 98

99 Direktiv om beskyttelse af computer-implementerede opfindelser product I og II, hvor der blev givet patentbeskyttelse på selve programmet. Denne praksis har kommissionen ønsket at stoppe med direktivet, hvilket klart fremgår af art Direktiv- og ændringsforslagets fremtid Europa-Parlamentets ændringsforslag udgør et afbalanceret synspunkt, som afspejler status quo og trækker en linje mellem, hvad der kan og hvad der ikke kan patenteres. Ændringsforslaget er ikke revolutionerende, men forsøger blot at klarlægge indholdet af direktivforslaget. Parlamentets ændringsforslag vil nu blive behandlet af Rådet, der hvis de er enige i Parlamentets ændringsforslag, kan vedtage direktivet, jf. Traktatens art. 251 EF. Er der uenigheder mellem Rådet og Parlamentet, efter Parlamentets udtalelse, fastlægger Rådet en fælles holdning, som oversendes til Parlamentet. Parlamentet skal på baggrund af den fælles holdning enten 1) godkende den fælles holdning, hvorefter retsakten anses for vedtaget, 2) forkaste den fælles holdning eller 3) med absolut flertal vedtage ændringsforslaget til direktivet. Vedtager Parlamentet ændringsforlsaget til direktivet med absolut flertal, fremsendes ændringsforslagene til Rådet og Kommissionen. Ændringsforslagene kan vedtages inden tre måneder, hvis Råde kan godkende dem. Godkendelsen kan, hvis Kommissionen er positivt stemt over for ændringsforlsagene, vedtages med kvalificeret flertal og med enstemmighed, hvis Kommissionen er negativt stemt. 271 Parlamentet har den 24. september 2003 godkendt direktivet med ændringsforslag. 272 Det samlede direktiv skal nu fremsendes til Rådet og Kommission, der således skal tage stilling til det. Kommissær Bolkestein stiller sig dog meget kritisk overfor Parlamentets vedtagelse af ændringsforslagene. Han mener, at det er uacceptabelt for Kommissionen, idet det vedtagende ændringsforslag strammer for meget op, i forhold til Kommissionens foreslåede direktiv. Kommissær Bolkestein foreslår derfor, at man i stedet for at vedtage det samlede direktiv, helt forkaster det og i 270 Modsat Europa Parlamentets ændringsforslag. Jf. tidligere diskussion i afsnit Jf. EU-oplysningen Den Fælles Beslutningsprocedure efter Amsterdam traktaten Jf. Europa-Parlamentet hjemmeside, med henvisning til 99

100 Direktiv om beskyttelse af computer-implementerede opfindelser stedet indleder forhandlinger om en ændring af EPK, for via denne måde, at skabe harmonisering af patentområdet. 273 Det godkendte ændringsforslag vil i det følgende kort blive gennemgået. 274 Vi har valgt at inddrage denne sene udvikling i afhandlingen, for derigennem, at give det fulde billede af, hvordan udviklingen er på området. Det er dog fortsat vigtigt at erindrer, at direktivet ikke er vedtaget endnu, og at derfor nemt kan ændres yderligere. Det godkendte ændringsforslag klarlægger mange af de spørgsmål, der rejste sig i forbindelse med Parlamentets betænkninger til ændringer af direktivet, jf. afsnit 6.2. Ændringsforslaget går således som det foreligger i dag, oktober 2003, dybere i definitionerne af, hvad der skal forstås ved computer-implementerede opfindelser, teknisk bidrag og teknisk område, jf. det vedtagne ændringsforslag art. 2. Således er diskussionen kommet til ende om, hvordan det tidligere udtryk i art. 2a, prima facie nye karakteristika i definition af computer-implementeret skal forstås. Den nuværende definition i art. 2a anfører i stedet: Computer-implemented invention means any invention in the sense of the European Patent Convention the performance of which involves the use of a computer, computer network or other programmable apparatus and having in its implementations one or more non-technical features which are realised wholly or partly by a computer program or computer programs, besides the technical features that any invention must contribute. Den går det dermed klart, at der fortsat kræves et teknisk bidrag af computerprogrammer, men at dette skal være mere end, hvad andre opfindelser skal yde. Som anført i gennemgangen af direktivets indhold, var Parlamentet i deres betænkning nervøs for rækkevidden af direktivets art. 3, der henviste til, at computer-implementeret opfindelser skulle henhøre under et teknologisk område i henhold til TRIPS art. 27. Det vedtagne ændringsforslag har derfor indført en ny art. 3, der medfører, at medlemsstaterne skal sikre, at data processing, altså databehandling, ikke skal anses som tilhørende et teknologisk område. Ændringsforslaget forhindre således, at databehandling og de forbedringer der måtte ske inden for området, kan opnå patentbeskyttelse. 273 Jf. ZDNet UK News Patents directive wins European Parliament OK, findes på Vedlagt som bilag

101 Direktiv om beskyttelse af computer-implementerede opfindelser Direktivets art. 4 er der ikke ændret meget ved, men art. 4a fra Parlamentets betænkning er blevet vedtaget i deres ændringsforslag. Formålet med art. 4a, er klart at udelukke områder fra patentering, her tænkes især på området for forretningsmetoder. Parlamentet er efter deres usikkerhed i betænkningens art. 5, stk. 2, hvor de anførte, at der kun skulle være tilladt at opnå patent på selve programmet i visse tilfælde, vendt tilbage til udgangspunktet om, at dette ikke skal være muligt. Således anfører ændringsforslagets art. 5: Member States shall ensure that a computer-implemented invention may be claimed only as a product, that is a set of equipment comprising both programmable apparatus and devices which use forces of nature in an inventive way, or as a technical production process operated by such a computer, computer network or apparatus through the execution of software.[egen fremhævelse] Denne ordlyd strammer efter vores mening meget op på retspraksis. Den gør det dermed igen klart, at et af formålene med direktivet er, at forhindre tilfælde i stil med IBM 1173/97, hvor der blev givet patent på selve programmet. Ordlyden, technical production process, henleder ligeledes tankerne til de krav der blev stillet i forbindelse med Vicom-dommen, hvor det relevante var, at computerprogrammet indgik i en proces, og derigennem kunne patenteres. Om direktivet vil kræve dette af computerprogrammer for, at disse kan opnå patentbeskyttelse, må tiden vise. 6.3 Argumenter for og imod patentering af software. Det er svært at fastslå, hvilke tiltag samfundet ønsker med hensyn til muligheden for patentering af software. Bør softwarepatenter være nemme at opnå eller ej? Bør de give bred og lang beskyttelse eller skal de have en tilpasset beskyttelse og beskyttelsesperiode? I dette afsnit forsøger vi at klarlægge argumenterne for og imod softwarepatenter ud fra direktivet om computerimplementerede opfindelsers patenterbarhed. Nogle af argumenterne bygger på formodninger om, at direktivet vil betyde bredere (fri) adgang til patentering, selvom der ikke i direktivet er en målsætning herom. Disse argumenter har vi valgt at medtage for at skabe et komplet overblik over argumenterne for og imod softwarepatenter i almindelighed Tilhængere Nogle af tilhængernes vigtigste argumenter er, at når det er muligt at opnå eneret over softwareopfindelser, vil det opmuntre virksomheder til at udvikle ny software. På den måde tiltrækker 101

