Pointmodel ikke ok på grund af stor pointforskel ved lille prisforskel

Transkript

1 Resumeer af samtlige, offentliggjorte kendelser fra Klagenævnet for Udbud Perioden juli Resumeer og kommentarer er skrevet af Jacob Georg Naur og Pernille Aagaard Truelsen fra Advokatfirmaet Energi & Miljø. Udbud og Indkøb Pointmodel ikke ok på grund af stor pointforskel ved lille prisforskel Sagen drejede sig om Trafikselskabet Movias udbud af havnebussejlads i Københavns Havn mv. efter proceduren udbud med forhandling (forsyningsvirksomhedsdirektivet). Tildelingskriteriet var det det økonomisk mest fordelagtige bud. Tre virksomheder blev prækvalificeret, men kun to tilbudsgivere, Arriva Danmark A/S ( Arriva ) og Havnens Skibsreparationer A/S og Nettobådene A/S, afgav tilbud. Arriva vandt kontrakten og den forbigåede tilbudsgiver, Havnens Skibsreparationer A/S og Nettobådene A/S, klagede. Havnens Skibsreparationer A/S og Nettobådene A/S fik medhold i, at pointmodellen, som blev anvendt, var ikke forudsigelig for tilbudsgiverne og egnet til at medføre en vilkårlig pointtildeling. Klagenævnet for Udbud begrundede resultatet således: Indklagedes evaluering af de tilbudte priser på basisydelsen skete efter en lineær funktion, hvor maksimumpoint blev tildelt en basispris på kr. [..], mens der ikke blev givet point til priser, der oversteg basisprisen med 6 % eller derover. Henset til de faktisk tilbudte priser finder klagenævnet ikke grundlag for at tilsidesætte indklagedes skøn ved fastsættelsen af basisprisen. Fastsættelsen af det andet yderpunkt i den lineære funktion (basisprisen + 6 %) medførte imidlertid, at der blev tale om en meget stejl kurve, der reelt ikke gav mulighed for at afspejle selv prisforskelle i forhold til den anvendte basispris på blot 10 % eller 20 %. En så stejl kurve vil med mindre helt særlige forhold gør sig gældende på det pågældende marked være uforudsigelig for tilbudsgiverne og egnet til at forrykke forholdet mellem underkriteriet pris og de øvrige underkriterier, selv hvis alle tilbuddene lå inden for dette spænd. Bevisbyrden for, at sådanne særlige forhold gør sig gældende, påhviler den ordregivende myndighed. Denne bevisbyrde skærpes yderligere af, at den konkret anvendte evalueringsmodel blev fastsat efter modtagelsen af de endelige tilbud, og at den indebar, at en af i alt kun to tilbudsgivere slet ikke fik point ved evalueringen i relation til underkriteriet»pris«. Dertil kommer, at netop fastsættelsen af det snævre prisspænd på 6 % reelt var afgørende for, hvilken tilbudsgiver der vandt udbuddet. 1

2 På baggrund af ovenstående fik klager, Havnens Skibsreparationer A/S og Nettobådene A/S, medhold i klagepunktet. Læs kendelse af 1. juli 2014, Havnens Skibsreparationer A/S og Nettobådene A/S mod Trafikselskabet Movia, her: _Trafikselskabet_Movia.pdf 2

3 Rigtige oplysninger på forkert formular medførte pligt til afvisning Sagen drejede sig om Direktoratet for Kriminalforsorgens udbud af et byggearbejde (begrænset licitation efter tilbudsloven). HHM A/S klagede efter Direktoratet for Kriminalforsorgen havde valgt H. Skjøde Knudsen A/S som vinder. Kernen i klagen kan sammenfattes således: Direktoratet for Kriminalforsorgen havde fastsat et krav om, at tilbud skulle indeholde en tilsagnserklæring fra en garantistiller (entreprenørgaranti). Samtidig var udbudsmaterialet vedlagt en erklæring, som skulle anvendes. Det var endvidere angivet, at andre formularer accepteres ikke. Endelig stod det i tilføjelserne til AB 92, som også var vedlagt, at alle øvrige forbehold der evt. tages i tilbud vil indebære at tilbud er ukonditionsmæssigt. Ordregiver havde med andre ord gjort udfyldelse af netop den vedlagte formular til et mindstekrav. Klagenævnet for Udbud accepterede derfor ikke, at H. Skjøde Knudsen A/S tilbud anvendte en formular fra Tryg Forsikring, der på alle øvrige punkter indeholdt den krævede entreprenørgaranti. Klagenævnet for Udbud annullerede beslutningen om at indgå kontrakt med H. Skjøde Knudsen A/S. Af generel udbudsretlig interesse er det også, at Klagenævnet for Udbud i sagen lagde til grund, at ligebehandlingsprincippet i tilbudsloven skal forstås i lyset af EU-udbudsretten, herunder som det er fortolket i Manova-dommen (dom af 10. oktober 2013, sag C-336/12) Med andre ord finder 12 i implementeringsbekendtgørelsen (lov nr. 712/2011 med senere ændringer) samt Manova-dommen også anvendelse på udbud efter tilbudsloven. Bestemmelsen og Manovadommen omhandler ordregivers mulighed for at indhente supplerende oplysninger fra en tilbudsgiver efter tilbud er afgivet. Læs kendelse af 3. juli 2014, HHM A/S mod Direktoratet for Kriminalforsorgen, her: 3

