Konkurrencebegrænsninger på markedet for ortopædiske sko

1 af 11 18-06-2012 14:26 Konkurrencebegrænsninger på markedet for ortopædiske sko Journal nr.2:802-299 Rådsmødet den 23. februar 2000 1. Resumé Konkurrencestyrelsen modtog i 1999 henvendelser fra kommuner, der havde afholdt udbud over leverancerne af ortopædisk fodtøj. Kommunerne havde ved disse udbud fra de bydende modtaget bud, der lå meget tæt på hinanden, hvilket kunne indikere, at prisniveauet inden afgivelsen af bud var drøftet mellem de bydende. Styrelsen gennemførte kontrolbesøg efter konkurrencelovens 18 den 5. oktober 1999 på tre adresser. Siden blev gennemført et kontrolbesøg den 18. november 1999 på endnu én adresse. Disse kontrolbesøg tilvejebragte en mængde materiale, hvoraf en del præsenteres i dette notat. Det vises bl.a., at der i branchen ofte har været indgået aftaler om "konsortier" m.h.p. fælles afgivelse af bud ved kommunale udbud - med den følge, at konkurrencen i budsituationen har været svækket. Konsortieaftaler forud for afgivelse af bud ved kommunale udbud må anses for konkurrencebegrænsende og i strid med konkurrencelovens 6, stk. 1, med mindre konsortiedeltagerne ikke enkeltvis kan løfte den opgave, som konsortiet er dannet med henblik på at byde på. De eksisterende konsortieaftaler har i det væsentlige udtømt deres konkurrencebegrænsende virkninger ved budafgivelsen, og der er derfor ikke grebet ind overfor disse. Det skal i den forbindelse bemærkes, at det er et overordnet hensyn på området, at brugerne frit skal kunne vælge leverandør. Hvis en kommune anvender udbudsformen, vil vinderen af udbuddet derfor ikke blive sikret leverancerne. Udbud vil under disse omstændigheder ikke nødvendigvis fremme priskonkurrencen. Det dokumenteres endvidere, at markedets dominerende virksomhed har indgået konkurrencebegrænsende loyalitetsskabende bonusaftaler med en lang række kommuner. Aftalerne har ikke været anmeldt til Konkurrencestyrelsen og er i strid med konkurrencelovens 6 og 11. Foreningen af Ortopædiske Håndskomagermestre har overfor styrelsen lagt vægt på, at ortopædisk fodtøj er at betragte som et individuelt tilpasset hjælpemiddel, som en bruger ikke vil kunne undvære, hvis brugeren skal fungere godt i sin hverdag. Det er understreget, at der ikke er tale om en stabelvare, og at en for ensidig fokus på konkurrenceforhold og effektivitet vil kunne medføre konsekvenser for kvaliteten, der i sidste ende kan være til skade for brugerne af ortopædisk fodtøj. Ligeledes vil der være en risiko for en begrænsning af udbuddet, der også vil kunne være til skade for brugerne. Styrelsen vil i den anledning bemærke, at fokus på konkurrenceforhold ikke bør føre til lavere kvalitet og skadevirkninger i øvrigt for brugerne. Konkurrence på markedet kan netop anvendes som et middel til at sikre, at brugerne opnår de bedst mulige hjælpemidler til den rigtige pris, således at de offentlige tilskud på området kan anvendes optimalt - til størst mulig gavn for brugerne af hjælpemidler. Konkurrencestyrelsens undersøgelser har tilvejebragt materiale foruden det, der i dette notat offentliggøres. Dette materiale omhandler bl.a. spørgsmålet, om der mellem konkurrenter har været drøftet og/eller aftalt prisniveau forud for kommunale udbud, og om der i øvrigt har

2 af 11 18-06-2012 14:26 foreligget aftaler og/eller samordnet praksis vedrørende prisdannelsen på markedet. Dette materiale skønnes ikke egnet til offentliggørelse. Styrelsen overvejer, om materialet bør medføre politianmeldelser mod de involverede virksomheder. Det foreliggende materiale har været forelagt Konkurrencerådet dels til orientering (for størstedelen af materialets vedkommende); dels til beslutning vedrørende forhold, der skønnes egnede til rådsbeslutning. 2. Afgørelse Det meddeles Sahva A/S, at de loyalitetsskabende bonusbestemmelser i selskabets eksklusiv-, loyalitets- og samhandelsaftaler med en række kommuner er i strid med såvel forbudet i konkurrencelovens 6, stk. 1, som forbudet i lovens 11, stk. 1, og der udstedes påbud til Sahva A/S i medfør af konkurrencelovens 16, stk. 1, nr. 1, jf. 6, stk. 4, og 11, stk. 3, om at ophæve bonusordningerne. Påbudet skal efterkommes inden 1 måned efter meddelelse af rådets afgørelse, dvs. senest den 24. marts 2000. 