HØJESTERETS DOM afsagt mandag den 9. december 2013

Transkript

1 HØJESTERETS DOM afsagt mandag den 9. december 2013 Sag 25/2012 (2. afdeling) Fagligt Fælles Forbund (3F) (advokat Peter Giersing) mod 1) Det Faglige Hus 2) Fagforeningen Danmark 3) Det Faglige Hus - A-kasse (tidligere Danske Lønmodtageres A-Kasse) 4) Funktionærkartellet/Teknikersammenslutningen (FK/TS) 5) Fagforeningen Bedst & Billigst (2B) 6) Foreningen Danske Selvstændige (advokat Mikael Marstal for alle) I tidligere instans er afsagt dom af Sø- og Handelsretten den 22. november I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Niels Grubbe, Marianne Højgaard Pedersen, Jon Stokholm, Hanne Schmidt og Jens Kruse Mikkelsen. Påstande mv. Appellanten, Fagligt Fælles Forbund (3F), har påstået, at de indstævnte Det Faglige Hus, Fagforeningen Danmark, Det Faglige Hus - A-kasse, Funktionærkartellet/Teknikersammenslutningen (FK/TS), Fagforeningen Bedst & Billigst (2B) og Foreningen Danske Selvstændige solidarisk skal betale kr., subsidiært et mindre beløb, med procesrente fra den 7. marts De indstævnte har påstået stadfæstelse. Det Faglige Hus (indstævnte 1) er paraplybrand for indstævnte 2-6.

2 - 2 - Anbringender 3F har navnlig anført, at Det Faglige Hus annoncer i dagbladet 24timer den 30. september 2010 og i dagbladet Urban den 10. november 2010 udgør en overtrædelse af god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens 1, samt af reglerne om vildledende og sammenlignede reklamer i markedsføringslovens 3 og 5. På grundlag af disse overtrædelser har 3F krav på erstatning eller vederlag efter markedsføringslovens 20, stk. 2 og 3. Uanset at fagforeninger og deres aktiviteter, herunder medlemshvervning, som udgangspunkt ikke anses for at være privat erhvervsvirksomhed omfattet af markedsføringsloven, må den konkrete markedsføringskampagne anses for omfattet af loven. Det følger således af Forbrugerombudsmandens praksis, at en fagforenings hvervningskampagne kan være omfattet af loven, hvis den ikke er baseret på arbejdsmarkedspolitiske og traditionelle fagforeningspolitiske argumenter, men i det væsentlige baserer sig på kommercielle argumenter. Det Faglige Hus annoncer udgør endvidere en krænkelse af 3F s varemærkeret til eget logo, idet der er tale om erhvervsmæssig brug i reklameøjemed, jf. varemærkelovens 4, stk. 1, nr. 1, og stk. 3, nr. 4, hvilket berettiger til erstatning eller vederlag efter varemærkelovens 43, stk. 1. Det Faglige Hus har navnlig anført, at der ikke er hjemmel til at kræve vederlag eller erstatning efter markedsføringsloven eller varemærkeloven, fordi Det Faglige Hus i forhold til denne sag som fagforening ikke driver erhvervsmæssig virksomhed. Endvidere foreligger der ikke en retsstridig brug eller krænkelse af 3F s varemærke, ligesom annoncerne ikke er markedsforstyrrende eller krænkende. Retsgrundlag Markedsføringsloven Markedsføringsloven indeholder bl.a. følgende bestemmelse: Anvendelsesområde 2. Loven finder anvendelse på privat erhvervsvirksomhed samt på offentlig virksomhed, i det omfang der udbydes varer og tjenesteydelser på markedet.

