Milliliðalaus sönnunarfærsla á áfrýjunarstigi og stofnun millidómstigs

Hólmfríður Björnsdóttir Milliliðalaus sönnunarfærsla á áfrýjunarstigi og stofnun millidómstigs - BA-ritgerð í lögfræði - Umsjónarkennari: Friðrik Ársælsson Lagadeild Háskóla Íslands Félagsvísindasvið Ágúst 2013

EFNISYFIRLIT 1 Inngangur... 2 2 Íslensk dómstólaskipan... 2 2.1 Réttarríkið og þróun dómstiga á Íslandi... 2 2.2 Núverandi skipan tveggja þrepa dómskerfi... 5 3 Meginreglan um réttláta málsmeðferð... 7 3.1 Almennt um meginregluna um réttláta málsmeðferð... 7 3.2 Málskotsrétturinn og takmarkanir á honum... 8 3.3 Rétturinn til milliliðalausrar sönnunarfærslu... 11 3.3.1 Sönnun og sönnunargögn... 11 3.3.2 Almennt um sönnunarfærslu... 13 3.3.3 Meginreglan um milliliðalausa sönnunarfærslu... 13 3.3.4 Milliliðalaus sönnunarfærsla fyrir æðri rétti... 14 3.3.5 Togstreita á milli heimildar til skýrslutöku og heimvísunar... 16 3.3.6 Afstaða íslensks réttar... 19 3.3.7 Afstaða og úrlausnir Mannréttindadómstóls Evrópu... 22 4 Mögulegar úrbætur millidómstig... 23 4.1 Hlutverk og staða Hæstaréttar... 23 4.2 Stofnun millidómstigs... 24 5 Lokaorð... 25 HEIMILDASKRÁ... 27 DÓMASKRÁ... 29 1

1 Inngangur Í upphafi ritgerðarinnar er almennt fjallað um réttarríkið og sögulega þróun dómstólaskipan á Íslandi. Í réttarsögu okkar Íslendinga bjuggum við lengst af við þrjú dómstig, en með stofnun Hæstaréttar Íslands árið 1920 urðu dómstigin tvö og hefur sú skipan haldist óbreytt síðan. 1 Hin séríslenska tveggja þrepa dómaskipan hefur sætt gagnrýni undanfarin ár og er viðfangsefni þessarar ritgerðar fyrst og fremst að skoða hvort heppilegt og jafnvel nauðsynlegt sé að setja á stofn millidómstig til að tryggja að meginreglunni um milliliðalausa sönnunarfærslu á áfrýjunarstigi sé fylgt í framkvæmd á fullnægjandi hátt. Því næst tekur við almenn umfjöllun um meginreglu réttarfars um rétt manna til réttlátrar málsmeðferðar, sem fram kemur í 70. gr. stjórnarskrár Lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og Mannréttindasáttmála Evrópu. Meginreglan um milliliðalausa sönnunarfærslu er þáttur í réttlátri málsmeðferð og verður ítarlega fjallað um hana og afstöðu íslensks réttar til meginreglunnar að lokinni almennri umfjöllun um rétt manna til að fá úrlausn dómstóls á fyrsta dómstigi tekna til endurskoðunar fyrir æðri dómi. Því hefur verið haldið fram að núverandi dómstólaskipan á Íslandi brjóti gegn meginreglunni um milliliðalausa sönnunarfærslu í sakamálum hvað varðar sönnunarfærslu fyrir Hæstarétti Íslands þar sem ekki hefur tíðkast í framkvæmd að rétturinn endurmeti niðurstöðu héraðsdóms um sönnunargildi munnlegs framburðar. Vegna þessa hefur sú spurning oft vaknað hvort þörf sé á að breyta íslenskri dómstólaskipan til að stuðla að því að meginreglan sé höfð í heiðri. Er í ritgerð þessari leitast við að svara þeirri spurningu hvort stofnun millidómstigs geti verið rétt svar við þeirri spurningu. 2 Íslensk dómstólaskipan 2.1 Réttarríkið og þróun dómstiga á Íslandi Enski heimspekingurinn John Locke setti fram kenningar um grundvallaratriði réttarríkisins í riti sínu Ritgerð um ríkisvaldið. 2 Allar götur síðan hafa fræðimenn í umfjöllun sinni um réttarríkið lagt mismunandi áherslu á ýmsa þætti hugtaksins, en þrátt fyrir það er ætíð talað um ákveðnar grundvallarreglur sem taldar eru gilda svo um réttarríki geti verið að ræða. Hornsteinar réttarríkisins eru þeir að lög ráði því hvernig samskiptum manna skuli háttað, sem og afskiptum ríkisvaldsins af þeim, og verða ákvarðanir og athafnir ríkisvaldsins að vera í samræmi við lög. Samhliða þessu verða að vera fyrir hendi óháðir og sjálfstæðir dómstólar 1 Símon Sigvaldason: Millidómstig tálsýn eða raunveruleiki?, bls. 88-89. 2 John Locke: Ritgerð um ríkisvaldið, bls. 154-159. 2

sem ætlað er að skera úr um þann rétt og skyldur sem lög mæla fyrir um af hlutleysi á grundvelli réttarreglna. 3 Í elsta sagnriti Íslendinga, Íslendingabók eftir Ara fróða, sem skráð var á árunum 1120 1130, má ráða að Ísland hafi byggst á árunum 870 930 og er þetta tímabil kallað landnámsöld. Áður en landnámi lauk tóku menn að efna til þinghalds og var allsherjarríki stofnað í lok aldarinnar. 4 Þjóðveldisöld hófst við stofnun Alþingis, árið 930, en skipan dómstóla fyrir þann tíma er nokkuð óljós. Talið er að á fyrstu árum Alþingis hins forna hafi verið unnt að skjóta málum frá vorþingum, sem þá var fyrsta dómstig, til sérstaks dómstóls sem nefndur var Alþingisdómstóll. Með setningu fjórðungsdóma í kringum árið 965 breyttist dómstólaskipanin og komu þeir í stað Alþingisdómstólsins sem annað dómstig. 5 Þriðja dómstigið bættist svo við þegar fimmtardómur var stofnaður um 1005 en hann var yfirréttur sem náði til landsins alls og þangað mátti áfrýja málum sem áður hafði verið dæmt í fyrir fjórðungsdómi. Eftir þetta gat Ísland kallast réttarríki þar sem menn höfðu tækifæri til að njóta úrlausnar í flestum málum. 6 Þegar leið á þjóðveldistímann, sem hófst í kjölfar landnáms, raskaðist stjórnskipan landsins mjög er höfðingjar landsins hættu að virða dóma og dómstóla og stórfelld innanlandsátök lömuðu þjóðfélagið. Í kjölfarið glataði þjóðin sjálfstæði sínu og seldi erlendum þjóðhöfðingjum dómsvaldið er Íslendingar gengu Noregskonungi á hönd með Gamla sáttmála árið 1262. 7 Tímabil konungsríkisins hélst allt til ársins 1800 en í raun má skipta því í tvennt, þ.e. annars vegar tímabilið eftir að Jónsbók var lögtekin og hins vegar tímabilið eftir stofnun yfirréttar á Alþingi árið 1563. 8 Jónsbók var lögtekin árið 1281 en við lögfestingu hennar urðu talsverðar breytingar á réttarskipan landsins. 9 Vorþingin voru lögð niður og í stað þeirra komu héraðsdómar, sem voru sérstök dómþing í héruðum sem sýslumenn höfðu umsjá með, og fjórðungsdómarnir og fimmtardómur viku fyrir lögréttu sem starfaði á Alþingi sem áfrýjunardómstóll. 10 Dómstigin 3 Sigríður Ingvarsdóttir: Um dómsvaldið, faglegt mat á hæfni dómara og hlutverk dómstóla í réttarríkinu, bls. 467-471. 4 Sigurður Líndal: Réttarsöguþættir, bls. 84. 5 Símon Sigvaldason: Millidómstig tálsýn eða raunveruleiki?, bls. 88. 6 Jakob Benediktsson: Landnám og upphaf allsherjarríkis, bls. 180-181, og Björn Þorsteinsson: Ný Íslandssaga: Þjóðveldisöld, bls. 104-105. 7 Símon Sigvaldason: Millidómstig tálsýn eða raunveruleiki?, bls. 89, og Sigurður Líndal: Réttarsöguþættir, bls. 121. 8 Vefsíða Hæstaréttar Íslands, http://haestirettur.is/control/index?pid=427. 9 Sigurður Líndal: Réttarsöguþættir, bls. 122. 10 Björn Þorsteinsson og Sigurður Líndal: Lögfesting konungsvalds, bls. 64-65 og bls. 75. 3