3. Sagsfremstilling I dette afsnit beskrives alene generelle forhold vedrørende forholdene på markedet for ortopædisk fodtøj. Detaljerede beskrivelser af de konkurrencebegrænsende initiativer på markedet beskrives - af overskuelighedsårsager - sammen med vurderingen af disse i afsnit 4. 3.1. "Særlige personlige hjælpemidler" Ortopædiske sko er et såkaldt særligt personligt hjælpemiddel. Særlige personlige hjælpemidler omfatter en i lovgivningen positivt afgrænset gruppe af hjælpemidler, der kan karakteriseres ved, at det er kropsbårne hjælpemidler, hvor der er frit leverandørvalg og ingen mulighed for genbrug. Reglerne om særlige personlige hjælpemidler findes i servicelovens (lovbkg. nr. 581 af 6. august 1998) 97, stk. 4. En række kommuner har - primært efter afholdelse af udbud - indgået leverandøraftaler med en eller flere leverandører. I disse kommuner følger det af servicelovens regler om det fri leverandørvalg, at ansøgeren selv kan vælge, om man ønsker at anvende den kommunale leverandør, eller man ønsker at anvende en leverandør efter eget valg. Vælger man selv en leverandør, kan man få refunderet et beløb svarende til de udgifter, kommunen ville have haft, hvis ansøgeren havde valgt at benytte kommunens leverandør (dog højest det beløb, som den pågældende har betalt for hjælpemidlet). Har kommunen ikke indgået leverandøraftaler, kan ansøgeren vælge leverandør, og støtten ydes efter regning til det bevilgede hjælpemiddel. Når bevillingen til et særligt personligt hjælpemiddel foreligger, kan ansøgeren selv indkøbe hjælpemidlet hos en leverandør efter eget valg. Det valgte produkt skal dog opfylde de krav til kvalitet, holdbarhed, garanti, service- og reparationsmuligheder mm., der er lagt til grund for bevillingen. For anskaffelse af ortopædisk fodtøj gælder den særlige regel, at ansøgeren selv afholder et beløb, der udgør 530 kr. pr. par sko for personer over 18 år og 290 kr. pr. par for børn og unge under 18 år. Beløbene reguleres med satsreguleringsprocenten. Den øvrige udgift - typisk i størrelsesordenen 8-10.000 kr. ekskl. moms - afholdes af komunen. 3.2. Det relevante marked 3.2.1. Produktmarked Vurderingen af konkurrenceforholdene på markedet forudsætter en afgrænsning - såvel produktmæssigt som geografisk - af "det relevante marked".

3 af 11 18-06-2012 14:26 Det relevante produktmarked er "markedet for ortopædisk fodtøj". Sådanne sko kan ikke substitueres af andre sko. Skoene håndsys særlig til brugeren for at afhjælpe fysiske problemer (f.eks. i form af deformiteter) hos denne. Det danske markeds størrelse anslås - på baggrund af bl.a. tal fra branchen - at være på ca. 150 mio. kr. årligt. 3.2.2. Geografisk marked Der må afgrænses en række regionale geografiske markeder for ortopædisk fodtøj. Dette skyldes, at den geografiske afstand til leverandøren er en afgørende faktor, dels når en forbruger udnytter sit frie leverandørvalg, dels når kommuner indgår rammeaftaler med leverandører (idet kommunen ved indgåelsen af sådanne aftaler skal tilgodese brugeren - herunder også ved at sikre en acceptabel adgang til skoene). I EU-praksis, som er vejledende for udmøntningen af de danske konkurrenceregler, spiller det en væsentlig rolle, når man afgrænser det geografiske marked, om leverancer fra det betragtede område af aftageren betragtes som en reel mulighed. Overført på markedet for ortopædiske sko indikerer dette, at Danmark må opdeles i en række regionale markeder, idet en forbruger eller kommune på Sjælland f.eks. ikke vil opfatte leverancer fra en jysk ortopædisk skomager som en realistisk mulighed. Det er ikke muligt mere specifikt at afgrænse, hvor mange markeder, der er tale om. 3.3. Markedsaktører 3.3.1. Markedets udbudsside Der er i Danmark ca. 110 udsalgssteder for ortopædiske sko. Heraf tilhører ca. 40 samme kæde (Sahva A/S). Herudover er en række personer ejere af flere udsalgssteder - såvel via selskabskonstruktioner som via personligt ejerskab. Sammenlagt er der således under 40 personer i Danmark, der ejer og driver virksomheder, der fremstiller ortopædisk fodtøj. Det er som hovedregel faguddannede ortopædiske håndskomagermestre, der ejer virksomhederne. Dette gælder dog ikke den største virksomhed, Sahva A/S, der er et fondsejet aktieselskab. Sahva blev etableret i 1872 som "Samfundet og Hjemmet for Vanføre". Når man betragter konkurrenceforholdene i lokalområderne - på de relevante markeder - vil der ofte kun være ganske få udbydere inden for en acceptabel geografisk afstand fra brugeren. I større byer kan der dog være et større antal. Stort set samtlige ortopædiske håndskomagermestre er tilsluttet brancheorganisationen Foreningen af Ortopædiske Håndskomagermestre (FOH). Der bliver samlet årligt omsat for i størrelsesordenen 150 mio. kr. ortopædisk fodtøj i Danmark. Den absolut største leverandør er Sahva A/S, der - udover at drive butikker under Sahva-navnet - også ejer Nyrop & Maag-butikkerne. Koncernen har en andel på omtrent 50% af det samlede danske marked. 