Kandidatafhandling Juridsk Institut Cand.Merc.Aud. Forfatter: Vejleder: Jane Bolander Skattefri omstrukturering Handelshøjskolen i Århus - Aarhus Universitet Juli 2010
Indholdsfortegnelse 1 Indledning... 1 1.1 Problemformulering... 2 1.2 Afgrænsning... 3 1.3 Disposition og metode... 4 1.3.1 Kildemateriale... 5 2 Skattefri omstrukturering... 7 2.1 Typer af omstruktureringsmodeller... 7 2.2 Skattefri omstrukturering i historisk perspektiv... 8 2.2.1 Fusionsdirektivet... 8 2.2.2 Fusionsskatteloven... 9 2.2.3 Det objektive spor... 10 2.2.4 Skattefri eller skattepligtig... 11 2.3 Hensigter med omstrukturering... 11 2.3.1 Skattefri spaltning... 12 2.3.2 Skattefri aktieombytning... 12 2.3.3 Kombinationsomstrukturering... 13 2.3.4 Hensigt om skatteoptimering eller skatteplanlægning... 13 2.4 Delkonklusion... 14 3 Det to-stringede omstruktureringssystem... 15 3.1 Det subjektive regelsæt... 15 3.1.1 Fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a... 16 3.2 Det objektive regelsæt... 20 3.3 Delkonklusion... 21 4 Skattefri spaltning... 22 4.1 Forskellige former for spaltning... 23 4.1.1 Ophørsspaltning... 23 4.1.2 Grenspaltning... 24 4.2 Gennemførelse af en skattefri spaltning... 26 4.2.1 Om spaltning med tilladelse... 26
4.2.2 Om spaltning uden tilladelse... 27 4.2.3 Vederlæggelse... 31 4.3 Skattemæssige konsekvenser ved spaltning... 32 4.3.1 Det indskydende selskab... 33 4.3.2 De modtagende selskaber... 33 4.3.3 Aktionærerne... 34 4.3.4 Underskud... 35 4.4 Selskabsretlige konsekvenser ved spaltning... 35 4.4.1 Kreditoroverdragelse... 35 4.4.2 Solidarisk hæftelse... 36 4.5 Delkonklusion... 36 5 Skattefri aktieombytning... 38 5.1 Forskellige former for aktieombytning... 39 5.1.1 Stemmeflertalsombytning... 39 5.1.2 Helejerskabsombytning... 40 5.2 Gennemførelse af en skattefri aktieombytning... 40 5.2.1 Om aktieombytning med tilladelse... 40 5.2.2 Om aktieombytning uden tilladelse... 43 5.2.3 Vederlæggelse... 44 5.3 Skattemæssige konsekvenser ved aktieombytning... 45 5.3.1 Det erhvervende selskab... 45 5.3.2 Aktionærerne... 46 5.3.3 Tvungen sambeskatning... 46 5.4 Kombinationsomstrukturering... 47 5.5 Delkonklusion... 48 6 Muligheder med det to-strengede omstruktureringssystem... 50 6.1 Muligheder med to regelsæt... 50 6.1.1 Afslag på ansøgning... 50 6.1.2 Efterfølgende tilladelse... 51 6.1.3 Overgang til nye værnsregler... 51 6.2 Bindende ligningssvar eller skatteforbehold... 52 6.3 Anvendelse af det objektive regelsæt... 53
6.3.1 Skattefri spaltning med eller uden tilladelse?... 54 6.3.2 Skattefri aktieombytning med eller uden tilladelse?... 55 6.4 Delkonklusion... 56 7 Konklusion... 58 8 Summary... 60 Litteraturliste... 62
1 Indledning De fleste virksomheder er under konstant forandring og udvikling - et dynamisk samfund kræver at virksomhederne tilpasser sig kunder, leverandører, medarbejdere m.v. for fortsat at have mulighed for at drive sin virksomhed. Derfor har mange virksomheder et behov for løbende at tilpasse den engang valgte driftsform og virksomhedsstruktur, der sjældent vil være optimal gennem hele virksomhedens levetid. Eksempelvis vil kravene til en virksomhed under opstart være meget forskellige fra kravene til en virksomhed med flere år på bagen eller en virksomhed, der er på vej eller allerede befinder sig på det globale marked. Der findes en række forskellige metoder til at tilpasse virksomhedens struktur, som vælges individuelt efter virksomhedens forretningsmæssige behov eller ønske. Men uanset om der er tale om en virksomhedsomdannelse fra personligt ejet virksomhed til selskabsform, eller om det er omstrukturering af et selskab gennem fusion, spaltning, tilførsel af aktiver eller aktieombytning, gælder det, at omstruktureringen skattemæssigt kan gennemføres med succession, hvorved selve omstruktureringen ikke udløser skat til betaling. For at sikre et så problemløst omstruktureringsforløb som muligt, blev der i 2007 gennemført en række ændringer i flere skattelove. I den forbindelse blev reglerne i Fusionsskatteloven 3 og 4 ophævet, således at det fremover er muligt at gennemføre eb omstrukturering med succession uden foregående tilladelse fra skattemyndighederne såfremt en række objektive kriterier er opfyldt. Tidligere skulle skattemyndighederne give tilladelse til omstruktureringen for at denne kunne ske skattefrit. I den forbindelse er det interessant at undersøge, hvilke muligheder virksomhederne har for at tilpasse sin struktur til det marked virksomheden opererer på. Det er dels interessant ud fra den enkelte virksomheds synspunkt for at udnytte de fordele, der ligger i at have en optimal struktur, dels ud fra et samfundsmæssigt synspunkt for at danske virksomheder har et optimalt udgangspunkt for at skabe og fastholde danske arbejdspladser i konkurrence med udenlandske virksomheder. 1
Derfor er formålet med denne afhandling er, at analysere de skattemæssige problemstillinger, der opstår som følge af tilpasning af driftsform og virksomhedsstruktur ved gennemførelse af en skattefri omstrukturering samt at opstille overordnede retningslinjer for valg af omstruktureringsmodel. 1.1 Problemformulering Formålet med denne afhandling er, at analysere de skattemæssige problemstillinger, der opstår som følge af tilpasning af driftsform og virksomhedsstruktur ved gennemførelse af en skattefri omstrukturering samt at opstille overordnede retningslinjer for valg af omstruktureringsmodel. Ovenstående formål skal opnås ved indledningsvis at beskrive og vurdere skattelovgivningens modeller for skattefri omstrukturering samt ved at give indsigt i og forståelse for de muligheder og problemstillinger, som opstår ved anvendelse af modellerne. Dette afdækkes ved opstilling af følgende spørgsmål: Hvilke hensigter kan virksomhederne have med at gennemføre skattemæssige omstruktureringer? Hvilke omstruktureringsmodeller har virksomhederne mulighed for at anvende i den forbindelse? Hvilke skatteretlige virkninger har en skattefri omstrukturering? Skattefri omstrukturering kan gennemføres med eller uden forudgående tilladelse fra skattemyndighederne. Hvilke betingelser skal være opfyldt for at anvende skattefri omstrukturering med og uden tilladelse? Kan der på baggrund af den gennemførte analyse opstilles generelle retningslinjer for anvendeligheden af modellerne - og i hvilke tilfælde skal man vælge omstrukturering med tilladelse og hvornår skal man vælge omstrukturering uden tilladelse? For at besvare ovenstående spørgsmål vil der blive foretaget en grundig beskrivelse af de gældende regler for skattefri omstrukturering. Endvidere vil reglerne blive kommenteret og analyseret med udgangspunkt i lovbemærkninger eller afgørelser. 2