4 Afslag på aktindsigt i tilbudspriser Klagenævnet ændrer egen afgørelse Sagen drejede sig om aktindsigt i et miniudbud på en eksisterende driftsrammeaftale af 12. oktober 2012, og var et resultat af, at Klagenævnet for Udbud genoptog sin egen afgørelse af 21. oktober 2013, hvori Computerworld Denmark fik fuld aktindsigt i nogle ønskede prisoplysninger. Samtidig med afgørelsen af 21. oktober 2013 sendte Klagenævnet for Udbud de ønskede oplysninger til Computerworld Denmark. Afgørelsen af 21. oktober 2013 var truffet af Klagenævnet for Udbuds sekretariat efter en generel bemyndigelse fra klagenævnets formand. Statens It anmodede efterfølgende den 6. november 2013 om genoptagelse af spørgsmålet om aktindsigt, og Klagenævnet for Udbud besluttede den 13. november 2013 at genoptage sagen på trods af, at Computerworld Denmark allerede havde fået tilsendt alle de ønskede oplysninger. Klagenævnet for Udbud genoptog sagen, da Klagenævnet for Udbud vurderede, at spørgsmålet om aktindsigt i sådanne tilbudspriser er principielt. Begge sager blev i det væsentlige afgjort på baggrund af 13, stk. 1, nr. 5, i den gamle offentlighedslov (lov nr. 572/1985 med senere ændringer), men sagerne havde formentlig ikke fået et andet udfald under den nye offentlighedslov (lov nr. 606/2013), der i 33, nr. 3 indeholder en tilsvarende mulighed for at undtage oplysninger af hensyn til det offentliges økonomiske interesser, herunder udførelsen af det offentliges forretningsvirksomhed. Under den genoptagne sag fastholdt Computerworld Denmark sin anmodning om aktindsigt i alle tilbudspriserne, mens Statens It omvendt ønskede at undtage alle tilbudspriserne fra aktindsigt bortset fra det vindende tilbuds pris, som Statens It mente godt kunne udleveres til Computerworld Denmark. Klagenævnet for Udbud udtalte, at det fremgår af FOB 1990 (udtalelse fra Folketingets Ombudsmand), side 276 og 288, at undtagelse af oplysninger i medfør af 13, stk. 1, nr. 5, i offentlighedsloven forudsætter, at der foretages en konkretisering af den økonomiske tabsrisiko for det offentlige ved at meddele aktindsigt. Samtidig fremgik det af samme ombudsmandsudtalelse, at en myndigheds generelle henvisning til dens stilling i forbindelse med senere, lignende kontraktindgåelser ikke opfyldte forudsætningen om en konkretisering af den økonomiske tabsrisiko for det offentlige. Klagenævnet for Udbud gav Statens It medhold i, at der ikke skulle have været meddelt aktindsigt: Klagenævnet lægger efter oplysningerne fra Statens It, herunder Statens It s udbudsstrategi af 22. december 2011, til grund, at driftsrammeaftalen af 12. oktober 2012 i vidt omfang indeholder en udførlig kravspecifikation, som leverandørerne er bundet af ved leveranceaftalerne, som bliver udbudt gennem de enkelte miniudbud i henhold til rammeaftalen. De enkelte miniudbud vil alene adskille sig på færre specifikke dele. Da driftsrammeaftalen således i vidt omfang fastsætter kravene til de systemer, der (mini)udbydes, vil karakteren af det, som skal leveres ved de enkelte miniudbud, kun variere i begrænset omfang. 4

5 På baggrund af denne lighed mellem gennemførte og fremtidige miniudbud er der en konkret risiko for, at de 6 leverandører i henhold til rammeaftalen vil kunne tilrettelægge deres tilbud ved fremtidige miniudbud, hvis de får kendskab til hinandens tilbudspriser, på en sådan måde, at variationerne i tilbudspriserne mindskes, med det resultat, at Statens It vil lide et økonomisk tab. Læs kendelse af 8. juli 2014, Computerworld Denmark mod Statens It, her: 5

