4. JANUAR 2018 NYHEDSBREV Hermed udsendes Nielsen Nøragers nyhedsbrev vedrørende de krav, der stilles til importvirksomheders agtpågivenhed og gode tro med henblik på at kunne opnå toldgodtgørelse-og/eller fritagelse efter den dagældende EF-toldkodeks (nu EU-toldkodeksen), i lyset af Landsskatterettens kendelse af 20. december 2017, der markerer den eneste danske sag, hvor en importør har opnået at få tilsidesat SKATs efteropkrævningsafgørelse i det omhandlede sagskompleks. LANDSSKATTERETTENS KENDELSE AF 20. DECEMBER 2017 VEDRØRENDE TOLDGODTGØRELSE- OG FRITAGELSE EFTER EF-TOLDKODEKSEN (NU EU-TOLDKODEKSEN) For alle virksomheder, der importerer varer, er det væsentligt at gardere sig mod at blive ramt af et efteropkrævningskrav i form af skyldig told og importmoms, såfremt det efterfølgende måtte vise sig, at forudsætningerne for den ved importen meddelte toldfrihed eller lavere toldsats ikke holdt stik. Virksomhederne risikerer, at SKAT vil kunne foretage efteropkrævning flere år tilbage i tid, hvilket vil kunne påføre virksomhederne betydelige økonomiske byrder, som de i praksis oftest ikke vil kunne overvælte på de kunder, som de selv (for længst) måtte have videresolgt de importerede varer til. Dermed risikerer importvirksomhederne at lide store tab. Efteropkrævningskravet vil navnlig kunne blive betydeligt, hvis virksomheden har importeret den samme type vare over en længere periode og den meddelte toldfrihed eller lavere toldsats efterfølgende ændres med tilbagevirkende kraft med den virkning, at importvirksomheden nu ikke blot skal efterbetale almindelig tarifmæssig told, men eventuelt (også) en særlig, høj anti-dumping told. NIELSEN NØRAGER ADVOKATPARTNERSELSKAB FREDERIKSBERGGADE 16 1459 KØBENHAVN K TLF. 33 11 45 45 WWW.NNLAW.DK
2/12 4. JANUAR 2018 Dette vil kunne blive konsekvensen, hvis det efterfølgende konstateres, at varerne i toldmæssig henseende må anses for at hidrøre fra et land, hvor der er vedtaget en særlig EU-antidumping forordning i forhold til de pågældende varer. Efteropkrævningskrav vil også kunne opstå i de situationer, hvor virksomhederne har importeret varer fra et land, hvor der gælder toldfrihed eller særlig lav toldsats ( præferentiel toldbehandling ), på baggrund af særlige oprindelsescertifikater udstedt af myndighederne i det pågældende eksportland. Virksomhederne vil dog kunne undgå efteropkrævningskravet, såfremt de særlige betingelser for meddelelse af toldfritagelse og/eller toldgodtgørelse er opfyldt i overensstemmelse med kravene i artikel 119, stk. 1 og stk. 3 i den nugældende EU-toldkodeks, der modsvares af artikel 220, stk. 2 i den dagældende EF-toldkodeks. Dette kræver bl.a., at virksomhederne har opfyldt deres agtpågivenhedskrav i forbindelse med importerne og derved udvist den fornødne grad af god tro. Neden for gennemgås på den baggrund Landsskatterettens kendelse af 20. december 2017 vedrørende SKATs efteropkrævningsafgørelse og samtidige nægtelse af toldgodtgørelse og/eller toldfritagelse i relation til de cykler, som virksomheden X importerede i perioden 2007-2009 fra Cambodja. I tilknytning hertil gennemgås også EU-Domstolens afsagte domme af 16. marts 2017 i sag C-47/16, Veloserviss, og af 26. oktober 2017 i sag C-407/16, Aqua Pro, i det samme cambodjanske sagskompleks. Ved Landsskatterettens kendelse blev selskabet X den eneste danske virksomhed involveret i det cambodjanske sagskompleks, der fik tilsidesat SKATs efteropkrævningsafgørelse og opnåede ret til toldgodtgørelse og/eller toldfritagelse i henhold til artikel 236, jf. artikel 220, stk. 2, i den dagældende EF-toldkodeks med tilhørende gennemførelsesbestemmelser. Sagens faktiske baggrund Som mange andre virksomheder i Europa, herunder i Danmark, importerede X i perioden 2007-2009 adskillige cykler fra Cambodja. Medkontrahenten var et taiwansk moderselskab, der havde et datterselskab og en fabrik i Cambodja. Til brug for fremstillingen af cyklerne importerede cykelproducenten og eksportøren til dels visse cykelkomponenter, der var fremstillet i andre ASEAN lande end Cambodja. Ligesom for de andre europæiske importører involveret i sagskomplekset blev cyklerne importeret af X fra Cambodja uden, at X skulle betale nogen told og dermed heller ikke nogen heraf afledt importmoms. Dette beroede på, at cykler med cambodjansk toldmæssig oprindelse nød en særlig toldmæssigt gunstig status (0 % told), der berettigede til præferentiel behandling.