1.2 Afgrænsning Afhandlingen omhandler kun selskabers muligheder for at foretage skattefrie omstruktureringer. Afhandlingen vil således ikke omhandle personligt ejede virksomheders mulighed for at foretage skattefrie virksomhedsomdannelse, ligesom Fusionsskattelovens regelsæt om fusion af kooperative virksomheder m.v. og fusion med udenlandske selskaber ikke vil blive behandlet. Endvidere omhandler denne afhandling virksomhedernes mulighed for at foretage skattefrie omstruktureringer. Muligheden for at gennemføre skattepligtige omstruktureringer for at udnytte skattemæssige underskud omtales kun kort under beskrivelse af de skattemæssige konsekvenser ved omstruktureringen. Under hensyntagen til en afvejning af forholdet mellem omfang og dybde, vil afhandlingen ud over en kort introduktion til begreberne, ikke omhandle skattefri fusion og skattefri tilførsel af aktiver. Denne afhandling omhandler således ikke: Virksomhedsomdannelse af personligt ejede virksomheder til selskaber efter reglerne i Virksomhedsomdannelsesloven Reglerne i Fusionsskatteloven om skattefri fusion og skattefri tilførsel af aktiver, med mindre regelsættet er relevant for forståelse af reglerne om skattefri spaltning og skattefri aktieombytning. Regelsættet omkring kooperative virksomheder m.v. jf. Fusionsskattelovens 12-14 Regelsættet omkring udenlandske virksomheder jf. Fusionsskattelovens 15 3
1.3 Disposition og metode Afhandlingens opbygning er skitseret nedenfor: Kapitel 1 Indledning Problemformulering Afgrænsning Disposition og metode Kapitel 2 Skattefri omstrukturering Kapitel 3 De to-stringede omstruktureringssystem Kapitel 3 Spaltning Kapitel 4 Aktieombytning Kapitel 6 Muligheder med det to-strengede system Kapitel 7 Konklusion Kapitel 1 indeholder indledning, problemformuleringen, afgræsningen samt disposition og metode, herunder en omtale af anvendt kildemateriale Kapitel 2 omfatter indledende betragtninger omkring skattefri omdannelse. Kapitlet indledes med en kort beskrivelse af omstruktureringsmodellerne og følges op af beskrivelse af den historiske udvikling i regelsættet. Endvidere beskrives nogle af de hensigter, som virksomhederne kan have med at gennemføre en skattefri omstrukturering. I kapitel 3 beskrives grundlaget for de subjektive kriterier nærmere, herunder en gennemgang af begreberne skatteunddragelse og skatteundgåelse og forretningsmæssig begrundelse. 4
I kapitel 4 redegøres for regelsættet omkring skattefri spaltning samt retslige konsekvenser ved gennemførelse af spaltningen. I analysedelen inddrages skattemyndighedernes mulighed for at meddele afslag på tilladelse eller vilkår for tilladelse ud fra de subjektive kriterier. Endvidere redegøres og vurderes de forskellige værnsregler ud fra de objektive kriterier. Der tages udgangspunkt i gældende love og udvalgt litteratur og suppleres med eksempler fra retspraksis og egne bemærkninger. Kapitel 5 omhandler regelsættet for skattefri aktieombytning. Kapitlet er struktureret på sammen måde som foregående kapitel om skattefri spaltning. I kapitel 6 analyseres forskellen mellem de subjektive og objektive kriterier, herunder hvilke muligheder det to-stringede omstruktureringssystem medfører for virksomhederne. Endvidere inddrages muligheden for at tage søge om bindende ligningssvar eller tage skatteforbehold inden gennemførsel af transaktionen. De enkelte kapitler vil, hvor det vurderes at være relevant, blive afsluttet med kort sammenfatning eller delkonklusion, som samles afhandlingens samlede konklusion i afsnit 7. 1.3.1 Kildemateriale Til afhandlingen er der anvendt et varieret kildemateriale, hvor udgangspunktet er gældende lov for de forskellige områder, der behandles. I tilfælde, hvor brug af afgørelser eller administrativ praksis præciserer indholdet, er eksempler herpå medtaget. Øvrigt kildemateriale omfatter litterært materiale i form af bøger, artikler og publikationer. Endeligt vil der i enkelte tilfælde blive anvendt undervisningsmateriale fra fagene skatteret og genrationsskifte på Cand. Merc. Aud.-studiet ved Handelshøjskolen i Århus. De primære retskilder til denne afhandling omfatter: Fusionsskatteloven, som giver selskaber mulighed for at blive beskattet efter lovens regler, når der foretages en skattefri transaktion i form af en fusion, spaltning eller tilførsel af aktiver. Reglerne spaltning fremgår af 15 A og 15 B med henvisninger til lovens bestemmelser omkring skattefri fusion. 5
Aktieavancebeskatningsloven, som giver selskaber mulighed for at blive beskattet efter lovens regler, når der foretages en skattefri transaktion i form af en aktieombytning. Reglerne for aktieombytning fremgår af 36 med henvisninger til Fusionsskattelovens bestemmelser omkring skattefri fusion. Henvisninger til afgørelser omfatter domspraksis fra danske skattesager samt enkelte afgørelser fra EF-domstolen (nu EU-domstolen) og administrativ praksis omfatter primært Ligningsvejledningen og øvrige vejledninger fra SKAT. Litterært materiale omfatter bøger, artikler og publikationer skrevet af forskellige skatteretlige eksperter. 6