3.3.2. Markedets efterspørgselsside 3.3.2.1. Brugerne Efterspørgelssiden på markedet udgøres af de brugere, der benytter ortopædisk fodtøj. Efterspørgerne er således enkeltpersoner, der ikke har mulighed for at udøve købermagt på markedet. Muligheden for at udøve købermagt påvirkes herudover negativt af, at efterspørgslen er ret uelastisk, idet forbrug vil opfattes som en nødvendighed. Endvidere medfører trediepartsfinansieringen (via kommunerne), at brugerens incitament til at forsøge at presse prisen ned reduceres eller elimineres helt. Egenbetalingen vil kun kunne variere fra leverandør til leverandør, hvis den relevante kommune har indgået leverandøraftale, idet der hermed kommer et "loft" over kommunens tilskud til brugeren.

4 af 11 18-06-2012 14:26 3.3.2.2. Kommunerne - udbud/leverandøraftaler Kommunerne er ligeledes aktører på efterspørgselssiden af markedet. Dels som finansieringskilde i tilfælde, hvor brugeren får dækket sin udgift efter regning, dels som mere aktiv efterspørger - via udbud/etablering af leverandøraftaler. Herudover har kommunen en disponentrolle på markedet, idet tildeling af ortopædisk fodtøj sker efter bevilling fra kommunen. Forbrugsbeslutningen træffes således af kommunale terapeuter, mens leverandørvalget er op til brugeren. 3.4. Incitamentsstrukturer og potentielle konkurrenceproblemer 3.4.1. Konkurrence via udbud eller leverandøraftaler? Det fri leverandørvalg indebærer, at brugeren selv kan vælge leverandør, idet der fra kommunen enten refunderes efter regning (hvis kommunen ikke har indgået leverandøraftale) eller refunderes et beløb svarende til, hvad kommunen selv kunne have erhvervet ortopædiske sko til (i kraft af en leverandøraftale indgået af kommunen). Der er dog altid et fast grundbeløb på kr. 530 pr. par sko (for voksne), som brugeren selv skal betale. Der har været afholdt udbud i en række større kommuner igennem de seneste ca. 5 år. Det fri leverandørvalg betyder imidlertid, at der ikke via udbud eller indgåelse af leverandøraftaler kan etableres virksom konkurrence om leverancerne af ortopædiske sko. Såfremt en kommune afholder udbud vil de bydende vide, at uanset udfaldet af udbuddet kan kommunen ikke garantere, hvilken mængde vinderen efterfølgende vil afsætte (pga. det fri leverandørvalg). Det er således ikke muligt for kommunen at etablere egentlige eneleverandøraftaler på baggrund af et afholdt udbud - modsat hvad der sædvanligvis er tilfældet, når en leverance har været i udbud. "Taberne" af et udbud har mulighed for efterfølgende at sætte deres priser på niveau med udbuddets "vinderpris", ligesom der er mulighed for at påvirke efterspørgerne/brugerne - via sædvanlige markedsføringsinstrumenter - til at udnytte deres frie leverandørvalg. Med andre ord kan det fri leverandørvalg forhindre, at der sikres et attraktivt trade-off mellem lave bud ved et udbud og den fordel, der efterfølgende tilkommer vinderen af udbudsrunden. Den væsentligste fordel ved at vinde en udbudsrunde er formentlig, at kommunen forsøger at henvise førstegangsbrugere til udbudsrundens vinder. Øvrige brugere vil i stor udstrækning bruge deres hidtidige leverandør - særlig når denne tilpasser prisen til udbuddets vinderpris. Såvel kommuner som branchens aktører (bl.a. Sahva A/S)og FOH har overfor styrelsen peget på dette incitamentsproblem. Det bør dog på den anden side anføres, at alene det faktum at markedsaktørerne afgiver bud ved de afholdte udbud, kan indikere en vis fordel ved at vinde udbudsrunderne. Synspunktet vinder yderligere vægt når det bemærkes, at branchens aktører har gjort Konkurrencestyrelsen opmærksom på, at afgivelse af bud ved udbud medfører væsentlige administrative omkostninger og besvær. Leverandørerne ville næppe gennemgå dette besvær, hvis der ikke var en vis gevinst ved at vinde udbuddene. Det er sammenfattende vurderingen, at det fri leverandørvalg svækker muligheden for effektiv konkurrence om markedet via udbud betydeligt, men at der antagelig stadig er visse - om end begrænsede - fordele for de bydende forbundet med at vinde udbuddene. 3.4.2. Egenbetaling For anskaffelse af ortopædisk fodtøj gælder den regel, at ansøgeren selv afholder et grundbeløb, der udgør 530 kr. pr. par sko for personer over 18 år og 290 kr. pr. par for børn og unge under 18

