DOM. 1) Stokke AS. 2) Peter Opsvik. mod. 1) Jysk A/S. 2) Administrerende direktør. Jan Bøgh. 3) Schou Company A/S

Transkript

1 DOM Afsagt den 4. juni 2013 V ) Stokke AS 2) Peter Opsvik (for begge advokat Per Håkon Schmidt) mod 1) Jysk A/S 2) Administrerende direktør Jan Bøgh 3) Schou Company A/S (for alle sagsøgte advokat Pia Kirstine Voldmester) Indledning Denne sag handler om, hvorvidt Jysk A/S (herefter Jysk) ved markedsføring og salg, og Schou Company A/S (herefter Schou) ved import og salg til Jysk A/S af DAN stolen har krænket Stokke AS (herefter Stokke) og Peter Opsviks rettigheder til TRIPP TRAPP stolen, og om administrerende direktør for Jysk A/S Jan Bøgh i den forbindelse har pådraget sig et personligt ansvar. Påstande Stokke og Peter Opsvik (samlet sagsøgerne) har nedlagt følgende påstande: 1. Det af Retten i Århus, fogedretten, ved kendelse af 26. januar 2012 over for Jysk nedlagte forbud i sag nr. FS /2011 stadfæstes.

2 Jysk og Schou skal anerkende at have krænket Stokkes og Peter Opsviks rettigheder ved at importere, markedsføre, udbyde til salg og sælge den på bilag 1 viste barnestol benævnt DAN stolen. 3. Det forbydes Jysk og Schou at fremstille, lade fremstille, importere, udbyde til salg, markedsføre eller oplagre med henblik derpå, eksportere eller på anden måde erhvervsmæssigt disponere over høje barnestole svarende til stolen vist på bilag 1 benævnt DAN stolen. 4. De af påstand 2 omfattede barnestole i Jysks og Schous besiddelse eller under Jysks og Schous kontrol skal udleveres for Jysks og Schous regning. 5. Jysk og Schou skal in solidum til Stokke betale kr. med procesrente fra sagens anlæg den 14. februar Jysk og Schou skal in solidum til Peter Opsvik betale kr. i godtgørelse med procesrente fra sagens anlæg den 14. februar Jysk og Schou skal for egen regning offentliggøre dommens konklusion på forsiden af sine hjemmesider i 30 dage fra udløbet af fuldbyrdelsesfristen for så vidt angår Schou og 3 måneder for så vidt angår Jysk, og Jysk skal endvidere offentliggøre dommens konklusion i sin ugeavis i Danmark i tre på hinanden følgende tryksager med start senest fire uger fra fuldbyrdelsesfristens udløb, subsidiært i et omfang, på en måde og i en periode nærmere bestemt efter rettens skøn. 8. Jysk og Schou idømmes højst mulig straf for overtrædelse af ophavsretslovens 2, jf. 76, stk. 1, nr. 1, jf Jan Bøgh idømmes højst mulig straf for overtrædelse af ophavsretslovens 2, jf. 76, stk. 1, nr. 1, subsidiært for medvirken til Jysks overtrædelse heraf, jf. straffelovens Hos Jysk og Schou konfiskeres i medfør af straffelovens 75, stk. 1, det beløb, Jysk og Schou har opnået ved salg af den på bilag 1 viste stol, som ikke måtte være anvendt til dækning af sagsøgernes krav på erstatning, rimeligt vederlag og godtgørelse, jf. påstand 5 og 6. Jysk, administrerende direktør Jan Bøgh og Schou har nedlagt påstand om frifindelse samt nedlagt følgende selvstændige påstande:

3 Stokke skal anerkende at være erstatningsansvarlig for det tab, som det uberettigede fogedforbud har påført Jysk. 2. Stokke skal anerkende at være erstatningsansvarlig for det tab, som det uberettigede fogedforbud har påført Schou. Stokke og Peter Opsvik har overfor de af Jysk og Schou selvstændigt nedlagte påstande påstået frifindelse. Oplysninger i sagen Parterne mv. Møbelarkitekt Peter Opsvik designede i 1970 erne barnestolen kendt som TRIPP TRAPP stolen, der er justerbar. Rettighederne til stolen er givet i licens til Stokke, som har ret og pligt til at påtale krænkelser af de immaterielle rettigheder til stolen. Stolen har været kontinuerligt markedsført i Danmark siden 1970 erne. Den 1. juni 2004 fik Stokke hos Patent- og Varemærkestyrelsen registreret TRIPP TRAPP stolen som et tredimensionelt figurvaremærke i klasse 20 for møbler, herunder stole og barnestole. Der har tidligere til stolen været knyttet patentrettigheder, men disse er udløbet. Jysk er det danske selskab i den internationale Jysk detailkæde, der sælger en lang række af produkter til boligen. Den første butik blev åbnet i 1979, og i dag har Jysk-koncernen i alt 95 butikker i Danmark samt et større antal butikker i udlandet. Samlet har Jysk koncernen over 500 leverandører fordelt over det meste af verden. Schou blev grundlagt i 1963 og er en af Nordens største grossistvirksomheder inden for isenkram, husholdning og alt til terrassen. Schou er 100 % ejet af den danske koncern HP Schou A/S. Administrerende direktør for Jysk, Jan Bøgh, er personligt sagsøgt i sagen, fordi Stokke er af den opfattelse, at markedsføringen og salget af DAN stolen er godkendt af Jan Bøgh. Sagens omstændigheder DAN stolen, som Stokke påstår, krænker deres rettigheder, er indkøbt af Schou i Kina, gennem det hollandske firma H3 Baby Safety Products B.V.(herefter H3) og videresolgt til Jysk.

4 - 4 - Jysk har annonceret og markedsført stolen som DAN højstolen i husstandsomdelt reklamemateriale tre gange i perioden 2. oktober til 15. oktober 2011samt på Jysks hjemmeside med tilhørende e-shop i perioden fra den 20. juli 2011 til den 27. oktober Det fremgår af reklamematerialet, at DAN stolen sælges til en kampagnepris på 500 kr., men normalprisen er 599 kr. Stolene set ved siden af hinanden: TRIPP TRAPP stolen DAN stolen Da Stokke blev opmærksom på markedsføringen af DAN stolen, skrev Stokkes advokat den 7. oktober 2011 til den administrerende direktør Jan Bøgh og gjorde opmærksom på, at Stokke mente, at DAN stolen var en produktefterligning af TRIPP TRAPP stolen, og bad samtidig Jysk om at trække stolen tilbage. Advokaten henviste endvidere til den af Jysk tidligere solgte STEVE stol, som Stokke havde fået nedlagt fogedforbud overfor, idet den udgjorde en krænkelse af TRIPP TRAPP stolen, og oplyste, at man af denne grund allerede havde indsendt fogedforbudsbegæring. Jan Bøgh har ikke personligt svaret på denne henvendelse. Den 30. september 2010 sendte Stokkes norske advokat tillige et brev til den norske administrationschef i Jysk koncernen med begæring om ophør og afståelse fra salg af DAN stolen. Den 26. januar 2012 blev der afsagt kendelse om nedlæggelse af fogedforbud ved Retten i Århus, hvorved:

5 - 5 - Det forbydes Jysk A/S at fremstille, lade fremstille, importere, udbyde til salg, markedsføre eller oplagre med henblik derpå, eksportere eller på anden måde erhvervsmæssigt disponere over barnestole som vist på bilag 1, benævnt DAN højstol. JYSK A/S tilpligtes skriftligt at tilbagekalde den på bilag 1 viste barnestol benævnt DAN højstol fra de butikker, hvortil de måtte være udleveret med henblik på salg. Efter Stokke den 1. februar 2012 stillede den anviste sikkerhed, blev der samme dag nedlagt fogedforbud som bestemt i kendelse af 26. januar I forbindelse med sagens behandling i fogedretten indstillede Jysk, efter parternes aftale, salget af DAN stolen. Jysk har købt i alt DAN stole og solgt i alt i internt salg og 269 i eksternt salg i henholdsvis Norge, Holland, England og Danmark til en normalpris på 599 kr., udsalgspris dog 500 kr. Stolene er indkøbt af Schou til en samlet indkøbspris på ,75 kr. Schou har købt stolene til en indkøbspris på 187,50 kr. pr. stol. Af Stokkes beregning af 6. marts 2013 fremgår, at Stokkes dækningsbidrag ved salg af TRIPP TRAPP stole er på 68 %, svarende til 471,03 kr. pr. stol. Beregningen er underskrevet af CFO Jan Petter Hagen og bekræftet af selskabets revisor i en udtalelse af 6. marts Beregningen af dækningsbidraget er sket på baggrund af 22 fakturaer fra 2011 udvalgt af Stokke. Hoge Raad i Holland har den 12. april 2013 truffet afgørelse om, at STEVE stolen ikke udgør en krænkelse af TRIPP TRAPP stolen. Forklaringer: Karsten Larsen har vedstået sin i fogedretten afgivne forklaring som gengivet nedenfor: at han er Area Sales manager for Norden. Han har arbejdet for Stokke siden Hans ansvarsområde er salg og markedsføring i Norden. Han har været med i alle retssager. Markedsføringsbudgettet varierer, men det er 1,5 2 mio. kr. vedrørende TRIPP TRAPP stolen. Salgstallene har været stabilt, men er lidt vigende på grund af fødselstal. Det er omkring stole pr. år. Der fødes i dag ca børn om året i Danmark, og tidligere var det børn. Der gives en extended warranty på syv år på TRIPP TRAPP stolen. Stolen er kendetegnet ved det markante og enkle design. Den har et minimalistisk udseende med en stringent L-form. Den er et designikon. Der er altid elementer, der adskiller sig, men det afgørende er helhedsindtrykkket. DAN stolen har en klar sammenhæng ud fra helhedsindtrykket.

