Juristen. Registre. Udgivet siden 1919. Nummer 6 December 2014. iphone Artikler. side 191

Juristen Udgivet siden 1919 Nummer 6 December 2014 iphone Artikler Sygdomsbehandling i EU en ret for de få? Danmarks anstrengte forhold til patienters fri bevægelighed Af Catherine Jacqueson og Mette Hartlev side 191 Bør Danmark have en ny markedsføringslov? Af Caroline Heide-Jørgensen side 203 Pantelånere og det, der ligner Af Lars Henrik Gam Madsen side 212 Når myndigheder kommer på besøg 10 år med retssikkerhedsloven Af Michael Gøtze og Christian Bergqvist side 219 Registre Juristen 2014 Emneregister side 231 Juristen 2014 Forfatterregister side 232

Gør Karnov Jura til et personligt og værdifuldt værktøj Karnov Groups informationstjenester er udviklet til at give dig den lettest mulige adgang til den præcise information, du har brug for. Det seneste år har vi introduceret flere nye funktioner, som skal lette din arbejdsdag, og højne kvaliteten af dine søgninger. Vil du vide, hvordan du bliver mere effektiv med Karnov Jura? Tilmeld dig et onlinekursus, hvor vores erfarne underviser og cand.jur. Robert Christiansen underviser dig direkte på din egen skærm udfra dine ønsker og behov. Find dit onlinekursus med Robert på kursusportalen.karnovgroup.dk KARNOV GROUP DENMARK A/S SANKT PETRI PASSAGE 5, ST. 1165 KØBENHAVN K T: 33 74 07 00 KARNOVGROUP.DK

Sygdomsbehandling i EU en ret for de få? Danmarks anstrengte forhold til patienters fri bevægelighed Af lektor, ph.d. Catherine Jacqueson og professor, dr.jur. Mette Hartlev, Welma, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet* I artiklen undersøges og diskuteres den danske implementering af EU s direktiv om patientrettigheder i forbindelse med grænseoverskridende sundhedsydelser. Der har tidligere været en tøvende holdning over for at tilpasse dansk ret til EU-Domstolens praksis på dette område. Det er derfor interessant at undersøge de fortolkningsvalg, der er truffet i forbindelse med direktivets implementering og diskutere, om disse er direktivkonforme. Artiklen fokuserer især på danske patienters mulighed for at få hospitalsbehandling i udlandet og på implementeringen af direktivets bestemmelser om henholdsvis forhåndsgodkendelse og information til patienter om deres rettigheder. 1. Fortsat dansk tøven over for grænseoverskridende sundhedsydelser? Danmark * har traditionelt været kendt for at optræde eksemplarisk, når det gælder national implementering af EU-retten. 1 Selv når der fra dansk side har været politisk modvilje undervejs i EU s politiske processer, har der generelt været loyal opbakning, når de politiske stridigheder var afklaret, og den juridiske implementering skulle gennemføres korrekt og til tiden. Som fremhævet af Hjalte Rasmussen:»It is, in our view, beyond any doubt that the reputed fine compliance record reflects a deliberate endeavor on the part of the Danish execu- * Artiklen er baseret på et oplæg, som forfatterne holdt på en konference arrangeret af»centre for European Politics«i samarbejde med Welma og Centre for Health Economics and Policies om»cross-border health care in the European Union. Current status and implication«, København, 30. oktober 2014. Catherine Jacquesons bidrag er endvidere baseret på forskning udført i forbindelse med projektet»beucitizen on barriers towards Union citizenship«, som er finansieret af EU s 7th framework programme. 1. Se f.eks. Hjalte Rasmussen, Denmark, i Heinrich Sidentopf og Jacques Ziller (red.), Making European Policies Work The Implementation of Community Legislation in the Member States, London: Sage Publications, 1988, s. 91-162, Peter Biering, The Application of EU Law in Denmark, 37 CMLRev. (2000), s. 925-969, og Dorte Martinsen, Implementering af EU-politik, Politica, 45. Årg.,nr. 4, 2013, s. 438-456. tive and legislature to avoid infringing the country s Community obligations. A conscientious non-infringement policy thus exists.«2 Denne eksemplariske rolle har imidlertid ikke været fremtrædende, når det gælder den danske holdning til EUrettens udvikling i forhold til grænseoverskridende sundhedsydelser. 3 Her har der været politisk og administrativ modvilje over for EU-rettens udvikling, og det er gået meget trægt med at bringe dansk ret i overensstemmelse med de afgørelser, EU-Domstolen har truffet løbende siden 1998. 4 EU s direktiv om patientrettigheder i forbindelse med grænseoverskridende sundhedsydelser 5 blev imidlertid gennemført stort set rettidigt. 6 Man kunne derfor fristes til at tolke den skeptiske forhistorie som en parentetisk undtagelse fra normal implementeringspraksis. Spørgsmålet er imidlertid, om respekten for formalia (implementeringsfristen) også reflekteres i den materielle implementering og den fortolkning af direktivet, der lægges til grund for implementeringsloven. Folketingets behandling af implementeringsloven viser, at den skeptiske holdning fortsat er til stede. Den kommer til udtryk i både lovens bemærkninger og andre forarbejder, som sender tvetydige signaler om direktivets indflydelse på patienters rettigheder i forhold til grænseoverskridende sundhedsydelser. På den ene side nedtones betydningen med henvisning til, at danske patienter i forve- 2. Hjalte Rasmussen, ibid., s. 97. 3. Dorte Martinsen, op.cit. note 1. 4. Catherine Jacqueson, Ret til hospitalsbehandling i EU på statens regning hvor langt går den EU-retlige beskyttelse af patienters frie valg?, Juristen, 2010, s. 242-250 og Dorte Martinsen, op.cit. note 1. De væsentligste sager er sag C-158/96 Kohll af 28. april 1998, C-120/95 Decker af 28. april 1998, C-368/98 Vanbraekel af 12. juli 2001, C-157/99 Geraets-Smits og Peerbooms af 12. juli 2001, C- 385/99 Mu ller-fauré af 13. maj 2003, C-372/04 Watts af 16. maj 2006, C-193/09 Elchinov af 5. oktober 2010, sag C-512/08 Kommissionen mod Frankrig af 5. oktober 2010 og sag C-268/13 Petru af 9. oktober 2014. 5. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 9. marts 2011 om patientrettigheder i forbindelse med grænseoverskridende sundhedsydelser (2011/24/EU) i det følgende betegnet som patientdirektivet. 6. Lov nr. 1638 af 26. december 2013 trådte i kraft 1. januar 2014 og dermed næsten inden for implementeringsfristen, som var 25. oktober 2013. Juristen nr. 6 2014 Side 191