5 af 11 18-06-2012 14:26 år. Beløbene reguleres med satsreguleringsprocenten. Denne egenbetaling kan dog blive større, hvis brugeren - i kommuner, der har indgået leverandøraftaler - køber sine sko hos en leverandør, der er dyrere end prisen i kommunens leverandøraftale. Tilskudsformen hvor brugeren betaler det faste grundbeløb men ellers får refunderet det fulde beløb uanset prisen, kan fratage efterspørgerne incitamentet til at afsøge markedet, idet en billigere leverandør ikke vil medføre lavere udgift for brugeren. Dette kan bidrage til, at prisniveauet holdes på et højt niveau. Tilsvarende mindskes incitamentet til priskonkurrence i branchen. 3.4.3. Incitamenter til konkurrencebegrænsende adfærd blandt leverandørerne Indretningen af markedet medfører, at der er stærke incitamenter til konkurrencebegrænsende adfærd blandt markedets leverandører. Såfremt leverandørerne kan undgå, at der skabes effektiv konkurrence via afholdelse af udbud, vil de have mulighed for at skrue priserne op - uden at der reelt er en effektiv "bremseklods" på prisstigninger. Kommunerne har efter lovgivningen pligt til at betale de ortopædiske sko, de er afskåret fra effektivt at styre forbruget i retning af billigste leverandør, og brugeren vil - pga. den faste egenbetaling - ikke have incitament til at afsøge markedet. Endvidere vil kommunernes opmærksomhed kun i begrænset omfang være rettet mod udgifterne til ortopædisk fodtøj, der relativt set er en temmelig lille udgiftspost. Det er derfor ikke overraskende, at branchen har vist stor interesse for spørgsmålet om afholdelse af udbud, og at der overvejende er en negativ holdning overfor udbuddene. Sålænge effektiv konkurrence via udbud afskæres, har leverandørerne i vidt omfang et tag-selv-bord hvad angår fastsættelsen af priserne. Der er ligeledes et vist incitament til at opnå en fælles forståelse af prisniveauet på markedet. Gevinsten i form af øget afsætning ved lave priser er - pga. den uelastiske efterspørgsel - begrænset. Samtidig kan meget store prisvariationer medføre "forklaringsproblemer" overfor kommunerne og uønsket fokus på markedets prisdannelse. Alle virksomheder på markedet har således gavn af et højt, ensartet prisniveau, der - ligeledes pga. den uelastiske efterspørgsel - ikke vil medføre reduceret afsætning. 3.4.4. Konklusion Det er et overordnet hensyn på området, at brugerne frit skal kunne vælge leverandør. Hvis en kommune anvender udbudsformen, vil vinderen af udbuddet derfor ikke blive sikret leverancerne. Udbud vil under disse omstændigheder ikke nødvendigvis fremme priskonkurrencen. Tilskudsreglerne kan generelt udformes på en måde, der i højere grad fremmer konkurrencen. Hvis tilskud bliver ydet som et fast beløb eller en procentdel af skoenes pris, vil brugerne have økonomisk incitament til at afsøge markedet, før de køber ortopædisk fodtøj. 4. Vurdering 4.1. Konkurrencebegrænsende adfærd efter 1. januar 1998 - oversigt I dette afsnit gennemgås og vurderes visse af de tilfælde af konkurrencebegrænsende adfærd, der tilsyneladende har været udøvet efter konkurrencelovens ikrafttræden 1. januar 1998. For det første har der i forbindelse med udbud været indgået konsortieaftaler, der som udgangspunkt må anses for konkurrencebegrænsende. For det andet har branchens dominerende virksomhed - Sahva A/S - indgået loyalitetsskabende