innanlands voru því tvö á fyrri hluta þessa tímabils, þ.e. héraðsdómar og lögrétta, en dómum lögréttu mátti svo skjóta til úrskurðar konungs. 11 Nýr dómstóll var stofnaður árið 1563, yfirrétturinn sem starfaði á Alþingi, en þangað mátti skjóta málum frá lögréttu. Yfirrétturinn varð aldrei sú stofnun sem að var stefnt og áfram var heimilt að skjóta málum til konungs og síðar til hæstaréttar í Kaupmannahöfn. Dómstigin voru því orðin fjögur talsins árið 1732, þ.e. héraðsdómur, lögrétta á Alþingi, yfirrétturinn á Alþingi og hæstiréttur í Kaupmannahöfn. Sú skipan hélst fram á síðari hluta 18. aldar eða þar til mönnum var orðið ljóst að endurnýja og einfalda þyrfti dómaskipan landsins. 12 Með tilskipun konungs frá 11. júní 1800 gerbreyttist dómstólaskipanin hér á landi. Lögrétta og yfirrétturinn voru lögð niður í kjölfar stofnunar landsyfirréttar sem varð áfrýjunardómstóll á öðru dómstigi. Fækkaði þannig dómstigum úr fjórum í þrjú, þ.e. sýslumenn í héraði, Landsyfirrétt í Reykjavík og Hæstarétt í Kaupmannahöfn. 13 Árið 1851 var boðað til þjóðfundar til þess að koma skipan á samband Íslands og Danmerkur. Telja má atburðinn einn þann afdrifaríkasta í sjálfstæðisbaráttu Íslendinga og kom þar fram sú krafa að æðsta dómsvald þjóðarinnar ætti að vera hjá dómendum í landinu. Hún náði ekki fram að ganga fyrr en með setningu sambandslaga árið 1918 en þá varð Ísland fullvalda ríki og tók í sínar hendur bæði framkvæmda- og löggjafarvaldið. Í 10. gr. laganna var að finna ákvæði til bráðabirgða þar sem Íslendingum var gert mögulegt að taka til sín dómsvaldið að fullu ef þeir kysu og var þegar hafist handa til að nýta sér þá lagaheimild. 14 Dómsvald hæstaréttar í Kaupmannahöfn var afnumið með lögum nr. 22/1919 og var ákveðið að æðsta dómsvald á Íslandi skyldi vera í höndum Íslendinga. Landsyfirréttur var lagður niður í kjölfar stofnunar Hæstaréttar Íslands, sem tók til starfa 16. febrúar 1920. Urðu þá dómstigin tvö í stað þriggja, þ.e. héraðsdómar og Hæstiréttur Íslands, og hefur sú skipan haldist allt til dagsins í dag. 15 11 Símon Sigvaldason: Millidómstig tálsýn eða raunveruleiki?, bls. 89. 12 Símon Sigvaldason: Millidómstig tálsýn eða raunveruleiki?, bls. 89, og vefur Hæstaréttar, http://haestirettur.is/control/index?pid=427. 13 Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 6, og Heimir Þorleifsson: Frá einveldi til lýðveldis, bls. 114. 14 Guðmundur Hálfdánarson: Fullveldi fagnað, bls. 58-59, og vefur Hæstaréttar, http://haestirettur.is/control/index?pid=428. 15 Símon Sigvaldason: Millidómstig tálsýn eða raunveruleiki?, bls. 89, og Heimir Þorleifsson: Frá einveldi til lýðveldis, bls. 174 4

2.2 Núverandi skipan tveggja þrepa dómskerfi Hugmyndin um réttarríkið er grundvöllur íslensku stjórnarskrárinna. Hún er byggð á kenningu Montesquieu um þrískiptingu ríkisvaldsins en í 2. gr. stjórnarskrár Lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944 (hér eftir skammstafað stjskr.) kemur fram að Alþingi og forseti Íslands fari saman með löggjafarvaldið, forseti og önnur stjórnvöld með framkvæmdavaldið og dómendur með dómsvaldið. 16 Hlutverk almennra dómstóla er að leysa endanlega úr réttarágreiningi milli aðila en samkvæmt ákvæðum stjórnarskrár Íslands skulu þeir dæma eftir lögum og tryggja réttláta málsmeðferð og jafnræði við úrlausn mála. Kveðið er á um dómstólaskipan í lögum nr. 15/1998 um dómstóla (hér eftir skammstafað dsl.) en eins og áður er rakið eru tvö dómstig á Íslandi, þ.e. héraðsdómar og Hæstiréttur. 17 Öll mál hefjast fyrir héraðsdómstólum á fyrra dómstigi, en um þá er fjallað í þriðja kafla dsl. Samkvæmt 2. gr. dsl. eru héraðsdómstólar átta talsins og er Héraðsdómur Reykjavíkur, sem tók til starfa 1. júlí 1992, langstærstur þeirra. Í upphafi voru héraðsdómarar við dómstóla landsins 38 talsins en sá fjöldi var ákveðinn með lögum nr. 92/1989 um aðskilnað dómsvalds og umboðsvalds í héraði. Dómsmálum hefur fjölgað margfalt frá gildistöku þessara laga og málin orðið margbreytilegri, flóknari og umfangsmeiri. Var því ákveðið að fjölga héraðsdómurum tímabundið í 43, með lögum nr. 147/2009 um breytingu á lögum um dómstóla. Tilgangurinn með fjölgun dómara við héraðsdóma landsins var einkum að reyna að létta álagi af dómstólum, sér í lagi eftir að ljóst varð í kjölfar íslenska efnahagshrunsins að fjöldi dómsmála myndi margfaldast. Enn í dag streyma inn á borð dómara mál sem rætur eiga að rekja til hruns íslensks efnahagslífs og því stendur hin tímabundna lagaheimild um fjölgun dómaranna enn. 18 Um Hæstarétt Íslands er fjallað í öðrum kafla dsl. og er hann samkvæmt 1. gr. laganna æðsti dómstóll ríkisins og áfrýjunardómstóll í öllum tilvikum þegar áfrýjunarheimild er fyrir hendi. Dómum héraðsdóms verður almennt áfrýjað til Hæstaréttar sem síðan kveður upp endanlegan dóm í málum. Að auki er ýmsum úrlausnum héraðsdómara sem varða málsmeðferð í héraði skotið til Hæstaréttar. 19 Með lögum nr. 12/2011 var hæstaréttardómurum einnig fjölgað tímabundið úr níu í tólf til þess að bregðast við auknum 16 Oddný Mjöll Arnardóttir: Grunnhugmyndir um réttarríki á viðsjárverðum tímum, bls. 308, og Þorgeir Örlygsson: Hæstiréttur Íslands 75 ára Kveðja frá Lagadeild Háskóla Íslands, bls. 6. 17 Eiríkur Tómasson: Réttarfar, Um lög og rétt, bls. 155-156. 18 Eiríkur Tómasson: Réttarfar, Um lög og rétt, bls. 157, og Ingveldur Einarsdóttir: Um starfsemi héraðsdómstólanna,http://www.domstolar.is/greinar/nr/568/. 19 Eiríkur Tómasson: Réttarfar, Um lög og rétt, bls. 156. 5