2 Skattefri omstrukturering Dette kapitel vil omfatte en kort introduktion til skattefri omstrukturering samt et kort overblik over udviklingen i regelsættet for skattefrie omstruktureringer. Til sidst sluttes kapitlet af med en beskrivelse af virksomhedernes mulige hensigter med at gennemføre en skattefri omstrukturering. 2.1 Typer af omstruktureringsmodeller En skattefri omstrukturering kan gennemføres ved fusion, spaltning, tilførsel af aktiver eller aktieombytning. Nedenfor omtales kort de fire omstruktureringsmodeller: Fusion: Ved en fusion smelter to bestående selskaber sammen til et nyt fælles selskab eller hvor et af selskaberne bliver fortsættende selskab. Skattemæssigt er det muligt at foretage såvel skattepligtige som skattefrie fusioner af selskaber. Det er en betingelse for gennemførelse af en skattefri fusion, at aktionærerne vederlægges med aktier i det modtagende selskab og eventuelt en kontant udligningssum. Fusion behandles ikke yderligere i denne afhandling jf. afgrænsning under afsnit 1.2. Spaltning: Ved en spaltning opdeles et bestående selskab til to nye selskaber (ophørsspaltning) eller ved at en gren af virksomheden udskilles i et særskilt selskab (grenspaltning). Skattemæssigt er det muligt at foretage såvel skattepligtige som skattefrie spaltninger af selskaber. Det er en betingelse for gennemførelse af en skattefri spaltning, at aktionærerne vederlægges med aktier i det modtagende selskab og eventuelt en kontant udligningssum. Skattefri spaltning behandles videre i kapitel 4, hvor regelsættet efter Fusionsskatteloven behandles. Tilførsel af aktiver: Ved tilførsel af aktiver tilfører et selskab en eller flere grene af sin virksomhed til et andet selskab uden at selskabet ophører. I selskabsretlig forstand er tilførsel af aktiver et apportindskud, hvor et enkeltaktiv eller en bestående virksomhed indskydes i et allerede bestående eller nyt selskab. 7
Skattemæssigt er det muligt at foretage såvel skattepligtige som skattefri tilførsel af aktiver. Det er en betingelse for gennemførelse af en tilførsel af aktiver, at aktionærerne vederlægges med aktier i det modtagende selskab. I modsætning til vederlæggelsen ved fusion og spaltning, må aktionærerne ikke vederlægges med en kontant udligningssum, idet kontantvederlæggelse kan sidestilles med et egentligt salg. Tilførsel af aktiver behandles ikke yderligere i denne afhandling jf. afgrænsning under afsnit 1.2. Aktieombytning: Ved en aktieombytning skyder aktionæren et selskab ind mellem sig selv og sit selskab. Aktierne i selskabet skydes ind i det nye selskab mod at få aktier i dette selskab. Skattemæssigt er det muligt at foretage såvel skattepligtige som skattefrie aktieombytninger. Det er en betingelse for gennemførelse af en skattefri aktieombytning, at aktionærerne vederlægges med aktier i det erhvervende selskab og eventuelt en kontant udligningssum. Skattefri spaltning behandles videre i kapitel 5, hvor regelsættet efter Fusionsskatteloven behandles. 2.2 Skattefri omstrukturering i historisk perspektiv De nugældende danske regler for skattefri omstrukturering er baseret på EF's fusionsdirektiv (Rådets direktiv 90/434/EØF af 23. juli 1990). 2.2.1 Fusionsdirektivet Formålet med Fusionsdirektivet var at ensrette de forskellige regler på området i de forskellige EF-medlemslande. Forskellige regler i medlemslandene bremsede for virksomhedernes muligheder for at udøve grænseoverskridende aktiviteter og dermed etablering af et velfungerende indre marked med fri bevægelighed af kapital. Endvidere var grundtanken med Fusionsdirektivet, at lette strukturændringer i erhvervslivet uden at 8
reducere det samlede skattegrundlag, hvor skatten udskydes til senere realisationsbeskatning i hjemlandet 1. I henhold til direktivet må grænseoverskrivende omstruktureringer ikke medføre nogen form for skat på kapitalvinding på de aktiver, der overføres som led i en omstruktureringstransaktion. Det modtagende selskab indtræder i stedet i det indskydende selskabs skattemæssige stilling med hensyn til nedskrivning samt kapitalvinding og -tab 2. 2.2.2 Fusionsskatteloven Første gang vi støder på omstruktureringsreglerne i Danmark er i 1967, hvor lov om beskatning ved sammenslutning af aktieselskaber blev vedtaget 3. Loven byggede på et successionsprincip, hvor det modtagende selskab overtog det eller de indskydende selskabers skattemæssige stilling. Loven omhandlede kun horisontale fusioner indtil en ny lov om fusioner m.v. (Fusionsskatteloven) blev vedtaget i 1975, hvor mulighed for vertikale fusioner kom til. I 1983 indførtes den dagældende aktieavancebeskatningslov, hvori reglerne for at foretage skattefrie aktieombytning. De danske regler forblev stort set uændret frem til 1992, hvor Fusionsdirektivet blev implementeret i dansk ret. Med implementeringen skete der mindre tilpasninger af reglerne om national fusion og aktieombytning. Derimod betød implementeringen af Fusionsdirektivet nye regler i Fusionsskatteloven om grænseoverskridende fusioner ( 15) og helt nye regler om skattefri spaltning og skattefri tilførsel af aktiver ( 15 A og B og 15 C og D). Indtil implementeringen af Fusionsdirektivet fulgte beskatning af grænseoverskridende fusioner, spaltning og tilførsel af aktiver dermed de almindelige regler i skattelovgivningen om afståelse og realisationsbeskatning. Ved implementeringen af Fusionsdirektivet i dansk ret blev det samtidig indskrevet i Fusionsskatteloven, at der skulle søges om tilladelse til at gennemføre en skattefri omstrukturering. Bestemmelsen stammer fra Fusionsdirektivets artikel 11 stk. 1 litra a og 1 Forord til Fusionsdirektivet 2 Jf. Fusionsdirektivets artikel 4 3 Lærebog om indkomstskat, Michelsen m.fl., (2005), side 874 9
omhandler spørgsmålet om, hvornår skattemyndighederne kunne nægte tilladelse til omstrukturering på grund af skatteunddragelse eller skatteundgåelse. 2.2.3 Det objektive spor Reglerne i Fusionsskatteloven og Aktieavancebeskatningsloven er siden blevet ændret flere gange. Regelsættet har flere gange gennemgået en objektivisering, som betyder at selskaberne har en lovbestemt ret til at anvende de objektive kriterier, frem for at skulle søge om tilladelse, hvor afgørelsen er baseret på en subjektiv vurdering foretaget af skattemyndighederne. Første gang reglerne objektiviseres er i 1999, hvor det blev muligt at indklage en afgørelse om tilladelse til skattefri omstrukturering til Landsskatteretten. Lempelsen kom som en direkte konsekvens af Leur-Bloem-sagen i 1997. Leur-Bloem-sagen omtales yderligere nedenfor i afsnit 3.1.1.1. I 2002 gennemførtes endnu en ændring, hvor kravene til sammensætning af vederlaget blev væsentlig lempet. Ændringen betød, at grænsen for den maksimale kontante udligningssum blev ophævet i forbindelse med skattefri spaltning og aktieombytning, hvor der tidligere gjaldt en grænse på maksimalt 10 % af aktiernes pålydende værdi. Med vedtagelse af lov nr. 343 af 18. april 2007 blev regelsættet endnu engang objektiviseret. Med virkning fra og med 1. januar 2007 blev kravet om tilladelse til gennemførelse af skattefri fusion ophævet og der indførtes mulighed for at gennemføre skattefri spaltning, tilførsel af aktiver og aktieombytning uden tilladelse. Indførsel af de objektive kriterier medførte også en række værnsregler, som de involverede selskaber skal overholde for at bevare skattefriheden. Værnsreglerne er udformet så de kan varetage de samme hensyn, som påses af skattemyndighederne efter tilladelsessystemet. Værnsreglerne varierer efter hvilken omstruktureringsmodel, der anvendes, men omfatter blandt andet krav om vederlæggelse til handelsværdi og 3 års efterfølgende ejertid målt fra gennemførelse af omstruktureringen. Dermed sikrer værnsreglerne, at det ikke er interessant at anvende den objektive adgang til skattefri omstrukturering, hvis hovedformålet er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. 10