6 - 6 - Han så DAN stolen i rekvisiti reklame, og han var ude at konstatere stolen i butikkerne. Der er et net af forhandlere på ca. 100 butikker, der kontakter rekvirenterne, eller de bliver selv opmærksomme på herpå. Enhver der opfylder kravene kan blive forhandler. Minui Handysit højstolen er på det danske marked. Rekvirenterne anser den ikke som en krænkelse. Kiddo højstolen, tror han ikke, er på det danske marked. Stolen er på markedet i Norge, men den er ikke en krænkelse. Leander stolen er ikke en krænkelse, lige som Brio stolen ikke er det. Småtroll, der er et norsk produkt, er ikke en krænkelse. Icansit stolen er ikke på det danske marked. Amalie stolen er ikke en krænkelse. Tizio stol er ikke på det danske marked. og har supplerende forklaret, at der indtil nu i alt er solgt over TRIPP TRAPP stole. I 2011 blev der solgt stk. og i 2012 i alt Børnetallet var faldende i hele perioden. Det har betydning, at det er Jysk, der markedsfører DAN stolen, idet Jysk har en størrelse, der gør, at de har en stor markedsføringsstyrke. Det er Jysks image og styrke, der gør en forskel; for så vidt angår selve stolen, er der ingen tvivl om, at der er tale om en billigere stol end TRIPP TRAPP stolen. Jysk har altid været kendt for at være billig. Markedsføringen og salget af DAN stolen har givet en markedsforstyrrelse også intern i deres distributionssystem. Der var dog ikke været forbrugerhenvendelser og heller ikke henvendelser fra egne rækker. Udsalgsprisen på TRIPP TRAPP stolen er i dag kr. I 1990 kostede den 900 kr. Der er ikke pludselig sket et hop i prisen - men derimod en løbende stigende. Jakob Markdahl har vedstået sin i fogedretten afgivne forklaring som gengivet nedenfor: at han er produktchef på møbler, herunder børnemøbler. Han har været ansat hos rekvisitus i 8 år. Før var han indkøber hos Dansk Supermarked. Rekvisitus har solgt justerbare børnestole i ca. 2 år. Det har været med STEVE og DAN højstolene. Han har købt DAN højstolen hos H3 i Holland igennem Schou. Efter STEVE stolen var der et hul i sortimentet. Han blev præsenteret for DAN højstolen som salgbar og med godkendelserne i orden. Han vurderede også, at stolen var salgbar i Danmark. Det er oplagt at have en højstol. I forhold til samhandlen lægges det over på leverandør, at varen skal være i orden. Det lå hos Schou, hvis advokat godkendte stolen. Han har ikke selv foretaget en krænkelsesvurdering. Konkurrencen på stolen er med andre lavpriskæder, fx Dansk Supermarked og Silvan. Stolen vil typisk blive solgt til brug i sommerhuse og hos bedsteforældre. Stolen konkurrerer ikke med TRIPP TRAPP stolen. Der er bestilt i alt stk. til dansk lager. Han forventede et årligt salg på ca stk. De er indkøbt til ca. 200 kr. pr. stol leveret i Århus. Normalpris 599 kr., men der har været kørt tilbud.