málafjölda og álagi sem fyrirsjáanlegt var á þessum tíma. Í lögunum var kveðið á um að færa skyldi dómarafjöldann til fyrra horfs þannig að ekki yrði skipað í embætti héraðs- og hæstaréttardómara sem losnuðu eftir 1. janúar 2013 fyrr en þess gerðist þörf. 20 Í árslok 2012 var ljóst að enn þyrfti að gera sérstakar ráðstafanir í lögum til þess að anna málafjöldanum og því var með lögum nr. 138/2012 ákveðið að halda óbreyttu því ákvæði laganna frá 2011 sem kvað á um aukinn fjölda dómara. 21 Þó verður að teljast ólíklegt að þessi tímabundna fjölgun héraðs- og hæstaréttardómara verði látin ganga til baka að öllu leyti þar sem íslenskir dómstólar hafa til þessa verið talsvert undirmannaðir ef tekið er mið af málafjölda. 22 Gildandi dómstólaskipan hér á landi er afar einföld í sniðum og henni fylgja ýmsir ótvíræðir kostir. Dómstólakerfið er auðskilið og gagnsætt og hefur verið rekið með litlum tilkostnaði í samanburði við dómskerfi nágrannaríkja okkar. Málsmeðferðartími í Hæstarétti var óhæfilega langur á áttunda og níunda áratug síðustu aldar og var mikið átak gert í að stytta hann í upphafi tíunda áratugarins. Mjög góður árangur náðist og hefur skilvirkni og málshraði fyrir dómstólum verið mjög viðunandi hérlendis á undanförnum árum. 23 Þrátt fyrir að þriggja þrepa dómskerfi tíðkist alls staðar í þeim ríkjum sem við berum okkur saman við má í raun segja að tvö dómstig séu almenn regla, enda er mjög fáum málum vísað til æðsta dómstóls í þeim ríkjum sem búa við þrjú dómstig. Hvarvetna hefur verið viðurkennt að unnt sé að takmarka beinar málskotsheimildir með ýmsum hætti á grundvelli fyrirmæla í lögum og geta því aðilar dómsmáls almennt ekki reiknað með því að fá dómsúrlausn endurskoðaða, nema þá einu sinni í flestum löndum Evrópu. Slíkar takmarkanir hafa oftast það markmið að létta álagi af dómstólum á millidómstigi og að sporna við auknum kostnaði við rekstur dómstólanna. 24 Dómskerfið á Íslandi er því ekki eins ólíkt dómskerfum nágrannaríkja okkar og virðist við fyrstu sýn. Það sem skilur hins vegar á milli er að munnleg sönnunarfærsla fer aðeins fram á einu dómstigi hér á landi en það er gagnstætt þeirri meginreglu sem fylgt er í nágrannaríkjum okkar. Þar getur áfrýjunarstigið (millidómstigið) endurmetið munnlegan framburð sem gefinn var fyrir undirrétti, sé þess óskað. 25 20 Jón Steinar Gunnlaugsson: Veikburða Hæstiréttur: verulegra úrbóta er þörf, bls. 17. 21 Heimildin var framlengd til 1. janúar 2014 sbr. 3. gr. laga nr. 138/2012. 22 Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 33. 23 Sigurður Tómas Magnússon: Aðgangur að dómstólum á sviði einkamála, bls. 170, og Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 30-31. 24 Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 31, og bls. 42. 25 Álit nefndar um milliliðalausa sönnunarfærslu í sakamálum, bls. 29, og Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 31. 6

3 Meginreglan um réttláta málsmeðferð 3.1 Almennt um meginregluna um réttláta málsmeðferð Ísland varð aðili að Mannréttindasáttmála Evrópu (hér eftir skammstafað MSE) þann 29. júní 1953 en sáttmálinn hafði ekki beint lagagildi hér á landi fyrr en hann var lögfestur árið 1994 með lögum nr. 62/1994 um Mannréttindasáttmála Evrópu. 26 Í kjölfarið var mannréttindaákvæðum stjórnarskrárinnar breytt með stjórnskipunarlögum nr. 97/1995 og var það meðal annars gert í þeim tilgangi að laga ákvæðin að þeim þjóðréttarlegu skuldbindingum sem íslenska ríkið hafði þá undirgengist með aðild sinni að sáttmálanum. 27 Þegar mannréttindi koma til umfjöllunar hjá íslenskum dómstólum er stjórnarskráin sú meginheimild sem stuðst er við. Túlkun á mannréttindaákvæðum stjórnarskrárinnar verður að fara fram á sjálfstæðum grundvelli og jafnframt í samræmi við innlendar aðstæður. Mannréttindaverndin sem slík verður þó ávallt að fullnægja þeim lágmarkskröfum sem leiddar verða af ákvæðum MSE. 28 Úrlausnir Mannréttindadómstóls Evrópu (hér eftir skammstafað MDE), sem er sú stofnun sem leysir úr kærum vegna ætlaðra brota á sáttmálanum, eru ekki bindandi að íslenskum landsrétti samkvæmt 2. gr. laga um Mannréttindasáttmála Evrópu nr. 62/1994. 29 Hins vegar er það svo að jafnvel þótt dómar MDE hafi ekki bein og milliliðalaus réttaráhrif við úrlausn réttarágreinings hér á landi, leiðir það af þeim þjóðréttarskyldum sem hvíla á íslenska ríkinu, og þar með dómskerfinu, að dómstólar hér á landi þurfa að ljá dómum MDE vægi við úrlausn mála. Þeir geta þar af leiðandi ekki litið fram hjá því hvernig MDE hefur skýrt og túlkað einstök ákvæði MSE, þar sem íslenska ríkið kann að öðrum kosti að verða talið brotlegt samkvæmt þjóðrétti gagnvart öðrum aðildarríkjum sáttmálans. 30 Það ákvæði MSE sem mesta þýðingu hefur á sviði dómstóla og réttarfars er 6. greinin en þar er mönnum tryggður réttur til réttlátrar málsmeðferðar fyrir dómi. Inntak greinarinnar var helsta fyrirmynd hinnar nýju 70. gr. stjskr. við setningu stjórnskipunarlaga nr. 97/1995 en hún hljóðar svo: Öllum ber réttur til að fá úrlausn um réttindi sín og skyldur eða um ákæru á hendur sér um refsiverða háttsemi með réttlátri málsmeðferð innan hæfilegs tíma fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstóli. Dómþing skal háð í heyranda hljóði nema dómari ákveði annað lögum samkvæmt til að gæta velsæmis, allsherjarreglu, öryggis ríkisins eða hagsmuna málsaðila. Hver 26 Róbert R. Spanó: Stjórnarskráin, Mannréttindasáttmáli Evrópu og meginreglur refsiréttar, bls. 16. 27 Alþt. 1994-95, A-deild, bls. 2081, og Eiríkur Tómasson: Réttlát málsmeðferð fyrir dómi, bls. 16. 28 Róbert R. Spanó: Stjórnarskráin, Mannréttindasáttmáli Evrópu og meginreglur refsiréttar, bls. 17. 29 Björg Thorarensen: Alþjóðlegir mannréttindasáttmálar sem Ísland er aðili að, bls. 50, og Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur Mannréttindi, bls. 82. 30 Róbert R. Spanó: Stjórnarskráin, Mannréttindasáttmáli Evrópu og meginreglur refsiréttar, bls. 19. 7

sá sem er borinn sökum um refsiverða háttsemi skal talinn saklaus þar til sekt hans hefur verið sönnuð. Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að stjórnskipunarlögum nr. 97/1995 kemur fram að við ákvörðun á inntaki ákvæðanna beri að líta til alþjóðlegra mannréttindasamninga um sama efni. 31 Náin tengsl eru því á milli 6. gr. MSE og 70. gr. stjskr. og í dómaframkvæmd er gjarnan vísað til þeirra beggja án þess að gerður sé greinarmunur á inntaki þeirra eða þeim reglum sem leiddar verða af þeim. 32 Við skýringu á 1. mgr. 6. gr. MSE hefur MDE beitt rúmri túlkun og hefur ákvæðið fremur verið skýrt borgurum í hag en stjórnvöldum aðildarríkja. Er það í samræmi við almennt viðurkenndar aðferðir við túlkun alþjóðasáttmála um vernd mannréttinda. 33 Í 6. gr. MSE og 70. gr. stjskr. er mælt fyrir um nokkrar meginreglur sem einkenna réttarfar í nútímaréttarríki og er megintilgangur ákvæðanna að tryggja réttlæti og réttaröryggi við meðferð mála sem greinarnar taka til. 34 Fyrirmælin í 70. gr. stjskr. og 6. gr. MSE gilda jöfnum höndum um meðferð einkamála og sakamála en þó er í 6. gr. MSE lögð sérstök áhersla á réttindi sakbornings í refsimáli. Má því almennt búast við því að þegar tekin er afstaða til þess fyrir MDE hvort meðferð máls hafi verið réttlát í skilningi 6. gr. MSE séu gerðar ríkari kröfur til meðferðar sakamála en einkamála. 35 Mannréttindadómstóll Evrópu hefur talið að til þess að málsmeðferð geti talist réttlát þurfi sönnunarfærslan að vera milliliðalaus og verður því í næstu köflum gerð grein fyrir málskotsréttinum og meginreglunni um milliliðalausa sönnunarfærslu. 3.2 Málskotsrétturinn og takmarkanir á honum Það gildir um dómsúrlausnir eins og annað að betur sjá augu en auga. Telst það því til helstu krafna sem gerðar eru til vandaðs réttarfars í nútímasamfélagi að mönnum sé tryggður réttur til þess að fá dóma endurskoðaða á æðra dómstigi. 36 Í 1. mgr. 6. gr. MSE og 70. gr. stjskr. er meðal annars kveðið á um rétt manna til dómstólaverndar en í þeirri vernd felst að aðgangur manna að dómstólum sé ætíð tryggður 31 Alþt. 1994-95, A-deild, bls. 2096, og Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 17. 32 Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur: Mannréttindi, bls. 240. 33 Marianne Holdgaard Bukh: Modafhøring af vidner: menneskeretlige krav til straffeprocessen, bls. 29. 34 Eiríkur Tómasson: Réttarfar, Um lög og rétt, bls. 149-150, og Eiríkur Tómasson: Réttlát málsmeðferð fyrir dómi, bls. 26. 35 Alþt. 1994-95, A-deild, bls. 2096, og Eiríkur Tómasson: Réttlát málsmeðferð fyrir dómi, bls. 68-69. 36 Jón Steinar Gunnlaugsson: Um málskot í einkamálum, bls. 11-12, og Sigurður Tómas Magnússon: Om prøvelsen ved anden instans efterprøvelse eller omprøvelse, bls. 185. 8

