EUROPA- KOMMISSIONEN Bruxelles, den XXX [ ](2019) XXX draft MEDDELELSE FRA KOMMISSIONEN Retningslinjer til nationale retter om, hvordan der foretages skøn af den andel af overprisen, som er blevet overvæltet til den indirekte aftager DA DA
INDHOLD 1. INDLEDNING... 4 Retningslinjernes formål, anvendelsesområde og struktur... 4 Hvad er overvæltning af overpriser?... 5 2. DEN RETLIGE RAMME... 7 Overvæltning af overpriser og retten til fuld erstatning... 7 Scenarier, hvori nationale retter skal tage stilling til overvæltning... 9 Rettens beføjelse til at skønne overvæltning... 12 Bevisernes rolle... 13 3. DEN ØKONOMISKE TEORI OM OVERVÆLTNING... 16 Overblik... 16 Eksempler... 20 4. OPGØRELSE AF OVERVÆLTNINGS- OG MÆNGDEEFFEKTER GENERELLE ASPEKTER... 22 Nødvendige data og oplysninger ved opgørelse af overvæltningseffekter... 24 Anvendelse af økonomisagkyndige... 25 5. OPGØRELSE OG SKØN AF OVERVÆLTNINGSRELATEREDE PRISEFFEKTER... 27 Komparatorbaserede metoder... 27 5.1.1. Metoder... 28 5.1.1.1. Før-under-efter-metoden... 28 5.1.1.2. Tværsnitsmetoden... 29 5.1.1.3. Forskel-i-forskelle-metoden... 30 5.1.2. Anvendelse af komparatorbaserede metoder i praksis... 32 5.1.3. Udfordringer... 35 Andre metoder... 37 5.2.1. Overvæltningsgradmetoden... 37 5.2.2. Anvendelse af overvæltningsgradmetoden i praksis... 39 5.2.3. Simuleringsmetoden... 39 6. OPGØRELSE OG SKØN AF MÆNGDEEFFEKTER... 40 Indledning... 40 Komparatorbaseret metode... 42 6.2.1. Nødvendige oplysninger... 42 6.2.2. Metoder og udfordringer... 42 Elasticitetsmetoden... 43 1
6.3.1. Nødvendige metoder og oplysninger... 43 6.3.2. Udfordringer... 44 7. VALG AF METODE... 44 8. BILAG 1 ØKONOMISK TEORI... 45 Indledning... 45 Inputomkostninger og deres effekt på prissætningsbeslutninger... 46 Efterspørgslens karakteristika og sammenhængen med priser... 47 En virksomheds prissætningsbeslutning... 49 Konkurrencens intensitet og sammenhæng med overvæltning... 51 8.5.1. Kontinuum af markedskonkurrence... 51 8.5.2. Brancheomfattende i forhold til virksomhedspecifik overpris og overvæltning 52 Yderligere faktorer, der påvirker overvæltning... 52 9. BILAG 2 ORDLISTE... 54 2
FORTEGNELSE OVER BOKSE (1) Boks 1: Overvæltning af prisstigning for kobber (hypotetisk eksempel)... 6 (2) Boks 2: De to typiske scenarier for overvæltning... 9 (3) Boks 3: Eksempel på en sag, hvor der blev fremlagt beviser fra økonomisagkyndige... 25 (4) Boks 4: Eksempel på en sag, hvori retten udpeger en økonomisagkyndig... 26 (5) Boks 5: Illustreret eksempel på før-under-efter-metoden... 29 (6) Boks 6: Illustreret eksempel på tværsnitsmetoden... 30 (7) Boks 7: Illustration af forskel-i-forskelle-metoden... 31 (8) Boks 8: Den tyske bilglassag... 33 (9) Boks 9: Skøn af overvæltning baseret på kvalitative beviser Cheminova (2015). 34 (10) Boks 10: Skøn af overvæltning baseret på kvalitative beviser DOUX Aliments (2014)... 34 (11) Boks 11: Mængdeeffekten... 41 (12) Boks 12: Skøn over mængdeeffekter Cheminova (2015)... 41 (13) Boks 13: Eksempler på marginale og faste omkostninger... 46 (14) Boks 14: Standardefterspørgselskurven pris- og mængdeeffekter... 48 (15) Boks 15: Andre krumninger på efterspørgselskurven... 49 (16) Boks 16: Afvejning mellem prisstigning og tabt salg... 50 3
1. INDLEDNING Retningslinjernes formål, anvendelsesområde og struktur (17) Disse retningslinjer har til hensigt at yde praktisk vejledning i at foretage skøn over overvæltning af overpriser til nationale retter, dommere og andre interessenter i erstatningssøgsmål om overtrædelser af artikel 101 og 102 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde ("TEUF"). De beskriver navnlig de økonomiske principper, metoder og terminologien vedrørende overvæltning, bl.a. via en række eksempler. Disse retningslinjer er desuden designet til at hjælpe med at bestemme kilderne til relevante beviser, hvorvidt en anmodning om oplysninger er passende, samt at vurdere udsagnene fra parterne vedrørende overvæltning og alle eventuelle udtalelser fra sagkyndige, som kan blive præsenteret for retten. (18) Retsgrundlaget for retningslinjerne er artikel 16 i erstatningsdirektivet 1. De er ikke bindende og erstatter ikke eksisterende regler under EU-lovgivningen eller lovgivningen i medlemsstaterne. En national ret er således ikke forpligtet til at følge dem. Retningslinjerne er også med forbehold af praksis ved Den Europæiske Unions Domstol. Der henvises til de harmoniserede regler i erstatningsdirektivet, og det bemærkes, at de nationale retter i praksis vil anvende nationale regler, herunder reglerne til gennemførelse af erstatningsdirektivet. (19) Som referencekilde for god praksis giver retningslinjerne indikationer på de relevante parametre, som kan tages i betragtning i forbindelse med økonomiske beviser, der er relevante for vurdering af overvæltning af overpriser. De bygger på relevante økonomiske undersøgelser samlet af Kommissionen og supplerer den praktiske vejledning i tabsopgørelse i erstatningssøgsmål baseret på overtrædelser af artikel 101 eller 102 i TEUF ("den praktiske vejledning") 2, som ledsager meddelelsen fra Kommissionen om opgørelse af kartelrelaterede tab i erstatningssøgsmål 3. Mens den praktiske vejledning fokuserer på overprisen, adresserer disse retningslinjer specifikt overvæltningen af sådanne overpriser i detaljer 4. Den praktiske vejledning og disse retningslinjer bør læses sammen 5. (20) Som forklaret i punkt (33)-(35) nedenfor kan disse retningslinjer være nyttige, når en overtræder påkalder sig overvæltning i sit forsvar mod et erstatningskrav ("skjold"), eller når en indirekte aftager gør krav på erstatning fra overtræderen som følge af en påstået overvæltning af en overpris ("sværd"). Som det forholder sig i mange erstatningssøgsmål, afhænger det omfang, hvori retten skal tage de faktiske omstændigheder i sagen i betragtning, imidlertid af måden, hvorpå søgsmålet er anlagt af sagsøgeren samt karakteren af den sagsøgtes forsvar. I nogle tilfælde (1) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/104/EU af 26. november 2014 om visse regler for søgsmål i henhold til national ret angående erstatning for overtrædelser af bestemmelser i medlemsstaternes og Den Europæiske Unions konkurrenceret (EUT L 349 af 5.12.2014, s. 1). (2) Arbejdsdokument fra Kommissionens tjenestegrene Praktisk vejledning i tabsopgørelse i erstatningssøgsmål efter overtrædelser af artikel 101 eller 102 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde af 11.6.2013, SWD(2013) 205. (3) Meddelelse fra Kommissionen om tabsopgørelse i erstatningssøgsmål efter overtrædelser af artikel 101 eller 102 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (EUT C 167 af 13.6.2013, s. 19). (4) Den praktiske vejledning berører kun i mindre grad overvæltning, nemlig i punkt 161-171. (5) Disse retningslinjer fokuserer på overvæltning af overpriser i forbindelse med overtrædelser af artikel 101 i TEUF, herunder navnlig karteller som defineret i artikel 2, nr. 14), i erstatningsdirektivet og andre horisontale begrænsninger. De kan imidlertid også fungere som referencekilde til god praksis i erstatningssøgsmål ved nationale retter for vertikale begrænsninger, f.eks. bindende videresalgspriser, og overtrædelser af artikel 102 i TEUF, dvs. misbrug af en dominerende stilling, f.eks. urimelig overpris, såfremt der tages tilstrækkeligt hensyn til de gældende EU-reglers nærmere indhold. 4
