HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 12. september 2012

Transkript

1 HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 12. september 2012 Sag 293/2010 (2. afdeling) Furnipart A/S (advokat Claus Barrett Christiansen) mod Frost A/S (advokat Frank Bøggild) og Sag 294/2010 (2. afdeling) Frost A/S (advokat Frank Bøggild) mod Furnipart A/S (advokat Claus Barrett Christiansen) I tidligere instans er afsagt dom af Sø- og Handelsretten den 27. august I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Per Walsøe, Lene Pagter Kristensen, Jytte Scharling, Henrik Waaben og Lars Hjortnæs.

2 - 2 - Påstande I sag 293/2010 har appellanten, Furnipart A/S, gentaget sin påstand, hvorefter indstævnte, Frost A/S, skal betale kr. med procesrente fra den 23. januar Frost A/S har påstået stadfæstelse. I sag 294/2010 har appellanten, Frost A/S, nedlagt følgende påstande: 1. Indstævnte, Furnipart A/S, forbydes at sælge og markedsføre greb vist i bilag 2 (billede 2 og 3), bilag N (greb 2 og 4), og bilag 19 A (greb 1-19) og skal destruere sin beholdning af disse greb. 2. Furnipart A/S skal til Frost A/S betale kr. med procesrente fra sagens anlæg af kr., fra den 7. maj 2010 af kr. og fra den 22. november 2010 af kr. Furnipart A/S har påstået frifindelse. Anbringender I sag 293/2010 har Furnipart A/S supplerende anført, at Frosts henvendelser til Furniparts kunder HTH Køkkener A/S og DANSANI A/S i 2009 må ses i lyset af det forudgående forløb, hvor Frost gennem ca. halvandet år må have været bekendt med Furniparts Smooth-serie, men i første omgang valgte ikke at anlægge retssag mod Furnipart og i stedet forsøgte at miskreditere Smooth-grebet over for Furniparts kunder. Udtalelserne om, at Smooth krænkede Frosts rettigheder til Arki+, er fremsat mod bedre vidende og må betragtes som nedsættende og ringeagtende og som en utilbørlig påvirkning af kunderne. Dette er i strid både med markedsføringslovens 3, stk. 2, og 1 og med parternes forlig fra Formålet med punkt 5 i parternes forlig fra 2005 var ved fremtidige konflikter at undgå ringeagtende omtale, før der forelå en retslig afgørelse. Hvis nogen omtaler en konkurrents produkt som et plagiat, må det altid anses som nedsættende omtale.

3 - 3 - Furnipart har i henhold til forliget krav på kr. i bod pr. henvendelse og har herudover i medfør af markedsføringsloven krav på kr. i erstatning for skønnet markedsforstyrrelse. Frost A/S har supplerende anført, at Furnipart ikke har godtgjort indholdet af direktør Hans Jørgen Frosts udtalelser, da han henvendte sig til HTH og DANSANI, og Furnipart har bl.a. ikke ført de personer, Hans Jørgen Frost talte med, som vidner under sagen. Der må lægges vægt på Hans Jørgen Frosts forklaring, hvorefter han ikke har talt dårligt om Smooth eller nedsættende om Furnipart. Endvidere omfatter forligsaftalen fra 2005 ikke en situation som den foreliggende. Selv hvis Smooth ikke var en uberettiget produktefterligning af Arki+, ville Hans Jørgen Frosts henvendelser være retmæssige. Frost har således en legitim interesse i at orientere markedet om, at et produkt efter Frosts opfattelse krænker Frosts rettigheder, idet Frost kun herved kan bringe aftagerne i ond tro og få mulighed for at gøre ansvar gældende over for aftagerne. I sag 294/2010 har Frost A/S supplerende anført, at Arki+ er en designmæssigt vellykket og elegant grebsserie, der adskilte sig fra andre grebsserier på markedet, da den blev udviklet i 2003 og lanceret som en serie i Der må lægges vægt på, at Arki+ serien ifølge skønserklæringen for Sø- og Handelsretten er udtryk for en selvstændig udviklingsindsats og virker original og nyskabende. Navnlig de asymmetriske greb kombineret med den markante forlængelse af grebsprofilen er særegne karakteristika, der er fremtoningsmæssigt snarere end funktionelt bestemt. Den supplerende skønserklæring afgivet for Højesteret kan ikke ændre herved. At der i muligvis også fandtes en asymmetrisk variant af Cosma-grebet i én kort længde men ikke som grebsserie kan ikke medføre, at Arki+ ikke er ophavsretligt beskyttet, allerede fordi designerne af Arki+ ikke kendte Cosma-grebet. Arki+ grebsserien er desuden markedsføringsretligt beskyttet mod efterligninger på grund af indarbejdelse på markedet, herunder på messer og i kataloger. Beskyttelse efter markedsføringsloven forudsætter ikke, at produktet er en nyhed, men i øvrigt var Cosma-grebet ikke markedsført før Arki+ på det danske marked, som er det relevante marked i markedsføringsretlig sammenhæng, og Cosma-grebene var ikke en serie før i Det er uden betydning ved den markedsføringsretlige vurdering, om Arki+ er udtryk for en selvstændig skabende