102 Direktiv om beskyttelse af computer-implementerede opfindelser markedet nye udbydere, hvorved konkurrencen øges. Hvorimod modstanderne taler for, at der vil blive en øget risiko for monopoldannelse. Uddyber vi disse argumenter, finder vi, at tilhængerne mener, at den øgede mulighed for patentering vil tilskynde til en formindskelse af dobbeltforskning, da et patent, som en virksomhed har opnået, vil påvirke markedet på en sådan måde, at konkurrerende virksomheder ikke behøver spilde tid på at arbejde på samme fremgangsmåde. Derimod har de mulighed for at videreudvikle på den, den nu offentliggjorte opfindelse, eller at udvikle noget helt andet. 275 Endvidere vil det kunne fremme beskæftigelsen, at virksomhedens investering belønnes med en eneretsbeskyttelse, da dette kan være incitament til at starte en udviklingsafdeling og dermed øges antallet af arbejdspladser alt andet lige. Ser vi på de små og mellemstore virksomheder (SMV ere), argumenterer tilhængerne for, at disse vil blive mere tilbøjelige til at patentere deres opfindelser, når der bliver klarhed om softwarepatenter. De vil dermed kunne anvende patenteringen strategisk for derved at tilegne sig økonomiske fordele. Dette forudsætter naturligvis, at SMV erne er opmærksomme på mulighederne for at opnå patent og at de føler, at de får et rimeligt afkast af pengene, de har investeret i hele patentprocessen. Tilhængerne taler også for, at muligheden for at opnå softwarepatenter vil være et hensigtsmæssigt forsøg på at bringe overensstemmelse mellem europæisk og amerikansk ret, hvorved reglerne vil blive nemmere at overskue. Tilhængerne frygter dog ikke for retssikkerheden i den forbindelse, idet det europæiske patentsystem råder over indsigelsesprocedurer, og man kan dermed indsende bemærkninger om patenterbarhed af opfindelser til Den Europæiske Patentmyndighed. Dette øger sikkerheden for, at der ikke meddeles nogle klart ugyldige patenter, hvor enten nyhedskravet eller opfindelseshøjdekravet ikke er opfyldt. Disse retlige midler må betragtes som meget vigtige, og det kan derfor virke bekymrende, at de ikke eksisterer i USA. Således foretages der i det amerikanske system ikke en komplet undersøgelse af nyheds- og opfindelseshøjdekravet, idet der kun søges i egne databaser. Det vil derfor forekomme, at der gives patent på allerede kendt eller triviel software, hvorfor det er foruroligende, at de ikke har en lignende indsigelsesprocedure. 275 Jf. Teknologirådets rapporter 2002/6, Patenter på software s. 45, Resumé og redigeret udskrift af seminar i Folketinget d. 20 februar

103 Direktiv om beskyttelse af computer-implementerede opfindelser Skabelse af ensartede regler i EU og USA vil klart være i virksomhedernes interesse, da virksomhederne dermed kun vil få brug for at sætte sig ind i et sæt regler, når de har udviklet nye programmer. Softwareopfindelser har endvidere store ligheder med andre opfindelser, der kan patenteres, da de indeholder tekniske elementer, hvilket kan tale for, at de bør kunne patenteres. Opnås patentering af software vil det betyde, at der kan opnås beskyttelse af algoritmen, som ofte er det mest værdifulde i softwaren. Dette har ikke været muligt før, men på denne måde vil man kunne beskytte investeringen. Den ophavsretlige beskyttelse tilsidesætter de industrielle og tekniske interesser, hvilket også taler for patentretlig beskyttelse af softwareopfindelser. Det skal her tilføjes, at ca. halvdelen af de høringssvar, som støtter indførelse af softwarepatenter i den af Kommissionen offentliggjorte sammenfatning af høringssvarene, kommer fra patentkontorer eller patentadvokater. Disse har interesse i indførelsen af softwarepatenter, da det vil betyde en udvidelse af deres forretningsområder og de er derfor ikke upartiske Modstanderne Modstandernes argumenter er mange, herunder en forøgelse af faren for monopoldannelse, og at det vil fremme relaterede konkurrenceforvridende handlinger. Patenter kan anvendes strategisk til at blokere for andre konkurrerende virksomheder, så de ikke får mulighed for at trænge ind på markedet eller til at tvinge konkurrenter/aftagere til at licensere. En mere naturlig konkurrence vil forekomme, hvis virksomheden i stedet for at forsøge at få meddelt patent, får first mover fordele ved at komme først ind på markedet. Disse fordele kan være, muligheden for skabelse af præferencer og styrkelse af virksomhedens brand, hvilket ikke bør mindske konkurrencen på samme måde som en monopollignende situation vil gøre, men derimod bør fremme konkurrencen, da andre vil forsøge at følge efter. 277 På et så bevægeligt marked er konkurrencefordelene store for en first mover-virksomhed, da konkurrenterne herefter kun kan konkurrere, hvis deres produkter er af bedre kvalitet eller indeholder yderligere nyskabelser. 276 Jf. The results of The European Commission Consultation Exercise on The Patentability of Computer Implemented Inventions s Jf. den almindelige markedsdynamik. 103