kræver en sagsøger f.eks. ikke erstatning for tabt fortjeneste som resultat af mængdeeffekten på grund af den ekstra kompleksitet, dette kan indebære 6. Et krav fra en indirekte aftager mod en overtræder vil dog typisk kræve overvejelser omkring overvæltning, eftersom dette er essentielt for kravet. (21) På samme måde bliver den måde, hvorpå den nationale ret ønsker at gribe vurderingen og skønnet af overvæltning an, sandsynligvis påvirket af arten og størrelsen af erstatningskravet, de anbringender, som erstatningskravet støttes på, og tilgængeligheden af data. Ved vurderingen af proportionaliteten af et pålæg om fremlæggelse af oplysninger bør en sådan ret tage højde for valget af økonomisk metode og tilgang blandt de forskellige muligheder, der beskrives i retningslinjerne. Det, der kan være passende, hvad angår omfanget af påkrævede data og omkostninger til analyser fra sagkyndige for et erstatningskrav på 20 millioner EUR, egner sig måske ikke til et erstatningskrav på 200 000 EUR. (22) Med henvisning til juridiske principper, fast retspraksis og bestemmelserne i erstatningsdirektivet beskriver disse retningslinjer den juridiske kontekst for overvæltning. Et kort juridisk afsnit opsummerer sagsbehandlingsreglerne og -instrumenterne, i henhold til hvilke nationale retter kan tage overvæltning af overpriser i erstatningssøgsmål i betragtning. Den juridiske kontekst vedrører EUretten, den nationale ret og den respektive retspraksis. I denne kontekst skal dommere være særligt opmærksomme på effektivitets- og ækvivalensprincipperne 7. Dette betyder først og fremmest, at de skal anvende nationale regler på en sådan måde, at anvendelsen ikke gør udøvelsen af retten til fuld erstatning for skade forårsaget af en overtrædelse af EU's konkurrenceret praktisk talt umulig eller meget vanskelig (effektivitetsprincippet) 8. Derudover skal dommere huske på, at nationale regler og procedurer vedrørende søgsmål om erstatning for skade forvoldt ved overtrædelser af artikel 101 eller 102 i TEUF ikke må være mindre gunstige for de formodede skadelidte end dem, der gælder for tilsvarende erstatningssøgsmål som følge af overtrædelser af national konkurrenceret (ækvivalensprincippet). (23) Hoveddelen af disse retningslinjer forholder sig til økonomien ved overvæltning, navnlig den økonomiske teori og de opgørelsesmetoder, der er relevante med hensyn til at foretage skøn af overvæltning. Afsnittet om den økonomiske teori fokuserer på de teoretiske koncepter, der ligger til grund for overvæltning, og fremlægger faktorer, som kan have en indvirkning på den. I afsnittet om økonomisk opgørelse præsenteres der forskellige fremgangsmåder og metoder til opgørelse af effekterne af overvæltning. Hvad er overvæltning af overpriser? (24) Overvæltning af overpriser kan finde sted i forskellige led af forsyningskæden. Det er illustreret i Boks 1 nedenfor med henvisning til et hypotetisk eksempel. Til illustration og som udgangspunkt for yderligere forklaring af overvæltning beskriver eksemplet i Boks 1 en relativt simpel situation med faste priser for kobber og overvæltning af den respektive prisstigning i bilindustrien. I praksis kan overvæltning ske i endnu mere komplekse forsyningskæder, kartelramte produkter (6) Mængdeeffekten er kort forklaret i punkt (26) nedenfor. I afsnit 6 beskrives metoderne til opgørelse og skøn af denne effekt. (###) (7) Se artikel 4 i erstatningsdirektivet. (8) Se punkt (28) ff. nedenfor for retten til fuld erstatning. 5
eller tjenesteydelser kan udgøre et endnu mindre input, og slutproduktet kan blive påvirket af mere end én konkurrencebegrænsende praksis. Boks 1: Overvæltning af prisstigning for kobber (hypotetisk eksempel) Kobberproducent A (overtræder) Overpris Ledningsnetleverandør B (direkte aftager) Overvæltning Bilproducent C (indirekte aftager) Virksomhed A er producent af kobber og dannede et kartel ved at indgå en aftale med sine konkurrenter om at fastsætte priserne på kobber, hvilket er i strid med artikel 101 i TEUF. Aftalen gav A mulighed for at opkræve højere priser på kobber fra sine kunder, herunder virksomhed B. Prisforskellen mellem den pris, der faktisk betales, og den pris, der ellers ville have været gældende i fraværet af overtrædelsen af EU's konkurrenceret, kaldes overprisen 9. Virksomhed B er leverandør af bildele og brugte det kobber, den købte fra A til at producere ledningsnet, som den solgte til bilproducent C. Efter den kartelskabte prisstigning på kobber øgede B også sin salgspris på de ledningsnet, den leverede til C. Denne adfærd kaldes overvæltning af overpriser, i dette tilfælde fra B til C. Baseret på definitionerne i erstatningsdirektivet kan A betegnes som overtræder, B som direkte aftager og C som indirekte aftager 10. (25) Der findes som sagt mere komplicerede eksempler på overvæltning. Nogle af dem er nævnt i andre bokse nedenfor. Formålet med disse bokse er at fremhæve visse aspekter af overvæltning, og hvordan nationale retter tidligere har behandlet spørgsmålet om skøn over den andel af overprisen, som er blevet overvæltet til den indirekte aftager. (26) Når den direkte aftager helt eller delvist overvælter overprisen til den indirekte aftager, vil sidstnævnte ikke blot blive berørt af en priseffekt, men i mange tilfælde også nedsætte sin efterspørgsel, således at den direkte aftager sælger mindre. (9) Se artikel 2, nr. 20), i erstatningsdirektivet. (10) Se artikel 2, nr. 2), 23) og 24), i erstatningsdirektivet. 6