2.2.4 Skattefri eller skattepligtig Ved omstrukturering forstås en transaktion, hvorved et eller flere selskaber undergår en strukturmæssig forandring. Strukturmæssige forandringer kan blandt andet fremkomme ved at lægge selskaber sammen til en enhed, dele et selskab op i flere enheder eller flytte aktiviteter til et andet selskab. Fælles for disse transaktioner er, at der er en aktionær eller et selskab, som afstår nogle aktiver, og en aktionær eller et selskab, som modtager de samme aktiver. Udgangspunktet efter skattelovgivningens almindelige regler er, at en transaktion mellem to parter medfører en skattepligtig avance (eller tab) hos sælger, mens køber anses for at have anskaffet aktiverne til samme værdi. Alternativet til at gennemføre en skattepligtig transaktion er, at anvende skattelovgivningens muligheder for at foretage omstruktureringen uden skattemæssige konsekvenser for hverken køber eller sælger ved at foretage en skattefri omstrukturering efter Fusionsskattelovens regler om succession i anskaffelsessum, -tidspunkt og -hensigt. Det skattefri element betyder ikke, at transaktionen ikke vil udløse en skattepligtig avance. Ordets betydning er i stedet, at omstruktureringen ikke udløser skat til betaling i forbindelse med gennemførelse af omstruktureringen. Men på grund af successionsreglerne kan et andet selskab overtage det det omstrukturerede selskabs skattemæssige stilling, og succedere i de skattemæssige værdier fra før gennemførelse af omstruktureringen. Med skattefri omstrukturering er der dermed tale om skatteudskydelse og ikke om reel skattefrihed, skatteunddragelse eller skatteundgåelse. 2.3 Hensigter med omstrukturering En verden i konstant forandring og udvikling kræver at virksomhederne hele tiden tilpasser sig, og en virksomhedsstruktur vil derfor sjældent vil være optimal gennem hele virksomhedens levetid. Ved tilpasning af selskabsstruktur er det en væsentlig forudsætning for virksomhederne, at omstruktureringerne kan gennemføres så enkelt og gnidningsfrit som muligt. Det indebærer også at omstruktureringen ikke påvirker selskabernes skattemæssige stilling væsentligt (i negativ retning). 11
Hensigten med at gennemføre omstruktureringer bør ud fra ovenstående være drevet af et drifts- og forretningsmæssigt begrundet hensyn 4. At forestille sig at alle omstruktureringer er drevet ud fra det hensyn forekommer dog meget utænkeligt, idet virksomhederne i nogle tilfælde også kan opnå en skattemæssig fordel som følge af en ændret selskabs- og koncernstruktur med lempeligere beskatning. Der kan være mange hensigter med gennemførelse af omstruktureringer, og de nedenfor anførte er således ikke udtømmende. 2.3.1 Skattefri spaltning Skattefri spaltning benyttes primært ved rent forretningsmæssigt begrundede omstruktureringer som eksempelvis udskillelse af et forretningsområde i et særskilt selskab eller som led i gennemførelse af et generationsskifte, hvor balancen slankes ved udspaltning af driftsnære og driftsfjerne aktiver i hvert sit selskab. I en række tilfælde er der givet tilladelse til at gennemføre en grenspaltning med henblik på salg. Derved konverteres et salg af aktiver eller aktiviteter, som efter de almindelige regler ville være skattepligtigt, til et skattefrit salg af aktier 5. I alle de nævnte eksempler, er spaltningen gennemført med tilladelse. Således har skattemyndighederne vurderet det forretningsmæssige aspekt højere end skattefordelen. 2.3.2 Skattefri aktieombytning Skattefri aktieombytning kan benyttes ved såvel forretningsmæssig begrundede som skattemæssigt begrundede omstruktureringer, hvor skatteoptimering er hovedformålet. Forretningsmæssigt begrundede forhold med at etablere en koncern kan eksempelvis være, at opnå en risikobegrænsning ved at bringe en del af selskabets formue i ly for kreditorer i holdingselskabet. Endvidere kan udvidelse med andre forretningsområder særskilte selskaber tale for gennemførelse af en aktieombytning. 4 Generationsskifte, Serup, side 497 5 LV (2010-2) S.D.2.7.4. Det skal dog bemærkes, at tilladelserne er givet efter den tidligere aktieavancebeskatningslov, hvoraf salg af datterselskabsaktier først var skattefrit efter 3 års ejertid. Ikke desto mindre anføres det, at spaltning med henblik på videresalg kan "være forbundet med en skattemæssig fordel". 12
Aktieombytning er et oplagt værktøj til skatteplanlægning. En mulighed er at foretage en aktieombytning, hvorved datterselskabet kan sælges skattefrit for holdingselskabet efter udløb af eventuelt ejertidskrav. Endvidere kan koncernetablering medføre sambeskatning og udnyttelse af skattemæssige underskud mellem koncernselskaber. 2.3.3 Kombinationsomstrukturering Ved en kombinationsomstrukturering anvendes to eller flere omstruktureringsmodeller i forlængelse af hinanden for at opnå den ønskede selskabs- og koncernstruktur. Et eksempel på en mulig kombinationsomstrukturering kunne være en aktieombytning, hvor det erhvervende selskab umiddelbart efter ombytningen spaltes. Modellen er meget anvendelig, hvor to eller flere aktionærer sammen ejer et driftsselskab, men aktionærerne har forskellige ønsker for anvendelse af overskud (udbytteudlodning eller investering) eller har forskellige fremtidsplaner (som led i planlægning af generationsskifte). Kombinationsomstruktureringen kan således være drevet af både forretningsmæssigt skattemæssigt begrundede hensigter. 2.3.4 Hensigt om skatteoptimering eller skatteplanlægning Det skattemæssige aspekt ved skattefri omstrukturering gennem skatteoptimering eller skatteplanlægning synes umiddelbart at kollidere med bestemmelsen i Fusionsdirektivets artikel 11 stk. 1 litra a og formålet med værnsreglerne om skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Forholdet er blandt andet afprøvet ved EF-domstolen som en del af Leur-Bloem-sagen, hvor skatteoptimering ved udligning af underskud i sambeskatning ikke blev anset for at være en forsvarlig økonomisk betragtning 6. Skatteoptimering er i sig selv således ikke tilstrækkelig begrundelse til at opnå tilladelse efter tilladelsessystemet. Værnsreglen om 3 års efterfølgende ejertid ved skattefri spaltning og aktieombytning gennemført uden tilladelse har derimod til hensigt at sikre mod skatteunddragelse eller skatteundgåelse. I den forbindelse har Skat har tidligere udtalt, at efterfølgende ejerskab i 6 Jf. præmis 48 c, sag C-28/95 13