sem og réttur þeirra til að fá þar úrlausn um hagsmuni sína. 37 Þrátt fyrir að 1. mgr. 6. gr. MSE og 1. mgr. 70. gr. stjskr. tryggi meðal annars réttinn til að bera mál undir dómstóla er mönnum raunar ekki tryggður þar réttur til að fá úrlausn dómstóls á fyrsta dómstigi tekna til endurskoðunar af æðri dómi. Fyrirmæli þess efnis er að finna í 2. gr. 7. samningsviðauka MSE, sem skeytt var við samninginn árið 1984, en það ákvæði tekur aðeins til þess þegar um sakamál er að ræða, þ.e. heimild sakfellds manns til að leita endurskoðunar á máli sínu fyrir æðri dómi. 38 Önnur grein 7. samningsviðauka MSE er eina ákvæði sáttmálans um áfrýjun sakamála og er það svohljóðandi: 39 1. Sérhver sá, sem dómstóll finnur sekan um afbrot, skal hafa rétt til að láta æðri dóm fjalla á ný um sakfellinguna eða refsinguna. Um beitingu þessa réttar skal gilda löggjöf, þar á meðal um tilefni þess að beita megi. 2. Réttur þessi getur verið háður undantekningum þegar um er að ræða minni háttar brot, eftir því sem fyrir er mælt í lögum, eða þegar fjallað var um mál viðkomandi manns á frumstigi af æðsta dómi, eða hann var sakfelldur eftir áfrýjun á sýknudómi. Af orðalagi ákvæðisins og dómaframkvæmd MDE verður ráðið að aðildarríkjum er veitt svigrúm til þess að ákveða hvernig endurskoðun æðri dóms, sem mælt er fyrir um í 2. gr. 7. samningsviðauka MSE, verði komið fyrir í lögum. Rétturinn til áfrýjunar getur bæði tekið til endurskoðunar á sakfellingu og ákvörðunar viðurlaga eða til annars hvors atriðisins. 40 Gert er ráð fyrir því í 2. gr. 7. samningsviðauka MSE að rétturinn til endurskoðunar geti verið undantekningum háður. Takmarkanir á möguleikanum til þess að fá úrlausn endurskoðaða verða þó að þjóna lögmætu markmiði, enda má ætla að of víðtækar skorður við heimild til áfrýjunar geti komið niður á gæðum dómskerfisins. Séu takmarkanir svo verulegar að rétturinn er í reynd lítils eða einskis virði, getur það jafnvel leitt til þess að málsmeðferðin verði ekki talin réttlát, 41 líkt og MDE staðfesti í máli Krombach gegn Frakklandi, 13. febrúar 2001 (29731/96). Þar voru málsatvik á þann veg að franskur dómstóll kvað upp fangelsisdóm yfir kæranda að honum fjarstöddum, þar sem hann var fundinn sekur um að hafa verið valdur að dauða stjúpdóttur sinnar. Kærandinn átti þess ekki kost að fá málið endurupptekið og samkvæmt frönskum lögum gat hann ekki áfrýjað dómnum til æðri dóms. MDE komst að 37 Alþt. 1994-95, A-deild, bls. 2096. 38 Eiríkur Tómasson: Réttlát málsmeðferð fyrir dómi, bls. 47. 39 Sambærilegt ákvæði er að finna í 5. mgr. 14. gr. Alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi frá 1966, sem fullgiltur var á Íslandi 28. águst 1979 en hefur ekki öðlast lagagildi. 40 Álit nefndar um milliliðalausa sönnunarfærslu í sakamálum, bls. 12, og Eiríkur Tómasson: Endurskoðun á sönnunarmati í sakamálum, m.a. með hliðsjón af Mannréttindasáttmála Evrópu, bls. 86-87. 41 Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls.18, og Álit nefndar um milliliðalausa sönnunarfærslu í sakamálum, bls. 11-12. 9

þeirri niðurstöðu að á rétti hans hefði verið brotið samkvæmt 2. gr. 7. samningsviðauka, auk 1. mgr. og c-liðar 3. mgr. 6. gr. MSE. Í margar aldir hefur rétturinn til að fá dóm endurskoðaðan verið hluti af norrænni löggjöf. 42 Allar Norðurlandaþjóðirnar hafa fullgilt MSE og lögfest ákvæði hans með einum eða öðrum hætti. Breytingar voru gerðar á réttarfarslöggjöf nágrannaríkja okkar í upphafi 21. aldar og má segja að eftir þær breytingar sé meginreglan nú sú í Danmörku, Noregi og Svíþjóð að unnt er að skjóta dómsúrlausnum af lægsta dómstigi til millidómstigs, þar sem flestum málum lýkur. Hlutverk æðstu dómstóla breyttist í kjölfar réttarfarsbreytinganna og felst nú aðallega í því að leiðrétta alvarlega réttarfarságalla á lægri dómstigum og kveða upp stefnumarkandi dóma, en áfrýjunarleyfi til æðstu dómstólanna er torsótt. 43 Ýmsar almennar skorður eru settar við heimild til áfrýjunar í réttarkerfum Norðurlanda. Yfirleitt er það svo að ef hagsmunir í máli teljast tiltölulega litlir þarf sérstakt leyfi til að mega skjóta dómsúrlausn til æðra dómstóls, en þessum takmörkunum er almennt ætlað að minnka álag á áfrýjunardómstólum og jafnframt halda niðri kostnaði í dómskerfinu. 44 Þegar skoðað er hvort þessar undantekningar á áfrýjunarheimildinni, sem nágrannaþjóðir okkar Íslendinga hafa undirgengist, standist þær alþjóðlegu skuldbindingar og kröfur sem gerðar hafa verið til vandaðs réttarfars er tvennt sem vekur helst athygli. 45 Má þar fyrst nefna þá hreinu takmörkun sem er á áfrýjunarrétti dönsku réttarfarslaganna, en samkvæmt þeim er ekki unnt að áfrýja til hæstaréttar málum sem landsréttur hefur dæmt í á öðru dómstigi nema með samþykki sérstakrar áfrýjunarnefndar (d. Procesbevillingsnævnet). Nefndin tekur ákvarðanir um afgreiðslu umsókna um áfrýjunarleyfi til hæstaréttar, en slík afgreiðsla getur ekki talist fela í sér endurskoðun á æðra dómstigi. Almennt er meginreglan sú að mál verði eingöngu tekin til meðferðar í hæstarétti á grundvelli leyfis réttarins sjálfs. 46 Hins vegar hefur Noregur sætt talsverðri gagnrýni 47 þar sem talið er að gengið sé nokkuð langt í norsku sakamálalögunum í þá átt að takmarka fjölda áfrýjunarmála sem fá þar fulla efnislega meðferð á öðru dómstigi. Samkvæmt þeim er heimilt að vísa áfrýjun sakamála frá dómi með rökstuddum hætti, án munnlegrar meðferðar, ef ljóst þykir að áfrýjun muni ekki 42 Jón Steinar Gunnlaugsson: Um málskot í einkamálum, bls. 11-12. 43 Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 17-18. 44 Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 18. 45 Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 19. 46 Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 23. 47 Gagnrýnin á m.a. rætur að rekja til álits Mannréttindanefndar Sameinuðu þjóðanna frá 17. júlí 2008 í máli A.K.H.A gegn Noregi. Þar komst nefndin að þeirri niðurstöðu að þar sem synjun lagmannsréttar á meðferð mála sem áfrýjað hafði verið til hans, á grundvelli 2. mgr. 321. gr. sakamála, hefði ekki verið rökstudd bryti hún gegn 5. mgr. 14. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi frá 1966. 10