Værdien af det tabte salg kan betegnes som mængdeeffekten af overvæltning. Dens juridiske og økonomiske konsekvenser diskuteres i yderligere detaljer nedenfor. (27) En overpris kan overvæltes hele vejen ned i en hel forsyningskæde og berøre produkter og tjenesteydelser. I eksemplet i Boks 1 ovenfor kan bilproducenten C f.eks. på samme måde have forhøjet den pris, den opkræver fra kunden, den uafhængige bilforhandler D. Efterfølgende kan D også have forhøjet sin pris til slutforbrugeren af den bil, hvori kobberet fra karteldannelsen findes. C, D og slutforbrugerne er alle indirekte aftagere i henhold til definitionen i erstatningsdirektivet 11. 2. DEN RETLIGE RAMME Overvæltning af overpriser og retten til fuld erstatning (28) Både EU-Domstolens praksis og erstatningsdirektivet er vigtige for vurderingen af overvæltning. For det første er det vigtigt at erindre, at Domstolen har udtalt, at "[e]nhver" således har ret til at kræve erstatning for den påførte skade, når der er årsagsforbindelse mellem den nævnte skade og en aftale eller en praksis, der er forbudt i henhold til artikel 101 eller 102 i TEUF 12. Især gøres det i erstatningsdirektivets artikel 1, stk. 1, og artikel 3, stk. 1 og 2, klart, at enhver, som har lidt skade på grund af en overtrædelse af artikel 101 eller 102 effektivt skal kunne udøve retten til at kræve fuld erstatning for denne skade 13. For det andet har erstatningsdirektivets regler vedrørende overvæltning af overpriser rod i erstatningsprincippet, der ligger til grund for hele erstatningsdirektivet, og som skal forstås således, at en person, der har ret til at kræve erstatning for påført skade, skal stilles, som om overtrædelsen ikke var blevet begået. (29) Med hensyn til overvæltning af overpriser angives det i artikel 12, stk. 1, i erstatningsdirektivet, at "enhver" person" omfatter både direkte og indirekte aftagere. Det betyder i eksemplet i Boks 1 ovenfor, at ledningsnetproducenten B som direkte aftager og bilproducenten C som indirekte aftager også kan søge om erstatning fra kobberproducenten A som overtræder. Andre indirekte aftagere længere nede i forsyningskæden har også ret til at modtage erstatning fra overtræderen. Som nævn ovenfor i punkt (27) ville dette være den uafhængige bilforhandler D og slutforbrugerne i eksemplet i Boks 1 ovenfor. (30) Det bør bemærkes, at elementerne i erstatningsprincippet, dvs. en persons ret til at kræve fuld erstatning for skade, som har en årsagssammenhæng med en (11) I henhold til artikel 2, nr. 24, i erstatningsdirektivet er den "'indirekte aftager' en fysisk eller juridisk person, der ikke direkte fra en overtræder, men fra en direkte aftager eller en senere aftager, har købt varer eller tjenesteydelser, som er genstand for en overtrædelse af konkurrenceretten, eller varer eller tjenesteydelser, som hidrører fra eller indeholder sådanne varer eller tjenesteydelser." (12) Domstolens dom af 14. marts 2019, Skanska, C-724/17, ECLI:EU:C:2019:204, præmis 26, og Domstolens dom af 28. marts 2019, Cogeco, C-637/17, ECLI:EU:C:2019:263, præmis 40, begge med henvisninger til Domstolens dom af 5. juni 2014, Kone, C-557/12, ECLI:EU:C:2014:1317, præmis 22, og den deri nævnte retspraksis, nemlig Domstolens dom af 13. juli 2006, Manfredi, C-295/04, ECLI:EU:C:2006:461, præmis 61, og Domstolens dom af 6. november 2012, Otis m.fl., C- 199/11, ECLI:EU:C:2012:684, præmis 43. (13) Når der ikke findes EU-retlige bestemmelser på området, tilkommer det hver enkelt medlemsstat i sin interne retsorden at fastsætte regler for udøvelsen af retten til at kræve erstatning for skade, der følger af et kartel eller en adfærd, der er forbudt i henhold til artikel 101 TEUF, herunder regler om anvendelse af begrebet "årsagsforbindelse", for så vidt som ækvivalens- og effektivitetsprincipperne overholdes (Domstolens dom af 5. juni 2014, sag C-557/12, Kone, ECLI:EU:C:2014:1317, præmis 24; Domstolens dom af 13. juli 2006, Manfredi, sag C-295/04, ECLI:EU:C:2006:461, præmis 64). 7
overtrædelse af EU's konkurrenceret, også gælder for en overtræders direkte og indirekte leverandører. Erstatningsdirektivet henviser til en situation med et indkøbskartel som eksempel, hvori skaden kunne være et resultat af en lavere pris betalt af overtræderne til deres leverandører 14. (31) Fuld erstatning dækker erstatning for faktisk tab (damnum emergens) og for tabt fortjeneste (lucrum cessans) samt betaling af renter 15. Generelt henviser faktisk tab til en reduktion i en persons aktiver, og tabt fortjeneste henviser til en stigning i disse aktiver, som ville være sket, hvis den skadegørende handling ikke havde fundet sted 16. I forbindelse med overvæltning spiller denne forskel en særlig rolle med hensyn til de karakteristiske økonomiske effekter og deres retlige kvalificering. Den generelle regel er beskrevet nedenfor. Priseffekten relaterer til overprisen som en stigning i den pris, som en direkte eller indirekte aftager skulle betale for et produkt eller en tjenesteydelse som følge af overtrædelsen af EU's konkurrenceret 17. Dette omfatter "umbrella pricing" 18. Priseffekten kan afspejles i en direkte eller indirekte aftagers krav om erstatning af faktiske tab. Den er den del af skaden, der henvises til som skade i form af overpris i erstatningsdirektivet 19. Den direkte eller indirekte aftager er dog muligvis i stand til at overvælte overprisen yderligere ned i forsyningskæden, enten helt eller delvist. Her skal de nationale retter ved bestemmelse af den fuldstændige eller delvise overvæltning af en overbetaling i en erstatningssag identificere den skade forårsaget af overvæltningen, som forbliver på et givet niveau i forsyningskæden. Afhængigt af retssystemet kan den nationale ret betragte en sådan overvæltning som en nedbringelse af det faktiske tab eller henvise til andre regler eller principper, herunder compensatio lucri cum damno 20. Mængdeeffekten kan mere generelt beskrives som den skade, der skyldes, at der indkøbes færre varer eller tjenesteydelser som følge af overprisen 21. I denne vejledning er der imidlertid fokus på mængdeeffekten forstået som tabt (14) Se betragtning 43 i erstatningsdirektivet. I forbindelse med et indkøbskartel kan den lavere pris, som overtræderne betaler, betegnes som "underbetaling", og der kan også være mængdeeffekter i tidligere markedsled. Det skal dog bemærkes, at leverandørerne også kan blive påvirket negativt i forbindelse med et sælgerkartel. Det gælder navnlig, hvis de leverer mindre til overtræderne som følge af mængdeeffekten, dvs. tabt fortjeneste som følge af den faldende efterspørgsel på det direkte eller endog det indirekte aftagerniveau længere nede i forsyningskæden. Faldet i efterspørgslen vedrørende det kartelramte input kan også forårsage et fald i efterspørgslen på andre input. Leverandørerne af sådanne andre input kan også kræve erstatning, hvis de kan påvise en årsagssammenhæng mellem