3/12 4. JANUAR 2018 Til dokumentation for at præferencebetingelserne var opfyldt i forhold til de omhandlede cambodjanske cykler, udleverede eksportøren i forbindelse med hver forsendelse af disse cykler til X de oprindelsescertifikater form A, der var blevet udstedt af de kompetente cambodjanske myndigheder til attestering af, at cyklerne opfyldte betingelserne for opnåelse af cambodjanske præferentiel status. Disse oprindelsescertifikater blev herefter indgivet af X speditør til de danske skattemyndigheder i forbindelse med hver fortoldning af de importerede cykler i sagen. Forudsætningen for, at de importerede cykler fra Cambodja var berettiget til den præferentielle cambodjanske status, var imidlertid i henhold til de relevante bestemmelser i den dagældende gennemførelsesforordning til EF-toldkodeksen bl.a., at producenten (eksportøren) også var i besiddelse af oprindelsescertifikater form A for hver af de anvendte importerede komponenter til brug for fremstillingen af de eksporterede cambodjanske cykler. Imidlertid var producenten og eksportøren alene i besiddelse af oprindelsescertifikater form B og D i relation til de importerede komponenter, der var anvendt til fremstillingen af cyklerne. Disse oprindelsescertifikater form B og D indleverede eksportøren til de cambodjanske myndigheder til brug for disse myndigheders udstedelse af oprindelsescertifikaterne form A i relation til de eksporterede cykler og dermed til brug for disse myndigheders attestering af, at betingelserne for opnåelse af præferentiel cambodjansk status var opfyldt. Ved en fejl godtog de cambodjanske myndigheder således systematisk de af eksportøren indleverede oprindelsescertifikater form B og D i forhold til de anvendte, importerede komponenter til de fremstillede cykler. De cambodjanske myndigheder skulle i stedet rettelig have nægtet at udstede oprindelsescertifikaterne form A for de eksporterede cykler, allerede fordi formkravene til opnåelse af cambodjanske præferentiel status ikke var opfyldt. Efter SKAT i sommeren 2008 introducerede krav om, at X først skulle stille sikkerhed, siden hen foretage depotmæssig betaling af almindelig tarifmæssig told (14 %) i forhold til de importerede cykler fra Cambodja, rettede X til at starte med henvendelse til sin taiwanske medkontrahent. I den forbindelse udbad X sig al tænkelig supplerende dokumentation for, at betingelserne for opnåelse af cambodjansk præferentiel status rent faktisk var opfyldt i relation til de importerede cykler. Medkontrahenten afgav som svar herpå udførlige oplysninger om de arbejder, der blev udført på fabrikken i Cambodja på cyklerne og om de komponenter, der blev fremstillet på selve fabrikken i Cambodja. I forlængelse heraf gjorde medkontrahenten det dog også klart, at medkontrahenten af forretningshemmelighedsmæssige grunde ikke kunne og/eller ville udlevere yderligere oplysninger eller dokumentation af nogen art til X.