skila árangri. Svo virðist sem um sé að ræða verulega hindrun, því lagmannsréttur í Noregi 48 samþykkti t.d. aðeins 38,1% af áfrýjunum árið 2009. 49 Rétturinn til áfrýjunar hefur lengi verið viðurkenndur sem almenn regla hér á landi lögum samkvæmt þótt réttur til að áfrýja öllum einkamálum og sakamálum hafi ekki verið talinn felast í alþjóðlegum skuldbindingum okkar Íslendinga. 50 Áfrýjunarheimildir á Íslandi eru mjög rúmar. Samkvæmt lögum um meðferð sakamála nr. 88/2008 (hér eftir skammstafað sml.) er heimilt að áfrýja öllum úrlausnum héraðsdóma þar sem ákærði er fundinn sekur og dæmdur til fangelsisrefsingar eða sektar sem nemur ákveðinni lágmarksupphæð. Ákæruvaldinu er einnig heimilt að áfrýja öllum sýknudómum. 51 Samkvæmt a-e lið 1. mgr. 196. gr. sml. má áfrýja héraðsdómi til Hæstaréttar, m.a. í því skyni að fá endurskoðun á ákvörðun viðurlaga eða á niðurstöðum um laga- eða sönnunaratriði. Í c-lið 1. mgr. 196. gr. sml. er þó að finna takmörkun á heimild til áfrýjunar en ákvæðið kveður efnislega á um að ekki sé unnt að áfrýja til Hæstaréttar dómi héraðsdóms í því skyni að fá endurskoðun á niðurstöðum um sönnunargildi munnlegs framburðar. Hefur því verið tekin sú afstaða í sml. að Hæstiréttur endurskoði ekki sönnunargildi munnlegs framburðar sem gefinn var fyrir héraðsdómi nema skýrsla sé tekin á ný fyrir Hæstarétti, sbr. 2. mgr. 208. gr. sml. 52 Æðri dómstóll getur oft bætt úr því sem aflaga hefur farið við meðferð máls á lægri dómstigum og sannast þar hið fornkveðna að betur sjá augu en auga. Því er mikilvægt að rétturinn til áfrýjunar sé ekki aðeins tryggður í orði heldur sé hann einnig virkur í framkvæmd. 53 3.3 Rétturinn til milliliðalausrar sönnunarfærslu 3.3.1 Sönnun og sönnunargögn Skylda hvílir á dómstólum að leysa úr þeim réttarágreiningi sem undir þá er borinn. Lögð er rík áhersla á að málsatvik séu upplýst í sakamálum svo dómari geti, eftir því sem honum er unnt, komist að því hverjar séu hinar raunverulegu staðreyndir máls hverju sinni. Staðhæfing um tiltekna staðreynd í dómsmáli telst sönnuð þegar svo góð rök hafa verið leidd að henni að 48 Lagmannsréttur í Noregi kallast dómstólar á millidómstigi og eru þeir fyrst og fremst áfrýjunardómstólar sem taka til endurskoðunar dóma og úrskurði sem kveðnir hafa verið upp á fyrsta dómstigi. 49 Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 42, og John Christian Elden og Terje Sverdrup Mår: Stortinget svikter, http://www.aftenposten.no/meninger/kronikker/stortinget-svikter-6275638.html. 50 Sigurður Tómas Magnússon: Om prøvelsen ved anden instans efterprøvelse eller omprøvelse, bls. 187, og Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 40. 51 Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 19. 52 Eiríkur Tómasson: Réttarfar, Um lög og rétt, bls. 217, og Stefán Már Stefánsson: Um sönnun í sakamálum, bls. 52. 53 Peer Lorenzen, Lars Adam Rehof og Tyge Trier: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, bls. 145, og P. van Dijk og G.J.H. van Hoof: Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, bls. 422. 11

dómari hlýtur að líta svo á, eftir heilbrigðri skynsemi og mannlegri reynslu, að hún sé rétt. Það verður þó ávallt að hafa hugfast að í dómsmáli getur staðreynd verið talin sönnuð í dag en ósönnuð á morgun, ef nýjar upplýsingar koma fram í málinu sem afsanna hana, og leiðir því sönnun í lögfræðilegri merkingu ekki til óyggjandi niðurstöðu sem ekki verður haggað. 54 Í íslenskum rétti er gerður greinarmunur annars vegar á beinni og hins vegar óbeinni sönnun og geta því aðilar máls beitt mismunandi sönnunaraðferðum er þeir færa rök fyrir staðhæfingum sínum. Bein sönnun nefnist það þegar færðar eru sönnur beinlínis á það atriði sem sanna skal og því unnt að skoða og meta beinu sönnunargögnin milliliðalaust. 55 Reglan um óbeina sönnun kemur hins vegar fram í 2. mgr. 109. gr. sml. og lýtur hún að staðhæfingum sem varða ekki beinlínis það atriði sem sanna þarf. 56 Með hugtakinu sönnunargögn er átt við þau gögn og þær upplýsingar sem lagðar eru fyrir dómara svo að hann geti tekið afstöðu til þess hverjar staðreyndir máls eru hverju sinni og hvaða rökréttu ályktanir verði dregnar af þeim. 57 Algengt er í íslenskum rétti að sönnunargögn séu greind í fjóra flokka eins og gert er í XVII-XX kafla sml., þ.e.: framburð ákærða, framburð vitna og brotaþola, matsgerðir og framburð dómkvaddra matsmanna og loks skjöl og önnur sýnileg sönnunargögn. 58 Í 2. mgr. 70. gr. stjskr. og 2. mgr. 6. gr. MSE er manni, sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi, tryggður réttur til þess að vera talinn saklaus uns sekt hans hefur verið sönnuð. Þetta er ein af mikilvægustu grundvallarreglum í sérhverju réttarríki og er meginreglan sem mælt er fyrir um í 108. gr. sml., um að sönnunarbyrðin hvíli á ákæruvaldinu í sakamálum, þáttur í þessari reglu. 59 Takist ákæruvaldinu ekki að færa fullnægjandi sönnur á staðhæfingu um staðreynd ber það sjálft hallann af þeim sönnunarskorti þegar leyst er úr dómsmáli, og ber því að skýra allan vafa um sönnun ákærða í hag (in dubio pro reo). 60 Ríkar sönnunarkröfur eru gerðar í sakamálum og þar af leiðandi verða sönnunargögn máls að horfa þannig við að ekki verði véfengt með skynsamlegum rökum að ákærði hafi framið þann verknað sem hann er sakaður um. 61 Ávallt þarf að liggja fyrir full sönnun og er því aldrei fullnægjandi að meta hvort skýrsla brotaþola eða ákærða sé trúverðugri og láta þar við 54 Eiríkur Tómasson: Sönnun og sönnunarbyrði, fyrri hluti, bls. 246, og Johannes Andenæs: Norsk straffeprosess I, bls. 177. 55 Eiríkur Tómasson: Sönnun og sönnunarbyrði, fyrri hluti, bls. 247, Stefán Már Stefánsson: Um sönnun í sakamálum, bls. 10, og Johannes Andenæs: Norsk straffeprosess I, bls. 185. 56 Stefán Már Stefánsson: Um sönnun í sakamálum, bls. 10. 57 Von Eyben: Bevis, bls. 18-19. 58 Flokkunin kemur fram í XVII-XX. kafla laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. 59 Gunnar G. Schram: Stjórnskipunarréttur, bls. 533-534, og Eiríkur Tómasson: Meginreglur sakamálaréttarfars, bls. 29. 60 Stefán Már Stefánsson: Um sönnun í sakamálum, bls. 28. 61 Stefán Már Stefánsson: Um sönnun í sakamálum, bls. 31. 12