deres skade og overtrædelsen af EU's konkurrencelovgivning. (15) Se artikel 3, stk. 2, andet punktum, i erstatningsdirektivet. (16) Forenede forslag til afgørelse fra generaladvokat Capotorti fremsat den 12. september 1979, Ireks-Arkady GmbH mod Rådet og Kommissionen, 238/78, ECLI:EU:C:1979:203, præmis 9. (17) Betragtning 39 i erstatningsdirektivet. (18) "Umbrella pricing" henviser til en situation, hvor "virksomheder, der ikke selv deltager i et kartel (såkaldte ikkekarteldeltagere), i ly af dette kartels ulovlige handlinger, så at sige "under kartellets paraply", bevidst eller ubevidst, fastsætter deres egne priser højere, end de ellers ville have haft mulighed for under konkurrencevilkår." forslag til afgørelse fra generaladvokat J. Kokott fremsat den 30. januar 2014, Kone, C-557/12, ECLI:EU:C:2014:45, præmis 2. (19) Artikel 12, stk. 2, i erstatningsdirektivet. (20) Med andre ord er disse retningslinjer ikke til hinder for, at spørgsmålet om overvæltning behandles i henhold til national ret, forudsat at denne er i overensstemmelse med effektivitets- og ækvivalensprincippet, jf. punkt (22) ovenfor. Når de henviser til overvæltning som en nedbringelse af det faktiske tab, omfatter dette en vurdering af overvæltningen på grundlag af andre regler og principper, f.eks. compensatio lucri cum damno. (21) Praktisk vejledning, punkt 128. 8
fortjeneste som følge af mindre salg på grund af overvæltning. Som nævnt i erstatningsdirektivet kan den kræves erstattet som tabt fortjeneste 22. (32) Efter erstatningsdirektivet kan der skelnes mellem faktisk tab på grund af overprisen på den ene side og tabt fortjeneste som følge af reduceret salg på den anden side, men der er en indbygget forbindelse mellem den bagvedliggende priseffekt og mængdeeffekt 23. Hvis overvæltning bliver relevant, bør begge effekter og deres interaktion derfor tages i betragtning. De økonomiske metoder til udførelse af dette beskrives længere nede. Scenarier, hvori nationale retter skal tage stilling til overvæltning (33) I erstatningssøgsmål baseret på overtrædelser af EU's konkurrenceret håndterer de nationale retter typisk overvæltning af overpriser i to scenarier. (34) For det første kan en overtræder påberåbe sig overvæltningen af overpriser i sit forsvar mod erstatningskrav, dvs. argumentere for, at den direkte eller indirekte aftager har overvæltet overprisen, helt eller delvist, til sine egne aftagere 24. Denne situation, hvor overvæltningen kan beskrives som et skjold, er illustreret i Boks 2 nedenfor med henvisning til et erstatningskrav fra en direkte aftager. Det skal bemærkes, at overvæltningsforsvaret også kan påberåbes mod erstatningskrav fra indirekte aftagere længere nede i forsyningskæden. (35) For det andet kan indirekte aftagere basere deres erstatningssøgsmål på argumentet om, at overtrædernes direkte aftagere helt eller delvist har overvæltet overprisen til dem, og at de derfor har lidt skade. I et sådant scenarie kan overvæltningen beskrives som et sværd. Dette scenarie er også illustreret i Boks 2 nedenfor. Boks 2: De to typiske scenarier for overvæltning Scenarie 1: Overvæltning som et skjold mod et erstatningskrav Overtræder Overpris Direkte aftager Overvæltning Indirekte aftager Scenarie 2: Overvæltnin g som et sværd i et erstatningskrav fra en indirekte aftager (36) Det bør som udgangspunkt bemærkes, at artikel 17, stk. 2, i erstatningsdirektivet fastlægger den generelle formodning om, at kartelovertrædelser forvolder skade. (22) Se artikel 12, stk. 3, i erstatningsdirektivet. (23) Den intuitive forbindelse mellem priseffekten og mængdeeffekten er forklaret nærmere i bilag 1. (24) Se betragtning 39 i erstatningsdirektivet. 9
Endvidere indeholder erstatningsdirektivets artikel 13 og 14 specifikke regler om bevisbyrden i forbindelse med overvæltning. (37) I det første scenarie, dvs. når overvæltningen af overpriser bruges som et forsvar mod et søgsmål baseret på en overtrædelse af EU's konkurrenceret, skal den sagsøgte bevise, at sagsøgeren har overvæltet overprisen 25. Denne bevisbyrde har at gøre med eksistensen og omfanget af overvæltning af overprisen. Hvis der gives helt eller delvist medhold i påstanden om overvæltning, kan sagsøgeren i henhold til artikel 12, stk. 3, i erstatningsdirektivet stadig kræve og opnå erstatning for tabt fortjeneste i overensstemmelse med national retspleje, under hensyntagen til effektivitets- og ækvivalensprincippet 26. I dette tilfælde påhviler det sagsøgeren at bevise, at der findes en sådan overvæltningsrelateret mængdeeffekt. (38) Erstatningsdirektivet indeholder også de gældende regler, der er anvendelige i det andet scenarie, hvori en indirekte aftager påstår at have lidt skade som følge af overvæltning af overpriser. I dette scenarie påhviler det den indirekte aftager, der søger erstatning fra overtræderen, at bevise eksistensen og omfanget af sådan en overvæltning. (39) Erstatningsdirektivet omtaler imidlertid specifikt de vanskeligheder, som indirekte aftagere kan have, når de søger om erstatning for skade som følge af overvæltning af en overpris 27. For det første henviser artikel 14, stk. 1, og betragtning 41 i erstatningsdirektivet til, at det kan være kommerciel praksis at overvælte prisstigninger på de følgende led i forsyningskæden. Hvis der er konstateret en sådan kommerciel praksis, kan de nationale retter lægge et prima facie-bevis for overvæltning til grund. Således indeholder artikel 14, stk. 2, en afkræftelig formodning, ifølge hvilken en sagsøger (dvs. den indirekte aftager) anses for at have bevist, at der er sket overvæltning fra den direkte aftager på den indirekte aftager, hvis sagsøgeren har godtgjort, at følgende betingelser er opfyldt: (a) sagsøgte har overtrådt EU's konkurrenceret 28 (b) overtrædelsen af konkurrenceretten medførte en overpris for sagsøgtes direkte aftager, og (25) Artikel 13, andet punktum, i erstatningsdirektivet. (26) Artikel 12, stk. 3, i erstatningsdirektivet foreskriver, at reglerne om overvæltning ikke skal berøre skadelidtes ret til at kræve og opnå erstatning for tab af fortjeneste på grund af en hel eller delvis overvæltning af overprisen. (27) Betragtning 41 i erstatningsdirektivet. (28) Den indirekte aftager kan især godtgøre, at denne første betingelse er opfyldt, ved at henvise til de bindende virkninger, som en beslutning fra Kommissionen eller en national konkurrencemyndighed har. Hvad angår Kommissionens beslutninger fastlægges det i artikel 16, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 (EUT L 1 af 4.1.2003, s. 1), at de nationale domstole, når de i henhold