104 Direktiv om beskyttelse af computer-implementerede opfindelser Stærke enerettighedshavere har mulighed for at anvende retssager strategisk for at ryste modstanderen. Er den påståede krænker (modstanderen) ikke pengestærk og ikke sikker på, at udfaldet af sagen vil blive til hans fordel, vil denne være tilbøjelig til at indgå forlig eller trække sit produkt tilbage. Er det omvendt en svag enerettighedshaver, som mener at have fået krænket sit patent, vil det kunne blive meget omfattende at tjekke for patentkrænkelser. Rettighedshaveren vil måske være tilbøjelig til ikke at foretage sig noget, hvis det kortsigtet betyder store omkostninger pga. besværligheder med at både at undersøge og bevise, at der er sket krænkelse. 278 SMV er kan med andre ord få svært ved at få råd til at kæmpe for sine patenter og dermed har de reelt ikke nogen beskyttelse. Udgifterne til at undersøge om egne innovationer, der er fremkommet ved softwareudvikling, krænker patenter, overstiger ofte udgifterne til selve softwareudviklingen og selv en grundig undersøgelse kan ikke sikre virksomheden mod senere krav fra patentindehavere, hvis patenter virksomheden uforvarende er kommet til at krænke. 279 Derfor er oplysningerne om mulighederne for patent ikke, hvad SMV er har brug for. Ved almindelig omkostningsminimering vil patenter alligevel blive fravalgt af ovenstående grunde. Under argumenterne fra tilhængernes side nævnte vi muligheden for at patentere algoritmen. Dette kan dog også være en ulempe ved patentering af software, da ophavsretten ved sin manglende beskyttelse af algoritmen, skaber mulighed for konkurrerende softwareproducenter at hente inspiration til at fremstille lignende software. Dette betyder en forbedring af konkurrencen, og dermed vil ophavsrettens beskyttelse være mere hensigtsmæssig, da den udelukker muligheden for patentering af algoritmen. Varigheden af beskyttelsen er også et omdiskuteret emne, når det gælder patenter. Software er specielt på den måde, at det er en branche i rivende udvikling. En udvikling, som har varet en del år og som ikke ser ud til at stagnere med et samme. Den gennemsnitlige udviklingscyklus ligger på atten måneder, og en stærk beskyttelse, som varer i 20 år, virker ikke umiddelbart hensigtsmæssigt i en branche, hvor udviklingen ikke er så tidskrævende, og det kan endvidere gøre det umuligt for konkurrenterne at deltage i konkurrencen. Det sker endvidere også, at produktet er forældet i forhold til markedet, længe før patentet bliver meddelt, hvilket er meget beklageligt. 278 Jf. Analyse af argumenter for softwarepatenter s Jf. Høringssvar til Patent- og Varemærkestyrelsens høring om EU-Kommissionens direktivforslag om computer-implementerede opfindelsers patenterbarhed af Ole Husgaard, Sparre Software. 104

105 Direktiv om beskyttelse af computer-implementerede opfindelser 6.4 Hvilken betydning vil det få, hvis direktivet vedtages? Direktivet er ikke banebrydende og indeholder ikke de store ændringer. Derimod klarlægger direktivet de europæiske myndigheders synspunkter vedrørende patenter på computerimplementerede opfindelser og sætter dermed rammerne for, hvad de mener, skal kunne patenteres. Ved vedtagelse af direktivet vil myndighedernes holdning vedrørende forretningsmetoder således træde i kraft. Det vil således efter direktivets ikrafttrædelse ikke være muligt at opnå patent på forretningsmetoder, ligesom der, såfremt direktivet vedtages i oprindelig udkast, ikke vil kunne opnås patent på computerprogrammer i sig selv. Selve patentbeskyttelsen vil fortsat være bred og stærk med de økonomiske og innovative fordele og ulemper som det indebærer. Der vil således fortsat være en monopolistisk beskyttelse der vil kunne resultere i en unaturlig konkurrence. Modsat er det myndighedernes håb, at direktivet vil virke innovationsfremmende. Efter vores mening vil den innovationsfremmende effekt især i forbindelse med SMV udeblive, idet direktivet ikke på nogle måder gør det nemmere eller billigere for dem at opnå eller håndhæve patent, eller at undersøge om de selv krænker patenter. Omkostningerne i forbindelse med dette vil, som modstanderne argumenterede for, langt overstige den økonomiske gevinst ved patentbeskyttelse. Direktivet ligger op til, at det er de europæiske patentmyndigheder (EPO), der skal administrere direktivet. Vi ser dog et problem ved denne løsning, idet direktivet kun er gældende for de 15 EUlande, hvorimod Den Europæiske Patentkonvention, som EPO administrerer, har flere medlemmer. Man kan derfor argumentere for, at EPO får to sæt regler, de skal administrere, afhængig af hvem parterne er. Det bliver derfor interessant at følge, hvordan EPO vil gribe den situation an, og om de vil lade direktivets og dermed de europæiske myndigheders holdning diktere praksis for alle EPK medlemslandene. 6.5 Hvilken betydning vil det få, hvis direktivet ikke vedtages? Forkastes direktivet vil vi være tilbage ved den tidligere domstolspraksis. Det vil således fortsat være op til Board of Appeal samt domstolene at fortolke, hvordan udviklingen skal forme sig. Vi vil således efter vores mening se en udvikling og praksis, der vil nærme sig den amerikanske, hvor man næsten kan få patent på alt. Der er således ingen tvivl om, at man vil se en stigning i fx europæiske forretningsmetoder, der får beskyttelse. 105