sitja. Telja má líklegt að það sé hvorki í andstöðu við meginregluna um sönnunarbyrði né þær sönnunarkröfur sem ber að gera í sakamálum að útiloka að áfellisdómur styðjist aðallega eða eingöngu við eina munnlega skýrslu í þeim sakamálum þar sem munnleg skýrsla er aðalsönnunargagnið. 62 3.3.2 Almennt um sönnunarfærslu Meðal afdrifaríkustu atriða við meðferð dómsmála eru sönnunarfærslan og sönnunarmatið og skiptir miklu máli að vandað sé vel til þessara þátta í löggjöf og réttarframkvæmd. 63 Það nefnist sönnunarfærsla þegar aðilar dómsmáls reyna að sanna eða afsanna staðhæfingar um staðreyndir máls í þeim tilgangi að leitast við að upplýsa dómara um það hver séu hin raunverulegu atvik máls. 64 Sönnunarfærsla í sakamálum mótast að miklu leyti af sannleiksreglunni, þ.e. að leiða skuli hið sanna í ljós í hverju máli. Stefnt er að því að koma í veg fyrir að saklausir menn verði dæmdir sekir, enda stríðir slíkt freklega gegn réttarvitund almennings, og jafnframt er stefnt að því að þeir sem sekir eru verði beittir lögmæltum viðurlögum. 65 Áður fyrr var megináherslan ekki sú að leiða hið sanna í ljós, heldur voru sönnunaraðferðum og sönnunargögnum settar þröngar skorður bæði í Grágás og í Jónsbók. Gekk sönnunarfærslan, sem var formbundin, út á að framkvæma þær athafnir og færa fram þau gögn sem lög mæltu fyrir um. 66 Nú er meginreglan hins vegar sú að íslenskum rétti að sönnunarfærslan er frjáls og geta því aðilar að jafnaði lagt fram í dómsmáli öll þau gögn sem þeir kjósa. Frá meginreglunni gilda þó nokkrar undanþágur sem finna má í sml. 67 3.3.3 Meginreglan um milliliðalausa sönnunarfærslu Málsmeðferð telst milliliðalaus þegar sami dómari annast meðferð máls frá upphafi og þar til dómur er upp kveðinn. Meginmarkmið reglunnar er að stuðla að því að rétt niðurstaða fáist í hverju máli. 68 Meginreglan um milliliðalausa sönnunarfærslu er í raun angi af meginreglunni um milliliðalausa málsmeðferð, en hún er þó þrengri og lýtur sérstaklega að sönnunarþættinum í málsmeðferðinni. 69 62 Stefán Már Stefánsson: Um sönnun í sakamálum, bls. 46-47. 63 Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 23. 64 Eiríkur Tómasson: Sönnun og sönnunarbyrði, fyrri hluti bls. 247. 65 Eiríkur Tómasson: Meginreglur sakamálaréttarfars, bls. 11, og Eva Smith: Straffeproces, bls. 16-17. 66 Eiríkur Tómasson: Sönnun og sönnunarbyrði, fyrri hluti, bls. 249. 67 Stefán Már Stefánsson: Um sönnun í sakamálum, bls. 11-13. 68 Eiríkur Tómasson: Meginreglur sakamálaréttarfars, bls.18-19. 69 Álit nefndar um milliliðalausa sönnunarfærslu í sakamálum, bls. 7 13

Meginreglan um milliliðalausa sönnunarfærslu hefur verið talin helsti kjarninn í nútímaréttarfari. 70 Hún er leidd af fyrirmælum 1. mgr. 70. gr. stjskr. og 1. mgr. 6. gr. MSE um réttláta málsmeðferð, svo og d-lið 3. mgr. 6. gr. MSE. Meginreglan kemur hvað skýrast fram í 1. mgr. 111. gr. og 1. mgr. 112. gr. sml. og er ein af mikilvægustu meginreglum í íslensku réttarfari. Í greinargerð með frumvarpi því er varð að sml. segir að meginreglan um milliliðalausa sönnunarfærslu sé í raun tvíþætt. Annars vegar er kveðið á um það í 1. mgr. 111. gr. sml. að dómur skuli reistur á sönnunargögnum sem færð eru fram við meðferð máls fyrir dómi. Hins vegar er gert ráð fyrir að sönnunargagna sé aflað og þau lögð fyrir þann dómara sem fer með málið og leggur að lokum dóm á það samkvæmt fyrri málslið 1. mgr. 112. gr. sml. 71 Dómari sem kynnir sér framlögð sönnunargögn í máli af eigin raun, meðal annars með því að taka sjálfur skýrslur af ákærða og vitnum, er án efa í betri stöðu en ella til að meta samhengi þeirra og þýðingu. Þannig verður mat á trúverðugleika vitna og sönnunargildi framburða nákvæmara og réttara og meiri líkur fyrir því að dómurinn byggist á efnislega réttum forsendum og að hið sanna verði leitt í ljós. 72 Viðurkennt er að gera þurfi undantekningar á reglunni um að dómur skuli eingöngu reistur á sönnunargögnum sem færð eru fram við meðferð máls fyrir dómstóli, sbr. 1. mgr. 111. gr., sbr. 1. mgr. 112. gr. sml. Þessar undantekningar eiga meðal annars við þegar milliliðalaus sönnunarfærsla er sérstökum erfiðleikum bundin eða beinlínis óþörf. 73 Í sml. eru gerðar tvær undantekningar frá reglunni; annars vegar í 2. mgr. 111. gr. sml., þar sem dómara er veitt heimild til að taka til greina sem sönnunargagn skýrslur sem ákærði eða vitni hafa gefið fyrir dómi áður en mál var höfðað, og hins vegar í 3. mgr. 111. gr. sml., en þar er það lagt í vald dómara að meta hvort skýrsla, sem vitni hefur gefið hjá lögreglu eða öðrum rannsóknaraðila, hafi sönnunargildi og þá í hverju það sé fólgið. 74 3.3.4 Milliliðalaus sönnunarfærsla fyrir æðri rétti Meginreglan um milliliðalausa sönnunarfærslu hefur í meginatriðum verið talin gilda á öllum dómstigum. Ef áfrýjunardómstóll hefur á annað borð heimild til að endurskoða mat á sönnunargildi munnlegs framburðar skal sönnunarfærslan fyrir þeim dómi vera 70 Mogens Koktvedgaard og Hans Gammeltoft-Hansen: Strafferetspleje I, bls. 34. 71 2007-08, A-deild, bls. 1457. 72 Stefán Már Stefánsson: Um sönnun í sakamálum, bls. 23, og Marianne Holdgaard Bukh: Modafhøring af vidner menneskeretlige krav til straffeprocessen, bls. 77-79. 73 Hans Gammeltoft-Hansen: Strafferetspleje I, bls. 76 74 Eiríkur Tómasson: Meginreglur sakamálaréttarfars, bls. 24. 14