7 - 7 - Forespurgt af advokat Håkon Schmidt har han forklaret, at han ikke husker præcist, hvem hos Schous advokat, der sagde god for stolen. Han føler et ansvar, men han stoler mere på advokatens vurdering. Han er ikke kontaktet af H3 vedrørende denne stol. Efter hans vurdering er der forskel i ryggen på de to stole og i rygstøtten. Den generelle vurdering har han ladet være op til Schous advokat. Han synes, at der er forskel. Stolen er godkendt af JYSKs direktør. Stolene har tillige været solgt i Norge, Sverige og Finland. Lageret i Danmark supporterer Danmark, Norge, Holland og UK. Stolene har også været på markederne der. I alt er der købt stk. til alle markederne inklusiv Sverige og Finland. H3 har givet erklæring om, at der ikke foreligger en krænkelse. I Danmark er der solgt 262 stk., i Norge er der solgt 468 stk., i Holland 24 stk. og i UK er der solgt 3 stk. Resten er enten på lager eller i butikker. Det anslåede årlige salg er fastsat på baggrund af tidligere salg år tilbage. Han troede ikke, at der var problemer med salg af stolen, men han var villig til at tage risikoen. og har supplerende forklaret, at DAN stolen kun er solgt og markedsført med bøjle. I forbindelse med købet informerede han indkøbsdirektør Hans Nielsen herom, herunder om advokatens accept og designretten fra H3. Herefter blev købet ikke nægtet. Jan Bøgh var ikke involveret i købet. I forbindelse med køb er det typisk produktcheferne, der foretager vurdering i forhold til den enkelte vare. Hvis der er tale om højrisikovarer, vendes indkøbet med indkøbsdirektøren. Rent organisatorisk er der to lag mellem ham selv og Jan Bøgh. DAN stolen er markedsført i Danmark på Jysks hjemmeside med tilhørende e-shop fra den 20. juli 2011 til den 27. oktober 2011, samt i 3 tilbudsaviser med sidste udsendelse i november salget var dog allerede stoppet på det tidspunkt. Der er således ikke solgt stole på baggrund af den 3. og sidste tilbudsavis. Der er tale om husstandsomdelte reklamer, men han kender ikke det præcise antal. Han kan bekræfte opgørelsen af salgstallene. Stolene er primært solgt til en kampagnepris på 500 kr., men enkelte er solgt til 599 kr., hvilket giver et salgsprisgennemsnit på 424 ex. moms. Der er i alt stole tilbage på lageret. Han valgte DAN stolen på trods af problemerne med STEVE stolen. De manglede en højstol i deres sortiment, og han syntes, at denne stol var en velegnet vare til Jysks sortiment. Udtrykket ved DAN stolen var anderledes end STEVE stolen. DAN stolen havde bl.a. en anden ryg og hældning, og den havde ingen riller i vangerne. Dertil kom, at advokaten og Schou havde sagt god for den.

8 - 8 - Jan Bøgh har forklaret, at han er administrerende direktør i Jysk og bestyrelsesformand i 14 ud af 15 landeselskabers bestyrelser. Han blev ansat i oktober 1995 som indkøbsdirektør og tiltrådte som administrerende direktør i Han kendte ikke til salget af den af Jysk tidligere solgte STEVE stol, før Stokkes advokat gjorde ham opmærksom på det i brevet af 7. oktober Han har ikke på noget tidspunkt været involveret i salget af hverken STEVE eller DAN stolen. Han husker ikke specifikt brevet, men når han modtager sådanne breve, vil han normalt lægge henvendelsen til Hans Nielsen og bede ham om at se på sagen. Der har nok også været et møde, hvor Hans Nielsen vel har bekræftet, at der var styr på tingene. Han havde fuld tillid til, at hans indkøbsdirektør havde kontrol med sagen. Han selv deltager på ingen måde i godkendelsesprocesser vedrørende de enkelte produkter. Brevet af 30. september 2010 til den norske administrerende direktør har han ikke set, og han går ud fra, at den norske direktør havde taget fat i den pågældende indkøbschef. Hans Nielsen har ikke nævnt henvendelsen i Norge. Der har ikke tidligere været sager om produktefterligninger, men der har været nogle drøftelser undervejs. Torben Berthelsen har forklaret, at han har været ansat som indkøbschef hos Schou i 7 år, hvor han bl.a. har været med til at indkøbe STEVE stolen, der også sælges i mange andre europæiske lande. Han indkøbte DAN stolen, da han gerne ville sælge en højstol til Jysk. H3 har ikke solgt dem STEVE stolen. DAN stolen var fin og anderledes end de tidligere. Han kontaktede H3s administrerende direktør, der fra deres advokat kunne oplyse, at H3 havde designregistrering på stolen i Europa. Han så ikke designregistreringen. Han vendte derfor ikke spørgsmålet med en dansk advokat. DAN stolen er kun solgt til Jysk. Personligt syntes han, at der er væsentlige forskelle på henholdsvis TRIPP TRAPP stolen, STEVE stolen og DAN stolen. Han synes ikke, at hverken STEVE eller DAN stolen ligner TRIPP TRAPP stolen. Parternes synspunkter