106 Direktiv om beskyttelse af computer-implementerede opfindelser Retstilstanden vil således ved en forkastelse af direktivet, forsat være usikker, og det vil dermed fortsat være svært for især SMV at vurdere, hvorvidt de faktiske omstændigheder er sådan, at en beskyttelse kan opnås. 6.6 Alternative beskyttelsesmuligheder Vi har igennem denne afhandling forsøgt at belyse de beskyttelsesmuligheder, en softwareproducent har. Både den ophavsretlige, patentretlige beskyttelse, samt direktivforslaget har mange tilhængere og modstandere med hver deres synspunkter, som på nuværende tidspunkt er meget vanskelige at be- eller afkræfte. Dette vil således formentlig først være muligt, når Kommissionens rapport foreligger, jf. direktivets art. 8. Vi har forsøgt at skitsere to alternativer til ophavsretlig og patentretlig beskyttelse. Disse er Open Source Software, hvor softwaren ikke underlægges patentbeskyttelse, men er frit tilgængelig, samt en situation, hvor opfindelsen er underlagt en svagere beskyttelse via Brugsmodelloven Open Source Software Open Source Software (OSS) er et relativt nyt begreb, men principperne har eksisteret længe. I 70'erne og starten af 80'erne var der flere softwarepakker, der blev distribueret på nettet som kildetekst. UNIX systemer var meget udbredt, men da de forskellige UNIX-systemer ikke benyttede samme processorer eller binært format, var distribution af kildetekst den eneste mulighed. Man opdagede hurtigt en yderligere fordel ved kildetekst-distributioner. Brugerne, der typisk også var programmører, kunne selv rette eventuelle fejl eller lave forbedringer og sende rettelser (patches) tilbage til de oprindelige udviklere, så rettelserne kom med i næste version. 280 I de sidste par år har der været en stadigt stigende interesse for OSS både i nationale og internationale sammenhænge. OSS er på kort tid blevet et vigtigt emne i debatten om softwarepolitik. 280 Jf. Thomas Sonne Olesen: Linux og Open Source Software s

107 Direktiv om beskyttelse af computer-implementerede opfindelser Ideen med Open Source Software En række virksomheder benytter sig i dag af Open Source Software, som er en metode, hvor virksomhederne frasiger sig den patentretlige beskyttelse og i stedet giver licenser til programmerne. Open Source dækker over software, hvor alle har adgang til kildeteksten, som frit kan modificeres, og hvor der ikke gennem licenser må defineres begrænsninger i brugerens anvendelse af programmet. Softwaren er dermed baseret på åbne kildekoder, og omhandler dermed i høj grad rettighederne til softwaren. OSS er også knyttet til holdninger om videndeling, frihed og åbne standarder 281. Operativsystemet Linux er nok det mest kendte eksempel på open source software og udviklingen af dette viste, at selv et ekstremt kompliceret program kunne udvikles som open source software. OSS er karakteriseret ved softwarens licensbetingelser, altså den måde brugeren må anvende softwaren på. OSS giver brugeren mulighed for at: Få adgang til kildekoderne Få ret til brug af softwaren Få ret til modifikationer, dvs. ændringer i kildekoden Få ret til distribution Flere brugere kan således indbyrdes udveksle forbedrede udgaver og er dermed ikke længere afhængige af leverandøren. At kildekoden er åben og det er tilladt at modificere den, gør det endvidere muligt at tilpasse softwaren til de givne behov samt genbruge den i andre afdelinger. Dette betyder færre omkostninger til softwaretilpasning. 282 Tilhængere af OSS taler for, at det fremmer vidensdeling og deling af software, hvilket er i brugernes interesse. Det fremmer endvidere softwareudviklingen mere, end leverandørejet software gør på nuværende tidspunkt 283, da det leverandørejede software begrænses af den fastsatte pris, som påvirker efterspørgslen. Retten til at distribuere software betyder, at softwaren kan anskaffes til distributionsomkostningerne, hvilket vil sige billigt eller gratis, naturligvis med undtagelse af, hvis den er specialudviklet. 284 Open source software er blevet et alternativ til leverandørejet software og dermed også en konkurrent. Fordelen herved er, at tilpasning af andre konkurrerende produkter til open source 281 Open Source Initiative giver deres bud på en Open source definition med nogle specifikke krav til producenten på Jf. Teknologirådets rapport: Open source software - i den digitale forvaltning s Jf. Teknologirådets rapport, Open source software - i den digitale forvaltning s Jf. Teknologirådets rapport, Open source software - i den digitale forvaltning s

108 Direktiv om beskyttelse af computer-implementerede opfindelser softwaren gøres lettere ved at dele ud af kildekoderne (som fx Microsoft), hvilket giver mulighed for brugerne til frit at vælge produkt. Det er ikke længere en betingelse, at man udelukkende skal anvende samme producents produkter, da de nu kan anvendes sammen med andre producenters produkter Brugsmodelbeskyttelse Ser man på patentbeskyttelsesmodstandernes synspunkter, vil man konstatere, at et vigtigt argument imod patentbeskyttelse, er den lange og brede beskyttelse patenter opnår. Modstanderne mener således, at en beskyttelsestid på 20 år er hindrende for konkurrencen og helt utilsvarende i forhold til produktets levetid. Et alternativ til denne lange patentbeskyttelse er det lille patent brugsmodelbeskyttelsen. Brugsmodelbeskyttelsen beskytter frembringelser, der kan udnyttes industrielt, hvilket vil sige, at det skal være produkter, der kan reproduceres. Når man til tider kalder brusmodelbeskyttelsen for det lille patent, skyldes det, at den beskytter indenfor den samme emneverden, nemlig ved teknologiske nyskabelser. Der stilles således ved brugsmodelbeskyttelse ligeledes krav om, at opfindelsen skal være ny og have opfindelseshøjde. Kravene til opfindelseshøjde er dog på et langt lavere niveau end ved patentbeskyttelse, således at også småopfindelser kan beskyttes under Brugsmodelloven. Således kræves der ved brugsmodelbeskyttelse kun, at opfindelsen tydeligt adskiller sig fra kendt teknik, hvor patentbeskyttelsen kræver en væsentlig adskillelse. Beskyttelsesperioden ved brugsmodellen er på maksimum 10 år, opdelt i 3 perioder af henholdsvis 3 år, 3 år og 4 år. Altså en beskyttelse der er halvt så lang som patentbeskyttelsen, og som skal forlænges allerede efter 3 år. Som noget specielt ved brugsmodelbeskyttelse er der mulighed for en efterfølgende nyhedsprøvning. Der kræves således ikke en forprøvning af brugsmodellens nyhedsværdi og frembringelseshøjde, hvorfor en sådan efterfølgende prøvning er vigtig. Enhver kan således mod betaling, anmode patentmyndighederne om at foretage en nyhedsprøvning. Brugsmodelloven udelukker dog de forhold, der er nævnt i PTL 1, stk Således er programrelaterede opfindelser, der efter patentretlig praksis er udelukket fra patentering, ligeledes udelukket fra brugsmodelbeskyttelse. 285 Der vil således ved en brugsmodelbeskyttelse, fortsat være 285 Jf. Mads Bryde Andersen, IT-retten, kap