4/12 4. JANUAR 2018 Derpå rettede jeg på vegne af X skriftlig henvendelse til Generaldirektøren for det cambodjanske handelsministerium. Det vil sige den øverste embedsmand for de kompetente cambodjaske myndigheder med ansvar for udstedelsen af oprindelsescertifikaterne for de eksporterede cambodjanske cykler. I forbindelse med henvendelsen vedlagde X en tidligere ubesvaret verifikationsanmodning i sagen fra SKAT til de cambodjanske myndigheder. X anmodede således ved sin henvendelse om at modtage de cambodjanske myndigheders skriftlige svar på alle SKATs rejste spørgsmål i verifikationsanmodningen. Derudover anmodede X om, at de cambodjanske myndigheder tillige bekræftede, at de udstedte oprindelsescertifikater var ægte og at alle de importerede cykler af X rent faktisk opfyldte samtlige betingelser for opnåelse af præferentiel cambodjansk status. Efterfølgende modtog X kopi af svar fra den cambodjanske handelsminister på såvel X egen henvendelse som på SKATs verifikationsanmodning. Den cambodjanske handelsminister bekræftede ved svaret, at de udstedte oprindelsescertifikater var ægte. Det fremgik ligeledes implicit af handelsministerens svar, at de cambodjanske myndigheder heller ikke efter SKATs og X henvendelse havde fundet anledning til at erklære de allerede udstedte oprindelsescertifikater for ugyldige som følge af cyklernes manglende opfyldelse af de materielle og formelle krav til opnåelse af cambodjansk præferentiel status. Kommissionens kontor for Svigsbekæmpelse (OLAF) foretog dernæst i sommeren 2009 en missionsundersøgelse til Cambodja og fremkom som resultat heraf med sin missionsrapport den 27. november 2009. Ved denne missionsrapport blev alle de i perioden 2007-2009 udstedte cambodjanske oprindelsescertifikater form A vedrørende de eksporterede cykler til Europa erklæret for ugyldige. OLAF konstaterede således ved sine undersøgelser, at betingelserne for opnåelse af cambodjanske præferentiel status ikke havde været opfyldt, eftersom de cambodjanske myndigheder ved en fejl havde accepteret brugen af form B og D oprindelsescertifikater til dokumentation for de importerede komponenter, som eksportøren og producenten havde anvendt til brug for fremstillingen af de eksporterede cambodjanske cykler. OLAF pålagde som konsekvens heraf Medlemsstaterne at iværksætte de nødvendige skridt til efteropkrævning af den skyldige tarifmæssige told i forhold til de relevante cykelimportører på hvert af deres områder. OLAF bebudede samtidig, at der eventuelt ville kunne komme yderligere og endnu større efteropkrævningskrav, eftersom OLAF ville fortsætte med at søge at fastslå cyklernes faktiske toldmæssige oprindelse.
5/12 4. JANUAR 2018 Såfremt OLAF ved sine undersøgelser måtte komme til den konklusion, at cyklerne havde enten kinesisk eller vietnamesisk toldmæssig oprindelse, ville det kunne medføre, at de nationale skattemyndigheder overfor de berørte importører ville skulle rejse krav om efterbetaling af den særligt gældende anti-dumping told for enten kinesiske eller vietnamesiske cykler. Denne særlige anti-dumping told var mellem 3-4 gange højere end den almindelige tarifmæssige told og ville derfor have ført til et betydeligt efteropkrævningskrav for alle berørte importører. Ved sin efteropkrævningsafgørelse i marts 2010 pålagde SKAT herefter X, at X skulle efterbetale et betydeligt millionbeløb i told og afledt importmoms ligesom, at SKAT samtidig fastholdt de depotmæssige millionstore indbetalinger af tarifmæssig told, som X under protest tidligere havde foretaget efter pålæg fra SKAT. Ved afgørelsen nægtede SKAT således at yde X toldgodtgørelse og/eller toldfritagelse i medfør af EF-toldkodeksens artikel 220, stk. 2 eller artikel 239 med tilhørende gennemførelsesbestemmelser, idet SKAT fandt, at X ikke havde opfyldt god tro og/eller ingen åbenbar forsømmelse betingelsen i henhold til førnævnte bestemmelser. X indbragte dernæst SKATs afgørelse for Landsskatteretten med henblik på at få den samlede afgørelse ændret. Under sagens behandling for Landsskatteretten blev de neden for anførte beslutninger truffet fra Kommissionens side, ligesom at de neden for nævnte domme blev afsagt fra henholdsvis Højesteret og EU- Domstolen. Kommissionens beslutning af 30. november 2012 i sag C(2012)8694 (REC 01/2011) vedrørende den finske importør og EF-toldkodeksens artikel 220, stk. 2 Efter forelæggelse fra de finske myndigheder traf Kommissionen beslutning om, at de finske myndigheder var berettiget til at meddele toldfritagelse i medfør af