til traktatens artikel 81 eller 82 træffer afgørelse om aftaler, vedtagelser eller praksis i henhold til artikel 101 i TEUF, som allerede er genstand for en kommissionsbeslutning, ikke kan træffe afgørelser, der er i strid med den beslutning, som Kommissionen har truffet. Hvad angår nationale konkurrencemyndigheders endelige overtrædelsesafgørelser, kan aftagere anvende artikel 9 i erstatningsdirektivet. Denne artikel skelner mellem, hvilken national konkurrencemyndighed der har truffet den relevante afgørelse. Ifølge erstatningsdirektivets artikel 9, stk. 1, gælder det, at en endelig afgørelse om overtrædelse af konkurrenceretten truffet af en medlemsstats nationale konkurrencemyndighed anses for at være uomtvistelig med henblik på et erstatningssøgsmål, der er indbragt for deres nationale retter, mens det ifølge artikel 9, stk. 2, gælder, at en endelig afgørelse truffet af en anden medlemsstats nationale konkurrencemyndighed kan forelægges for deres nationale retter, i det mindste som prima facie-bevis for, at der er sket en overtrædelse. 10
(c) den indirekte aftager har købt de varer eller tjenesteydelser, der var genstand for overtrædelsen af konkurrenceretten, eller har købt varer eller tjenesteydelser, der hidrørte fra eller indeholdt dem. (40) Denne formodning gælder ikke, hvis overtræderen troværdigt kan påvise over for retten, at overprisen ikke eller ikke helt er overvæltet på den indirekte aftager 29. (41) Som et resultat af i) erstatningsprincippet, ii) praksissen for overvæltning af overpriser og iii) ovennævnte formodninger er det muligt, at der er parallelle erstatningskrav fra aftagere på forskellige niveauer af forsyningskæden. I sådanne situationer bør nationale retter forsøge at undgå både for høje og for lave erstatninger 30. Dette kan opnås ved bl.a. så vidt muligt at tage behørigt hensyn til alle erstatningssøgsmål, der er relateret til den samme overtrædelse af EU's konkurrenceret, domme afsagt i sådanne erstatningssøgsmål og relevant information på det offentlige område, der er resultatet af håndhævelse af EU's konkurrenceret i den forhåndenværende sag 31. Parterne i en erstatningssag har en interesse i at gøre den nationale ret bekendt med sådanne søgsmål og domme samt sådan information og forklare, hvorfor de er relevante for den pågældende sag. (42) Hvor forbundne søgsmål endvidere er under behandling ved retterne i forskellige medlemsstater, kan de nationale retter anvende artikel 30 i forordning (EU) nr. 1215/2012 32, som erstatningsdirektivet henviser til 33. Denne artikel foreskriver, at andre nationale retter end den, hvor sagen først blev anlagt, kan udsætte sagen eller under visse omstændigheder erklære sig inkompetent. Retten i en medlemsstat kan også anvende de nationale regler om udsættelse, hvis sådanne finder anvendelse i henhold til national ret. (43) For at sikre overensstemmelsen mellem domme i forbundne sager bør de nationale retter også tage stilling til og give mulighed for anvendelse af de passende proceduremæssige midler, de har til rådighed i henhold til national ret. Som eksempel henvises der i erstatningsdirektivet til kumulation af krav 34. Det henviser også til muligheden for, at en person kan erhverve en anden persons krav 35. Målet med en sådan erhvervelse kan være at anlægge et kollektivt søgsmål, hvilket kan medvirke til at sikre overensstemmelsen mellem erstatningssøgsmål, der er relateret til samme overtrædelse af konkurrenceretten 36. (44) Afhængigt af det nationale retssystem kan andre instrumenter anvendes, f.eks. ordninger for kollektive søgsmål, tredjepartsinterventioner og regler for udsættelse. En direkte aftager kan f.eks. intervenere i den indirekte aftagers erstatningssøgsmål mod overtræderen. I et sådant tilfælde kan både den direkte aftager (intervenienten) (29) Se sidste sætning i artikel 14, stk. 2, i erstatningsdirektivet. (30) Se artikel 12, stk. 1 og 2, og artikel 15, i erstatningsdirektivet. (31) Se artikel 15, stk. 1, i erstatningsdirektivet. (32) Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1215/2012 af 12. december 2012 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område (EUT L 351 af 20.12.2012, s. 1). (33) Se betragtning 44 og artikel 15, stk. 2, i erstatningsdirektivet. (34) Betragtning 44 i erstatningsdirektivet. (35) Se slutningen af artikel 2, nr. 4), i erstatningsdirektivet. (36) Jf. arbejdsdokument fra Kommissionens tjenestegrene vedrørende Hvidbog om erstatningssøgsmål ved overtrædelse af EF's kartel- og monopolregler (KOM(2008)165 endelig), punkt 223-224. 11
og overtræderen (sagsøgte) gøre gældende, at overprisen ikke, eller ikke fuldt ud, blev overvæltet på den indirekte aftager (sagsøger). (45) Et sådant proceduremæssigt middel kan også blive relevant, når en national ret træffer afgørelse om, hvorvidt en begæring om fremlæggelse er rimelig. Kumulation af en række mindre krav kan f.eks. øge den samlede værdi af de krav, der verserer ved en ret, således at denne vil anse den mængde data, der anmodes om til en dyrere analyse fra en sagkyndig, for at være rimelig. Rettens beføjelse til at skønne overvæltning (46) Artikel 12, stk. 5, i erstatningsdirektivet kræver specifikt, at medlemsstaterne sikrer, at de nationale retter i overensstemmelse med nationale procedurer har beføjelse til at skønne, hvilken andel af en eventuel overpris der er blevet overvæltet. Sådanne beføjelser skal dække alle effekter af overvæltning, dvs. prisog mængdeeffekt. Dette følger også af artikel 17, stk. 1, i erstatningsdirektivet, som gælder mere generelt for opgørelsen af skade. (47) Når nationale retter anvender denne skønsbeføjelse, skal de tage hensyn til de regler og principper, der fremgår af erstatningsdirektivet og den tilgrundliggende retspraksis fra EU-Domstolen. Det betyder, at selv om retterne vurderer den skade, der har årsagssammenhæng med en overtrædelse af artikel 101 eller 102 i TEUF, skal det ske på grundlag af kompensationsprincippet. Med andre ord skal den respektive tilkendelse af erstatning ikke desto mindre have til formål at stille ofret, som om overtrædelsen ikke var blevet begået (se punkt (28) ovenfor). Med henblik herpå skal de nationale retter også benytte deres procedureinstrumenter i overensstemmelse hermed. De skal navnlig anvende de gældende regler for bevisbyrden og kravet til bevisets styrke, således at den fulde effektivitet af artikel 101 i TEUF ikke bringes i fare. (48) Domstolen udtalte f.eks. i Kone, at ofrene for såkaldt "umbrella pricing" kan få erstatning for tabet forårsaget af en overtrædelse af EU's konkurrenceret, og angav, at