6 Kontrakt havde klar grænseoverskridende interesse? Holbæk Kommune udbød som konkurrencepræget dialog efter udbudsdirektivet kontrakt om etablering og drift af et nyt plejecenter i Tølløse som et offentligt privat partnerskab (OPP). Attendo A/S blev ikke prækvalificeret og klagede dels over, at det var tillagt negativ betydning, at nogle af referencerne i ansøgningen var ikke-danske. Attendo A/S havde angivet svenske referencer i sin ansøgning om prækvalifikation. Klagenævnet for Udbud udtalte hertil, at Holbæk Kommune alene havde lagt vægt på de overordnede forskelle i social og sundhedslovgivningen landene imellem og ikke, at der var tale om ikke-danske referencer. Forinden sin afgørelse af spørgsmålet om de ikke-danske referencer udtalte Klagenævnet for Udbud, at OPP-kontrakten ikke var udbudspligtig, da hovedformålet med den var pleje, som var en ydelse, der var omfattet af bilag II i udbudsdirektivet. Klagenævnet for Udbud fastslog dog også, at kontrakten havde en klar grænseoverskridende interesse, hvilket medførte, at det skulle påses, at udbuddet skete under iagttagelse af traktatens grundlæggende betingelser om blandt andet den frie etableringsret og retten til tjenesteydelsernes frie bevægelighed samt de deraf udledte principper om ligebehandling af tilbudsgivere, herunder forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet og gennemsigtighed. Klagenævnet for Udbud kom til ovenstående konklusion ud fra en samlet vurdering af alle de omstændigheder, der gjorde sig gældende i det konkrete tilfælde, herunder kontraktens genstand og anslåede værdi, de særlige forhold, der kendetegnede den berørte sektor, samt det geografiske sted, hvor kontrakten skulle udføres. Klagenævnet for Udbud citerede desuden sin egen kendelse af 27. juli 2009 om ordregivers skøn over en kontrakts anslåede værdi, hvori det er angivet, at ordregiver i tvivlstilfælde skal anse en kontrakt for at overskride tærskelværdien. Hermed indikerede Klagenævnet for Udbud, at en ordregiver i tvivlstilfælde skal anse en kontrakt for at have en grænseoverskridende interesse. Herefter fandt Klagenævnet for Udbud, at kontrakten havde en klar grænseoverskridende interesse og lagde herved især vægt på den anslåede værdi af anlægsudgifterne til boligerne, som lød på ca. 114 mio. kr. Læs kendelse af 9. juli 2014, Attendo A/S mod Holbæk Kommune, her: 6

7 Manglende erklæring på tro og love medførte afvisning Ordregiveren afviste en ansøgning om prækvalifikation fra et konsortium bestående af to virksomheder med henvisning til, at ansøgningen ikke som krævet i udbudsbekendtgørelsen indeholdt en erklæring på tro og love vedrørende udelukkelsesgrundene i udbudsdirektivets artikel 45. Konsortiet klagede til Klagenævnet for Udbud og gjorde gældende, at afvisningen var uberettiget, fordi konsortiet havde vedlagt serviceattester for de to virksomheder. Klagen blev ikke taget til følge, allerede fordi serviceattesterne ikke dækkede alle udelukkelsesgrundene i artikel 45, stk. 2, hvorfor ordregiveren var berettiget til at anse ansøgningen for ukonditionsmæssig. Læs kendelse af 18. juli 2014, Kontech A/S og ES Stålindustri ApS mod Boligorganisationen Tårnbyhuse, her: n_taarnbyhuse.pdf 7