EF-toldkodeksens artikel 220, stk. 2 med tilhørende gennemførelsesbestemmelser til fordel for en finsk importør, som havde importeret cykler fra Cambodja i perioden 13. maj 2008 7. juli 2009. I forbindelse med beslutningen i den konkrete forelagte sag traf Kommissionen tillige beslutning om i medfør af artikel 875 i de dagældende gennemførelsesbestemmelser til EF-toldkodeksen, at Medlemsstaterne var berettiget til at meddele toldgodtgørelse og/eller toldfritagelse i medfør af EF-toldkodeksens artikel 220, stk. 2, jf. artikel 236, til fordel for de importører, der opfyldte god tro betingelsen og som var i en retlig og faktisk sammenlignelig situation i forhold til den finske importør i sagen. Kommissionens beslutning af 18. februar 2015 i sag C(2015)786 (REM 06/2013) vedrørende den danske importør Z og EF-toldkodeksens artikel 239 Efter pålæg fra Landsskatteretten forelagde SKAT en anmodning for Kommissionen om meddelelse af toldgodtgørelse og/eller toldfritagelse i medfør af EF-toldkodeksens artikel 239 med tilhørende gennemførelsesbestemmelser (denne bestemmelse svarer i det væsentligste til den nugældende artikel 120 i EU-
6/12 4. JANUAR 2018 toldkodeksen) til fordel for den danske virksomhed Z. Z havde imidlertid lavet fejl i forbindelse med sine fortoldninger og derudover i øvrigt ikke truffet nogen foranstaltninger med henblik på at afdække den cambodjanske myndighedsfejl i sagskomplekset. Kommissionen afviste herefter at meddele tilsagn om toldgodtgørelse og/eller toldfritagelse i medfør af EF-toldkodeksens artikel 239 med tilhørende gennemførelsesbestemmelser til fordel for Z. Højesterets dom af 10. juni 2015 i sag 104/2013, T mod Skatteministeriet, gengivet i SKM2015.508.HR Ved sin dom af 10. juni 2015 i sag 104/2013 frifandt Højesteret Skatteministeriet for det krav om toldgodtgørelse, som virksomheden T havde rejst i medfør af EF-toldkodeksens artikel 220, stk. 2. Højesteret undlod at forelægge præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen i relation til den korrekte abstrakte fortolkning af god tro kravet i henhold til EF-toldkodeksens artikel 220, stk. 2. Højesteret funderede imidlertid sin afgørelse og begrundelse for samme på EU-Domstolens dagældende praksis i relation til EF-toldkodeksens artikel 220, stk. 2, litra b), herunder navnlig som udtrykt i EU- Domstolens dom af 8. november 2012 i sag C-438/11, Lagura Vermögungsverwaltung. Ved sin vurdering af, om T havde opfyldt god tro kravene i henhold til EF-toldkodeksens artikel 220, stk. 2 lagde Højesteret herefter vægt på følgende: Det fremgår af rapporten af 27. november 2009 fra det europæiske kontor for bekæmpelse af svig, OLAF, bl.a. at Bestway Industrial Co. Ltd. ikke var i stand til at fremkomme med nødvendige oprindelsesbeviser formular A for de dele, der importeres fra andre ASEAN-lande, og som anvendes i produktion af cykler, der eksporteres til EU. Af rapporten fremgår endvidere, at da det ikke var muligt at skaffe enten de reelle omkostningsfordelinger for cykler solgt til EU eller de faktiske omkostninger ved de importerede cykeldele, var det umuligt at konkludere på ikke-præferenceoprindelsen for de cykler, der blev eksporteret fra Cambodja til EU. Endelig fremgår det af rapporten, at det vurderes, at de indsamlede beviser er tilstrækkelige til at fastslå, at oprindelsescertifikaterne formular A, der blev udstedt i forbindelse med eksporten af cykler fra Cambodja, er ugyldige. Som anført af landsretten må T. Hansen Gruppen anses for generelt at have sikret sig, at Asama-koncernen faktisk ville være i stand til at opfylde betingelserne for præferencebehandling. Efter de foreliggende oplysninger, herunder de afgivne forklaringer, finder Højesteret imidlertid, at T. Hansen Gruppen ikke har truffet foranstaltninger, som reelt sikrede selskabet, at de enkelte leverancer af cykler fra Cambodja opfyldte kravene til toldmæssig præferencebehandling, herunder i lyset af reglerne om oprindelse og regional kumulation. T. Hansen Gruppen handlede i væsentligt omfang i tillid til, at producenten overholdt reglerne uden, at T. Hansen Gruppen selv søgte dette bekræftet gennem tilvejebringelse af dokumentation, som muliggjorde, at selskabet blev i stand til at fastslå, om betingelserne for at