den fulde effektivitet af artikel 101 i TEUF ville blive bragt i fare, hvis national lovgivning kategorisk og uden hensyntagen til specifikke omstændigheder for sagen udelukkede deres ret til at kræve erstatning for forvoldt skade. Endvidere viser Kone, at der kan opstå både faktuelle og juridiske spørgsmål om årsagssammenhæng i erstatningssøgsmål vedrørende overtrædelser af EU's konkurrenceregler. Sådanne spørgsmål opstår også i forbindelse med overvæltning 37. (49) Når nationale retter i henhold til nationale procedurer skønner mængden af skade og andelen af overpris, der eventuelt er blevet overvæltet, som angivet i erstatningsdirektivet, skal de på samme måde overholde ovennævnte ækvivalensog effektivitetsprincipper. Hvad angår beføjelsen til at skønne, betyder dette, at nationale retter ikke må afvise indgivelser vedrørende overvæltning, blot fordi en part er ude af stand til præcist af opgøre effekterne af overvæltningen. (37) Det potentielle misforhold mellem økonomisk og juridisk årsagssammenhæng i forbindelse med overvæltning er blevet tydelig i domme fra de nationale retter, hvor anvendelsen af overvæltning som et skjold er blevet begrænset under henvisning til national lovgivning, herunder navnlig i Det Forenede Kongerige (se Competition Appeal Tribunal, dom af 14. juli 2016, [2016] CAT 23 (Sainsbury's Supermarkets Ltd mod MasterCard Inc), navnlig præmis 484, og Court of Appeal, dom af 4. juli 2018, [2018] EWCA 1536 (Civ) (Sainsbury's Supermarkets Ltd mod Mastercard Inc), navnlig præmis 332 og 340), og i Nederlandene (Hoge Raad (Højesteret i Nederlandene), dom af 8. juli 2016, sag 15/00167 (TenneT mod ABB), præmis 4.4.1-4.4.5). 12
(50) Beføjelsen til at skønne, jf. artikel 12, stk. 5, og artikel 17, stk. 1, i erstatningsdirektivet, kræver ydermere, at nationale retter først og fremmest baserer deres vurdering på oplysninger, som er rimeligt tilgængelige, og dernæst stræber efter en tilnærmelse af den mængde eller andel af overvæltning, der er plausibel. Dette følger af erstatningsdirektivet, som lægger vægt på eksistensen af informationsasymmetri og anerkender, at skade næppe kan opgøres med perfekt nøjagtighed 38. Udførelsen af skønnet er underlagt national lovgivning. Faktisk havde et antal medlemsstater allerede regler svarende til den skønsbeføjelse, som er angivet i erstatningsdirektivet 39. (51) I praksis vil de nationale retter ofte være nødt til at forlade sig på antagelser, f.eks. i forbindelse med hypotetiske priser, salg eller fortjeneste. De råder derfor over en betydelig skønsmargin det være sig med hensyn til de tal og statistiske oplysninger, der skal lægges til grund, eller især med hensyn til anvendelsen af disse ved beregningen og bedømmelsen af tabet 40. Endvidere er antagelser normalt vigtige i konstruktionen af et kontrafaktisk scenarie med henblik på opgørelse af overvæltningen og mængdeeffekterne, som beskrevet i afsnit 4 nedenfor. Derfor kan det være tilrådeligt at anmode om, at antagelserne beskrives klart, og at forudsigelsernes følsomhed over for ændringer i disse antagelser formuleres udtrykkeligt, som krævet af Kommissionens Generaldirektorat for Konkurrence i vejledningen "Best practices for the submission of economic evidence and data collection in cases concerning the application of Article 101 and 102 TFEU and in merger cases" ("vejledningen om bedste praksis") 41. Bevisernes rolle (52) Den juridiske vurdering af overvæltning kræver typisk en kompleks faktuel og økonomisk analyse. Selv om den nødvendige bevisoptagelse generelt udgør et vigtigt element i ethvert erstatningssøgsmål ved overtrædelse af artikel 101 eller 102 i TEUF, varierer bevisernes rolle i forbindelse med overvæltning afhængigt af de to ovennævnte scenarier og det omfang, en formodningsregel gælder 42. I alle tilfælde kan de faktiske omstændigheder, der faktisk er relevante og tilgængelige, bestemme bevisoptagelsen og i sidste ende vurderingen af overvæltningen. (53) Typen af beviser, der er nødvendige for at vise og opgøre overvæltningen, vil afhænge af, hvilken af de økonomiske metoder, som er beskrevet i afsnit 5 og 6 nedenfor, der anvendes. Beviser kan kategoriseres på forskellige måder, men de inddeles typisk i kvalitative og kvantitative beviser. Selve erstatningsdirektivet gør (38) Se betragtning 46 i erstatningsdirektivet. For at adressere sådanne problemstillinger indeholder erstatningsdirektivet bl.a. regler om fremlæggelse af beviser (se punkt (56) ff. nedenfor), muligheden for at bede om assistance fra nationale konkurrencemyndigheder i henhold til artikel 17, stk. 3, i erstatningsdirektivet og forpligtelsen til at tage andre sager relateret til den samme overtrædelse med i betragtning (se punkt (41) ovenfor). (39) Det Forenede Kongeriges nationale retter opgør f.eks. skade "ved brug af en fornuftig fantasi og en bred økse" (fastslået i Watson Laidlaw & Co Ltd mod Pott Cassels & Williamson [1914] S.C. (H.L.) 18 i præmis 29-30, og senere også anvendt i forbindelse med erstatningssøgsmål for overtrædelser af konkurrencelovgivningen, se f.eks. Court of Appeal, dom af 14. oktober 2008, [2008] EWCA Civ 1086 (Devenish Nutrition Ltd mod Sanofi-Aventis SA) i præmis 110). I Nederlandene kan den nationale ret, som tildeler erstatning, opgøre mængden af skade i den grad, dette er muligt (se artikel 612 i Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering), og foretage skøn den på den måde, der bedst passer med skadens karakteristika (se artikel 6:97 i Burgerlijk Wetboek). (40) Praktisk vejledning, punkt 16 og fodnote 15, med henvisning til Domstolens dom af 27. januar 2000, Mulder m.fl. mod Rådet og Kommissionen, forenede sager C-104/89 og C-37/90, ECLI:EU:C:2000:38, præmis 79. Den generelle tilgang til opgørelse af skade i konkurrencesager er også beskrevet i punkt 11-20 i den praktiske vejledning. (41) Findes på http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/best_practices_submission_en.pdf. (42) Se punkt (33) ff. ovenfor. 13