109 Direktiv om beskyttelse af computer-implementerede opfindelser tvivl om, hvorvidt et computerprogram kan beskyttes. 286 En mulig brugsmodelbeskyttelse på computerprogrammer ville formentlig hjælpe de små og mellemstore virksomheder, idet brugsmodelbeskyttelsen er kendetegnet ved en hurtig og dermed billigere beskyttelse. Man kunne derfor forvente, at såfremt, der var mulighed for at beskytte softwareprodukter via brugsmodelbeskyttelse, at flere ville vælge denne vej, idet det ikke ville kræve så mange ressourcer i selve beskyttelses- og optagelsesperioden, og dermed kunne ressourcerne i stedet anvendes på håndhævelse af beskyttelsen. På det internationale plan har brugsmodelbeskyttelsen dog ikke den store betydning, idet der kun er en række lande, der har en sådan lov. Dette gør, at brugsmodelbeskyttelsen på nuværende tidspunkt ikke helt kan erstatte den patentretlige beskyttelse. Der arbejdes dog inden for EU på et direktivforslag om beskyttelse af brugsmodeller. 287 Oprindeligt udelukkede forslaget computerprogrammer fra sit beskyttelsesområde, men disse er efterfølgende medtaget. Man må således konkludere, at på nuværende tidspunkt synes en brugsmodelbeskyttelse ikke at være det fuldendte alternativ. Men med det europæiske samarbejde inden for brugsmodelbeskyttelse, vil det måske i den nærmeste fremtid, blive et passende alternativ til patentbeskyttelsen. 286 Imidlertid menes det i teorien, at der ikke er noget til hinder for en beskyttelse af computerprogrammer efter Brugsmodelloven, idet der på IT-området er brug for en let tilgængelig kortvarig beskyttelse. Jf. Helle Midtgaard, Retsbeskyttelse af computerprogrammer, Justitia nr. 6, 2001, s Jf. KOM(99) 309 endelig udgave. 109

110 Konklusion 7. Konklusion Vi fandt i afhandlingen, at idet et computerprogram indeholdt både kunstneriske og tekniske elementer, ville det kunne nyde beskyttelse både efter ophavsretten og patentretten. Udgangspunktet for beskyttelse af computerprogrammer er ophavsretlig. Således anfører Bernerkonventionen samt TRIPS aftalen dette udgangspunkt, som ligeledes er gældende i Danmark. At et computerprogram er ophavsretligt beskyttet medfører, at det beskyttes som et litterært værk. I ophavsretten ses der således på computerprogrammer som en række tekster, kildekoden, som er skrevet af en programmør, og derfor omfattet af ophavsretten. Den ophavsretlige beskyttelse af computerprogrammer medfører, at computerprogrammer indgår på lige vilkår med andre litterære værker og nyder derfor den samme 70-årige beskyttelse fra ophavsmandens død. Ophavsretten beskytter kun værkets udtryksform, hvorfor der kun sker krænkelse af værket, såfremt der sker direkte kopiering. Det er således tilladt at hente inspiration i andres værker, hvilket er i overensstemmelse med ophavsrettens kendetegn, om at det ikke er selve ideen, der beskyttes, men kun en manifestationen af denne, som kommer til udtryk i værket. For en softwareproducent, vil selve ideen ofte være det vigtigste i programmet, hvorfor den ophavsretlige beskyttelse ofte ikke vil være tilstrækkelig. Den ophavsretlige beskyttelse giver ophavsmanden eneretten til at sprede, vise og fremføre sit værk. Andre, der ønsker at benytte værket i sådanne tilfælde, må således ikke gøre dette uden ophavsmandens tilladelse. Man må dermed ikke uden ophavsmandens tilladelse udnytte eller bearbejde værket. Eneretten indskrænkes dog i visse tilfælde. Således er udgangspunktet, at ophavsmanden må tåle, at der laves privatkopier af hans værk. Dette er dog ikke gældende ved computerprogrammer, hvor det således ikke må laves en privatkopi uden ophavsmandens samtykke. Derimod er det tilladt at lave kopier, når der er tale om sikkerhedskopier. Antallet af sikkerhedskopier skal begrænses til, hvad der er nødvendigt for benyttelsen af programmet. Derudover må der foretages kopier til undersøgelse, besigtigelse eller afprøvning af programmet for derved at forstå hvilke ideer og principper, der ligger til grund for de enkelte elementer i programmet. En berettiget bruger har desuden ret til, at fremstille eksemplarer og foretage de ændringer i programmet, som er nødvendig for at brugeren kan få den ønskede benyttelse af computerprogrammet, og vil derfor ofte forekomme.

111 Konklusion En anden form for kopiering som rettighedshaveren må tåle er eksemplarfremstillinger i forbindelse med reverse engineering. Rettighedshaveren må dermed acceptere at programmets kildekode kopieres og oversættes såfremt det er nødvendigt for at skaffe de oplysninger, der skal til for, at opnå interoperabilitet mellem programmer. Retserhvervelsen af patenter er en lang proces, hvor der ofte går 1-2 år fra ansøgningen indsendes, til at der udstedes et patent. Som europæisk producent er der tre forskellige ansøgningsveje, der kan anvendes. Den simpleste er den nationale, hvor man indgiver ansøgningen til den nationale patentmyndighed, der undersøger om ansøgningen opfylder betingelser til form og indhold og efterfølgende tildeler et patent. Et nationalt patent er dog kun gældende for det land, hvori det er ansøgt, så ønsker man beskyttelse i flere lande, skal man ansøge ved hver af de nationale patentmyndigheder. Dette vil være meget besværligt og omkostningsfuldt, såfremt man ønsker beskyttelse i mange lande, hvilket også er begrundelsen for, at det er muligt at anvende en international ansøgning. Den internationale ansøgning muliggør således, at man via én ansøgning kan ansøge om patentbeskyttelse i flere lande. En sådan ansøgning skal fortsat indleveres til den nationale patentmyndighed, der undersøger om de formelle krav til form og indhold er opfyldt. Nyhedsundersøgelsen samt en eventuel international præliminær prøvning foretages efterfølgende ved en af de store patentmyndigheder. Ideen med den internationale ansøgning er, at ansøgeren kan udskyde omkostningerne til oversættelser til, at nyhedsundersøgelsen og den præliminære prøvning er foretaget. På det tidspunkt vil ansøgeren have en ide om, i hvilke af de designerede lande han ønsker beskyttelse i, og dermed kun betale gebyrer, samt få oversat ansøgningen til nationalsproget i disse lande. Herefter vil ansøgningen blive behandlet som et nationalt patent. Den sidste måde at erhverve patentbeskyttelse på er via det europæiske system. Her indgives ansøgningen til den nationale patentmyndighed eller EPO, der undersøger, om ansøgningen opfylder de formelle krav, samt kravene til nyhed og opfindelseshøjde. I modsætning til den internationale ansøgningsproces opnår man via den europæiske proces, et patent med gyldighed i fx Danmark, som derfor har samme virkning i Danmark som et nationalt udstedt patent. Hovedspørgsmålet for vores afhandling er, hvorvidt man overhovedet kan opnå patent på software. For at svare fyldestgørende på dette må man tage udgangspunkt i patenterbarhedskriterierne. Som udgangspunkt kan computerprogrammer ikke beskyttes patentretligt, da de er undtaget patentering jf. PTL 1, stk. 2, nr. 3 og EPK art. 52(2)(c). Dog er der via retspraksis blevet åbnet for, at 111

