Aftale-Håndbogen - Kap. 3. Ansvarsbegrænsninger, side 1 af 5 Oktober 2011

Transkript

1 Aftale-Håndbogen - Kap. 3. Ansvarsbegrænsninger, side 1 af 5 Oktober 2011 Ansvarsbegrænsninger ABR 89 indeholder en række forskellige ansvarsbegrænsninger. Formålet med ansvarsbegrænsninger er at indskrænke rådgiverens ansvar i forhold til dansk rets almindelige ansvarsregler, som pålægger rådgiveren et meget vidtgående ansvar. ABR 89 s afsnit om ansvar er nøje udformet som en afbalanceret fordeling af risikoen ved at gennemføre et projekt. Når man ændrer på fordelingen af ansvaret i forhold til ABR 89 s fordeling, ændres denne balance. Det kan ofte være vanskeligt at overskue alle konsekvenser af ændringerne. FRI anbefaler, at rådgiverne ikke accepterer fravigelser fra ABR 89, og hvis en fravigelse accepteres, bør man vurdere nøje hvilke situationer, som kan opstå, hvis rådgiveren ifalder ansvar. Dansk rets almindelige regler. Efter Forældelsesloven, der trådte i kraft den 1. januar 2008, er rådgiveren medmindre ABR 89 er vedtaget - ansvarlig i 10 år fra fordringens opståen. I hele perioden kan rådgiveren gøres ansvarlig for alle økonomiske tab, som bygherren kan dokumentere er opstået på grund af fejl og forsømmelser fra rådgiverens side. Alle tab omfatter direkte tab, avancetab, driftstab og alle andre indirekte tab, som kan dokumenteres. Rådgiveren er solidarisk ansvarlig med andre skadevoldere, som har et medansvar for fejlens opståen, for det fulde erstatningsbeløb. Generelle formuleringer i aftaler. Af og til ser man i rådgiveraftaler, at man har skrevet: Rådgiveren er ansvarlig efter dansk rets almindelige regler. Den formulering betyder, at rådgiveren accepterer, at alle ansvarsbegrænsningerne i ABR 89 pkt. 6.2 bortfalder, selv om resten af ABR 89 gælder for aftalen. FRI anbefaler, at man ikke accepterer denne formulering. En anden formulering som desværre ofte ses er: Rådgiveren er ansvarlig efter dansk rets almindelige regler, jf. ABR 89. FRI anbefaler, at man undgår denne formulering, fordi den kan skabe tvivl om, hvorvidt man har ønsket at bruge ABR 89 eller dansk rets almindelige regler. Resten af denne informationsskrivelse gennemgår ansvarsbegrænsningerne i ABR 89 pkt og pkt. 6.2 en for en. Under de enkelte punkter beskrives reglen i ABR 89, hvilket formål den har, og der gives eksempler på den praktiske betydning.

2 Aftale-Håndbogen - Kap. 3. Ansvarsbegrænsninger, side 2 af 5 Oktober 2011 ABR 89 pkt (beløbsmæssig ansvarsbegrænsning) Denne bestemmelse lægger op til, at parterne kan fastlægge det maksimale beløb rådgiveren kan blive pålagt at betale i erstatning for en ansvarspådragende fejl. Det er FRI s generelle anbefaling, at der i alle rådgiveraftaler fastlægges en beløbsmæssig grænse for rådgiveransvaret i den pågældende sag. Beløbet bør ikke overstige forsikringssummen, og på mindre sager er det naturligt at aftale et lavere beløb, der står i forhold til honoraret. Når man diskuterer betydningen af en beløbsmæssig ansvarsbegrænsning, må man for det første gøre sig klart, at det ubegrænsede ansvar for rådgiveren altid vil have en naturlig begrænsning. Hvis det ikke er muligt for en rådgiver, som er blevet pålagt ansvar for en fejl, at rejse det beløb, som erstatningen er fastsat til, vil det ikke være muligt for den skadelidte bygherre at få den fulde erstatning udbetalt. Det betyder for en bygherre, at det aldrig vil være muligt at få større erstatning udbetalt fra en rådgiver, end dækningssummen på rådgiverens forsikring og rådgiverens egenkapital tilsammen. Ved ikke at acceptere en ansvarsbegrænsning