HØJESTERETS DOM afsagt torsdag den 7. april 2011 Sag 364/2010 (2. afdeling) Rigsadvokaten mod T (advokat Jacob Kiil, beskikket) I tidligere instanser er afsagt dom af Retten i Århus, 4. afdeling, den 13. juli 2010 og af Vestre Landsrets 8. afdeling den 18. oktober 2010. I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Peter Blok, Asbjørn Jensen, Lene Pagter Kristensen, Michael Rekling og Oliver Talevski. Påstande Dommen er anket af tiltalte, T, med påstand om frifindelse for udvisning og i øvrigt stadfæstelse. Anklagemyndigheden har påstået skærpelse af straffen og i øvrigt stadfæstelse. Anbringender T har anført, at han er gift med en EU-statsborger og dermed beskyttet mod udvisning efter reglerne i opholdsdirektivet (Europa-Parlamentet og Rådets direktiv 2004/38/EF af 29. april 2004). I overensstemmelse med landsrettens bevisresultat skal det lægges til grund, at han indgik ægteskab den 9. september 2009 med den polske statsborger A, som opholder sig og arbejder i Danmark. Ægteskabet blev indgået i Ghana og er gyldigt efter ghanesisk ret. Ægteskabet er
- 2 - efterfølgende registreret i såvel Polen som Danmark. Det skal i overensstemmelse med landsrettens bevisresultat endvidere lægges til grund, at der ikke er tale om et proformaægteskab. Spørgsmålet om anerkendelse af ægteskabet skal ikke afgøres efter den danske ægteskabslovgivning, men efter dansk international privatret, hvorefter ægteskaber, der er indgået i udlandet i overensstemmelse med lovgivningen i indgåelseslandet, skal anerkendes som gyldige i Danmark (lex loci celebrationis). Ægteskaber, der er indgået ved stedfortræder, kan hverken efter international ret, EU-ret eller national ret generelt nægtes anerkendelse som stridende mod grundlæggende retsprincipper (ordre public). Der kan i den forbindelse navnlig henvises til, at det efter artikel 1, stk. 2, i De Forenede Nationers konvention af 7. november 1962 om samtykke til ægteskab, mindstealder for ægteskab og registrering af ægteskab er muligt at indgå ægteskab ved stedfortræder. I den konkrete sag må der lægges vægt på, at A er rejst fra Danmark til Ghana for at blive gift med T, som er politisk forfulgt i sit hjemland. Han har nu søgt om asyl i Danmark, men ansøgningen er endnu ikke færdigbehandlet. Der må videre lægges vægt på, at han og hans ægtefælle har været afskåret fra at få afhjulpet den formmangel, som ægteskabet efter den danske ægteskabslovgivning lider under, idet han ikke kan blive gift i Danmark, da han ikke har lovligt ophold her i landet. Han må herefter anses for ægtefælle efter artikel 2, nr. 2, litra a, i opholdsdirektivet. Det bemærkes herved, at ægtefællebegrebet i direktivet må forstås bredt, således at anerkendelse kun må nægtes, hvor dette strider mod grundlæggende fællesskabsretlige værdier som f.eks. polygami, tvangsægteskab eller proformaægteskab. Subsidiært må han anses for partner i henhold til artikel 3, stk. 2, litra b, i opholdsdirektivet. Han og A har kendt hinanden i 2 år, de har arbejdet sammen og været sammen hver weekend og flere gange i løbet af ugen. Lige før han blev anholdt, havde de fået deres egen lejlighed, som de umiddelbart skulle flytte ind i. Efter løsladelsen den 4. februar 2011 har de boet sammen.
- 3 - Udvisning vil være i strid med opholdsdirektivet, da han ikke udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel mod en grundlæggende samfundsinteresse. Hans forseelse skal således kun straffes med en forholdsvis kortvarig fængselsstraf; hans forseelse har ikke ført til nogen skade, idet alle skatter og afgifter af hans løn er betalt, og han opfylder reelt betingelserne for at få et opholdsbevis i Danmark. Udvisning med det dertil knyttede indrejseforbud må endvidere anses for uproportional såvel efter opholdsdirektivet som efter udlændingelovens 26, stk. 1, når der henses til hans familiemæssige tilknytning til sin ægtefælle og hendes datter. Anklagemyndigheden har til støtte for påstanden om skærpelse af straffen navnlig henvist til længden af Ts ophold i Danmark uden opholdstilladelse sammen med, at han i en længere periode under opholdet henholdsvis 13 måneder og 3 måneder har arbejdet uden fornøden arbejdstilladelse. Dette er sket under en anden persons identitet med tilhørende dokumenter, id-papirer, bankkonto m.v., der blev organiseret for T. Der foreligger således skærpende omstændigheder som anført i forarbejderne til lov nr. 324 af 18. maj 2005 om ændring af bl.a. udlændingeloven, hvor strafferammen for ulovligt arbejde blev skærpet fra 6 måneder til 1 års fængsel. Det forudsættes i forarbejderne, at udlændingen idømmes en frihedsstraf i sager, hvor udlændingen ikke har ret til at opholde sig her i landet, og hvor der samtidig er tale om grove overtrædelser af enten længerevarende karakter (som udgangspunkt 1 år), tilbagevendende karakter eller organiseret karakter. Til støtte for påstanden om stadfæstelse af udvisningsbestemmelsen har anklagemyndigheden anført, at betingelserne i udlændingeloven for udvisning er opfyldt, og at en udvisning efter anklagemyndighedens opfattelse ikke vil være uforenelig med Danmarks internationale forpligtelser, hverken efter EU-reglerne eller Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Hjemlen for udvisning er udlændingelovens 24, nr. 2, der omhandler udlændinge, der har haft lovligt ophold i Danmark i mindre end de sidste 5 år, og som idømmes en betinget eller ubetinget fængselsstraf.