7/12 4. JANUAR 2018 opnå toldpræference var opfyldt. Herved adskiller situationen sig fra den, der forelå i den sag, som Kommissionen traf afgørelse i den 30. november 2012 (sag C(2012)8694), om en finsk importør af cykler fra samme fabrik i Cambodja. Under de anførte omstændigheder tiltræder Højesteret, at T. Hansen Gruppen ikke har påvist, at selskabet i den periode, hvor importen af cyklerne fandt sted, har udvist den fornødne omhu for at sikre sig, at samtlige betingelser for præferencebehandling var opfyldt. EU-Domstolens dom af 16. marts 2017 i sag C-47/16, Veloserviss På baggrund af en forelæggelse af præjudicielle spørgsmål fra den øverste lettiske forvaltningsdomstol i en toldgodtgørelses- og/eller toldfritagelsestvist mellem de lettiske skattemyndigheder og en importør, der ligeledes havde været involveret i sagens cambodjanske cykelimportkompleks, fik EU-Domstolen anledning til at præcisere retsstillingen vedrørende kravene til virksomhedernes agtpågivenhed og gode tro i henhold til EF-toldkodeksens artikel 220, stk. 2, hvor importen af de omhandlede varer er sket på baggrund af udstedte oprindelsescertifikater, der efterfølgende erklæres ugyldige til dels som følge af en myndighedsfejl. EU-Domstolen udtalte i den forbindelse bl.a. følgende i sin dom: 22 Med sit første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om toldkodeksens artikel 220, stk. 2, litra b), skal fortolkes således, at en importør kan påberåbe sig en berettiget forventning i henhold til denne bestemmelse, med henblik på at modsætte sig en efterfølgende bogføring af importafgifter, ved at gøre gældende, at han har handlet i god tro, enten når ikke alene eksportøren har afgivet urigtige oplysninger til toldmyndighederne i udførselslandet, bl.a. med hensyn til hvad udgifterne reelt dækker eller værdien af de dele, som den pågældende vare består af, men ligeledes at disse myndigheder selv har begået en fejl ved at udstede det pågældende oprindelsescertifikat formular A, eller når denne importør ikke har kontrolleret de omstændigheder, der har givet anledning til at toldmyndighederne i udførselslandet har udstedt dette certifikat, som f.eks. certifikaterne for de dele, som varen består af eller eksportørens rolle i forbindelse med fremstillingen af disse varer.... 24 Det følger i denne henseende af Domstolens faste praksis, at en importør kun med rette kan påberåbe sig en berettiget forventning i henhold til denne bestemmelse, og således drage fordel af fritagelsen fra den heri fastsatte efteropkrævning, såfremt tre kumulative betingelser er opfyldt. For det første skal det forhold, at afgifterne ikke er blevet opkrævet, bero på en fejl, de kompetente myndigheder selv har begået, endvidere skal den fejl, der er begået af myndighederne, være af en sådan karakter, at den ikke med rimelighed kunne forventes at være blevet opdaget af en afgiftspligtig i god tro, og endelig skal den afgiftspligtige have overholdt samtlige gældende bestemmelser vedrørende toldangivelsen (jf. bl.a. dom af 18.10.2007, Agrover, C-173/06, EU:C:2007:612, præmis 35, og af 15.12.2011, Afasia Knits Deutschland, C-409/10, EU:C:2011:843, præmis 47). 34 Det skal for det andet afgøres, om en importør kan påberåbe sig en berettiget forventning i henhold til toldkodeksens artikel 220, stk. 2, litra b), for at modsætte sig en efterfølgende bogføring af importafgifter ved at gøre gældende, at han har handlet i god tro, selv om han ikke har kontrolleret de
8/12 4. JANUAR 2018 omstændigheder, der har givet anledning til, at toldmyndighederne i udførselslandet har udstedt oprindelsescertifikatet formular A, som f.eks. certifikaterne for de dele, som varen består af, eller eksportørens rolle i forbindelse med fremstillingen af disse varer. 35 Dette spørgsmål angår nærmere bestemt den omhu, som en importør skal udvise, for at kunne anses for at være i god tro i denne bestemmelses forstand. 38 Domstolen har ligeledes fastslået, at det påhviler de erhvervsdrivende selv i deres kontraktforhold at træffe de foranstaltninger, der er nødvendige for at undgå risikoen for en efteropkrævningssag, og at sådanne foranstaltninger navnlig kan bestå i, at den afgiftspligtige i forbindelse med eller efter indgåelsen af aftalen fra den anden kontraherende part indhenter alle de beviser, der bekræfter, at varerne hidrører fra et land, der er omfattet af arrangementet med generelle toldpræferencer, herunder de dokumenter, der fastslår oprindelsen (jf. i denne retning dom af 8.11.2012, Lagura Vermögensverwaltung, C-438/11, EU:C:2012:703, præmis 30 og 31). 