3 år skaber en formodning om at formålet ikke er skatteunddragelse eller skatteundgåelse 7. Med indførelse af det objektive regelsæt er der dermed åbnet op for, at skatteoptimering og skatteplanlægning kan anvendes som motiv ved gennemførelse af skattefri omstrukturering. Det er min opfattelse, at skatteoptimering eller skatteplanlægning som hovedformål med omstruktureringen ikke strider mod de objektive betingelser. 2.4 Delkonklusion Lovgrundlaget for omstruktureringsbestemmelserne stammer fra Fusionsskatteloven, som udspringer af fusionsdirektivet. Derfor er Fusionsdirektivet fortsat helt centralt for det danske regelsæt for skattefri omstrukturering. Ved omstrukturering med tilladelse har lovgivning og skattemyndighedernes praksis for meddelelse af tilladelse løbende ændret sig i retning af mere objektivitet. Blandt andet som direkte følge af Leur-Bloem-sagen. For at opnå tilladelse til skattefri omstrukturering er det en nødvendighed at sandsynliggøre, at omstruktureringen foretages ud fra en forretningsmæssig begrundelse. Foreligger der en formodning om skatteunddragelse og skatteundgåelse vil tilladelse ikke blive givet. Omstrukturering uden tilladelse skal ikke begrundes med forretningsmæssige forhold, hvorfor dette regelsæt kan formodes at være motiveret med skatteoptimering eller skatteplanlægning. Der er dog indført en række værnsregler, som skal opfyldes for at anvende reglerne uden tilladelse. det sker for at sikre mod, at skatteunddragelse og skatteundgåelse er hovedformålet med omstruktureringen. 7 Vejledning af 28. oktober 2003 om skattefri aktieombytning efter aktieavancebeskatningslovens 13, hvor den fulde ordlyd er: "Oplysning om, at de ved ombytningen erhvervede aktier i datterselskabet ikke vil blive afhændet i en periode af en vis varighed, eksempelvis 3 år, efter ombytningen, skaber som udgangspunkt en formodning for, at formålet med ombytningen ikke er skatteundgåelse eller -unddragelse" 14
3 Det to-stringede omstruktureringssystem Med vedtagelse af lov nr. 343 af 18. april 2007 er reglerne om skattefri omstrukturering opdelt i et to-strenget system, hvor selskaber og koncerner med virkning fra 1. januar 2007 har haft mulighed for at gennemføre skattefrie omstruktureringer med og uden tilladelse fra skattemyndighederne. Før denne dato var der kun mulighed for skattefrie omstruktureringer med tilladelse fra skattemyndighederne. Formålet med at indføre det objektive regelsæt var, at give selskaber og koncerner en mere enkel adgang til at omstrukturere skattefrit 8. Endvidere var hensigten, at det for mange virksomheder ikke længere ville være nødvendigt at søge skattemyndighederne om tilladelse til en skattefri omstrukturering. Dermed medvirker lovændringen til at gøre det lettere og mere smidigt for virksomheder at tilpasse selskabs- og koncernstrukturen efter ændrede eller gældende markeds- og konkurrencevilkår. 3.1 Det subjektive regelsæt Regelsættet om skattefri omstrukturering med forudgående tilladelse fra skattemyndighederne benævnes det subjektive regelsæt. Skattefri omstrukturering efter det subjektive regelsæt betyder dermed, at omstruktureringen underlægges skattemyndighedernes vurdering. De retlige rammer for det subjektive regelsæt kommer fra Fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a 9. Endvidere er fortolkningen af flere af Fusionsdirektivets artikler blevet behandlet af EF-domstolen, hvor flere væsentlige fortolkningsbidrag stammer fra. 8 Bemærkninger til L 110A 2006/2007 9 Fusionsdirektivets artikel 11 stk. 1 indeholder to kriterier, som skal være opfyldte for at ikke at få afslag på ansøgningen. I litra b fremgår det, at den skattefri omstrukturering kan afvises, hvis en part i transaktionen ikke længere opfylder kriteriet for medarbejderrepræsentation i ledelsesorganet. Litra b er således ikke relateret til skatteretlige forhold, og vil således ikke blive behandlet yderligere i nærværende afhandling 15
3.1.1 Fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a I Fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a fremgår det, hvornår en medlemsstat helt eller delvist kan afslå at give tilladelse, inddrage tilladelsen eller opstille yderligere betingelser til gennemførsel af en omstrukturering efter Fusionsdirektivets bestemmelser. Bestemmelsen i artikel 11, stk. 1 litra a består af to led, der hver angiver et kriterium for, hvornår der kan gives afslag til omstruktureringen 10 : 1 hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse 2 hvis omstruktureringen ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager kan der være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse En skattefri omstrukturering efter tilladelsessystemet kan således helt eller delvis nægtes gennemført, hvis et af hovedformålene er enten skatteunddragelse eller skatteundgåelse eller hvis omstruktureringen ikke er tilstrækkeligt forretningsmæssigt begrundet. Det er derfor vigtigt for forståelsen af tilladelsessystemet at kigge nærmere på de to bestemmelser: Den første del af bestemmelsen angiver, at en medlemsstat kan afslå at give tilladelse til gennemførsel af en skattefri omstrukturering såfremt skatteunddragelse eller skatteundgåelse udgør et af flere hovedformål. Bestemmelsens anden del gives beføjelse til, at skattemyndighederne kan afslå eller fastsætte vilkår for en omstrukturering, såfremt dennes forretningsmæssige begrundelse ikke sandsynliggøres. Med manglende sandsynliggørelse skabes således en formodning om skattesvig eller skatteunddragelse. 3.1.1.1 Skatteunddragelse og skatteundgåelse Den første del af bestemmelsen i artikel 11, stk. 1 litra a angiver, at en medlemsstat kan afslå at give tilladelse til gennemførsel af en skattefri omstrukturering såfremt skatteunddragelse eller skatteundgåelse udgør et af flere hovedformål. 10 Egen gengivelse af Fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a 16