112 Konklusion computer-implementerede opfindelser kan patenteres. Således vil det være muligt, at opnå patentbeskyttelse på programmer, såfremt de ikke er at anse som et computerprogram som sådan. I denne vurdering er det afgørende, hvorvidt computerprogrammet har en teknisk effekt. Vicom afgørelsen var en af de første domme, hvor der blev givet patentbeskyttelse til et computerprogram. Retspraksis var derfor i mange år en følge af BoA s afgørelse og argumentation i Vicom dommen. Det afgørende ved dommen var, hvorvidt computerprogrammet indgik i en teknisk proces, og dermed blev en del af denne proces. Der blev således lagt vægt på den tekniske effekt, som computerprogrammet kunne bidrage med til den tekniske proces. I 1992 bevægede praksis sig med Sohei afgørelsen væk fra det standpunkt, at computerprogrammet skulle være en del af en teknisk proces, til i stedet kun at kræve, at implementeringen af programmet havde krævet tekniske overvejelser. Kravet for, hvornår et computerprogram kunne anses som havende teknisk effekt, blev efter 1992 således meget mindre, idet kravet ikke længere var knyttet til en proces. Som praksis er i dag, er der løsnet endnu mere op for, hvornår computerprogrammer er at anse som en opfindelse. Således fremgår det af de to IBM domme fra 1997, at kriteriet må være, hvorvidt computerprogrammet bidrager til opfindelsen med en yderligere teknisk effekt. Det vil efter EPO s Guidelines betyde, at ændringer i computerens interne funktioner, der resulterer i en mere effektiv eller sikker benyttelse, er at anse som en yderligere teknisk effekt, hvorfor praksis i dag er nået til et meget liberalt kriterium for, hvad en opfindelse er. Som praksis er i dag, må vi derfor svare bekræftende på vores spørgsmål, om man kan få patent på computerprogrammer. Det er således muligt, såfremt programmet tilfører opfindelsen en yderligere teknisk effekt. Det kræves dog fortsat, at opfindelsen opfylder de øvrige patenterbarhedskriterier, hvor industriel anvendelighed sjældent vil være et problem ved computerprogrammer. Den næste betingelse for patenterbarhed er nyhedskravet, hvor alt, der ikke er nyt, udgør en del af teknikkens standpunkt og derfor kan et fænomen kun være opfinderisk, hvis det er nyt. Det skal derfor objektivt bedømmes af en fiktiv fagmand, om opfindelsen er ny. Dette sker udfra systematisk søgning i databaserne for allerede udstedte patenter og indgivne patentansøgninger op til dagen før den europæiske patentansøgnings indleveringsdag. Nyhedsskadeligt er alt, der er almindeligt tilgængeligt for almenheden på dette tidspunkt. Har en større eller ubestemt kreds af personer haft mulighed for at kende dets eksistens, vil opfindelsen således ikke længere være ny. Dette er også 112

113 Konklusion gældende, såfremt alene muligheden for at kende opfindelsen har eksisteret for personerne på en sådan måde, at sagkyndige er blevet i stand til at udøve opfindelsen, uanset hvor og hvornår materialet er blevet tilgængeligt og uanset om opfinderen har kendt eller haft mulighed for at kende det tilgængeliggjorte materiale. Der findes dog også ikke-nyhedsskadelige dispositioner, herunder åbenbart misbrug samt visning på internationale udstillinger. Opfindelseshøjden skal dernæst vurderes. Dette vil sige, at fagmanden skal antage en mosaikbetragtning, hvilket betyder, at han nu skal anvende mere end sin almene viden og de fremlagte modhold. Således kræves det, at fagmanden anvender sine kombinationsevner for derudfra at vurdere, hvorvidt han vil kunne nå frem til opfindelsen. Kan han nå frem til opfindelsen, vil den være nærliggende og dermed ikke opfylde kriteriet om opfindelseshøjde. Udviklingen i praksis fra EPO tyder på, at det afgørende forhold flyttes fra opfindelseskravet til vurderingen af opfindelseshøjde, således at det tekniske bidrag vurderes i forbindelse med opfindelseshøjden. Det kan diskuteres, hvorvidt kravene skal være stærke og dermed yde smal beskyttelse eller være svage og give en bred beskyttelse, når det vedrører computer-implementerede opfindelser. Vores opfattelse er, at de skal være stærke for ikke at begrænse udviklingen på et i forvejen yderst dynamisk og velfungerende marked. Den amerikanske retstilstand er forskellig fra den europæiske. Således er den amerikanske patenterbarhedsvurdering knyttet til, hvorvidt computerprogrammets funktionalitet kan anses som nyttigt og anvendeligt. En sådan forskel betyder, at de amerikanske softwareproducenter har lettere ved at vurdere, hvorvidt de kan opnå beskyttelse, end de europæiske producenter har. Den klare amerikanske retsstilling medfører, at flere amerikanske producenter optager patent på deres programmer, hvorfor de vil have en konkurrencefordel i forhold til de europæiske producenter. Direktivet om computer-implementerede opfindelsers patenterbarhed forsøger at mindske de amerikanske konkurrencefordele, ved at gøre lovgivningen mere klar i Europa. Hovedformålet med direktivet er dog at skabe klarhed angående den europæiske retsstilling. Patentering af computerprogrammer er et omdiskuteret område, med mange tilhængere og modstandere. Tilhængerne argumenterer for, at en øget adgang til patentbeskyttelse, vil resultere i, at investeringerne koncentreres omkring forbedring af eller udvikling af nye produkter. Således vil patentbeskyttelsen mindske sandsynligheden for, at virksomheder laver dobbeltfrembringelse, altså 113