39 Det følger imidlertid ikke heraf, at importøren har en generel forpligtelse til systematisk at kontrollere omstændighederne ved toldmyndighederne i udførselslandets udstedelse af oprindelsescertifikat formular A, herunder eksportørens rolle i forbindelse med fremstillingen af varerne. En sådan forpligtelse påhviler kun importøren, hvis der er åbenbare grunde til at betvivle korrektheden af et oprindelsescertifikat. Hvis han i dette tilfælde dog ikke efter bedste evne har forhørt sig om omstændighederne ved udstedelsen af det nævnte certifikat for at kontrollere, om denne tvivl var begrundet, må det fastslås, at den åbenbare fejl, som toldmyndighederne i udførselslandet har begået, kunne eller burde have været opdaget af importøren, således at han ikke kan påberåbe sig god tro i henhold til toldkodeksens artikel 220, stk. 2, litra b). 40 En sådan generel forpligtelse for en importør kan heller ikke udledes af toldkodeksens artikel 220, stk. 2, litra b), fjerde afsnit, hvorefter en debitor for at kunne påberåbe sig at have handlet i god tro, skal påvise,»at han i den periode, hvor de pågældende forretningsaktiviteter har fundet sted, har udvist omhu for at sikre sig, at samtlige betingelser for præferencebehandling er opfyldt. EU-Domstolens dom af 26. oktober 2017 i sag C-407/16, Aqua Pro Efter en ny forelæggelse af præjudicielle spørgsmål fra den øverste lettiske forvaltningsdomstol i en anden toldgodtgørelses- og/eller toldfritagelsestvist mellem de lettiske skattemyndigheder og en anden indirekte - importør, der ligeledes havde været involveret i sagens cambodjanske cykelimportkompleks, fik EU-Domstolen yderligere lejlighed til at præcisere retsstillingen i relation til god tro kravet under EFtoldkodeksens artikel 220, stk. 2. I dommen gentog EU-Domstolen bl.a. følgende i relation til god tro kravet under EF-toldkodeksens artikel 220, stk. 2 som allerede til dels fastslået i dommen i Veloserviss sagen: 80 I den foreliggende sag fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at den forelæggende ret mere specifikt er i tvivl om relevansen af en distributionsaftale, herunder navnlig den deraf følgende mangel på di-
9/12 4. JANUAR 2018 rekte forbindelser med eksportøren, for afgørelsen af, om Aqua Pro som debitor burde eller kunne undersøge, om certifikat»formular A«var blevet udstedt lovligt. 81 På denne baggrund omhandler det tredje spørgsmål således nærmere bestemt vurderingen, henset til sådanne omstændigheder, af den anden betingelse, som er anført i den i denne doms præmis 78 nævnte retspraksis, vedrørende spørgsmålet, om den af de kompetente myndigheder begåede fejl burde have været opdaget, og således den omhu, som en importør, der handler på grundlag af en distributionsaftale, skal udvise. 84 I denne henseende har Domstolen desuden allerede fastslået, at det påhviler en importør i forbindelse med dennes pligt til omhu, når der er åbenbare grunde til at betvivle korrektheden af et oprindelsescertifikat»formular A«, at forhøre sig efter bedste evne om omstændighederne ved udstedelsen af dette certifikat (jf. i denne retning dom af 16.3.2017, Veloserviss, C-47/16, EU:C:2017:220, præmis 39 og 43). 85 De ovennævnte principper finder imidlertid lige så vel anvendelse på en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor importøren, på grund af den omstændighed, at han importerer de omhandlede varer på grundlag af en distributionsaftale med en tredjemand, ikke har noget direkte kontraktforhold med eksportøren af disse varer. Landsskatterettens kendelse af 20. december 2017 Efter X fremlæggelse af de afsagte nye domme fra EU-Domstolen og et afholdt retsmøde i sagen afsagde Landsskatteretten den 20. december 2017 sin kendelse. Samtidig hermed fremkom Skatteankestyrelsen med sin vejledende medholdsvurdering i forhold til spørgsmålet om omkostningsgodtgørelse af de rådgiverudgifter, som X var blevet påført under klagesagen. Skatteankestyrelsen vurderede, at X havde opnået fuldt medhold i de påklagede forhold og at SKAT derfor bør tage højde for dette ved sin afgørelse om omkostningsgodtgørelsen. Efter at have refereret til de centrale præmisser fra EU-Domstolens dom af 26. oktober 2017 i sag C- 407/16, Aqua Pro, tilsidesatte Landsskatteretten herefter SKATs efteropkrævningsafgørelse i forhold til X med følgende begrundelse: Landsskatteretten finder, henset til EU-domstolens dom af 26. oktober 2017, at der ikke forelå åbenbare grunde til at betvivle korrektheden af et oprindelsescertifikat ved indførslen af varerne. Der er lagt vægt på, at certifikaterne ved tidspunktet for indførelsen af varerne ikke var kendt ugyldige og at det forhold, at der var kontraheret med et taiwansk selskab ikke medfører, at der forelå åbenbare grunde til undersøge forholdene omkring udstedelsen af certifikaterne. Det bemærkes, at der i øvrigt ikke var omstændigheder, der medførte, at selskabet skulle betvivle korrektheden af et oprindelsescertifikat. Selskabet har derfor handlet i god tro ved indførslen af varerne. Det er således uberettiget, at SKAT ikke har fundet grundlag for at meddele toldgodtgørelse og fritagelse og dermed undlade efterfølgende bogføring af det skyldige toldbeløb efter den dagældende EF-Toldkodeks artikel 220, stk. 2, litra b) og artikel 236, idet det skyldige beløb ikke er blevet bogført som følge af