Skatteundgåelsesklausulen i direktivet er afgørende for opnåelse af tilladelse, hvorfor fortolkningen og afgrænsningen af klausulen er betydningsfuld. Kriterierne for vurderingsgrundlaget af omstruktureringen er, dels hvorvidt der foreligger en gyldig forretningsmæssig begrundelse og dels hvorvidt skatteundgåelse er et hovedformål. Skatteunddragelse I dansk ret har vi ikke begrebet skatteunddragelse. I Skattekontrollovens 13 nævnes skattesvig, som må antages at dække samme forhold som skatteunddragelse 11. Skattesvig er en strafbar handling, som af skattemyndighederne vil kunne korrigeres og hertil straffes med bøde og i yderste konsekvens fængsel. At en skattefri omstrukturering kan og vil blive afvist gennem tilladelsessystemet på grund af skatteunddragelse kan næppe komme som den store overraskelse. Skatteundgåelse Begrebet skatteundgåelse er ligesom skatteunddragelse ikke defineret i dansk ret, men undgåelse har en mildere betoning en unddragelse. Skatteundgåelse kan derfor forstås som den handling, hvorved man som udnyttelse af skattelovene undgår at betale skat. Handlingen kan foretages bevidst, men er formentlig ikke strafbar, da reglerne I stedet er det anvendelsen af regelsættet, der ikke er i overensstemmelse med hensigten med skattelovene. Skatteundgåelse kan opstå som følge af beskatningsreglerne af forskellige indkomster. Eksempelvis vil et salg af en virksomheds aktiver være skattepligtigt uanset ejertid, mens salg af aktier i et datterselskab efter forårspakken være skattefrit efter et års ejertid. Således kan blandt andet aktieombytning være et oplagt mål for skatteundgåelse. Som tidligere nævnt har Skat i Vejledning af 28. oktober 2003 om skattefri aktieombytning udtalt, at efterfølgende ejerskab i 3 år skaber en formodning om at formålet ikke er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. 11 I Lærebog om indkomstskat bruges ordene skattesvig og skatteunddragelse parallelt, eksempelvis side 1190 (2005) 17
Skatteundgåelse indebærer en eller anden form for skattefordel, og en skattefri omstrukturering kan blive afvist eller tilladelse blive betinget af særlige vilkår 12. Leur-Bloem-sagen Fortolkningsbidragene belyser hvornår en omstrukturering kan siges, at have skatteundgåelse som hovedformål. Hjemmelgrundlaget for dansk lovkrav om tilladelse søges i EU-retten. Det vil sige, at Skat kan nægte tilladelse til en omstrukturering med hjemmel i direktivets artikel 11 uanset, at denne ikke direkte er implementeret i dansk ret 13. Fortolkningen af skatteundgåelsesklausulen er blandt andet sket i Leur-Bloem-sagen, som omtales nedenfor: EF-Domstolen blev i sagen anmodet om at fortolke forståelsen af fusionsdirektivets bestemmelser om aktieombytning og begrebet skatteundgåelse. Leur-Bloem var direktør og eneste anpartshaver i to hollandske selskaber, og ønskede tilladelse til at foretage en skattefri aktieombytning af anparterne, hvorved et af Leur- Bloem kontrolleret anpartsselskab, skulle erhverve anparterne to eksisterende selskab. Anmodningen blev afvist idet kravet ifølge de nationale hollandske regler, hvor transaktionen skal medføre en sammenslutning af selskaberne til en enhed i finansiel og økonomisk henseende, ikke opfyldtes. I den efterfølgende retssag formulerede den hollandske domstol præjudicielle spørgsmål til EF-Domstolen. Ved vurdering af skatteundgåelsesklausulen kom EF-Domstolen med følgende besvarelse i Præmis 48 b: "Artikel 11 i direktiv 90/434 skal fortolkes således, at ved afgørelsen af, om den påtænkte transaktion som hovedformål eller et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse, skal de kompetente nationale skattemyndigheder foretage en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion. Undersøgelsen skal kunne undergives en retslig prøvelse. I overensstemmelse med artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434 kan 12 Af Vejledning af 28. oktober 2003 om aktieombytning efter aktieavancebeskatningslovens 13 fremgik det, at bevarelse af ejer- og stemmeandele for de aktier, som moderselskabet erhverver ved ombytningen i en periode på mindst 3 år, vil sandsynliggøre, at skatteundgåelse ikke er hovedformålet. Denne praksis er i overensstemmelse med værnsreglen om det 3-årige ejertidskrav ved gennemførelse af skattefri aktieombytning uden tilladelse. 13 Serup, 2008, s. 70 18
medlemsstaterne fastsætte bestemmelser, om den omstændighed, at den påtænkte transaktion ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, skaber en formodning om skattesvig eller skatteunddragelse. Der tilkommer medlemsstaterne at fastsætte de nødvendige interne procedurer herfor under hensynet til proportionalitetsprincippet. En generel regel, hvorefter visse former for transaktioner automatisk er afskåret fra at opnå skattefordele, og som er baseret på de kriterier, der er nævnt i besvarelsen af det andet spørgsmål, punkt a), går uanset om der faktisk foreligger skattesvig eller skatteunddragelse ud over, hvad der er nødvendigt for at undgå en sådan form for skattesvig eller skatteunddragelse, og vil være i strid med formålet med direktiv 90/434. 14 Sagen bevirker at fortolkningen af skatteundgåelsesklausulen præciseres, således at skattemyndighederne ikke blot kan afgøre sager ud fra forud fastsatte kriterier. Derimod kræves det, at der foretages en konkret vurdering af formålet med transaktionen, og derfor er det ikke muligt, at afslå sager, hvor skatteundgåelse ikke kan anses at være hovedformålet eller et af hovedformålene. Da aktieombytningen ikke har skattesvig eller skatteunddragelse som hovedformål, slår EF-Domstolen med sin afgørelse fast, at Leur- Bloem har ret til, at gennemføre aktieombytningen. Dommen fik som tidligere nævnt indflydelse på de danske regler, idet såvel skattelovgivning som tilladelsespraksis ved skattefri omstrukturering ændres. Lovændringen medfører bl.a., at der indføres en klagemulighed for afgørelser om skattefri omstrukturering samt at samt at skattemyndighederne skal give hver enkelt ansøgning en individuel og konkret vurdering. 