3 - 3 - Af bemærkningerne til forslaget til markedsføringsloven fremgår bl.a. (Folketingstidende , tillæg A, L 13, s ): Til 2 Bestemmelsen angiver lovens anvendelsesområde. I den nuværende lov er lovens anvendelsesområde angivet i generalklausulen. Af hensyn til overskueligheden skønnes det imidlertid mere hensigtsmæssigt at udskille anvendelsesområdet fra generalklausulen, som nu også angiver lovens formål og de hensyn, som den skal varetage. Markedsføringsloven finder i dag anvendelse på privat erhvervsvirksomhed og offentlig virksomhed, der kan sidestilles hermed. I overensstemmelse med de hidtidige forarbejder og retspraksis indebærer det, at enhver handling foretaget i erhvervsøjemed i dag er omfattet af loven, d.v.s. alle handlinger fra den indledende reklame over produktion, distribution og salg og til den efterfølgende service og inkasso. Det er uden betydning, om den erhvervsdrivende opnår eller søger at opnå personlig økonomisk vinding, så længe det sker i erhvervsøjemed. Hermed forstås, at handlingen skal ske som led i udøvelse af virksomhed inden for handel, industri, håndværk, landbrug, transport, liberale erhverv og anden form for virksomhed på arbejds- og tjenesteydelsesområdet. Handlingerne, der foretages i humanitær, politisk eller religiøs sammenhæng, er kun omfattet, såfremt de kan siges at være udslag af erhvervsvirksomhed. Dette indebærer bl.a., at almennyttige foreningers hvervning af medlemmer og politiske aktiviteter ikke er omfattet af lovens anvendelsesområde, mens mere erhvervsmæssige aktiviteter, som en forening udfører, falder ind under lovens anvendelsesområde. Det kan fx være tilfældet, hvis en forening driver forlagsvirksomhed, arrangerer medlemsrejser, driver butikker etc. Et område, som tidligere er faldet uden for markedsføringslovens anvendelsesområde har været det offentliges udbud af service- og velfærdsydelser til borgerne. Imidlertid udbydes sådanne ydelser i takt med indførelse af friere valg på stadig mere markedslignende vilkår og i stigende omfang i konkurrence mellem flere offentlige og/eller private udbydere. Det kan være ydelser inden for undervisningsområdet, som undervisning på skoler og i gymnasier, ydelser inden for socialområdet, som dagtilbud og hjemmepleje, og ydelser inden for sundhedsområdet i form af hospitalsbehandling. I den forbindelse findes det vigtigt, at alle udbydere på dette marked, hvad enten de er offentlige eller private, bliver underlagt samme grundvilkår. Da markedsføringsloven indeholder de generelle og overordnede principper for, hvordan man skal agere på markedet i forhold til andre udbydere, til aftagerne af ydelserne og under hensyntagen til almene samfundshensyn, vil det være naturligt, at det også er markedsføringslovens regler, der regulerer området for service- og velfærdsydelser. Således vil både borgerne og andre virksomheder have en klar forventning om, at udbud af service- og velfærdsydelser med mulighed for friere valg er underlagt de samme grundlæggende krav om god markedsføringsskik, rimelige vilkår og en redelig markedsføring, som alle andre former for udbud af serviceydelser.