- 4 - De forhold, der er nævnt i udlændingelovens 26, stk. 1, taler ikke imod udvisning. Det bemærkes herved, at tiltaltes tilknytning til det danske samfund, herunder til det danske arbejdsmarked, hviler på ulovligt grundlag og bygger på brug af dokumenter, som vedrører en anden person. Det følger af udlændingelovens 2, stk. 3, at udvisning af en udlænding, der er omfattet af EU-reglerne, ikke må være uforenelig med EU-reglerne. Ægtefællebegrebet er ikke reguleret i opholdsdirektivet, men beror på national ret, og spørgsmålet om, hvorvidt Ts ægteskab skal anerkendes i Danmark, skal således afgøres efter dansk ret. Et ægteskab, som er indgået, uden at begge parter har været personligt og samtidigt til stede, anerkendes ikke som gyldigt i Danmark, jf. herved ægteskabslovens 20, stk. 2, og 21, stk. 2. Vielsen i Ghana, hvor T ikke var personligt til stede, kan derfor ikke indebære, at han som ægtefælle er omfattet af opholdsdirektivet. Han har heller ikke en sådan behørig dokumenteret varig tilknytning til A, at han som partner kan anses for omfattet af direktivets artikel 3, stk. 2, litra b. Selv om T måtte være omfattet af ægtefællebegrebet i opholdsdirektivet, er direktivets regler om udvisning opfyldt. Hans adfærd må anses for at udgøre en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse, og udvisning vil ikke være i strid med proportionalitetsprincippet efter direktivets artikel 27, stk. 2, 1. led, og artikel 28, stk. 1. Højesterets begrundelse og resultat Spørgsmålet om straf T havde opholdt sig ulovligt i Danmark i længere tid, før han blev anholdt den 22. april 2010, og i denne periode havde han arbejdet uden tilladelse hos to arbejdsgivere i henholdsvis ca. 13 måneder og ca. 3 måneder. Det lægges efter det oplyste til grund, at han opnåede ansættelserne ved at anvende en anden persons identitet over for sine arbejdsgivere. Højesteret finder derfor, at der foreligger skærpende omstændigheder som anført i forarbejderne til lov nr. 324 af 18. maj 2005 om ændring af bl.a. udlændingeloven, således at der skal udmåles en frihedsstraf for overtrædelse af bestemmelserne om ophold og arbejde uden tilladelse i udlændingelovens 59, stk. 1, nr. 2, og stk. 2, sammenholdt med stk. 3.
- 5 - Højesteret finder ikke tilstrækkeligt grundlag for at skærpe den straf af fængsel i 40 dage, som landsretten har fastsat herfor og for overtrædelse af straffelovens 174. Spørgsmålet om udvisning Højesteret tiltræder, at der er hjemmel til at udvise T i udlændingelovens 24, nr. 2. Landsretten har lagt til grund, at T og A blev gift i Ghana den 9. september 2009, uden at T var til stede under vielsen. Uanset om ægteskabet mellem T og A anerkendes som gyldigt, finder Højesteret, at hverken de forhold, der er nævnt i udlændingelovens 26, stk. 1, artikel 8 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention eller reglerne i opholdsdirektivet (direktiv 2004/38/EF) er til hinder for, at T bliver udvist med indrejseforbud i 6 år. Højesteret har herved lagt vægt på, at Ts kriminalitet er af en art, som taler for, at han skal udvises, og at den adfærd, der er kommet til udtryk gennem hans kriminalitet, udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse, jf. direktivets artikel 27, stk. 2, 2. led. Der er endvidere lagt vægt på, at udvisning med indrejseforbud i 6 år ikke kan anses for at være uproportional, jf. herved direktivets artikel 27, stk. 2, 1. led, og artikel 28, stk. 1. Ts tilknytning til det danske samfund, herunder det danske arbejdsmarked, er således etableret på ulovligt grundlag og bygger på dokumenter, som vedrører en anden person. T og A havde ikke boet sammen, da T blev anholdt den 22. april 2010, og A må i hvert fald fra tidspunktet for vielsen i Ghana have været bekendt med, at T opholdt sig og arbejdede ulovligt i Danmark under en anden persons identitet. Med denne begrundelse, og da der herefter ikke er anledning til at tage stilling til, om Ts ægteskab, der er indgået i Ghana ved stedfortræder, kan anerkendes som gyldigt, stadfæster Højesteret dommen. T har været fængslet under anken indtil den 4. februar 2011. Efter omstændighederne skal statskassen betale sagens omkostninger for Højesteret.
- 6 - Thi kendes for ret: Landsrettens dom stadfæstes. Statskassen skal betale sagens omkostninger for Højesteret.