3.1.1.2 Forretningsmæssigt begrundet Den anden del af bestemmelsen i artikel 11, stk. 1 litra a er en formodningsregel, om at et af hovedformålene med en skattefri omstrukturering er skatteunddragelse eller skatteundgåelse, hvis selskabet eller koncernen ikke i tilstrækkelig grad kan redegøre for de forretningsmæssige årsager til at gennemføre omstruktureringen. Eksemplerne på gyldige forretningsmæssige årsager angives i Fusionsdirektivet til eksempelvis "omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, som deltager i transaktionen". Eksemplerne er dermed er langt fra udtømmende. 14 Præmis 48 b, sag C-28/95 19
Med ordet omstrukturering lægger Fusionsdirektivet op til en bred fortolkning af begrebet gyldige forretningsmæssige årsager, men en omstrukturering for omstruktureringens skyld er næppe en gyldig forretningsmæssig årsag. Derimod må det være årsagen til omstruktureringen, der skal bære begrundelsen. Handler virksomheden på baggrund af udefra kommende forhold som ændrede markedsvilkår eller ændringer i konkurrencesituationen m.v., eller på baggrund af ændrede forhold internt i virksomheden som nye produkter, ændringer i organisatoriske eller ledelsesmæssige forhold, vil årsagen til omstruktureringen efter min opfattelse være tilstrækkeligt forretningsmæssigt begrundet. Betydningen af rationalisering kan forstås lidt snævrere. Ved rationalisering forstås, at en arbejdsproces gennemføres mere hensigtsmæssigt for at øge produktiviteten eller opnå en anden driftsmæssig fordel. Med rationaliseringer skal virksomheden dermed gennemgå strukturelle forandringer i en eller anden form, eksempelvis ved sammenlægning eller opdeling af arbejdsprocesser. Gyldige forretningsmæssige årsager er også fortolket af EF-domstolen i Leur-Bloemsagen, hvor begrebet benævnes "forsvarlige økonomiske betragtninger". I sin afgørelse fastslog EF-domstolen i præmis 48 c, at: "Begrebet økonomisk forsvarlige betragtninger i direktivets artikel 11 skal fortolkes således, at det er mere vidtgående end hensigten om blot at opnå en rent skattemæssig fordel, f.eks. i form af en horisontal tabsudligning" 15. Med afgørelsen er det dermed slået fast, at opnåelse af en skattemæssig fordel ikke i sig selv er forretningsmæssigt begrundet. Derimod kan der kræves en reel forretningsmæssig begrundelse for at meddele tilladelse til omstruktureringen. 3.2 Det objektive regelsæt Regelsættet om skattefri omstrukturering uden forudgående tilladelse fra skattemyndighederne benævnes det objektive regelsæt. Skattefri omstrukturering efter det 15 Præmis 48 c, sag C-28/95 20
objektive regelsæt betyder dermed, at omstruktureringen kan gennemføres såfremt omstruktureringen overholder fastsatte betingelser. Omstrukturering efter det objektive regelsæt er et valgfrit alternativ til omstrukturering efter tilladelsessystemet. Reglerne udspringer ikke fra Fusionsdirektivet, som det er tilfældet med det subjektive regelsæt, men er rent danske regler, der har til formål at give selskaber og aktionærer en mere enkel adgang til at omstrukturere skattefrit 16. De nærmere regler for skattefri spaltning og skattefri aktieombytning efter de objektive kriterier behandles for spaltning i afsnit 4 og for aktieombytning i afsnit 5. 3.3 Delkonklusion Skattefri omstrukturering kan foregå med eller uden tilladelse fra skattemyndighederne. Lovgrundlaget for omstrukturering med tilladelse udspringer direkte af fusionsdirektivet. Omstrukturering uden tilladelse er en dansk praksis, som dog er funderet i samme regelsæt, men medfører helt andre vilkår for omstruktureringer. I og med at de danske regler udspringer af Fusionsdirektivet, er fortolkningen heraf helt grundlæggende for forståelse og anvendelse det danske regelsæt. Spørgsmål om fortolkning af Fusionsdirektivet behandles af EF-domstolen, som i flere tilfælde har behandlet fortolkning af direktivet. En af de mest centrale afgørelser fra EF-domstolen, er den hollandske Leur-Bloem-sag, som har haft direkte indflydelse på såvel den danske lovgivning som den praksis, hvorefter skattemyndighederne behandler omstrukturering med tilladelse efter. Som direkte konsekvens af sagen er der indført klagemulighed for afgørelse om omstrukturering. Endvidere er der indført en praksis for behandling af ansøgninger, idet dommen konkluderede, at ansøgere har krav på en individuel og konkret vurdering af ansøgningen, hvorfor det ikke er muligt at afgøre sager ud fra forud fastsatte standardkriterier. Skatteunddragelse og skatteundgåelse er fortsat af afgørende betydning for opnåelse af tilladelse, idet vurderingen af den forretningsmæssige begrundelse skal sandsynliggøres at være formålet med omstruktureringen. Såfremt dette ikke er tilfældet skabes der en formodning om skatteunddragelse eller skatteundgåelse, hvorfor tilladelse nægtes. 16 TfS.2007.388, Hansen & Winther, afsnit 3.1 21
4 Skattefri spaltning Spaltning er en af flere omstruktureringsmodeller, som selskaber har til rådighed i forbindelse med strukturtilpasninger og generationsskifte m.v. Skattemæssigt er det muligt at foretage skattefri spaltning af selskaber efter Fusionsskattelovens regler eller skattepligtigt ved beskatning efter de almindelige regler ved realisation. Skattefriheden indebærer, at aktionærerne ikke beskattes ved vederlæggelsen af aktier i de modtagende selskaber, ligesom det indskydende selskab ikke belastes med betaling af ofte betydelige skatter i forbindelse med afståelse af goodwill, ejendomme, driftsmidler m.v. Dette afsnit vil således omfatte en beskrivelse af reglerne for skattefri spaltning. De skatteretlige regler findes i Fusionsskatteloven 15 A og 15 B, som er baseret på Fusionsdirektivets artikel 2. I Fusionsskatteloven 15 A stk. 2 er spaltning defineret som (uddrag): "Ved spaltning forstås den transaktion, hvorved et selskab overfører en del af eller samtlige sine aktiver og passiver til et eller flere eksisterende eller nye selskaber ved i samme forhold som hidtil at tildele sine selskabsdeltagere aktier eller anparter og eventuelt en kontant udligningssum". En spaltning er dermed en horisontal opdeling af et selskab, hvorved der skabes to søsterselskaber. Spaltningsvederlaget, som kan bestå af aktier eller anparter i det eller de modtagende selskaber og eventuelt en kontant udligningssum, tilfalder de oprindelige aktionærer. En transaktion, hvor et selskabs aktiver og passiver helt eller delvist overføres til et eller flere nystiftede eller eksisterende selskaber, vil efter normale skatteregler betegnes som et salg og skulle avancebeskattes hos det indskydende selskab. Med regelsættet om skattefri spaltning, kan de modtagende selskaber succedere i anskaffelsessummerne for aktiver og passiver, hvorved skatten udskydes. Endvidere giver spaltningsreglerne mulighed for at overdrage gæld uden kreditorsamtykke jf. afsnit 4.4. 22