opnår bygherren, at hvis rådgiverens forsikring ikke dækker hele erstatningsbeløbet, så har han mulighed for at gå efter resten af beløbet i rådgiverens egenkapital. FRI synes ikke, at det er en rimelig fordeling af ansvarsbyrderne. Under markedsvilkår betyder det reelt, at rådgiverne konkurrerer på størrelsen af deres egenkapital og virksomhedens soliditet og ledelsens villighed til at sætte egenkapitalen på spil. Det skal her bemærkes, at rådgiverne ikke har samme mulighed for at opnå en stor indtjening på opgaverne i modsætning til f.eks. totalentreprenører. Endelig skal man være opmærksom på, at hvis alle rådgiverfirmaer påtager sig ubegrænset ansvar, så er der risiko for, at opgaver standses på grund af, at en anden klient har medført rådgivningsfirmaets konkurs, som følge af at erstatningskravet har medført at egenkapitalen er blevet brugt. Endelig skal man være opmærksom på, at hvis alle rådgiverfirmaer påtager sig ubegrænset ansvar, så er der risiko for, at ens egen opgave standses eksempelvis fordi en anden klient har begæret en samarbejdspartner konkurs på en anden sag. Når beløbets størrelse skal fastlægges kan følgende faktorer indgå i overvejelserne: Forholdet mellem honorarets størrelse og en eventuel erstatnings størrelse. Hvilke særlige risici opgaven teknisk kan indeholde. Graden af kontrol med opgaven fra rådgiverens side. Der er ingen sammenhæng mellem en ordgivers erstatningsansvar og den professionelle ansvarsforsikring - heller ikke jf. ABR 89 - med mindre det anføres i rådgivningsaftalen, og det er der desværre mange, der ikke gør. En klassisk fejl er, at man under Ansvar i rådgivningsaftalen anfører, at rådgiverens ansvar er begrænset til forsikringsdækningen som anført under punktet Forsikring. Når der aftales en ansvarsbegrænsning, skal man undlade at henvise til forsikringspolicen og til størrelsen af forsikringsdækningen. I så fald kan det ende med, at det i forbindelse med en eventuel

3 Aftale-Håndbogen - Kap. 3. Ansvarsbegrænsninger, side 3 af 5 Oktober 2011 senere voldgiftssag bliver lagt til grund, at forsikringssummen er til rådighed to gange, således som det fremgår af FRI s forsikringsbetingelser. I stedet bør man under punktet Ansvar i rådgivningsaftalen kun anføre, at Rådgiverens ansvar i medfør af denne rådgivningsaftale er begrænset til et fast beløb, der fremstår som uafhængigt af forsikringsdækningen. F.eks. ved en at tilføje en selvstændig paragraf i aftalen med følgende formulering: Rådgiverfirmaets ansvar i medfør af denne rådgivningsaftale er begrænset til X mio. kr. Når der aftales en ansvarsbegrænsning, bør det tilføjes, at: tilsyns-/og eftersynsansvaret er dog fortsat begrænset til 2,5 mio. kr. jf. ABR 89 pkt og 6.2.2, idet den konkret aftalte ansvarsbegrænsning i modsat fald vil gå forud for ABR s generelt formulerede ansvarsbegrænsning i forbindelse med tilsyn. Det skal bemærkes, at gruppen af statslige bygherrer i et brev af 17. juni 1994 fra Boligministeriet til FRI - i forbindelse med godkendelse af Danske Arkitektvirksomheders og FRI s standardforbehold - har udtalt, at når der er tegnet projektansvarsforsikring, kan der accepteres en beløbsmæssig begrænsning svarende til forsikringssummen, der bør være i intervallet 1/4 til 1/3 af byggeopgavens samlede værdi. Det fremgår af samme brev, at sædvanligvis vil man ikke kræve en samlet forsikringssum for totalrådgiveransvar, der overstiger 20 mio. kr. Hvis det i udbudsmaterialet anføres, at der tegnes en projektansvarsforsikring, og Danske Ark s og FRI s standardforbehold er taget og accepteret (d.v.s. er en del af aftalen), vil ansvarsbeløbet være begrænset til dækningssummen på forsikringen. ABR 89 pkt (5 års ansvarsperiode) Bestemmelsen indeholder en af de vigtigste fravigelser fra de almindelige regler, da den begrænser rådgiverens ansvar tidsmæssigt til 5 år - som regel fra aflevering af det færdige anlæg eller bygning. Ansvarsperioden er i henhold til dansk rets almindelige regler er 10 år fra fordringens opståen, dvs. byggeriets aflevering. Hvis denne bestemmelse fraviges skal rådgiveren være opmærksom på, at entreprenørens ansvar samt entreprenørens leverandørers ansvar er begrænset til 5 år i AB 92. Rådgiveren kan derfor stå tilbage, som den eneste ansvarlige i perioden fra 5 år til 10 år. Også i forbindelse med brug af underrådgivere, bør rådgiveren sørge for, at underrådgiverens ansvar følger hans over for en eventuel forbruger. FRI og DANSKE ARK har medtaget dette forhold i organisationernes forslag til en rådgiveraftale, således at underådgiverens hæftelse altid følger rådgiverens tidsmæssige ansvar. Hvis man fraviger det 5-årige ansvar, vil man blive pålagt en forhøjet selvrisiko under den almindelige, kollektive forsikring. Se Forsikrings-Håndbogen om dette. Hvis kunden er forbruger, kan der ikke aftales et 5-årigt forældelsesansvar. Forbrugeren kan rejse krav inden for 10 år efter aflevering, uanset ABR 89 er aftalt. Bemærk, at andelsboligforeninger normalt betragtes som privat forbruger. Ansvar inden for denne 10-årige periode vil derfor ikke have konsekvenser for beregningen af selvrisiko, jf. ovenfor. ABR 89 pkt (indirekte tab)

4 Aftale-Håndbogen - Kap. 3. Ansvarsbegrænsninger, side 4 af 5 Oktober 2011 Formålet med bestemmelsen er, at rådgiveren ikke bliver ansvarlig for driftstab, avancetab eller andre indirekte tab hos klienten, som opstår som følge af en ansvarspådragende fejl begået af rådgiveren. Man opnår en situation, hvor rådgiveren ikke bærer ansvaret for at klienten driver en form for virksomhed, hvor tab kan opstå på grund af rådgiverens arbejde. Det kan være meget vanskeligt at vurdere hvilke typer af indirekte tab, der kan opstå i en sag. Et tab vil for eksempel kunne være et direkte tab i en situation og et indirekte tab i en anden. Det er ikke muligt at sige præcis, hvad indirekte tab er, men her gives et eksempel fra praksis det skal understreges, at det er eksempel! Rådgiveren begik en fejl ved projektering af råhuset, da de bærende søjler underdimensioneres. Fejlen blev opdaget under entreprenørens opførelse af råhuset og rettet øjeblikkeligt. På grund af fejlen blev projektet forsinket. Bygherren havde ikke krav på fristforlængelse i forhold til entreprenøren, og skulle betale erstatning. Dette tab var et direkte tab, som rådgiveren var ansvarlig for. Bygherren led også et tab, fordi han ikke kunne overdrage den færdige bygning til sin køber til tiden. Da rådgiveren ikke var ansvarlig for indirekte tab, var han ikke ansvarlig for dette tab. Hvis man fraviger dette punkt, skal man være opmærksom på, at selvrisikoen på rådgiverens forsikring forhøjes. Se Forsikrings-Håndbogen om dette. ABR 89 pkt (pro rata-ansvar) Hvis flere er ansvarlige for samme fejl, er det normalt sådan i dansk ret, at de hæfter solidarisk for erstatningen. Det betyder, at den, som har krav på erstatning, kan kræve det fulde erstatningsbeløb udbetalt af en af de ansvarlige. Bagefter kan de erstatningsansvarlige fordele erstatningsbeløbet imellem sig i forhold til hvor stor en del af skylden for fejlen de bærer. ABR indfører en anden løsning den proratariske hæftelse. Det betyder, at