det klart, at "bevis" betyder alle former for bevismidler, der kan føres for den nationale ret 43. Dette kan omfatte følgende: kvalitative beviser for en virksomheds forretningsadfærd eller prissætningsstrategier, f.eks. i) kontrakter, ii) interne dokumenter, iii) finansielle og regnskabsmæssige rapporter, iv) vidneudsagn, v) udtalelser fra sagkyndige samt vi) brancherapporter og markedsundersøgelser, eller kvantitative beviser, der særligt har at gøre med data til brug af økonometriske metoder 44, f.eks. i) salgspriser, detailpriser og slutforbrugerpriser på det pågældende produkt eller den pågældende tjenesteydelse samt på sammenlignelige produkter eller tjenesteydelser, ii) økonomirapporter, iii) udtalelser fra sagkyndige, iv) priser fastsat ved regulering, v) salg, vi) rabatter samt vii) andre inputomkostninger og omkostningselementer. Som det kan udledes af de ikkeudtømmende lister ovenfor, kan visse typer af beviser klassificeres som både kvalitative og kvantitative beviser, f.eks. økonomirapporter og udtalelser fra sagkyndige. (54) Som det forklares mere generelt i den praktiske vejledning, må de konkrete omstændigheder i den pågældende sag og de fremlagte beviser lægges til grund ved afgørelsen af, om overtrædelsen rent faktisk har påført sagsøger skade, og i så fald hvor stor denne skade er 45. De relevante beviser kan omfatte direkte beviser, som i hvert fald i forbindelse med overvæltning kan anses for at omfatte dokumenter, der er udarbejdet af den direkte eller indirekte aftager, samt vidneudsagn om, hvorvidt overprisen er blevet overvæltet. Et sådant bevismateriale kan spille en vigtig rolle ved rettens afgørelse af, om en part i en erstatningssag skal benytte nogen af de nedenfor beskrevne metoder for at opfylde kravet til bevisstyrke i den gældende lovgivning, og i så fald hvilke(n) af dem. (55) I forbindelse med vurderingen af overvæltning bliver de nationale retter ofte også bedt om at tage stilling til udtalelser fra økonomisagkyndige. Afhængigt af, hvilke midler der er tilgængelige efter national ret, kan disse udtalelser indgives af sagkyndige udpeget af parterne, en sagkyndig, som retten selv har udpeget til at bistå den i sagen, eller af sagkyndige udpeget af både parterne og retten. I det omfang det er muligt, kan den nationale ret vejlede disse økonomiske sagkyndige, muligvis på et tidligt tidspunkt i sagen, når parterne anmoder om fremlæggelse af beviser, og stille mere konkrete spørgsmål i relation til den opgørelsesmetode, der skal bruges, og de oplysninger, der er brug for. Sådan vejledning og sådanne spørgsmål kan være relevante for sagens behandling, men også for den materielle vurdering. Som nævnt ovenfor gælder det især, at de nationale retter, når de vurderer virkningen af overvæltning, kan overveje, hvorvidt en udtalelse fra en økonomisagkyndig følger bedste praksis, altså hvorvidt den nøjagtigt beskriver de relevante formodninger og forudsigelsernes følsomhed over for ændringer i disse formodninger. På samme måde og også her i overensstemmelse med national lovgivning kan de nationale retter anmode økonomisagkyndige om at give (43) Se artikel 2, nr. 13), i erstatningsdirektivet, som udtrykkeligt tydeliggør, at begrebet "bevis" inkluderer dokumenter og alle andre genstande, der indeholder oplysninger, uanset på hvilket medium oplysningerne er lagret. (44) Økonometriske metoder forklares i afsnit 5 nedenfor og i bilag 2. (45) Se også punkt 13 ff. i den praktiske vejledning. 14
alternative forklaringer på deres resultater, sikre replicerbarhed og give parterne mulighed for at fremsætte bemærkninger. (56) Erstatningsdirektivet sigter mod at sikre en effektiv udøvelse af rettigheder og ligevægt ved at foreskrive regler for anmodning om fremlæggelse af beviser. Sådanne regler gælder i begge ovennævnte overvæltningsscenarier. Hvad angår scenariet, hvori overvæltning benyttes som et forsvar, nævner artikel 13 i erstatningsdirektivet specifikt, at sagsøgte med rimelighed kan kræve fremlæggelse af beviser af sagsøgeren eller tredjemænd. I et scenarie, hvori en indirekte aftager søger erstatning, foreskriver artikel 14, stk. 1, i erstatningsdirektivet, at denne indirekte aftager med rimelighed kan kræve fremlæggelse af beviser af sagsøgte eller tredjemænd. (57) Disse regler i erstatningsdirektivet begrænser fremlæggelsen af beviser i den forstand, at den part, der skal bevise eksistensen og omfanget af overvæltningen, kun kræver fremlæggelse af beviser i "rimeligt" omfang. I overensstemmelse med de generelle regler om fremlæggelse af beviser foreskrevet i artikel 5 i erstatningsdirektivet kan den nationale ret kræve, at sagsøgeren har fremsat en plausibel påstand om, at overprisskaden er blevet overvæltet af den direkte aftager til den indirekte aftager. Den anmodende part skal også benytte de fakta, som allerede er "rimeligt" tilgængelige for den. I forbindelse med overvæltning kan dette omfatte information, der er indsamlet under forretningsforløbet med modparten, eller information, som er rimeligt tilgængelig fra tredjeparter, f.eks. udbydere af markedsanalyser. (58) Den første sætning i artikel 5, stk. 3, i erstatningsdirektivet foreskriver et generelt princip om proportionalitet i den betydning, at nationale retter "begrænser fremlæggelsen af beviser til, hvad der er rimeligt i forhold til formålet". Dette princip er vigtigt for sagsbehandling i erstatningssøgsmål ved overtrædelse af artikel 101 eller 102 i TEUF. Som nævnt ovenfor anvender dommere nationale procedureregler og skal være særligt opmærksomme på effektivitets- og ækvivalensprincipperne. Inden for anvendelsesområdet for disse retsregler kan de nationale retter imidlertid tage omkostningerne og fordelene ved at give pålæg om fremlæggelse af oplysningerne i betragtning. Dette betyder f.eks., at de nationale retter kan nå frem til den konklusion, at de beviser, som parterne fremlægger, allerede giver dem mulighed for at foretage skøn af den andel af overprisen, som blev overvæltet, i stedet for at indsamle flere data. (59) Modparten eller tredjeparter kan anmode om beviser via og under streng kontrol af den nationale ret. Anmodningen skal omhandle specifikke beviser eller beviskategorier 46. Hvis den nationale ret anvender de generelle principper om proportionalitet og beskyttelse af legitime interesser, kan den endog kræve fremlæggelse af beviser, som indeholder fortrolige oplysninger, for den part, som skal bevise overvæltningseffekterne. Disse oplysninger kan f.eks. omfatte dokumenter eller data om indtægter, priser eller margin. Når den nationale ret giver pålæg om fremlæggelse af sådanne beviser, er det imidlertid afgørende, at retterne råder over foranstaltninger til at beskytte de fortrolige oplysninger 47. Eksempelvis (46) I betragtning 16 i erstatningsdirektivet præciseres det, at en kategori af beviser bør identificeres ud fra henvisning til fællestræk ved dens væsentlige bestanddele såsom art, formål eller indhold for de dokumenter, som ønskes fremlagt, tidspunktet for deres udarbejdelse eller andre kriterier. (47) Se artikel 5, stk. 4, i erstatningsdirektivet. 15