6 af 11 18-06-2012 14:26 aftaler med 108 danske kommuner. Herudover har styrelsen konstateret, at der i en række tilfælde har været udvekslet prislister mellem virksomheder på markedet. Sådan udveksling af priser kan være konkurrenceretlig problematisk, jf. ndf. 4.4.4. Yderligere forhold, som Konkurrencestyrelsens undersøgelser har tilvejebragt materiale om, offentliggøres ikke i dette notat, idet det overvejes, om materialet bør føre til politianmeldelser af de involverede virksomheder. Hvad angår anvendelse af konkurrencelovens bagatelregler kan det allerede her bemærkes, at enhver aftale, samordnet praksis m.v. med deltagelse af Sahva A/S, ikke vil være omfattet af konkurrencelovens 7, idet koncernen har en omsætning på langt over 150 mio. kr. og en dominerende markedsandel. 4.2. Udbud afholdt i 1998-99 Der er i perioden 1998-99 afholdt en række kommunale udbud over leverancerne af ortopædisk fodtøj. Der har været indgået en række aftaler om afgivelse af bud i konsortier ved de pågældende udbud. 4.2.1. Konsortieaftaler 4.2.1.1. Dokumentation De ortopædiske håndskomagere har forud for en række udbud over kommunale indkøb af ortopædisk fodtøj indgået konsortieaftaler, således at virksomheder i fællesskab har afgivet bud til kommunerne. Det har ikke blot været branchens mindre virksomheder, der har indgået sådanne konsortieaftaler. Tværtimod har de største virksomheder på markedet været hyppige deltagere i konsortierne. 4.2.1.2. Parternes bemærkninger Ifølge Sahva A/S har baggrunden for konsortieaftalerne været et ønske fra leverandørside om, at der sikres bedst mulig geografisk dækning i de kommuner, der har afholdt udbud. Endvidere har såvel FOH som Sahva A/S oplyst, at der er så store administrative opgaver forbundet med at afgive bud, at mindre virksomheder kan have vanskeligt ved at løfte opgaven. Ligeledes kan der være et ganske kompliceret afregningssystem overfor kommunen. Alt dette taler for, at flere virksomheder giver bud i fællesskab. Sahva A/S er - efter Konkurrencestyrelsens fokus på området - ophørt med at indgå i konsortieaftaler. Endvidere er der gjort opmærksom på, at kommunerne ganske ofte i udbudsmaterialet selv nævner muligheden for konsortiedannelser, og at der således har været udbredt accept af konsortierne i kommunerne. Ligeledes har aftalerne været indgået i fuld offentlighed, idet de er blevet tilsendt kommunerne i forbindelse med budafgivelse. Endelig har FOH peget på, at konsortiedannelser i andre brancher er ganske almindelige, og at der derfor også f.s.v.a. ortopædisk fodtøj bør være adgang til konsortiedannelser. 4.2.1.3. Vurdering Det fremgår af bemærkningerne til konkurrencelovens 6, at "det anses ikke for konkurrencebegrænsende, at flere virksomheder i samme omsætningsled inden for en branche afgiver fælles bud på en bestemt opgave, hvis ingen af de pågældende virksomheder alene ville have kunnet klare opgaven (f.eks. på grund af kravene til knowhow, kapacitet eller økonomiske ressourcer)."

7 af 11 18-06-2012 14:26 I denne situation - hvor virksomheder netop kun sammen vil kunne byde på en given opgave - er konsortiedannelsen således ikke omfattet af forbuddet i konkurrencelovens 6. Dette svarer til "Kommissionens meddelelse af 29. juli 1968 vedrørende aftaler, vedtagelser og samordnet praksis mellem virksomheder", hvori det under pkt. 5 hedder: "Men heller ikke midlertidige arbejdsfællesskaber mellem virksomheder, som er konkurrenter, begrænser konkurrencen, hvis de deltagende virksomheder ikke hver for sig kan udføre en bestemt ordre. Dette er navnlig tilfældet, hvis de i mangel af tilstrækkelige erfaringer, specialviden, kapacitet eller finansiel styrke hver for sig ikke kan arbejde med udsigt til resultater eller ikke kan gennemføre arbejdet inden for tidsfristerne eller ikke alene kan bære den finansielle risiko. Ej heller foreligger der konkurrencebegrænsning, hvis virksomhederne først gennem dannelsen af et midlertidigt arbejdsfællesskab sættes i stand til at afgive tilbud, der har udsigt til at føre til resultater." I tilfælde, hvor virksomheder enkeltvis vil kunne byde på opgaven, må det anses for konkurrencebegrænsende, hvis virksomhederne slutter sig sammen og afgiver bud i konsortier. Sådanne sammenslutninger vil således være i strid med konkurrencelovens 6, stk. 1. Dette gælder ligeledes, hvis en sammenslutning omfatter flere virksomheder end nødvendigt for at løfte en given opgave. Såfremt der er tvivl om, hvorvidt en sammenslutning kan anses for nødvendig for gennemførelsen af en bestemt opgave, kan der rettes henvendelse til konkurrencemyndighederne med henblik på indhentelse af ikke-indgrebserklæring efter konkurrencelovens 9 eller fritagelse efter konkurrencelovens 8, stk.. 1. Ved den konkrete vurdering af, om kriterierne for fritagelse i konkurrencelovens 8, stk. 1, er opfyldt, bør der lægges vægt på bl.a.: 1) Om der med aftalerne opnås øget effektivitet i form af forbedret udnyttelse af den fælles produktionskapacitet, know-how o.l. Det bør i den forbindelse undersøges, om den indgåede konsortieaftale sikrer udnyttelsen af de potentielle effektivitetsgevinster, jf. kriteriet i konkurrencelovens 8, stk. 1, nr. 1. 