rådgiveren kun hæfter for så stor en del af bygherrens tab og dermed erstatning, som svarer til rådgiverens del af skylden for fejlen. De fejl, som begås, skal have været årsag til, at skaden opstår, og fejlene skal være ansvarspådragende, for at bestemmelsen har betydning. Hvis der er tale om to forskellige fejl, som er årsag til to forskellige skader, er bestemmelsen irrelevant. De anførte eksempler er fra praksis. Rådgiveren havde projekteret en tørdok. I forbindelse med opførelsen opstod der et stabilitetsbrud. Bruddet opstod i et ikke-forudset svagt jordlag i det eksisterende fyld. Bruddet skyldtes, at der var mangler ved rådgiverens stabilitetsberegninger, og rådgiveren var ansvarlig for skaden. Fordi risikoen ved afgravningerne efter almindelig faglig viden var forudseelig for entreprenørerne, var de ansvarlige for en del af skaden. I beskrivelsen af en bebyggelse af gårdhuse var der foreskrevet udførelse af isolering af tagrum og etablering af dampspærre. Projektet blev udført efter en licitation mellem typehusfirmaer, hvor det var forudsat, at projektet skulle tilpasses det vindende firmas byggesystem. Der opstod omfattende fugtskader, som skyldtes kondensdannelser i tagkonstruktionen, fordi der ikke var etableret tilstrækkelig dampspærre og effektiv ventilation. Rådgiverne var ansvarlige for skaden, fordi de ikke

5 Aftale-Håndbogen - Kap. 3. Ansvarsbegrænsninger, side 5 af 5 Oktober 2011 havde sikret sig, at entreprenøren var klar over, at den oprindelige beskrivelse skulle være gældende. Entreprenøren var ansvarlig for skaden, fordi han burde have vist, at dampspærren skulle være tæt, og fordi en fejl ved udførelsen havde været medvirkende til skadens opståen. ABR 89 pkt (tilsynsansvar) I denne bestemmelse er der faktisk to ansvarsbegrænsninger. For det første gøres rådgiverens ansvar for fejl begået af tilsynet subsidiært i forhold til en entreprenør, som er hovedansvarlig for fejlen. Det skal forstås sådan, at når en fejl begås af en entreprenør, og rådgiveren ved en forsømmelse ikke opdager og/eller påtaler fejlen, så er rådgiveren som udgangspunkt kun ansvarlig for det tab, bygherren lider, fordi fejlen ikke påtales i tide. For det andet har man valgt at begrænse ansvaret for tilsyn til 2.5 millioner kr. som standard. Er der tale om en meget lille opgave, kan man overveje at aftale et mindre beløb. Når der aftales en ansvarsbegrænsning, bør det tilføjes, at: tilsyns-/og eftersynsansvaret er dog fortsat begrænset til 2,5 mio. kr. jf. ABR 89 pkt og 6.2.2, idet den konkret aftalte ansvarsbegrænsning i modsat fald vil gå forud for ABR s generelt formulerede ansvarsbegrænsning i forbindelse med tilsyn. ABR 89 pkt (totalrådgivningsgruppers ansvar) Om denne bestemmelse og dens betydning henvises til information om totalrådgivning. ABR Jura Som det fremgår af ovennævnte bestemmelse, påhviler den kontraktretlige gennemgang af de af rådgiveren udarbejdede udkast til udbudsgrundlag, accepter, entrepriseaftaler mv. klienten. Bestemmelsen tager sigte på at fordele ansvaret mellem klient og rådgiver efter disses forudsætninger. Rådgiveren udarbejder og formulerer udbudsgrundlag m.m., men ansvaret for korrekt formulering af den del af dokumenter mv., som er specifikt kontraktretligt, fx fravigelser eller udfyldninger af Almindelige Betingelser for Arbejder og Leverancer, skal påhvile klienten. I tilfælde af at rådgiveren optræder som bygherrerådgiver i forbindelse med udbud, vil det være hensigtsmæssigt at gøre opmærksom på dette forhold, idet juridisk rådgivning ikke er omfattet af forsikringen. Dok.nr. 2624