114 Konklusion hvor to virksomheder bruger ressourcer på at udvikle samme opfindelse. Tilhængerne er ligeledes af den opfattelse, at direktivet vil medføre, at flere SMV er vil optage patent, idet virksomhederne nu får vished om, at computerprogrammer godt kan patenteres. Modstanderne er dog af en anden opfattelse, idet de argumenterer for, at direktivet ikke skaber nogen omkostningsreduktion ved optagelse og håndhævelse af patenter. Gevinsten ved optagelse af patent vi således for mange SMV er være mindre end omkostningerne. Modstanderne er derfor også af den opfattelse, at direktivet, med de klarere retningslinier vil kunne anvendes strategisk af stærkere virksomheder. Således vil en ressourcestærk virksomhed gennem optagelse af patenter kunne blokere for andres mulighed for indtrængen på markedet. De first mover fordele der opnås ved introduktion af nye produkter, kan være mere hensigtsmæssige end patenter, da de fremmer en naturlig konkurrence. Modstanderne pointerer, at beskyttelsestiden ved patentbeskyttelse er uforholdsmæssig lang. Således er de af den opfattelse, at en beskyttelsestid på 20 år ikke stemmer overens med en branche i rivende udvikling og hvor gennemsnit udviklingscyklusen kun er på 18 måneder. Den relative korte udviklingscyklus berettiger, efter modstandernes mening, ikke en så lang beskyttelsestid. Direktivet er endnu ikke vedtaget og hvorvidt det bliver det, kan der kun gisnes om. Vedtages direktivet, vil der reelt ikke ske de store ændringer. Således er direktivet i det store hele en afspejling af, hvordan praksis ser ud. Der vil dermed fortsat kræves, at et computerprogram skal have en teknisk effekt for at opnå patentbeskyttelse. Da direktivet afspejler de europæiske myndigheders synspunkter, foretages der dog enkelte ændringer i forhold til praksis. Myndighederne forsøger med direktivet at sætte en stopper for den retning praksis har taget. De har derfor valgt i direktivet, udtrykkeligt at udelukke alle former for forretningsmetoder. Ligeledes ønsker myndighederne med direktivet at stoppe den udvikling i praksis, som var en følge af IBM 1997 dommene, hvor der blev givet patent på computerprogrammet i sig selv. Disse ønsker er med Parlamentets vedtaget ændringsforslag kommet et skridt nærmere, og man vil derfor formentlig inden for de nærmeste måneder, få en afklaring af, hvorvidt direktivet godkendes eller ej. Vedtages direktivet ikke, vil man være tilbage ved den nuværende retspraksis. Det vil således fortsat være op til BoA samt domstolen at vurdere, hvor langt patentrettens grænser kan strækkes. Man vil derfor se en fortsættelse af praksis, hvor computerprogrammer i sig selv vil kunne patenteres. Patentering af forretningsmetoder er allerede i gang i Europa, og med forkastelse af direktivet, vil man uden tvivl se en stigning i disse. Forkastelsen af direktivet vil dermed medføre, 114

115 Konklusion at området for patentering af computerprogrammer fortsat vil være meget usikker, og for virksomhederne vil det derfor være meget omkostningstungt at forsøge at ansøge om patent. 115

116 Summary in English 8. Summary in English This thesis concerns the legal protection of computer-related inventions. Even though computer programs are specifically excepted from patenting the European Patent Office (EPO) grants thousands of patents in this exact area every year. The sole protection of a patent gives the privileged a monopoly which can be damaging for the competition. So from a social point of view patents can have negative effects. But on the other hand patents reward the inventor for his work and discloses the methods for the public which must be considered a positive effect. As the principal rule computer-related inventions are protected by copyright as they are considered literary works after the Danish Copyright Law. The law protects the mode of expression of the work and violations of the right can therefore only happen when direct copying occurs. The copyright protection gives the privileged the right to spread, show and present his work. These rights are only limited by law for investigation, inspection, testing or reverse engineering done by the licensed user. Copies for private use are not allowed concerning computer programs even though it is allowed when it comes to other works protected by copyright. Computer programs are excepted from patenting after the European Patent Convention (EPC) art. 52(2)(c) and the Danish Patent Law 1(2)(3). Patents can be used to protect the underlying idea which concerning computer-related inventions is the programs algorithm. This is also the most valuable part of the program. If the invention is not to be considered as a computer program as such it is possible to be granted a patent for it according to the EPC art. 52(2). Court practice at the EPO shows a requirement for technical effect to grant a patent for a computerrelated invention. After 1992 and the Sohei judgment only technical considerations are required for an invention to be granted patent. The Computer Program Product decisions from 1997 makes the requirement even more weak since they state that a computer program only is required to contribute to the invention with a further technical effect. It is therefore possible to patent computer-related inventions. In addition to this requirement there are three others which need to be met. They are industrial application, novelty and inventive step. Court practice is moving towards a requirement for inventive step rather than the estimation of patentability. Investigating the inventive step means 116

117 Summary in English looking for obviousness. If a specialist in the field is able to make the invention single handed using his basic knowledge the invention in to be considered obviousness and would not be patentable. In the USA an invention only needs to be useful, concrete and tangible. So the American businesses/companies have a competitive advantage. The Directive on the patentability of computer-implemented inventions seeks to make the legal situation in the EU more clear. It is not a goal to widen the access to patenting nor to make the exception in the EPC art 52(2)(c) less important. Te supporters think that the directive will encourage small and medium sized businesses (SMB s) to apply for patent because the directive is clarifying the possibilities of patenting. The opponents disagree because they think the SMB s profit of patenting will be smaller than the costs. This will prevent them from patenting. The effects of the directive will be small. The road that has been taken with the Computer Program Product decisions will be abandoned but it will still be left to the EPO to decide where the limits for patenting should be. Patenting of business methods is not allowed after the directive so if the directive is rejected we will see an increase in these applications and furthermore the insecurity of patenting computer-related inventions will remain as present. 117