milliliðalaus. 75 Vegna kostnaðarsjónarmiða og meginreglunnar um hraða málsmeðferð hefur þó verið reynt að takmarka sönnunarfærslu eins og unnt er, og þá sérstaklega á áfrýjunarstigi, án þess að það komi niður á réttlátri málsmeðferð. 76 Löggjöf norræns réttarfars ber þess merki að meginreglan um milliliðalausa sönnunarfærslu er í heiðri höfð og hún hefur sett mark sitt á framsetningu lagaákvæða í réttarfarslöggjöf norrænna ríkja. 77 Hins vegar hefur þó verið reynt með markvissum hætti að sporna við því á Norðurlöndum að hin munnlega sönnunarfærsla sé endurtekin að öllu leyti á öðru dómstigi. Lengst virðist gengið í því að endurtaka munnlega sönnunarfærslu á öðru dómstigi í Noregi, þar sem skýrslur eru endurteknar að stærstum hluta fyrir lagmannsrétti ef niðurstaða máls getur ráðist af munnlegum framburði aðila og vitna. Í Danmörku er munnleg sönnunarfærsla á millidómstiginu hins vegar takmörkuð eins og kostur er. Á millidómstiginu þar í landi er látið nægja að lesa endurrit af skýrslutökum af fyrsta dómstigi og málsaðilum gefinn kostur á að spyrja ákærða og vitni viðbótarspurninga og leiða ný vitni fyrir dóm. Í Svíþjóð hefur verið farin hagkvæm leið sem víkur óverulega frá meginreglunni um milliliðalausa sönnunarfærslu en fullnægir þó kröfunni um réttláta málsmeðferð. Í framkvæmd er það þannig að sá sem gefið hefur skýrslu á fyrsta dómstigi þarf að jafnaði ekki að gefa skýrslu á millidómstiginu í sama máli þar sem myndbandsupptaka af skýrslutökunni á fyrsta dómstigi er sýnd við aðalmeðferð á millidómstiginu. Þeir sem gáfu skýrslu á fyrsta dómstigi þurfa þó að mæta við aðalmeðferðina á millidómstiginu, þar sem lögmönnum og dómurum er gefinn kostur á að spyrja skýrslugjafa viðbótarspurninga eftir að framburður þeirra hefur verið sýndur í réttinum. Einnig er unnt að taka skýrslu fyrir millidómstiginu af vitni sem ekki gaf skýrslu á fyrsta dómstigi. 78 Samkvæmt dómaframkvæmd MDE 79 virðist ekki vera vafi á því að þær tilslakanir sem gerðar eru í lögum og í réttarframkvæmd við endurskoðun á sönnunargildi munnlegs framburðar á millidómstigi í Noregi, Svíþjóð og Danmörku teljast standast allar kröfur 1. mgr. 6. gr. MSE um réttláta málsmeðferð. 80 Ísland er frábrugðið því sem almennt þekkist annars staðar á Norðurlöndum þar sem dómstigin eru aðeins tvö, héraðsdómur og Hæstiréttur. Hæstiréttur gegnir því bæði 75 Marianne Holdgaard Bukh: Modafhøring af vidner Menneskeretlige krav til straffeprocessen, bls. 98-99. 76 Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 25. 77 Sigurður Tómas Magnússon: Om prøvelsen ved anden instans efterprøvelse eller omprøvelse, bls. 190. 78 Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 26-27. 79 Á þetta reyndi m.a í Áliti Mannréttindanefndar Evrópu frá 9. október 1986. Í málinu Hauschildt gegn Danmörku tók nefndin til skoðunar hvort það teldist óréttlát málsmeðferð fyrir landsréttinum, og þar með brot á MSE, að skýrsla af vitni á fyrsta dómstigi var lesin upp á millidómstiginu. Þar sem málsaðilum var gefinn kostur á að spyrja vitnið viðbótarspurninga fyrir landsrétti eftir að fyrri skýrsla þess var lesin upp taldi nefndin aðferðina ekki fela í sér óréttáta málsmeðferð, þótt hún teldi það draga úr sönnunargildi skýrslunnar að fyrri framburður var lesinn upp. 80 Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 28. 15

fordæmisskapandi hlutverki á æðsta dómstigi og hlutverki áfrýjunardómstóls á öðru dómstigi. Millidómstigið gegnir síðarnefnda hlutverkinu í hinum norrænu ríkjunum og veldur hið séríslenska tveggja þrepa dómskerfi vandkvæðum þegar laga á íslenskt réttarfar að fyrirmælum MSE um meðferð mála fyrir dómstólum. 81 Almennt er það svo á Íslandi að skýrslur sem gefnar eru í dómsal við aðalmeðferð máls í einka- og sakamálum eru ávallt hljóðritaðar og svo endurritaðar frá orði til orðs í þingbók ef dómnum er áfrýjað. 82 Hæstiréttur, sem áfrýjunardómstóll á öðru dómstigi, endurskoðar ákvarðanir um viðurlög eða niðurstöður um laga- eða sönnunaratriði. Samkvæmt 2. mgr. 208. gr. sml. getur Hæstiréttur þó ekki endurmetið niðurstöðu héraðsdómara um sönnunargildi munnlegs framburðar nema ákærði eða vitni hafi gefið skýrslu þar fyrir dómi. Gert er ráð fyrir því í 3. mgr. 205. gr. sml. að Hæstiréttur geti ákveðið að munnleg sönnunarfærsla fari þar fram í þeim mæli sem hann telur þörf, enda þyki honum í ljósi atvika ástæða til að ætla að sú sönnunarfærsla geti haft áhrif á úrslit máls. 83 Þrátt fyrir þessa heimild hefur aðeins einu sinni verið ákveðið að taka munnlega skýrslu fyrir Hæstarétti og var það gert í Hrd. 2002, bls. 717 (11/2001) þar sem ákærði var saksóttur fyrir að hafa þrívegis gerst sekur um kynferðisbrot gagnvart drengnum A. Ákærði hafði upphaflega verið sýknaður í héraði og málið síðan verið ómerkt í Hæstarétti og vísað heim í hérað. Við endurtekna meðferð málsins í héraði var ákærði sýknaður að nýju en er málið kom í annað sinn fyrir Hæstarétt var talið nauðsynlegt að ákærði kæmi fyrir dóminn til skýrslugjafar og var hann í kjölfarið sakfelldur. 3.3.5 Togstreita á milli heimildar til skýrslutöku og heimvísunar Hið mikla vinnuálag sem hvílt hefur á Hæstarétti Íslands á liðnum árum er helsta skýringin á því að rétturinn hefur ekki talið sér fært að taka skýrslur í sakamálum enda þótt lagaheimild sé til þess. Dómarar réttarins telja að hið aukna álag sem hlytist af munnlegum skýrslutökum fyrir Hæstarétti yrði tvímælalaust til þess að minnka afköst réttarins og þar með lengja málsmeðferðartímann verulega. 84 Það er hins vegar augljóst að jafnvel áður en heimild til munnlegrar skýrslutöku fyrir Hæstarétti var leidd í lög má sjá að fyrirfram var talið að það myndi heyra til undantekninga að heimildinni yrði beitt. Í greinargerð með frumvarpi að lögum nr. 37/1994, þ.e. breytingalögum á lögum nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, 81 Eiríkur Tómasson: Endurskoðun á sönnunarmati í sakamálum, m.a. með hliðsjón af Mannréttindasáttmála Evrópu, bls. 86, og Sigurður Tómas Magnússon: Om prøvelsen ved anden instans efterprøvelse eller omprøvelse, bls. 190. 82 Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 25. 83 Eiríkur Tómasson: Meginreglur sakamálaréttarfars, bls. 23, og Eiríkur Tómasson: Réttlát málsmeðferð fyrir dómi, bls. 233-234. 84 Alþt. 2007-08, A-deild, bls. 1402, og Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 35. 16

sem nú hafa verið felld úr gildi með sml., var beinlínis tekið fram að þess væri ekki vænst að mikið ætti eftir að reyna á þessa umræddu heimild til munnlegrar skýrslutöku fyrir Hæstarétti. Kom þar einnig fram að það stæði Hæstarétti öllu nær að ómerkja héraðsdóm og meðferð máls í héraði að því leyti sem þörf væri á til að munnleg sönnunarfærsla gæti farið þar fram á ný og leyst yrði þar aftur úr máli. 85 Hæstiréttur hefur þar af leiðandi oft nýtt sér heimild 3. mgr. 208. gr. sml. og ómerkt héraðsdóm og vísað máli aftur heim til nýrrar meðferðar, þ.e.a.s. ef dómarar Hæstaréttar hafa talið að mat héraðsdómara á sönnunargildi framburðar ákærða og vitna orkaði tvímælis. 86 Af orðalagi ákvæðisins og réttarframkvæmd má ráða að komið getur til ómerkingar þótt ekki hafi verið um formlega ranga málsmeðferð að ræða í héraði heldur einungis það að Hæstiréttur efist um efnislega niðurstöðu sönnunarmats héraðsdómara. 87 Ný málsmeðferð í héraði eftir að Hæstiréttur hefur ómerkt dóm er bæði kostnaðarsöm og tímafrek fyrir aðila máls en í henni felst að lögmenn þurfa að flytja málið að nýju, vitni þurfa að koma aftur fyrir dóm og að því loknu er nýr dómur kveðinn upp. Þessi aðferð er ekki allskostar heppileg þar sem hún tefur fyrir endanlegum lyktum máls, hún er íþyngjandi fyrir aðila, sem þurfa að gefa nýjar skýrslur og í mörgum tilvikum rifja upp sársaukafulla atburði að nýju, auk þess sem henni verður varla beitt nema einu sinni í hverju máli, sbr. áðurnefndan Hrd. 2002, bls. 717 (11/2001). Hæstiréttur hefur reynt með ýmsum hætti að komast hjá þessum reglum og gert tilraunir til að ljúka málum með því að dæma í þeim efnislega. Með því háttalagi virðist sem rétturinn sé í raun að endurskoða sönnunarmat héraðsdóms á munnlegum framburðum með einum eða öðrum hætti. 88 Orðalagið sönnunargildi munnlegs framburðar er lagt að jöfnu við trúverðugleika munnlegs framburðar í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 37/1994. 89 Hæstiréttur hefur skýrt 2. mgr. 208. gr. sml. með stoð í þessum athugasemdum þannig að þótt hann geti ekki endurmetið trúverðugleika ákærða eða vitna, sem gefið hafa skýrslu fyrir héraðsdómi, sé dómurum Hæstaréttar heimilt að leggja aðra merkingu í skýrsluna en héraðsdómari, hafi héraðsdómari metið vitnisburðinn trúverðugan. Hæstiréttur hefur á þessum grundvelli 85 Alþt. 1993-94, A-deild, bls. 1232. 86 Alþt. 2007-08, A-deild, bls. 1402. 87 Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 51. 88 Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 35. 89 Alþt. 1993-94, A-deild, bls. 1216-1217. 17