8 Mindstekrav var uegnede, da de gav mulighed for skøn Sagen drejede sig om uoverensstemmelser mellem udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne og om uegnede mindstekrav. Klagenævnet for Udbud annullerede tildelingsbeslutningen. Greve Kommune udbød i august 2013 som offentligt udbud en rammeaftale om levering af et elektronisk tryghedssystem (nødkald og låsesystem) til pleje- og hjemmehjælpskrævende hjemmeboende borgere i kommunen. I september 2013 annullerede Greve Kommune udbuddet, da kommunen var blevet opmærksom på, at der var behov for tilpasning af udbudsmaterialet. Greve Kommune genudbød kontrakten igen i oktober 2013 ved en ny udbudsbekendtgørelse. BEKEY A/S indgav klage i standstill-perioden efter kommunen havde meddelt, at Greve Kommune havde til hensigt at indgå kontrakt med Access Technology ApS. Klagen drejede sig i det væsentlige om 2 forhold. 1) På en række punkter var der uoverensstemmelse mellem udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne. Uoverensstemmelserne gik på, hvorvidt der kunne afgives bud på en del af rammeaftalen eller hele aftalen (ydelsens omfang), om hvilke referencer, der skulle vedlægges, samt endelig om, hvilke økonomiske oplysninger, der skulle vedlægges (krav til egnethed). Klagenævnet for Udbud udtalte hertil, at det ikke kunne antages, at uoverensstemmelsen mellem udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne vedrørende ydelsens omfang og om kravene til egnethed ikke havde haft væsentlig betydning for en virksomheds beslutning om afgivelse af tilbud, tilbudsgivernes udformning af tilbud, udbudsprocessen og evalueringen af tilbuddene. 2) Greve Kommune havde fastsat i hvert fald 2 mindstekrav, som indebar, at kommunen havde et skøn ved vurderingen af, om mindstekravet var opfyldt. Eksempelvis var det som et mindstekrav krævet, at en bestemt funktion skulle kunne installeres let og hurtigt. Klagenævnet for Udbud udtalte hertil, at kravene efter deres beskaffenhed ikke var egnede som mindstekrav. Klagenævnet for Udbud fandt ikke anledning til at tage stilling til nogle klagepunkter i øvrigt. Læs kendelse af 28. juli 2014, BEKEY A/S mod Greve Kommune, her: 8

9 Ordregiver foretog evaluering af pris i strid med rettelsesblad Kendelsen vedrørte alene, om en klage skulle tillægges opsættende virkning. I forbindelse med Klagenævnet for Udbuds afgørelse om opsættende virkning skal nævnet dog samtidig foretage en forhåndsvurdering af, om klagen har noget på sig (fumus boni juris), hvilket netop var tilfældet her. Klagen blev dog af andre grunde ikke tillagt opsættende virkning. Sagen drejede sig om, at Region Midtjylland ikke havde foretaget evalueringen af priskriteriet i overensstemmelse med et rettelsesblad, som blev udsendt under udbudsforretningen, men i stedet i overensstemmelse med tidligere versioner af udbudsbetingelserne. Region Midtjylland udbød efter reglerne om konkurrencepræget dialog i januar 2013 en opgave om Offentlig Privat Partnerskab om etableringen af Nyt psykiatrisk center i Skejby. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Priskriteriet vægtede 40 %. Værdien af opgaven var vurderet til ca. 2,2 mia. kr. Som en del af betalingen til tilbudsgiverne skulle en eksisterende ejendom (Risskov Psykiatrisk Hospital), der tilhørte Region Midtjylland, overtages. Derfor skulle tilbuddene indeholde en købspris på hospitalet udover forslag til udførelse af selve opgaven med at opføre et nyt psykiatrisk hospital. Den eksisterende bygning, der forventedes at kunne ombygges til boliger, blev betegnet som en forudbetaling til den vindende tilbudsgiver. Ifølge de endelig udbudsbetingelser indgik prisen på den eksisterende ejendom i priskriteriet (nettomodel). Der opstod alligevel usikkerhed om, hvorvidt den tilbudte pris på den eksisterende ejendom indgik som komponent i priskriteriet (netto-model) eller ej (brutto-model). Region Midtjylland udsendte derfor et rettelsesblad, hvoraf det fremgik, at prisen på den eksisterende ejendom ikke indgik i priskriteriet (brutto-model). I andre dokumenter fremgik det dog stadig, at nettomodellen ville blive anvendt. Ved evalueringen af de endelige tilbud indgik prisen på den eksisterende bygning alligevel i evalueringen (netto-model). Klagenævnet for Udbud udtalte herefter følgende: Det uklare indhold af udbudsbetingelserne, hvorefter det både kan forstås sådan, at der ved bedømmelsen i henhold til priskriteriet anvendes en netto-model og en brutto-model, indebærer [..], at udbudsbetingelserne foreløbigt bedømt ikke har kunnet danne grundlag for en lovlig tildeling. Som udbudsbetingelserne er udformet, kan det således ikke afgøres, efter hvilken model prisevalueringen rettelig skulle ske. Det kan derfor heller ikke afgøres, hvilken af de to tilbudsgivere som har afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagenævnet for Udbud udtalte herefter, at klager på det foreliggende grundlag havde udsigt til at få medhold i en påstand om annullation af tildelingsbeslutningen. 9

10 Læs kendelse af 29. juli 2014, TEAM OPP v/deas A/S mod Region Midtjylland, her: _Delkendelse.pdf 10