2) Om der efter konsortiedannelsen er tilstrækkelig konkurrence på markedet, jf. konkurrencelovens 8, stk. 1, nr. 3. Såfremt konkurrencen ved budafgivelsen pga. konsortiedannelsen mindskes væsentligt, vil effektivitetsgevinsterne ved konsortiedannelsen ikke udmønte sig i form af gevinster til forbrugerne, jf. kriteriet i konkurrencelovens 8, stk. 1, nr. 2. Andre forhold kan have relevans for den samlede vurdering af konsortiers lovlighed. Konkret foreligger der oplysninger der tyder på, at konsortierne bl.a. har til formål at svække konkurrencen. I dokumentet "Licitationsstrategi for Sahva's forretningsområder" fremgår således, at en af fordelene ved konsortier er, at man "trækker de svageste/-mest usikre med" ligesom bemærkningen "én for alle, alle for..." er opført som en fordel ved konsortier. Sådanne loyalitetsbetragtninger i relation til konkurrenter er fra en konkurrenceretlig synsvinkel særdeles betænkelige, og bør - hvis kendte af konkurrencemyndighederne - føre til, at der næppe kan gives fritagelse til konsortieaftaler. De argumenter, der i øvrigt er anført til fordel for konsortiedannelserne, må afvises. Kommunernes angivelser i udbudsmateriale om, at konsortier accepteres, kan ikke tillægges vægt ved en konkurrenceretlig vurdering af konsortiedannelserne. Kommuners tilkendegivelser i den retning må formodes at omfatte konsortiedannelser inden for bl.a. konkurrencereglernes rammer. Omvendt kan man dog anføre, at tilkendegivelser i retning af, at konsortier ville blive accepteret, kan have fjernet markedsaktørernes fokus fra eventuelle konkurrenceretlige problemer ved konsortier.

8 af 11 18-06-2012 14:26 Administrative omkostninger ved budafgivelsen kan ikke tillægges afgørende vægt som argument for at acceptere konsortieaftaler. Virksomheders administrative effektivitet bør - såvel som andre omkostningsposter - være konkurrenceparameter på markedet. Endvidere er betragtninger om øget effektivitet ved konkurrencebegrænsninger alene forhold, der bør tillægges vægt, hvis der er ansøgt om fritagelse fra forbuddet mod konkurrencebegrænsninger efter konkurrencelovens 8. Hvad angår andre branchers forhold bemærkes, at konsortiedannelser hér vil være omfattet af tilsvarende retningslinier som beskrevet ovenfor. Endvidere bør det understreges, at forskelle i opgavernes karakter kan medføre, at der i forskellige brancher vil være varierende behov for konsortiedannelser. 4.3. Loyalitetsaftaler m.m. mellem Sahva A/S og kommuner - bonusbestemmelser 4.3.1. Dokumentation Under kontrolbesøget den 4. oktober 1999 hos Sahva A/S fandt styrelsen elektronisk lagrede aftaler mellem Sahva A/S og en række kommuner spredt over hele landet. Aftalerne er benævnt "eksklusivaftale", "loyalitetsaftale" eller "samhandelsaftaler". Aftalerne indeholder primært bestemmelser om de serviceydelser, Sahva A/S leverer til de enkelte kommuner i forbindelse med udlevering og brug af hjælpemidler til kommunernes borgere. Kommunernes forpligtelser ifølge aftalerne består i, at kommunerne skal holde sine medarbejdere orienteret om aftalernes indhold og de økonomiske fordele ved disse. I aftalerne er indeholdt bestemmelser om bonusbetalinger fra Sahva A/S til kommunerne. Bonusbeløbene beregnes som en andel af fremgange i årlig samhandel mellem Sahva A/S og den pågældende kommune - altså en såkaldt ekspansionsbonus. 4.3.2. Bemærkninger fra Sahva A/S Sahva A/S har oplyst, at bonusydelserne er mængderelaterede med henblik på at give kommunerne et incitament til at henvise brugerne til Sahva A/S. Det er herudover påpeget, at Sahva A/S gennem samspillet med kommunerne opnår rationaliseringsgevinster gennem uddannelse af kommunens plejepersonale. Konsekvensen for Sahva A/S er en lettelse af arbejdsbyrden, f.eks. ved reduktion af hjemmebesøg, konsulentbesøg hos kommuner m.m. Virksomheden har endvidere oplyst, at det som følge af det fri leverandørvalg ikke er muligt at lukke markedet med de nævnte aftaler. 