10/12 4. JANUAR 2018 en fejl, som toldmyndighederne har begået, og som selskabet ikke med rimelighed kunne forventes at have opdaget og selskabet i øvrigt i forbindelse med toldangivelsen har handlet i god tro og overholdt samtlige bestemmelser i de gældende forskrifter. Den påklagede afgørelse ændres derfor. NIELSEN NØRAGERS BEMÆRKNINGER Landsskatterettens kendelse og de to nye domme fra EU-Domstolen giver anledning til en række forhold, som virksomhederne bør være opmærksomme på. For det første viser kendelsen, at det på samme måde inden for toldområdet som inden for ethvert andet retsområde, der er berørt af EU-retten, er afgørende vigtigt for virksomhederne til stadighed at være opmærksomme på den dynamiske udvikling af EU-retten, der foregår navnlig - gennem EU-Domstolens praksis, og påberåbe sig denne over for de retsanvendende danske myndigheder i de relevante sammenhænge. Undlader virksomhederne at være opmærksom herpå, risikerer de således at lide betydeligt retstab. For det andet viser kendelsen og de to nye domme fra EU-Domstolen, at virksomhederne inden for toldområdet ikke er objektivt ansvarlige for myndighedsfejl, der fører til, at forudsætningerne for den gunstige oprindelige toldmæssige behandling efterfølgende brister. I den forbindelse viser kendelsen og de to nye domme fra EU-Domstolen for det tredje, at beskyttelsen af virksomhedernes berettigede forventning og kravene til deres agtpågivenhed eller undersøgelsespligt er væsentligt anderledes og bedre set fra virksomhedernes side inden for toldområdet end, hvad der tilsvarende gælder inden for EU-statsstøtteretten, herunder når det drejer sig om selektive skatte- og/eller afgiftsmæssige fritagelser eller andre begunstigende foranstaltninger af forskellig karakter, jf. nærmere nedenfor. For det fjerde viser kendelsen og de to nye domme fra EU-Domstolen, at retsstillingen inden for toldområdet er nuanceret, for så vidt angår kravene til virksomhedernes undersøgelsespligt og gode tro, idet undersøgelsespligtens konkrete karakter og omfang afhænger af, hvilken type myndighedsfejl der ligger til grund for, at forudsætningerne for den gunstige oprindelige toldmæssige behandling efterfølgende brister. Tilsvarende viser kendelsen og de to nye domme fra EU-Domstolen for det femte, at retsstillingen inden for toldområdet ligeledes er nuanceret, for så vidt angår det tidspunkt, hvor importørens afgørende undersøgelsespligt indtræder. For det sjette viser kendelsen og de to nye domme fra EU-Domstolen, at når importøren rent faktisk er undergivet den afgørende undersøgelsespligt, da er det væsentligt, at importøren har truffet de konkret relevante skridt til bedst muligt at søge at afdække den aktuelle eller potentielle - myndighedsfejl, der
11/12 4. JANUAR 2018 vil kunne føre til, at forudsætningerne for den gunstige oprindelige toldmæssige behandling efterfølgende brister. For det syvende viser kendelsen og Skatteankestyrelsens medholdsvurdering, at virksomhederne bør være opmærksomme på i forbindelse med deres kommercielle beslutning, om SKATs efteropkrævningsafgørelse skal prøves for Landsskatteretten og/eller domstolene, de muligheder, der eksisterer for at kunne opnå hel eller delvis omkostningsgodtgørelse i relation til de pådragne udgifter til den eksterne rådgiver, der har varetaget klagesagen for virksomheden. For det ottende vil den gunstige afgiftsmæssige stilling, som den toldgodtgjorte og/eller toldfritagne virksomhed opnår ved at blive meddelt toldgodtgørelse- eller fritagelse på baggrund af den korrekte anvendelse af de relevante bestemmelser i EU-toldkodeksen (tidligere EF-toldkodeksen), ikke i sig selv kunne anledning til EU-statsstøtteretlige problemer. Dette beror på, at den særlige gunstige afgiftsmæssige stilling, som den toldgodtgjorte og/eller toldfritagne virksomhed herved opnår (til forskel for de andre virksomheder, som må efterbetale), ikke i statsstøtteretlig henseende kan tilregnes staten, da