4 - 4 - indsats, idet det afgørende er, at Arki+ grebsserien ved lanceringen havde kommerciel adskillelsesevne. Skønsmandens besvarelse af spørgsmål 3 bekræfter, at kravet om adskillelsesevne er opfyldt. De øvrige eksempler på greb, der er fremlagt i sagen, er uden bevismæssig værdi, fordi der savnes nærmere oplysninger om grebenes udformning og detaljer, om hvornår de pågældende greb har været markedsført, og om de er markedsført i Danmark. Der foreligger en markedsføringsretlig krænkelse, idet Smooth-grebene er meget nærgående efterligninger af Arki+ serien. Smooth-grebene kopierer det særegne ved Arki+ serien, herunder selve serieelementet med varierende længder, der kan modsvare skabsdimensioner, den minimalistiske, konsekvente og stilrene linjeføring og det kompakte gribehuls præcise størrelse og placering på også de asymmetriske varianter, materialevalget og brugen af 4 monteringshuller. Eneste forskel er en runding i gribehullets hjørne, som formentlig er produktionsteknisk begrundet. Ifølge skønserklæringen er der en betydelig forvekslingsrisiko, og skønsmanden har vurderet, at Smooth-grebene er udviklet med kendskab til Arki+ grebene. Det må lægges til grund, at Furnipart har haft en millionfortjeneste på salg af et sekscifret antal greb, og salget af Arki+ faldt efter 2007, hvor Smooth blev introduceret på markedet. Substitueringsgraden er 100 % eller tæt herpå. Der er således grundlag for at udmåle erstatning for mistet afsætning og markedsfortrængning samt et vederlag opgjort ud fra en royalty på 5 % af en omsætning på mindst kr. Furnipart A/S har supplerende anført, at Cosmas greb var på markedet allerede i før Frosts lancering af Arki+, og der fandtes også andre lignende greb og grebsserier både inden for og uden for EØS-området før udviklingen af Arki+. Der er ingen seriebeskyttelse af Arki+, idet udviklingen fra greb til en serie udelukkende består i at bruge en længere stålliste, som størrelsesmæssigt passer til de forskellige låger, grebene skal sidde på. At videreudvikle et produkt til en serie for at imødekomme funktionelle behov giver ikke produktet særpræg. Arki+ er ikke ophavsretligt beskyttet, fordi betingelsen om subjektiv nyhed ikke er opfyldt, og fordi Arki+ grebene ikke er udtryk for en selvstændig skabende indsats, jf. skønsmandens

5 - 5 - besvarelse af spørgsmål 2 i den første skønserklæring og af spørgsmål 4 i den alternative besvarelse af det supplerende skønstema for Højesteret.