henviser erstatningsdirektivet til en række foranstaltninger, herunder muligheden for redigering af følsomme passager i dokumenter, afholdelse af retsmøder for lukkede døre, begrænsning af de personer, der har adgang til at se beviserne, og udpegelse af sagkyndige til at udarbejde sammendrag af oplysningerne i aggregeret eller anden ikkefortrolig form 48. De nationale retter kan også i overensstemmelse med den nationale lovgivning overveje at anvende de foranstaltninger, der henvises til i vejledningen om bedste praksis, såsom en datarumprocedure 49, og i artikel 9, stk. 2, i direktivet om forretningshemmeligheder 50. (60) Fremlæggelse af beviser i en konkurrencemyndigheds sagsakter kan potentielt være relevant for opgørelsen af overprisen, men er generelt mindre relevant i forbindelse med overvæltning (især fordi overvæltningen af overpriser har at gøre med prissætningsadfærd hos de aftagere, om hvem en konkurrencemyndigheds sagsakter typisk ikke indeholder nogen oplysninger). Endvidere kan den offentlige version af afgørelsen om overtrædelse omfatte mere generelle oplysninger, som kan være relevante, herunder oplysninger om, hvilke produkter eller tjenesteydelser der var omfattet af den konkurrencebegrænsende adfærd. Som artikel 6, stk. 10, i erstatningsdirektivet foreskriver, er fremlæggelse af beviser fra en konkurrencemyndighed kun sidste udvej. (61) Som angivet i artikel 15, stk. 1, i erstatningsdirektivet kan erstatningssøgsmål, der vedrører den samme overtrædelse af EU-konkurrenceretten og relaterede domme også udgøre en informationskilde, som er relevant for opgørelse af overvæltning. 3. DEN ØKONOMISKE TEORI OM OVERVÆLTNING Overblik (62) Overvæltning af overpriser og de tilhørende pris- og mængdeeffekter opstår på grund af en virksomheds incitamenter til at reagere på stigninger i dens omkostninger ved at hæve priserne 51. Den oprindelige overpris kan forstås som en stigning i inputomkostningerne for den direkte aftager. For at foretage skøn af overvæltningseffekterne er retten normalt nødt til at overveje, hvordan sådan en omkostningsstigning ville påvirke 1) priserne fastsat af den direkte aftager i de efterfølgende markedsled og 2) værdien af det mistede salg fra den direkte aftager. (63) Nationale retter foretager skøn af overvæltning ud fra omstændighederne i den specifikke sag. Det kan dog være vigtigt for retten at have en generel forståelse af økonomisk teori for overvæltning og de tilhørende effekter af flere årsager. For det første kan forudsigelser fra økonomisk teori tjene som en af flere faktorer af relevans for vurderingen af, hvorvidt kravet til bevisstyrke er opfyldt i en konkret sag. Økonomisk teori giver f.eks. retten en ramme, inden for hvilken kvantitative og kvalitative beviser kan vurderes 52. For det andet kan økonomisk teori, især på et (48) Betragtning 18 i erstatningsdirektivet. (49) Se punkt 45 i vejledningen om bedste praksis. (50) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2016/943 af 8. juni 2016 om beskyttelse af fortrolig knowhow og fortrolige forretningsoplysninger (forretningshemmeligheder) mod ulovlig erhvervelse, brug og videregivelse (EUT L 157 af 15.6.2016, s. 1-18). (51) Disse incitamenter er beskrevet nærmere i bilag 1. (52) Disse former for beviser forklares yderligere i afsnit 4.1. 16
tidligt stadie i retssagen, hjælpe dommere med at træffe beslutninger i forbindelse med fremlæggelse af data eller oplysninger ved at vurdere deres relevans. Endelig kan teoretiske og begrebsmæssige betragtninger også danne grundlag for at fastslå troværdighed og pålidelighed af forskellige økonomiske forklaringer, der underbygger forbindelsen mellem overpris og overvæltning, som parterne fremlægger. (64) I erstatningsdirektivet skelnes der ikke mellem skade som følge af 1) højere priser (priseffekter) og overvæltning af overpriser, herunder mængdeeffekten, og 2) andre effekter, herunder ringere produktkvalitet eller hæmmet innovation (ikkepriseffekter), der kan opstå. Disse retningslinjer fokuserer på overvæltning af prisstigninger og de dermed forbundne mængdeeffekter 53. (65) Ifølge økonomisk teori bestemmes eksistensen og størrelsen af overvæltningseffekterne, dvs. de tilhørende pris- og mængdeeffekter, af en række faktorer 54. Disse faktorer påvirker resultatet af et overvæltningsscenarie samtidig, og der bør tages hensyn til deres indbyrdes afhængighed. (66) Den relative betydning af hver enkelt faktor kan desuden variere fra sag til sag. Det kan således være relevant for dommeren at forstå, hvilke faktorer der kan påvirke graden af overvæltning i en konkret sag. Her kan dommeren, afhængigt af den nationale lovgivning, anvende forklaringer fra parternes økonomisagkyndige eller en sagkyndig, retten selv har udpeget. Endvidere gælder det i praksis, at en virksomhed ikke altid træffer beslutninger om prisfastsættelse, der er fuldstændig i overensstemmelse med forudsigelserne på grundlag af økonomisk teori. Det er derfor vigtigt også at vurdere forudsigelserne fra den økonomiske teori på baggrund af de faktuelle beviser i den foreliggende sag. Disse beviser kan være af både kvalitativ og kvantitativ karakter, såsom interne dokumenter, der beskriver graden af overvæltning og de kvantitative metoder, der er forklaret i afsnit 4 nedenfor. (67) Som nærmere beskrevet i bilag 1 omfatter de vigtigste faktorer, der påvirker eksistensen og omfanget af overvæltningseffekter, ifølge økonomisk teori: i) karakteren af inputomkostninger 55 underlagt en overpris (hvorvidt disse omkostninger er faste eller variable, hvorvidt overtrædelsen kun forøger disse omkostninger for én kunde eller langt størstedelen af kunderne på et givet marked), ii) arten af produktefterspørgslen, som de direkte eller indirekte kunder står overfor (særligt sammenhængen mellem efterspørgsels- og prisniveauet), iii) styrken og intensiteten af konkurrencen på de markeder, hvor de direkte eller indirekte kunder er aktive, og iv) andre elementer såsom prisjusteringsomkostninger, andelen af en virksomheds omkostninger, der påvirkes af overprisen, købekraft, vertikal (53) Det kan imidlertid ikke udelukkes, at de metoder og teknikker, der er beskrevet i disse retningslinjer, kan anvendes i erstatningssøgsmål vedrørende andre former for skade, dvs. ikke-priseffekter. (54) Årsagerne til, at faktorerne angivet i punkt (67) kan være vigtige for bestemmelse af eksistensen og graden af den overvæltningsrelaterede pris- og mængdeeffekt, forklares i dette afsnit. En mere detaljeret forklaring af betydningen af hver faktor er givet i bilag 1 sammen med en forklaring af standardprisdannelsesmekanismen. (55) Dette forklares nærmere i bilag 1. 17