godtgørelsen eller fritagelsen i stedet er den direkte konsekvens af anvendelsen af EU-retten på et område, hvor Medlemsstaten efter EU-retten er forpligtet til at gennemføre den uden at have noget skøn. Imidlertid bør virksomhederne for det niende være særdeles opmærksomme på, at deres berettigede forventninger i relation til begunstigende skatte- og/eller afgiftsmæssige dispositioner truffet af den nationale lovgiver eller af de nationale administrative myndigheder ikke er beskyttet på tilnærmelsesvis samme måde inden for EU-statsstøtteretten som inden for toldområdet. Hvor den ved lov eller ved administrativ beslutning indrømmede gunstige skatte- og/eller afgiftsmæssige behandling til fordel for visse virksomheder udgør ulovlig og eventuelt tillige uforenelig - statsstøtte i strid med artikel 107 og 108 TEUF, er virksomhederne som følge af EU-Domstolens faste praksis reelt objektivt ansvarlige for de økonomiske konsekvenser, som de pådrages ved, at den gunstige skatte- og/eller afgiftsmæssige foranstaltning efterfølgende måtte anses for at udgøre ulovlig og eventuelt tillige uforenelig - støtte. Dette gælder, selvom den gunstige skatte- og/eller afgiftsmæssige behandling måtte være i overensstemmelse med national ret isoleret set og virksomhederne har næret tillid til, at den nationale lovgiver eller administrative myndighed tillige har sikret overholdelse af EU-statsstøtteretten i forbindelse med vedtagelsen af den pågældende lov eller administrative beslutning. I medfør af EU-Domstolens faste praksis følger det således, at henset til den obligatoriske karakter af den kontrol, som Kommissionen i medfør af artikel 108 TEUF fører med statsstøtte, kan der for det første principielt ikke bestå en berettiget forventning hos støttemodtagerne om, at den støtte, de har modtaget, er lovlig, medmindre den er blevet ydet under iagttagelse af den i denne artikel fastlagte procedure. Det vil sige, at støtteforanstaltningen skal være anmeldt til og godkendt af Kommissionen inden, at støtten ydes.
12/12 4. JANUAR 2018 For det andet følger det ligeledes af EU-Domstolens faste praksis, at en påpasselig erhvervsdrivende normalt må være i stand til at forvisse sig om, at den ovennævnte underretningsprocedure er blevet fulgt af Medlemsstaten. Når en støtte derfor gennemføres, uden at Kommissionen på forhånd får underretning herom, således at den er ulovlig i henhold til artikel 108, stk. 3, TEUF, kan støttemodtageren efter EU-Domstolens faste praksis navnlig ikke på dette tidspunkt have en berettiget forventning om, at støtten er lovligt ydet. Hvor den gunstige skatte- og/eller afgiftsmæssige behandling efterfølgende måtte konstateres at udgøre ulovlig og uforenelig statsstøtte, vil de begunstigede virksomheder risikere at kunne blive ramt af meget betydelige efterbetalingskrav (tilbagesøgningskrav), der går mange år tilbage i tid og som vil skulle gennemføres uanset, om dette måtte kunne føre til, at virksomhederne herved vil gå konkurs. Det er for det tiende derfor vigtigt, at virksomhederne ikke lader sig forlede af retsstillingen med hensyn til beskyttelsen af deres berettigede forventninger inden for toldområdet, når de som led i deres almindelige skatte- og afgiftsmæssige compliance arbejde skal forholde sig til, om de skatte- og/eller afgiftsmæssige begunstigende foranstaltninger, som de nyder godt af, vil kunne blive anset for at udgøre ulovlig og eventuelt tillige uforenelig - statsstøtte i strid med artikel 107 og 108 TEUF med deraf følgende risiko for, at virksomheden på et efterfølgende tidspunkt kan blive udsat for et statsstøtteretligt begrundet efterbetalingskrav, der i værste fald vil kunne medføre, at virksomheden går konkurs. ---ooo000ooo--- Henvendelser i anledning af nærværende nyhedsbrev vil kunne ske til advokat Thomas Mygind, Nielsen Nørager, der repræsenterede selskabet X i forbindelse med sagen, herunder i forbindelse med klagesagen for Landsskatteretten. THOMAS MYGIND ADVOKAT TM@NNLAW.DK Tilmeld eller frameld dig nyhedsbrevet på www.nnlaw.dk DETTE NYHEDSBREV KAN IKKE ERSTATTE JURIDISK RÅDGIVNING. NIELSEN NØRAGER ADVOKATPARTNERSELSKAB OG DE OVENNÆVNTE JURISTER PÅTAGER SIG INTET ANSVAR FOR TAB SOM DIREKTE ELLER INDIREKTE FØLGE AF BRUG AF NYHEDSBREVET, HERUNDER FOR TAB SOM FØLGE AF UTILSTRÆKKELIGE ELLER FEJLAGTIGE INFORMATIONER, VURDERINGER ELLER ANDRE FORHOLD I FORBINDELSE MED NYHEDSBREVET. NIELSEN NØRAGER ADVOKATPARTNERSELSKAB YDER RÅDGIVNING I FORBINDELSE MED KONKRETE SPØRGSMÅL I OVERENSSTEMMELSE MED DE ADVOKATETISKE REGLER.