6 - 6 - Arki+ grebene er en sammensætning af almindeligt kendte principper og former, og grebene er derfor heller ikke markedsføringsretligt beskyttet. Det tilfører heller ikke en serie særpræg, at den udvikles for at imødekomme funktionelle behov, hvilket er tilfældet for Arki+. Endvidere er der ikke noget at bebrejde Furnipart, som blot har bragt samme slags produkter i omsætning som andre virksomheder, der konkurrerer på det relevante marked, som i denne forbindelse er internationalt. Furnipart kendte ikke Arki+, da man udviklede Smooth. På det tidspunkt, hvor Frost rejste krav over for Furnipart, var der så mange lignende greb på markedet, at denne grebstype har udviklet sig til en almindelig generisk model, som indgår i næsten alle grebsproducenters sortiment. Der må også lægges vægt på, at selskabet Invita, som følge af at Frost ikke har anket Sø- og Handelsrettens dom for så vidt angår dette selskab, frit kan markedsføre Smooth-greb her i landet. Størrelsen af Frosts erstatnings- og vederlagskrav er udokumenteret. Størstedelen af Furniparts salg af Smooth-greb er sket uden for Danmark, og da greb-markedet er europæisk og ikke nationalt, måtte Frost under alle omstændigheder leve med konkurrence fra andre europæiske producenter af tilsvarende greb, herunder fra Cosma. Forklaringer Til brug for Højesteret har skønsmanden Christian Hvidt den 22. marts 2011 supplerende om sin besvarelse af skønstemaets spørgsmål 1 forklaret, at Cosmas greb fremstår med nogle anderledes detaljer end de øvrige greb, men de fire greb tilhører i øvrigt samme gruppe af greb, nemlig bøjlegreb. Det er svært at svare på, om grebet Arki+ er blevet til med kendskab til Cosmas greb. Det er en mulighed. Han er ikke bekendt med udbredelsen af Cosmas greb på det tidspunkt, hvor Arki+ blev markedsført. Det er muligt, at man på dette tidspunkt kan have set Cosmas greb på messer. Han kan henholde sig til sin besvarelse af skønstemaets spørgsmål 2. Cosmas greb tilføjer ikke noget væsentligt nyt til bøjlegrebene.

7 - 7 - Der er tale om en grebsserie eller et grebskoncept, når der foreligger flere end to greb, og hvor der er arbejdet med en helhed i disse grebs designudtryk. En grebsserie vil typisk tilstræbe at give en visuel oplevelse eller tilføre en kunstnerisk udsmykning til lågen/skuffen. De to Cosma-greb, der er afbilledet i sagen udgør ikke tilsammen en grebsserie. Der er tale om to greb, der designmæssigt hænger sammen, men der er ikke tale om en grebsserie. Med hensyn til grebsserier er den designmæssige udfordring at lave et enkelt greb og tænke det ind i en seriesammenhæng. Herefter kan det tilpasses kundens ønsker og behov. Hvis han også var blevet præsenteret for Cosmas greb i den asymmetriske version og havde fået at vide, at det havde betydning for besvarelsen, så havde han afgivet en alternativ besvarelse af det supplerende skønstema for Sø- og Handelsretten. Han kan henholde sig til sin besvarelse af spørgsmål 2 og 3 i det supplerende skønstema. Markedet for greb og i øvrigt for møbler, hvorpå greb er monteret, er internationalt, idet der handles en del over grænserne. Det usædvanlige ved bøjlegrebene er, at der er benyttet ekstra materiale, idet grebene er forlænget ud over det nødvendige i forhold til fastgørelsespunkterne. Han har beskrevet grebstypen i besvarelsen af skønstemaets spørgsmål 2. Det visuelle udtryk, som Cosmas greb har, er fastholdt i de senere greb, herunder Arki+ og Smooth, hvis visuelle særpræg stammer fra Cosmas greb. Cosmas greb indgår tydeligt som grundelement i de senere grebsserier fra Arki+ og Smooth, som har genanvendt den grundlæggende designidé. Der er et designmæssigt sammenfald mellem Cosmas greb og de senere greb/grebsserier. Standardløsningen med hensyn til monteringshuller er en hulafstand, der er et multiplum af 32 mm dette baseret på det maskineri, man bruger i produktionen af låger og skuffefronter. Når han i erklæringen omtaler et fire finger gribehul, mener han, at der vil være plads til fire fingre i hullet i grebet. Der er ikke tale om et standard-gribehul. Ideen om det lågetilpassede greb, altså et greb i skuffens/lågens fulde bredde, kan spores tilbage til 80 erne, da som et integreret element i skuffen/lågen.