118 Litteratur 9. Litteratur Bøger: Andersen, Mads Bryde, IT-retten, Forlaget IT-retten, 2001 Deichmann, Hanne Kirk, Programkoncepter ophavsret til tv-formater, Forlaget Thomson A/S, KBH 2002, 1. udg Dybdahl, Lise, Europæisk Patent, GadJura, 1999 Koktvedgaard, Mogens, Lærebog i Immaterialret, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 6. udgave, 2002 Madsen, Palle Bo, Markedsret Del 2, Jurist- og Økonomforbundet, 2002 Muir I., Brandi-Dohrn M., & Gruber S., European Patent Law, Oxford, Clarendon Press, 1999 Pedersen, Martin Dahl, Bogen om Ophavsretten, EDITIO, 1998 Reed, Chris, Computer law, chapter 5, Tim Press, Patent protection for computer-related inventions, Blackstone Press Limited, third edition, 1996 Riis, Thomas, Immaterialret og IT, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 2001 Riis, Thomas, Ophavsret og retsøkonomi, GadJura, 1. udgave, 1996 Rosenmeier Morten, Værkslæren i Ophavsretten, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 2001 Schmidt, Per Håkon, Retsbeskyttelse af Edb-programmer, GADJURA, 1998 Schmidt, Per Håkon, Teknologi og immaterialret, GAD, Schovsbo, Jens, Immaterialretsaftaler, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2001 Schovsbo, Jens, IPR ophavsret og industrielle rettigheder, Schultz LovKommentar 2001 Schønning, Peter, Ophavsretten mellem kulturpolitik og handelspolitik, Nordisk Kultur Institut, KLIM 1994 Singer/Stauder, Europæisk Patentkonvention, Oversat og redigeret af Lise Dybdahl, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Wiborg Ole, Nielsen Otto Martinus, Ryberg Bjørn, Opfindelser Patenter Licenser, Thomson Forlaget 2000 Andersen, Paul Krüger mfl. Dansk Privat Ret, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 10. udgave, Artikler: Bach, Christian Friis, Det globale videnskapløb, Samfundsøkonomen nr Bach, Christian Friis, Intellektuelle ejendomsrettigheder og Økonomisk udvikling, NIR 2002, hæfte 3 Beyer, Kristian E., Patentering af computerprogrammer, Justitia nr. 4, 1999, s. 88. Blomqvist, Jørgen, Udviklingen Internationalt, NIR 1997 hæfte 3-4 s. 334.

119 Litteratur Bomand, Mats & Lindblom, Fredrik, Hyper-linking may be a Criminal Offence, Commets, [2001] EIPR, s. 55 Bruder, Maria, Patentkravstolkning i praxis s. 136 i NIR hæfte 2, Hanna, Peter Availability of Software and Business Method Patents at the EPO, World E-commerce & IP Report 01/2003. Hansen, Kim G., Kommentar til EU s Forslag til et Direktiv om computer-implementerede opfindelsers pateterbarhed, NIR hæfte 6, 2002, s Jacobs, Laurence, Demystifying Copyright Infringement of Computer Software, [1994] 5 EIPR 206. Jüngst, Oliver Jan, Novelty and Industrial Applicability in Computer Programs in Europe, NIR hæfte 5, 2002, s Larsen, Jesper, Endelig enighed om nyt EU patent, Berlingske Tidende, mandag 3. marts Midtgaard, Helle, Retsbeskyttelse af computerprogrammer Justitia nr. 6, Vinje, Thomas, Copyright imperilled?, E.I.P.R., 1999 Westling, Carl, Patent på datorprogram och affärsmetoder tillika en kommentar till EG-kommissionens örslag till direktiv för datorprogramrelaterade uppfinningars patenterbarhet, NIR 2002, hæfte 6, s UfR litterær afdeling: U.2000B.499; Peter Schønning, Lovlige kopier af ulovlige eksemplarer?. U.1994B.372; Peter Schønning, Ophavsretten i Den Europæiske Union. U.1992B.371; Peter Schønning, EF-harmonisering på ophavsretsområdet statusoversigt. U.1991B.200; Peter Schønning; Ophavsretten i det indre marked. U.1989B.441; Mogens Koktvedgaard, Dansk patentret efter tiltrædelsen af Den europæiske Patentkonvention Jon Bing i NIR Lovmateriale: Direktiv af 14. maj 1991 om retlig beskyttelse af Edb-programmer, 91/250. Direktiv om beskyttelsestiden, 93/98. Direktiv om databaser, 96/9. Infosoc-direktivet (2001/29/EF) Kommissionens forslag til Europa-Paralamentets og Rådets dirkektiv om computer-implementerede opfindelsers patenterbarhed. KOM(2002)92 endelig af 20. februar

120 Litteratur Europa Parlamentets Betænkning om forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om computer-implementerede opfindelsers patenterbarhed. (KOM(2002) 92 C5-0082/ /0047(COD)) af 18. juni Europa Parlamentets vedtaget ændringsforslag af 24. september 2003, Konsolideret version af ændringsforslaget om computer-implementerede opfindelsers patenterbarhed. European Patent Office, Guidelines, part c, chapter IV Lov om ændring af ophavsretsloven. Lov nr af 17/12/2002. Økonomi- og Erhvervsministeriet revideret notat; Forslag til Rådets forordning om EF-patentet, af 18. november Undersøgelser: Teknologirådets rapport 2002/6, Patenter på Software Resumé og redigeret udskift af seminar i Folketinget d. 20. februar Teknologirådets rapport: Open source software - i den digitale forvaltning Patent- og varemærkestyrelsen, Redegørelse om patentering af software. Hjemmesider: ENERETTEN april Reduktion af oversættelseskravet for Europæiske Patenter. Analyse af argumenter for softwarepatenter Høringssvar til Patent- og Varemærkestyrelsens høring om EU-Kommissionens direktivforslag om computer-implementerede opfindelsers patenterbarhed af Ole Husgaard, Sparre Software. Den fælles beslutningsprocedure efter Amsterdam traktaten. Grundnotat om computerimplementerede opfindelsers patenterbarhed. Den 6. december Parlamentets ændringsforslag The results of The European Commission Consultation Exercise on The Patentability of Computer Implemented Inventions Thomas Sonne Olesen: Linux og Open Source Software Matthew Broersma, Patents directive wins European Parliament OK, 24. September