9 - 9 - Stokke og Peter Opsvik har gjort følgende gældende: Ad påstand 1-3: DAN stolen fremtræder som en meget nærgående efterligning af TRIPP TRAPP stolen, og den har ikke fjernet sig fra det særegne ved TRIPP TRAPP stolen. Forfra er de to stole næsten identiske, og den forskel, der er i sidebilledet, ændrer ikke helhedsindtrykket af stolen. Der er kun ganske små forskelle mellem de to stole. Dels løftegrebet og den svage bue i topstykket, dels ved fastgørelse af sæderne, som foregår i en lille hylderille, og endelig er den ene metalstang mellem benene forfra udskiftet med et mellemstykke af træ. DAN stolen fremtræden generelt med et buet og afrundet udtryk i modsætning til TRIPP TRAPP stolens mere stringente udformning. Det fremgår af den lange række af tidligere krænkelsessager, at DAN stolen indskriver sig i rækken mellem spændevidden fra Højesterets domme i Tvilum-Scanbirksagen, U H og Lulu-dommen, U H. I sidstnævnte dom anfører Højesteret som et nyt kriterium i efterligningssager, at Lulu stolens formmæssige design ikke indebærer en tilstrækkelig frigørelse fra det særegne ved Tripp Trapp stolens udformning, hvilket medfører en udvidelse af beskyttelsen af brugskunst i Danmark. Dette understøttes tillige af litteraturen på området. Det afgørende er helhedsindtrykket, der sagtens kan foretages uden et syn og skøn. Dertil kommer, at der ikke er harmonisering på europæiske plan på dette område, hvorfor en dom i Holland om, at STEVE stolen ikke krænker TRIPP TRAPP stolen, ikke har betydning for vurderingen af en krænkelse i Danmark. Sammenfattende gøres det gældende, at DAN stolen er en meget nærgående efterligning, hvis udformning ikke er funktionelt begrundet. Der er en klar forvekslingsrisiko for en ikke designkyndig, og DAN stolen adskiller sig derved ikke fra TRIPP TRAPP stolens generelle formsprog. Som det fremgår af Jakob Markdals forklaring i fogedretten, var han villig til at tage risikoen ved salget og markedsføringen af DAN stolen, og han havde forinden sikret sig, at administrerende direktør Jan Bøgh var indforstået med dette. Det forhold, at Schou og Jysk umiddelbart efter markedsføringen af STEVE stolen markedsfører DAN stolen, er i strid med markedsføringslovens 1 om god markedsføringsskik, jf. Retten i Hernings dom af 10. april 1992 vedrørende Vari A Stolen.

10 Ad påstand 4: Da DAN stolen udgør en krænkelse og derved ikke må eksporteres eller udbydes til salg m.v., har Stokke krav på, at de destrueres for Schous og Jysks regning, jf. ophavsretslovens 84, stk. 1, nr. 3 og 4, jf. stk. 3, markedsføringslovens 20 og varemærkelovens 44, stk. 1, 3 og 4. Der skal ifølge oplysningerne destrueres i alt stole. Uanset at stolene efter det oplyste er opmagasineret hos Jysk A/S, påhviler kravet parterne in solidum. Ad påstand 5: Som følge af krænkelsen har Stokke krav på erstatning henholdsvis godtgørelse for den skete krænkelse. Erstatning: Schou har haft en omsætning på ,75 kr. og en fortjenesten på kr. Jysk har solgt i alt stole i henholdsvis Norge, Holland, England og Danmark. Uanset at noget af salget er sket uden for Danmark, er Stokke berettiget til erstatning for det samlede salg. Stolene er i strid med ophavsretslovens regler importeret til Danmark, og krænkelsen er således foregået her. Når stolene herefter eksporteres, er dette stadig erstatningspådragende i Danmark. På baggrund af salgstallene og det beregnede dækningsbidrag på 471,03 kr. pr. stol og med en substitutionsfaktor på ca. 2/3 udgør Stokkes krav herefter ,00 kr. Det af Stokke beregnede dækningsbidrag skal lægges til grund, uanset at dette er beregnet på grundlag af fakturaer fremlagt og udvalgt af Stokke selv. Det gøres endvidere gældende, at det forhold, at nærværende sag kommer efter sagen om STEVE stolen, bør være en skærpende omstændighed. Det krav, som gøres gældende som et direkte erstatningskrav, afviger ikke meget fra Schous og Jysks fortjeneste på kr., jf. ophavsretslovens 83, stk. 3. Da erstatningspåstanden også omfatter et eventuelt vederlagsbeløb, gøres dette ikke særskilt gældende, men såfremt retten måtte at beregne erstatningen på et andet grundlag, har Stokke også krav på vederlag. Markedsforstyrrelse:

11 Jysk har 95 butikker i Danmark og et resultat efter skat på 251,7 mio. kr. og en omsætning på over 18 mia. kr. Stolene har været annonceret 3 gange i ugeavisen, som er landsdækkende, og på Jysks hjemmeside. Annoncering til stort set samtlige potentielle forbrugere i Danmark udgør en meget voldsom eksponering til skade for Stokkes TRIPP TRAPP stol, og krænkelsen fremkommer mindre end et år efter, at en tilsvarende krænkelse fandt sted. Markedsforstyrrelsen er derfor meget væsentlig ved denne gentagne krænkelse. Jysk må derfor betale en godtgørelse for markedsforstyrrelse på kr. in solidum med Schou, som har været medvirkende til krænkelsen, uanset man ikke selv har foretaget nogen ekstern markedsføring af stolen. Ad påstand 6: Da der ved den ulovlige kopiering er sket en krænkelse af Peter Opsviks ideelle rettigheder, jf. ophavsretsloven 3, har han krav på en godtgørelse, som skal fastsættes til kr., jf. ophavsretslovens 83, stk. 3, idet det bemærkes, at det bør være en skærpende omstændighed, at der er tale om to på hinanden følgende sager. Ad påstand 7: Dommens konklusion bør offentliggøres af Jysk i deres ugeavis under børnestole i overensstemmelse med den skete annoncering, således at kunderne og forbrugerne oplyses om den krænkelse, der er overgået Stokke, ligesom begge parter i 30 dage bør oplyse dommens konklusion på deres hjemmesider. Da der også har verseret en anden sag mellem parterne, vedrørende STEVE stolen, er det nødvendigt med en offentliggørelse som krævet. Ad påstand 8 og 9: Det er ikke første gang, at Jysk krænker Stokkes rettigheder. Dette skete også ved STEVE stolen. Det fremgår endvidere af Jakob Markdals vidneforklaring og de i sagen fremlagte breve, at den administrerende direktør Jan Bøgh, både blev orienteret forud for salget og efterfølgende underrettet om krænkelsen. Der er tale om en meget professionel virksomhed, der er villig til at tage risikoen trods tidligere krænkelsessag med STEVE stolen. Dette er en skærpende omstændig-

12 hed. På denne baggrund må både Jan Bøgh og Jysk samt Schou, for medvirken til krænkelsen, hver idømmes en bøde på kr. Ad påstand 10: Salget af DAN stolen umiddelbart efter, at STEVE stolen var blevet mødt med fogedforbud, udgør en forsætlig eller i det mindste grov uagtsom handling, således at betingelserne i straffelovens 75 er opfyldt, jf. ophavsretslovens 76. Hos krænkeren kan konfiskeres ulovligt indvundet udbytte med fradrag af moms, men uden fradrag af generalomkostninger. Fra beløbet kan der fradrages Stokkes tilkendte erstatning, som eventuelt kan fordeles med 1/3 og 2/3 mellem Jysk og Schou. Jysks og Schous omsætning udgør henholdsvis kr. ekskl. moms og kr. ekskl. moms, hvorfor tilsvarende beløb begæres konfiskeret hos parterne. Jysk, administrerende direktør Jan Bøgh og Schou har gjort følgende gældende: Krænkelse: TRIPP TRAPP stolens ophavsretlige beskyttelse er begrænset til meget nærgående efterligninger på grund af stolens funktionalistiske formsprog, og kun for så vidt angår elementer, der ikke følger af det udløbne patent, jf. U H og U H. Stokke har således ikke eneret til at fremstille, markedsføre og sælge justerbare børnehøjstole med sidde- og fodplader. DAN stolen er både i detaljen og i helhedsindtrykket væsentlig forskellig fra TRIPP TRAPP stolen, og stolene er dermed ikke forvekslelige. DAN højstolen er således ikke en krænkelse af sagsøgernes rettigheder efter hverken ophavsretsloven, markedsføringsloven eller varemærkeloven. Tidligere krænkelsessager kan ikke blot lægges til grund, idet der må foretages en konkret krænkelsesvurdering fra møbel til møbel. Den hollandske dom understøtter, at helhedsindtrykket er vigtig i en krænkelsesvurdering. Markedsføringsloven: Det er ikke særligt dadelværdigt, at Jysk har valgt at importere DAN højstolen på et tidspunkt, hvor der er nedlagt et fogedforbud mod en anden børnestol. Indkøberne har set på