8 - 8 - Køkkenmodulers størrelse er i dag typisk et multiplum af 20 cm. Når man som forbruger køber et køkken, vil man normalt selv kunne vælge grebstype og placering heraf på skuffer/låger. Hvis man ønsker greb i lågens/skuffens fulde bredde, kræver det, at grebene fra de forskellige fabrikanter har tilnærmelsesvis samme længde, hvis man som kunde reelt skal have noget at vælge imellem. Supplerende sagsfremstilling I en supplerende skønserklæring af 16. december 2011 afgivet af Christian Hvidt hedder det: Efter modtagelsen af brev af 29. november 2011 fra advokat Claus Barrett Christensen, med anmodning om besvarelse af supplerende spørgsmål i ovennævnte sager, skal undertegnede skønsmand efter bedste evne og overbevisning besvare de forelagte spørgsmål. Spørgsmålene, henholdsvis bevisbegæring af 15. april 2011 fra advokat Claus Barrett Christensen og bevisbegæring af 7. september 2011 fra advokat Frank Bøggild, og besvarelsen følger herefter: Svarene er med reference til Syns- og skønserklæringen af 18. maj 2010 og besvarelserne heri. Advokat Claus Barrett Christensen: Supplerende spørgsmål: På baggrund af skønsmandens besvarelse af supplerende spørgsmål i forbindelse med afhøring den 22. marts 2011 i Højesteret, jf. udskrift af Højesterets retsbog side 2, linie 25 30, anmodes skønsmanden om at udfærdige en alternativ besvarelse af det supplerende skønstema, hvor der tages udgangspunkt i, at det asymmetriske COSMA greb, se vedlagte bilag 27, er sat i produktion og markedsført før frembringelsen af ARKI+ grebene. Alternativ besvarelse af det supplerende skønstema af 30. marts 2010: Spørgsmål 1. (Syns- og skønserklæringen side 6) Svar: Svaret fastholdes i sin ordlyd. Spørgsmål 2. (Syns- og skønserklæringen side 7) Svar: Svaret fastholdes i sin ordlyd. Spørgsmål 3. (Syns- og skønserklæringen side 8) Svar: Svaret fastholdes i sin ordlyd, dog med tilføjelse af følgende afsnit:

9 - 9 - Skønsmanden er dog sidenhen blevet bekendt med, at lignende greb, Cosma symmetrisk greb jf. billede C (Cosma) i Skønsrapporten side 12 og tillige Cosma asymmetrisk greb bilag 27, på tilblivelsestidspunktet for Arki+ grebene, allerede var eksisterende på markedet. Spørgsmål 4. (Syns- og skønserklæringen side 8) Svar: Ny besvarelse: Nej Arki+ grebsserien kan opleves som baseret på en videreudvikling af Arki+ to grundgreb det symmetriske og det asymmetriske greb jf. billede C (Frost) og bilag M greb nr. 6 og greb nr. 3. i Skønsrapporten side 12. Disse to grebstyper var allerede som oplyst, inden tilblivelsen af Arki+ serien, eksisterende på markedet i form af de to lignende greb Cosma symmetrisk greb og Cosma asymmetrisk greb jf. billede C (Cosma) i Skønsrapporten side 12 og bilag 27. Spørgsmål 5. (Syns- og skønserklæringen side 8) Svar: Svaret fastholdes i sin ordlyd. Spørgsmål 6. (Syns- og skønserklæringen side 9) Svar: Svaret fastholdes i sin ordlyd. Advokat Frank Bøggild: Supplerende spørgsmål: Såfremt skønsmanden finder anledning til at foretage en alternativ besvarelse som ønsket af advokat Claus Barrett Christiansen, bedes skønsmanden tillige oplyse, om skønsmanden anser sin oprindelige eller den eventuelle alternative besvarelse for retningsgivende, hvis det lægges til grund, at det pågældende Cosma-greb (bilag 27) forud for frembringelsen af Arki+ grebsserien. a) ikke fandtes som en grebsserie (jf. skønsmandens besvarelse som gengivet i Højesterets retsbogsudskrift af 22. marts 2011, side 2, linje 17) men alene som enkeltgreb, og b) ikke var kendt af designerne bag Arki+ grebsserien (Busk+Hertzog) og heller ikke var almindeligt kendt på det danske/europæiske marked, idet Cosma-grebet ikke havde været markedsført i kataloger eller vist på messer (jf. skønsmandens besvarelse som gengivet i Højesterets retsbogsudskrift af 22. marts 2011, side 2, linje 10-12) men alene var leveret af den italienske producent til en enkelt italiensk køkkenfabrik i et begrænset antal (under 600). Svar: Da skønsmanden har foretaget en alternativ besvarelse af det supplerende skønstema, af 30. marts 2010, i henhold til spørgsmålet stillet af Advokat Claus Barrett Christensen skal skønsmanden hermed oplyse at: Den alternative besvarelse jf. besvarelsen ovenfor anses for retningsgivende.