4.1 Forskellige former for spaltning Efter Fusionsskatteloven 15 A stk. 3 kan det indskydende selskab ved spaltning ophøre (ved ophørsspaltning) eller fortsætte (ved grenspaltning). Ved ophørsspaltning ophører det indskydende selskab ophører, og at selskabets nettoaktiver som helhed overdrages til de modtagende selskaber. Ved grenspaltning fortsætter det indskydende selskab, mens en selvstændig gren af selskabet overdrages til et modtagende selskab. Der kan endvidere foretages grenspaltning, der kendetegnes ved, at det indskydende selskab fortsat består efter spaltningen. Her sker delingen af det indskydende selskabs nettoaktiver mellem det indskydende selskab og et eller flere modtagende selskaber. For at kunne gennemføre en skattefri spaltning af en del af selskabets virksomhed, er det et krav, at der er tale om en gren af virksomheden, jf. Fusionsskattelovens 15 C, stk. 2. Det vil sige at det, der bliver fraspaltet, skal være en selvstændig enhed, samt at alt hvad der vedrører den indskydende virksomhed, skal medtages i den del, der fraspaltes. Det er en betingelse for at kunne gennemføre en skattefri spaltning, at såvel det indskydende som det eller de modtagende selskaber er et dansk aktie- eller anpartsselskab eller svarer hertil, hvis selskabet ikke er hjemmehørende i Danmark, eller er omfattet af begrebet selskab, hvis selskabet er hjemmehørende i et EU-land. 4.1.1 Ophørsspaltning En underart af spaltning benævnes ophørsspaltning. Herved spaltes det oprindelige selskab ud i andre selskaber, hvorefter det oprindelige selskab ophører med at eksistere. Et eksempel på en ophørsspaltning kan illustreres ved nedenstående figur: Figur 1: Eksempel på ophørsspaltning 17 Aktionær Aktionær Aktionær Selskab A Selskab B Selskab C 17 Figur er egen udarbejdelse 23
Ophørsspaltningen bruges ofte når det oprindelige selskab ikke har flere selvstændige virksomhedsområder. Det kunne eksempelvis være spaltning af et holdingselskab med flere aktionærer, som efter en ophørsspaltning har hver deres selskab med en aktiepost i driftsselskabet samt en andel af de øvrige aktiver og forpligtelser. Det ophørende selskab kan ved ophørsspaltning frit fordele aktiver og forpligtelser, dog skal de objektive krav opfyldes ved spaltning uden tilladelse. Endvidere er der ikke et vederlagsmæssigt krav til ophørsspaltningen efter vedtagelse af lov nr. 313 af 21. maj 2002 med virkning fra spaltningsdato fra og med den 1. juli 2002, hvor kontantvederlagskravet blev ophævet 18. Det vil sige, at ophørsspaltningen er oplagt at anvende i tilfælde af generationsskifte hvor den ældre generation ofte sidder på størstedelen af aktierne, men ikke ønsker at deltage i den fremtidige drift af virksomheden. I dette tilfælde kan selskabet efter en driftsmæssig tilpasning kunne spaltes i to nye selskaber, hvor de driftsmæssige aktiviteter ligger i et selskab tilhørende den yngre generation og ikke driftsmæssige aktiver placeres i et selskab tilhørende den ældre generation. 4.1.2 Grenspaltning En anden underart af spaltning benævnes grenspaltning, hvorved en selvstændig gren af selskabet udspaltes fra det oprindelige selskab. Grenspaltningen er ikke en del af fusionsdirektivet, men er kun indført i Danmark 19. Et eksempel på en grenspaltning kan illustreres ved nedenstående figur: 18 Generationsskifte, Serup, side 248 19 Lærebog om indkomstskat, Michelsen m.fl., (2007), side 941 24
Figur 2: Eksempel på grenspaltning 20 Aktionær Aktionær Aktionær Selskab A Selskab B Selskab C Grenspaltningen adskiller sig væsentligt fra ophørsspaltningen, idet det oprindelige selskab forsætter med at eksistere sammen med det eller de nye selskaber. For at en grenspaltning kan gennemføres skal der være tale om en gren af et selskab. En gren er en selvstændig del af et selskab, som økonomisk og organisatorisk kan fungere selvstændigt. I 1996 præciserede Skattedepartementet, at der skulle lægges størst vægt på den organisatoriske del af grenen 21. Det betyder, at det oprindelige selskab reelt skal kunne opdeles i to eller flere selvstændige enheder for at kunne indgå i en grenspaltning. De aktiver og forpligtelser der udspaltes skal være en naturlig del af virksomhedsgrenen, hvorfor alle driftsmæssige aktiver og forpligtelser vedrørende virksomhedsgrenen skal medtages i grenspaltningen 22. Dette understreges af, at en låneforpligtelse og et udbetalt låneprovenue af samme låneforpligtelse skulle jf. TfS.1997.297.LR indgå i samme selskab. Dog er Ligningsrådet efterfølgende kommet til modsatte konklusion, da lånet skulle bruges til at tilpasse balancen ved at lade låneprovenuet stå i det indskydende selskab for at lette et generationsskifte 23. Reglen om at aktiver og forpligtelser skal være en naturlig del af virksomhedsgrenen gælder tilsvarende også for medarbejderne, som skal følge den virksomhedsgren de er tilknyttet. Dette fremgår af TfS.2001.147.LR, hvor en virksomhed ville lade medarbejderne blive tilbage i det oprindelige selskab med den begrundelse at medarbejderne havde haft skiftende arbejdsgivere indenfor de seneste to år. Ligningsrådet fandt dog ikke, at dette var muligt. På den baggrund er det slået fast, at medarbejderne skal anses som en naturlig del af virksomhedsgrenen. 20 Figur er egen udarbejdelse 21 Lærebog om indkomstskat, Michelsen m.fl., (2007), side 946 22 Generationsskifte, Serup, side 179 23 Generationsskifte, Serup, side 200 25