4 - 4 - I dag udbydes mange service- og velfærdsydelser af egentlige erhvervsvirksomheder, som klart er omfattet af markedsføringsloven. Hertil kommer en lang række private institutioner, hvis aktiviteter formentlig også falder ind under den brede fortolkning af begrebet privat erhvervsvirksomhed, og som derfor også falder ind under lovens anvendelsesområde. Det indebærer, at en stor del af området for udbud af service og velfærdsydelser allerede i dag formentlig er omfattet af markedsføringslovens anvendelsesområde. Samtidig må det forventes, at den gråzone, der i dag måtte findes i forhold til markedsføringsloven, på længere sigt vil forsvinde i takt med at udbudet af serviceog velfærdsydelser yderligere markedsgøres. Til trods herfor vil det på nuværende tidspunkt være hensigtsmæssigt, at der sker en præcisering af lovens anvendelsesområde. Det foreslås derfor, at det af bestemmelsen om lovens anvendelsesområde udtrykkeligt fremgår, at den finder anvendelse på alle, som udbyder varer eller tjenesteydelser på markedet. Det afgørende kriterium for hvornår offentlig virksomhed bliver omfattet af markedsføringsloven, vil herefter blive, at udbudet af varer eller tjenesteydelser sker på et marked/markedslignende vilkår, og ikke nødvendigvis om udbudet sker i konkurrence mellem offentlige institutioner og private virksomheder. Med den foreslåede bestemmelse medtages også udbud af service- og velfærdsydelser i de tilfælde, hvor der kun findes offentlige udbydere, såfremt udbudet i øvrigt sker på markedsvilkår. Det sker, fordi det er uden betydning for modtageren af ydelsen, om leverandøren af en ydelse er en privat virksomhed eller en offentlig institution. Det bemærkes, at offentlige udbydere fortsat vil være omfattet af de forvaltningsretlige regler, herunder forvaltningsloven og kravet om overholdelse af god forvaltningsskik, som i dag gælder for disse virksomheder. I det omfang udbudet af service- og velfærdsydelser er underlagt særlige regler, herunder lovmæssige krav til ydelsernes indhold og til de vilkår, hvorpå de leveres, vil udgangspunktet være, at en udbyder, som følger sådanne krav og vilkår, handler i overensstemmelse med god markedsføringsskik. Det samme vil være tilfældet, såfremt der i forbindelse med godkendelse af udbydere af service- og velfærdsydelser bliver opstillet krav fra godkendelsesmyndighedens side. Varemærkeloven Af varemærkeloven fremgår bl.a.: Varemærkerettens indhold 4. Indehaveren af en varemærkeret kan forbyde andre, der ikke har dennes samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af tegn, hvis 1) tegnet er identisk med varemærket og de varer eller tjenesteydelser, for hvilke tegnet er taget i brug, er af samme art som de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket er beskyttet, eller 2)... Stk

5 - 5 - Stk. 3. Som erhvervsmæssig brug skal navnlig anses 1) at anbringe tegnet på varerne eller på deres emballage, 2) at udbyde varerne til salg, at markedsføre dem eller oplagre dem med dette formål eller at tilbyde eller præstere tjenesteydelser under det pågældende tegn, 3) at importere eller eksportere varerne under det pågældende tegn eller 4) at anvende tegnet på forretningspapirer og i reklameøjemed. Varemærkelovens 4, stk. 1, fik sin nuværende ordlyd ved lov nr af 27. december Af lovforslaget fremgår (Folketingstidende , tillæg A, L 18, s. 981): Ved præciseringen af bestemmelsen tydeliggøres overensstemmelsen med varemærkedirektivet. Artikel 5 i Rådets første direktiv af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (89/104/EØF), jf. nu artikel 5 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (kodificeret udgave) (2008/95/EF), har følgende ordlyd: Artikel 5 Rettigheder, der er knyttet til varemærket l. Det registrerede varemærke giver indehaveren en eneret. Indehaveren kan forbyde tredjemand, der ikke har hans samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af a) et tegn, der er identisk med varemærket, for varer eller tjenesteydelser af samme art som dem, for hvilke varemærket er registreret b) Såfremt betingelserne i stk. 1 og 2 er opfyldt, kan det bl.a. forbydes a) at anbringe tegnet på varerne eller på deres emballage b) at udbyde varerne til salg, at markedsføre dem eller oplagre dem med dette formål eller at tilbyde eller præstere tjenesteydelser under det pågældende tegn c) at importere eller eksportere varerne under det pågældende tegn d) at anvende tegnet på forretningspapirer og i reklameøjemed Højesterets begrundelse og resultat Sagen angår for Højesteret i første række, om Det Faglige Hus annoncering for at hverve medlemmer er omfattet af markedsføringsloven og varemærkeloven.