endurskoðað sönnunarmat héraðsdóms og snúið við niðurstöðu hans um sekt eða sýknu sem reist er á munnlegum vitnisburði. 90 Í hinu svokallaða Vegas-máli, Hrd. 1998, bls. 2060 (390/1997), hafði kærandinn Sigurþór, ásamt öðrum manni, Sverri Þór, verið ákærður fyrir brot gegn 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Við skýrslutöku fyrir héraðsdómi bar Sverrir Þór að Sigurþór hefði sparkað með tánni fast í hnakka fórnarlambsins, en maðurinn lést skömmu síðar af völdum áverka sem hann hlaut þetta kvöld. Sigurþór neitaði að hafa sparkað í höfuð mannsins og var það talið ósannað í héraði. Í niðurstöðum héraðsdóms segir að frásögn Sverris hafi ekki verið í samræmi við neitt annað í málinu; var henni því hafnað og Sigurþór sýknaður. Hæstiréttur sneri hins vegar niðurstöðu héraðsdóms við hvað varðaði Sigurþór og taldi sannað að hann hefði gerst sekur um árásina. Byggði rétturinn þá niðurstöðu einkum á skriflegum framburði vitna, en ekki voru teknar munnlegar skýrslur af kæranda eða vitnum fyrir Hæstarétti. Beitti Hæstiréttur þrengjandi lögskýringu á orðalagi 2. mgr. 208. gr. sml. og sakfelldi Sigurþór, þvert ofan í sýknu héraðsdóms, án þess að ákærði eða vitni hefðu gefið skýrslu fyrir réttinum. Dómurinn fékk töluverða umfjöllun á sínum tíma og var þessi skýringarkostur á 2. mgr. 208. gr. sml. gagnrýndur m.a. í ljósi meginreglunnar um milliliðalausa sönnunarfærslu. 91 Talið var að augljóslega hefði verið vikið frá meginreglunni um að vitni skuli að jafnaði gefa skýrslu fyrir þeim dómstól sem ætlað er að skera úr um sekt eða sýknu ákærða. Hæstarétti hefði verið nær í þessu tilviki að grípa til þess úrræðis að ómerkja héraðsdómana og vísa málunum heim í hérað til meðferðar og dómsálagningar að nýju. 92 Sigurþór kærði dóminn til MDE, sem gagnrýndi réttarskipan Íslands og komst að þeirri niðurstöðu að Ísland hefði brotið gegn 1. mgr. 6. gr. MSE í Hrd. 1998, bls. 2060, þar sem kærandi var sakfelldur í Hæstarétti þvert ofan í sýknudóm héraðsdóms og án þess að munnlegar skýrslur hefðu verið teknar af honum eða vitnum í málinu. Eftir niðurstöðu MDE í máli Sigurþórs Arnarssonar gegn Íslandi, 15. júlí 2003 (44671/98), fór Sigurþór fram á það við Hæstarétt að mál hans yrði tekið upp að nýju. Hæstiréttur féllst á beiðni Sigurþórs um endurupptöku 13. júní 2012 og var málið flutt að nýju í nóvember 2012. Í Hrd. 6. desember 2012 (512/2012) féllst rétturinn á það með héraðsdómi að framburður Sverris um að Sigurþór 90 Eiríkur Tómasson: Allt orkar tvímælis, þá er gjört er, bls. 616-617, og Eiríkur Tómasson: Endurskoðun á sönnunarmati í sakamálum, m.a. með hliðsjón af Mannréttindasáttmála Evrópu, bls. 90-91. 91 Eiríkur Tómasson, núverandi hæstaréttardómari, sagði meðal annars í samtali við Morgunblaðið í nóvember 1999 að það jaðraði við að Hæstiréttur bryti þarna gegn 6. gr. MSE um réttláta málsmeðferð. 92 Eiríkur Tómasson: Réttlát málsmeðferð fyrir dómi, bls. 235, og Gat ekki endurmetið niðurstöðuna : http://www.mbl.is/frettir/innlent/2012/12/07/gat_ekki_endurmetid_nidurstoduna/. 18

hefði sparkað í höfuð fórnarlambsins væri í engu samrýmanlegur öðru í málinu og bæri því að hafna honum. Taldi Hæstiréttur engin efni standa til þess að telja niðurstöðu héraðsdóms um mat á sönnunargildi munnlegs framburðar í málinu ranga svo einhverju máli skipti um úrslit máls. Hæstiréttur synjaði því kröfu ákæruvaldsins um ómerkingu héraðsdóms og heimvísun málsins. Ekki hefði komið fram í héraðsdómi að framburður Sigurþórs hafi verið ótrúverðugur, en eins og áður greinir neitaði hann sök frá upphafi. Því stæði orð gegn orði og þótti ákæruvaldið ekki hafa axlað þá sönnunarbyrði sem á því hvíldi samkvæmt 108. gr. og 1. mgr. 109. gr. sml. Niðurstaða héraðsdóms um sýknu Sigurþórs var því staðfest og áréttað að Hæstiréttur geti ekki endurmetið niðurstöðu héraðsdómara um sönnunargildi munnlegs framburðar nema hlutaðeigandi vitni eða ákærði hafi gefið skýrslu þar fyrir dómi samkvæmt 2. mgr. 208. gr. sml. 3.3.6 Afstaða íslensks réttar Í reglunni um milliliðalausa sönnunarfærslu felst m.a. að Hæstiréttur getur ekki sakfellt mann, sem sýknaður hefur verið í héraðsdómi, á grundvelli framburðar hans sjálfs eða vitna, nema dómarar hafi sjálfir hlýtt á framburðinn og sönnunarfærslan þannig verið milliliðlaus fyrir æðri rétti. 93 Af 2. mgr. 2. gr. 7. samningsviðauka MSE, c-lið 1. mgr. 196. gr. sml og 2. mgr. 208. gr. má ráða að Hæstiréttur geti þó endurmetið sönnunargildi annarra gagna en munnlegs framburðar fyrir dómi og sakfellt ákærða, þvert á sýknudóm héraðsdóms, ef þau gögn nægja til sakfellingar. 94 Staðreyndin er hins vegar sú að í flestum málum byggist niðurstaða á heildstæðu mati á skjallegum sönnunargögnum og munnlegum framburðum og er því c-liður 1. mgr. 196. gr. sml. mjög sérstakur og vandmeðfarinn. 95 Í Hrd. 10. maí 2012 (672/2011) hafði ákærði verið sýknaður af ákæru í héraðsdómi en honum var gefið að sök að hafa haft samræði við A sem gat ekki spornað við verknaðinum sökum ölvunar og svefndrunga. Ákæruvaldið áfrýjaði málinu til Hæstaréttar og krafðist endurmats á gögnum sem það taldi héraðsdóm ekki hafa tekið tillit til, en krafðist hins vegar ekki endurmats á framburði ákærða og vitna. Hæstiréttur rakti gögnin en taldi sakfellingu ákærða ekki verða reista á þeim og staðfesti héraðsdóm um sýknu ákærða. Hæstiréttur féllst ekki á kröfu ákærða um frávísun málsins og taldi 2. mgr. 208. gr. sml. ekki koma í veg fyrir að ákæruvaldið gæti gert kröfu um sakfellingu samkvæmt ákæru þótt héraðsdómur hefði metið trúverðugleika framburðar. 93 Alþt. 2007-08, A-deild, bls. 1402. 94 Stefán Már Stefánsson: Um sönnun í sakamálum, bls. 52. 95 Álit nefndar um milliliðalausa sönnunarfærslu í sakamálum, bls. 20. 19