4.3.3. Vurdering Aftalerne indeholder bestemmelser om bonus, der indebærer, at der kun udløses bonusbetalinger, hvis kommunerne i et kalenderår opretholder samme - eller større - samhandel med Sahva A/S som i det foregående år. Der er således tale om en ekspansionsbonus. Aftalerne er ikke anmeldt efter konkurrencelovens 9 og/eller 8. Sahva A/S må betragtes som dominerende på det danske marked for ortopædiske sko. Selskabet besidder en samlet markedsandel på - efter egne oplysninger - ca. 50%. Tallet dækker over visse regionale variationer, men der er næppe regioner, hvor Sahva A/S' markedsandel er under 40%. Sahva A/S besidder tillige betydelige markedsandele på bandagistområdet (ca. 60%) og markedet for autoindretning for handicappede (ca. 40%). Bestemmelserne om bonus indeholder et klart loyalitetselement, idet bonusbeløb kun udløses, hvis der opretholdes en voksende salgsmængde år efter år. Aftalerne tilskynder således kommunerne til i videst muligt omfang at samle sine indkøb hos Sahva A/S. Sådanne bonusordninger vanskeliggør andre virksomheders indtrængen på markedet, og der er ikke omkostningsmæssig begrundelse bag ordningerne, som kan skade strukturtilpasningen og effektiviteten. De skaber adgangsbarrierer for andre virksomheders afsætning til de relevante

9 af 11 18-06-2012 14:26 kommuner. Det bør endvidere bemærkes, at der ikke er tale om sædvanlige vertikale aftaler mellem en leverandør og dennes kunder. Kommunerne er som aftagere dominerende købere/finansieringskilder på de relevante produktområder indenfor deres geografiske område. En loyalitetsvirkning af aftalerne kan således være stærk inden for dette område. Bonusordningerne er på den baggrund i strid med konkurrencelovens 6, stk. 1. Sahva A/S er som nævnt dominerende på det relevante marked med en markedsandel på ca. 50%. Denne dominerende stilling er misbrugt ved at deltage i etablering af barrierer for andre virksomheders indtrængen i de geografiske områder, der er omfattet af de omtalte aftaler, jf. argumentationen ovenfor. Det er ved vurderingen af, om der foreligger et misbrug, underordnet, om aftaleparterne selv har ønsket at indgå de pågældende loyalitetsskabende aftaler, jf. EF-domstolens dom i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen (sag 85/76 - dom af 13. februar 1979, saml. s. 461). Det konstateres i denne dom, at loyalitetsbonussystemer kan udgøre misbrug af dominerende stilling. Denne praksis er senere fulgt op i sagen Michelin mod Kommissionen (sag 322/81 - dom af 9. november 1983, saml. s. 3461). Aftalerne er således ligeledes i strid med konkurrencelovens 11, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 2. Der kan - som tidligere praksis fra Konkurrencerådet - henvises til afgørelse af 16. juni 1999 i sagen vedrørende Tele Danmark Mobils standard storkundekontrakt, hvor loyalitetsskabende gratisydelser blev anset for i strid med konkurrencelovens 6 og 11. Der bør således meddeles påbud om, at rabataftalerne ophæves, jf. konkurrencelovens 6, stk. 4, 11, stk. 3 og 16, stk. 1. 4.4. Udveksling af prislister 4.4.1. Dokumentation Der er ved styrelsens kontrolbesøg fundet en række eksempler på, at virksomhederne på markedet har udvekslet prislister indbyrdes. Der er udvekslet priser for såvel kommuner, der har afholdt udbud, som kommuner, der ikke har afholdt udbud. Endvidere er der tale om prisudveksling udenfor konsortieregi. Det er naturligvis fuldt ud forståeligt og acceptabelt, at de enkelte virksomheder er i besiddelse af de fælles priser, der gælder internt i konsortiedannelserne (når bortses fra det problematiske i selve konsortiedannelserne). Prisudveksling udenfor konsortieregi er på den anden side i modstrid med konkurrenceloven. 4.4.2. Parternes bemærkninger Sahva A/S har oplyst, at det er sædvanlig praksis i branchen at udveksle prislister indbyrdes, og at der er en stor grad af gennemsigtighed i branchen. Virksomhederne kan således - foruden at udveksle priser indbyrdes - til enhver tid få udleveret konkurrenters priser fra kommunerne. Til dokumentation af denne påstand har Sahva A/S foretaget en rundringning til en række kommuner, der har udleveret visse oplysninger om prisniveauet på ortopædisk fodtøj. De fleste andre virksomheder har afvist, at der er sædvane i branchen for, at der udleveres priser indbyrdes eller via kommunerne.