13 stolen, foretaget en vurdering, rådført sig med en advokat og har fra H3 fået oplysning om en designret. Disse informationer har man stolet på og det er hverken forsætligt eller groft uagtsomt. Uanset om der statueres en krænkelse af ophavsretsloven, så bør vurderingen i forhold til markedsføringsloven ikke være skærpet. Men der foreligger hverken en krænkelse eller en selvstændig overtrædelse af varemærkeloven eller markedsføringsloven, og der er på denne baggrund hverken grundlag for fastsættelse af erstatning, godtgørelse eller vederlag, ligesom der heller ikke er grundlag for udlevering af de i sagen omhandlende DAN højstole til destruktion. Det er en misforståelse, at administrerende direktør Jan Bøgh personligt skulle have godkendt Jysks markedsføring af DAN højstolen, hvorfor Jan Bøgh ikke kan gøres personlig ansvarlig for de påståede krænkelser af sagsøgernes rettigheder. Den omstændighed, at Stokke velvidende herom ikke har hævet sagen over for Jan Bøgh skal have omkostningsmæssige konsekvenser for sagsøgerne. Erstatning/vederlag og godtgørelse: Stokkes og Peter Opsviks beregning af erstatning/godtgørelse bestrides. Ifølge ophavsretslovens 83, skal der ved beregningen tages hensyn til Stokkes afsætningstab og Jysks og Schous fortjeneste. Stokkes afsætningstab er udokumenteret. Den fremlagte revisorerklæring vedrørende Stokkes dækningsbidrag er alene udarbejdet på grundlag af 22 af Stokke udvalgte fakturaer fra I forhold til andre krænkelsessager skal dækningsbidraget nærmere sættes til 369 kr., og erstatningen til 1/3 af dette, hvilket giver en erstatning på ca kr. fra det danske salg og kr. fra salg i udlandet. Det gøres gældende, at sagsøgerne ikke skal have erstatning for markedsforstyrrelse. Der har været en meget begrænset annoncering i form af 3 tilbudsaviser og e-shop, hvilket højst kan udmøntes i en erstatning på kr. Dertil kommer, at Schou ikke kan dømmes for markedsforstyrrelse, da de ikke har været involveret i markedsføringen. For så vidt angår godtgørelse til Peter Opsvik, så ligger praksis fast på kr., jf. Lulu-dommen.

14 Offentliggørelse: Det er ikke rimeligt, at Schou skal offentliggøre dommens konklusion på deres hjemmeside, da der ikke er noget genoprettelseshensyn. I forhold til Jysk er offentliggørelsesperioden på 30 dage ikke rimelig og ikke i overensstemmelse med praksis. Der kan højst blive tale om 14 dage. Offentliggørelse i tilbudsaviser afvises i sin helhed. Bøde: Sagsøgerne har ikke godtgjort, at der er grundlag for at pålægge bøde efter ophavsretslovens 76. De personer, der hos Schou og Jysk, har været involveret i importen og salget af DAN stolen har undersøgt og spurgt for sig i det omfang, som det kan forventes. Der er på ingen måde hverken tale om en forsætlig eller grov uagtsom handling. Der kan højst være tale om simpel uagtsomhed. I forhold til Jan Bøghs ansvar skal der meget til, før man pålægger personligt ansvar for selskabets handlinger. Det er produktcheferne, eventuel efter drøftelse med indkøbsdirektøren, der foretager vurderingen i forhold til det enkelte produkt, men Jan Bøgh er som administrerende direktør ikke involveret i dette. Efter fogedforbuddets nedlæggelse er sagen overgået til advokaterne, idet det bemærkes, at Jysk frivilligt ophørte med at sælge DAN stolen under fogedsagen. Jan Bøgh er ansat direktør og får derfor ikke et personligt udbytte ved salget af DAN stolen. Dertil kommer, at Jan Bøgh ikke har tilsidesat sine pligter som administrerende direktør. I de sager, hvor der tidligere er pålagt et personligt ansvar, har der været tale om personligt ejede virksomheder, hvor direktøren fik del af fortjeneste ved salget, jf. Lulu-dommen, U H. Konfiskation: Der er ikke grundlag for konfiskation efter straffelovens 75, idet konfiskation af udbytte efter denne bestemmelse alene omfatter den økonomiske fordel, som gerningsmanden har opnået ved sin forbrydelse. Sagsøgernes beregning heraf bestrides i sin helhed. Størstedelen af stolene har ikke indvundet en fortjeneste, idet de står oplagret og ikke er solgt. De selvstændigt nedlagte påstande:

15 Der foreligger ingen krænkelse af sagsøgernes rettigheder ved importen, markedsføringen og salget af DAN stolen, hvorfor det nedlagte fogedforbud er uberettiget. Det uberettigede fogedforbud har påført Jysk og Schou et økonomisk tab samt anden skade og ulempe, som sagsøgerne er erstatningsansvarlige for. Sø- og Handelsrettens afgørelse Det er ubestridt, at Peter Opsviks udformning af TRIPP TRAPP stolen nyder beskyttelse som brugskunst efter ophavsretsloven, og at stolen er beskyttet som et tredimensionelt varemærke efter varemærkelovens 4, men at den konstruktive ide ikke længere nyder patentretlig beskyttelse. Ved Højesterets dom af 5. juni 2001, U H, er det slået fast, at det særegne ved TRIPP TRAPP stolen dels er de lige linjer og den meget stringente form, og dels anvendelsen af L-formen til sidevangerne og de vandrette ben. DAN stolen adskiller sig på flere punkter rent formmæssigt fra det særegne ved TRIPP TRAPP stolens meget stringente formsprog. Retten finder, at L-formen og de vandrette ben ikke går igen i DAN stolen. Sidevangerne på DAN stolen er let buede og danner sammen med bagbenene et y, og den minder på den måde mest om en klapstol. Rygstykket på DAN stolen er formet som en napoleonshat med et hul som håndtag. Både sidde- og fodstøtte på DAN stolen har afrundede hjørner. Dertil kommer, at DAN stolen, i modsætning til TRIPP TRAPP stolen, kun er markedsført og solgt med bøjle. Det generelle helhedsindtryk af DAN stolen er, at den har runde og buede linjer, i modsætning til TRIPP TRAPP stolens stringente udtryk, og DAN stolen har markante forskelle både set forfra og fra siden. Selvom der er konstruktionsmæssige ligheder mellem stolene, er disse ligheder funktionsbestemte og ændrer dermed ikke på, at der ikke er tale om en nærgående efterligning. Den omstændighed, at TRIPP TRAPP stolen er registreret som et tredimensionelt varemærke, kan ikke føre til et andet resultat, idet der ikke foreligger en nærgående efterligning eller forvekslingsrisiko. Jysk, Jan Bøgh og Schou har herefter ikke overtrådt ophavsretsloven, varemærkelovens 4 ved salg og markedsføring af DAN stolen.

16 Jysk, Jan Bøgh og Schou frifindes herefter for Stokkes og Peter Opsviks påstande 2-10, og det af Retten i Århus nedlagte fogedforbud af 26. januar 2012, sag nr. FS /2011, ophæves. Herefter er Stokke og Peter Opsvik erstatningsansvarlige på objektivt grundlag for det økonomiske tab og ulempe, som fogedforbuddet og retssagen har påført Jysk og Schou. Jysks og Schous selvstændigt nedlagte påstande tages derfor til følge. Efter sagens udfald skal sagsøgerne betale sagsomkostninger for fogedretten og Sø- og Handelsretten til de sagsøgte. Disse fastsættes efter sagens omfang og størrelse til kr. til hver af de sagsøgte Jysk og Schou samt kr. inkl. moms til Jan Bøgh. Endvidere skal sagsøgerne betale til dækning af positive afholdte udgifter kr., hvoraf retsafgift udgør Thi kendes for ret: Jysk A/S, Jan Bøgh og Schou Company A/S frifindes for påstand Det af Retten i Århus, fogedretten, ved kendelse af 26. januar 2012 over for Jysk nedlagte forbud i sag nr. FS /2011 ophæves. * Stokke AS skal anerkende at være erstatningsansvarlig for det tab, som det uberettigede fogedforbud har påført Jysk A/S. *Stokke AS skal anerkende at være erstatningsansvarlig for det tab, som det uberettigede fogedforbud har påført Schou Company A/S. Stokke AS og Peter Opsvik skal in solidum inden 14 dage betale sagsomkostninger til Jysk A/S med i alt kr., til Schou Company A/S med i alt kr., og til Jan Bøg med i alt kr. Sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens 8 a.