10 Parterne har under hovedforhandlingen i Højesteret forevist eksempler på Cosma-greb, Arki+ greb og Smooth-greb samt yderligere to rektangulære bøjlegreb. Der er endvidere fremlagt yderligere fotos af Smooth-greb. Højesterets begrundelse og resultat Sag 294/2010 Højesteret tiltræder af de grunde, der er anført af Sø- og Handelsretten, at Arki+ enkeltgreb hverken er beskyttet efter designloven eller ophavsretsloven. Højesteret finder, at Arki+ grebene heller ikke som grebsserie er ophavsretligt beskyttet. Højesteret har herved lagt vægt på skønsmanden Christian Hvidts supplerende forklaring for Højesteret og på hans besvarelse af spørgsmål 4 i den supplerende skønserklæring af 16. december Højesteret lægger efter bevisførelsen, herunder særligt skønsmandens svar på spørgsmål 2 og hans supplerende forklaring for Højesteret, til grund, at bøjlegreb i metal baseret på et enkelt formsprog med en langstrakt, skarpkantet, rektangulær profil samt med et minimalistisk udtryk som dominerende faktor har været kendt siden 1970 erne, og at ideen med lågetilpassede greb kan spores tilbage til 1980 erne. Det lægges endvidere til grund, at greb af denne type i tiden efter år 2000 som led i en almindelig trend på det danske og det europæiske marked for bl.a. køkkenudstyr er blevet en standardvare, også i form af grebs-serier, og at sådanne greb også produceres og markedsføres af andre virksomheder end Frost A/S og Furnipart A/S, f.eks. det italienske Cosma-greb. Højesteret finder desuden, at selv om Furniparts greb Smooth, som er blevet til efter Frosts greb Arki+, har en betydelig lighed med sidstnævnte greb, så er der dog visse forskelle mellem grebene med hensyn til hovedmålene og derved, at grebet Smooth har en hjørnerunding i grebshullet, mens Arki+ grebet har skarpkantede, retvinklede hjørner. På den anførte baggrund finder Højesteret, at der ikke er tilstrækkeligt grundlag for at anse Furnipart for at have handlet i strid med god markedsføringsskik ved sin markedsføring af Smooth-grebet.

11 Sag 293/2010 Højesteret tiltræder af de grunde, der er anført af Sø- og Handelsretten, at direktør Hans Jørgen Frosts henvendelser til HTH Køkkener A/S og DANSANI A/S ikke indebærer nogen krænkelse af Furnipart A/S rettigheder i henhold til markedsføringsloven eller forligsaftalen. Højesteret stadfæster herefter i det hele Sø- og Handelsrettens dom. Thi kendes for ret: Sø- og Handelsrettens dom stadfæstes. Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for Højesteret til den anden part.