10 af 11 18-06-2012 14:26 En virksomhed har dog oplyst, at det er almindeligt, at man kan opnå prisoplysninger fra kommunerne, der har haft afholdt udbud, idet der i forbindelse med bevilling af ortopædisk fodtøj gives oplysning til leverandøren om, hvad den relevante kommune maksimalt yder i bidrag. Dette er indirekte en oplysning om, hvilke priser kommunen har indgået aftale med leverandøren/vinderen af udbuddet om, idet disse priser efter servicelovens 97 udgør et loft over kommunernes tilskudsforpligtelse. Det er det sædvanlige, at øvrige leverandører leverer til samme priser som udbudsvinderen. 4.4.3. Vurdering Konkurrenters indbyrdes udveksling af priser øger gennemsigtigheden på markedet på kunstig vis. Forklaringen fra Sahva A/S om, at der er tale om en praksis, der p.g.a. kommunernes udlevering af priser er uden selvstændig betydning, må afvises. Dels har hovedparten af de øvrige adspurgte virksomheder oplyst, at der ikke er sædvane for at udveksle priser mellem konkurrenter på markedet - eller indhente konkurrenters priser fra kommuner. Dels afkræfter styrelsens undersøgelser sandsynligheden for, at der er sædvane for udlevering af prisoplysninger fra kommunerne. Telefoniske forespørgsler til 18 kommuner, der ikke har afholdt udbud, havde som resultat, at kommunerne i 14 tilfælde end ikke var i besiddelse af prisoplysninger fra leverandørerne. Hovedreglen var således, at kommunerne ganske enkelt betaler efter regning. Det kan i den forbindelse bemærkes, at henvendelse til 8 af de kommuner, som Sahva A/S telefonisk har indhentet prisoplysninger fra (ovf. 4.4.2.) viste, at kun én af disse var i besiddelse af prislister fra leverandører. Der er næppe anerkendelsesværdige begrundelser for udveksling af prislister mellem konkurrenter. Dette bør ligeledes tages i betragtning, når virkningen i form af øget markedsgennemsigtighed og risiko for sarmordning af priserne betragtes. Ligeledes bør det tillægges vægt, at der kan have været en "fredsaftale" på markedet. Indbyrdes udveksling af priser kan sikre, at en sådan "fred" overholdes af alle parter. At udveksling af priser kan være et led i en "fredtilstand" bekræftes af yderligere dokumenter i sagen, der ikke skønnes egnede til offentliggørelse. Det må på denne baggrund vurderes, at udvekslingen af priser mellem virksomhederne på markedet for ortopædiske sko er at betragte som en samordnet praksis, der er konkurrencebegrænsende og dermed i strid med konkurrencelovens 6, stk. 1. 4.5. Øvrige forhold Foreningen af Ortopædiske Håndskomagermestre har overfor styrelsen lagt vægt på, at ortopædisk fodtøj er at betragte som et individuelt tilpasset hjælpemiddel, som en bruger ikke vil kunne undvære, hvis brugeren skal fungere godt i sin hverdag. Det er understreget, at der ikke er tale om en stabelvare, og at en for ensidig fokus på konkurrenceforhold og effektivitet vil kunne medføre konsekvenser for kvaliteten, der i sidste ende kan være til skade for brugerne af ortopædisk fodtøj. Ligeledes vil der være en risiko for en begrænsning af udbuddet, der også vil kunne være til skade for brugerne. Styrelsen vil i den anledning bemærke, at fokus på konkurrenceforhold ikke bør føre til lavere kvalitet og skadevirkninger i øvrigt for brugerne. Konkurrence på markedet kan netop anvendes som et middel til at sikre, at brugerne opnår de bedst mulige hjælpemidler til den rigtige pris, således at de offentlige tilskud på området kan anvendes optimalt - til størst mulig gavn for brugerne af hjælpemidler.

11 af 11 18-06-2012 14:26... Konkurrencestyrelsens undersøgelser har tilvejebragt materiale foruden det, der i dette notat offentliggøres. Dette materiale omhandler bl.a. spørgmålet, om der mellem konkurrenter har været drøftet og/eller aftalt prisniveau forud for kommunale udbud, og om der i øvrigt har foreligget aftaler og/eller samordnet praksis vedrørende prisdannelsen på markedet. Dette materiale skønnes ikke egnet til offentliggørelse. Styrelsen overvejer, om materialet bør medføre politianmeldelser mod de involverede virksomheder.