6 - 6 - Den del af sagen, som angår anvendelsen af Poul Erik Skov Christensens billede i annoncerne, er ikke indbragt for Højesteret. Markedsføringsloven Markedsføringsloven finder efter lovens 2 bl.a. anvendelse på privat erhvervsvirksomhed. Efter forarbejderne til bestemmelsen omfatter loven enhver handling foretaget i erhvervsøjemed. Det er uden betydning for lovens anvendelse, om den erhvervsdrivende opnår eller søger at opnå personlig økonomisk vinding, så længe handlingen foretages i erhvervsøjemed. Det fremgår endvidere, at handlinger, der foretages i humanitær, politisk eller religiøs sammenhæng, kun er omfattet af loven, såfremt de kan siges at være udslag af erhvervsvirksomhed. Dette indebærer ifølge forarbejderne bl.a., at almennyttige foreningers hvervning af medlemmer og politiske aktiviteter ikke er omfattet af lovens anvendelsesområde, mens mere erhvervsmæssige aktiviteter, som en forening udfører, falder ind under lovens anvendelsesområde. Det kan f.eks. være tilfældet, hvis en forening driver forlagsvirksomhed, arrangerer medlemsrejser, driver butikker etc. (Folketingstidende , tillæg A, L 13, s ). Forarbejderne udtaler sig således ikke særskilt om, hvorvidt en fagforenings virksomhed er omfattet af markedsføringsloven. Afgørende for, om en fagforening er omfattet af loven, bliver herefter en vurdering af de konkrete aktiviteter, som fagforeningen udøver. En fagforenings traditionelle kernevirksomhed indgåelse af kollektive overenskomster om løn og arbejdsvilkår for medlemmer inden for et fagområde kan ikke anses for handlinger i erhvervsøjemed og er derfor ikke omfattet af markedsføringsloven. Det samme gælder den traditionelle kernevirksomhed for en a-kasse. Fagforeninger opererer dog i stigende grad på et kommercielt marked præget af indbyrdes konkurrence og kamp om medlemmerne med deraf følgende markedsføringstiltag. Nogle fagforeninger forhandler og indgår ikke eller kun i begrænset omfang kollektive overenskomster, men varetager medlemmernes interesser ved levering af tjenesteydelser i form af individuel juridisk og faglig bistand. I øvrigt varetager fagforeninger i vidt omfang medlemmernes inte-

7 - 7 - resser ved salg af forsikringer og ved rabatordninger mv. Sådanne aktiviteter er som udgangspunkt erhvervsvirksomhed omfattet af markedsføringsloven. Oplysningerne om de vedtægtsbestemte formål for de indstævnte faglige organisationer giver ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at de i almindelighed driver virksomhed i erhvervsøjemed. Der foreligger ikke nærmere oplysninger om den faktiske virksomhed i disse organisationer eller i A-kassen eller Foreningen Danske Selvstændige. Højesteret finder herefter, således som sagen er forelagt, ikke grundlag for at fastslå, at de i almindelighed er organisationer, der driver virksomhed i erhvervsøjemed. Organisationernes annoncering med henblik på hvervning af medlemmer kan herefter ikke anses for handlinger foretaget i erhvervsøjemed, og de er derfor ikke omfattet af markedsføringsloven. Varemærkeloven Af de grunde, som er anført ovenfor, kan anvendelsen af 3F s logo i Det Faglige Hus annoncer heller ikke anses for erhvervsmæssig brug omfattet af varemærkelovens 4, hvorved bemærkes, at dette udtryk efter lovforarbejderne, artikel 5 i EU s varemærkedirektiv og EU- Domstolens praksis betegner virksomhed, hvormed der søges opnået økonomisk vinding, jf. bl.a. præmis 44 i dom af 19. februar 2009 i sag C-62/08, UDV North America Inc. Konklusion Højesteret stadfæster herefter Sø- og Handelsrettens dom. Thi kendes for ret: Sø- og Handelsrettens dom stadfæstes. I sagsomkostninger for Højesteret skal Fagligt Fælles Forbund (3F) betale i alt kr. til Det Faglige Hus, Fagforeningen Danmark, Det Faglige Hus - A-kasse, Funktionærkartellet/Teknikersammenslutningen (FK/TS), Fagforeningen Bedst & Billigst (2B) og Foreningen Danske Selvstændige. De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens 8 a.