jen er sikret rettidig og kvalificeret behandling i kraft af national lovgivning. I sit talepapir til Folketingets Sundhedsudvalg udtrykte den daværende sundhedsminister sit syn på direktivet således:»inden jeg går nærmere ind i, hvad der foreslås med lovforslaget, vil jeg gerne understrege, at direktivet efter min opfattelse må ses som et godt supplement til de mange rettigheder, danske patienter allerede har. For først og fremmest sikrer de danske regler i sundhedsloven, at danske patienter i Danmark kan modtage hurtig behandling til tiden.«7 Ministeren sender det signal, at dansk, national ret og den danske behandlingskapacitet tilgodeser danske patienters behov for behandling, og at direktivet alene kan betragtes som et supplement. På den anden side løftes der i forarbejderne også en advarende pegefinger, når vigtigheden af at kunne bevare et stærkt, dansk sundhedsvæsen flere gange fremhæves som begrundelse for at kræve forhåndsgodkendelse til hospitalsbehandling i udlandet og dermed indskrænke patienters frie valg og bevægelighed. 8 Muligheden for at kræve en sådan forhåndsgodkendelse er til stede ifølge direktivet, men, som vi vil komme ind på i afsnit 4, har man fra dansk side valgt at anvende forhåndsgodkendelseskravet meget bredt i forhold til alle hospitalsbehandlinger, der kræver en overnatning, og derudover til alle behandlinger, der ifølge Sundhedsstyrelsens specialeplaner hører hjemme på specialiseret niveau. Formålet med denne artikel er at analysere og kritisk diskutere de fortolkningsvalg, der er truffet i forbindelse med implementeringen af direktivet, og perspektivere dem i lyset af den danske skepsis over for national tilpasning til EU-Domstolens praksis. Den danske tilpasning til Domstolens praksis har tidligere været behandlet i den retsvidenskabelige litteratur, 9 men vi vil rekapitulere og systematisere den danske holdning med henblik på at kunne forstå og diskutere direktivets implementering. Hovedvægten i artiklen vil blive lagt på at undersøge, hvorledes direktivet er blevet implementeret i dansk ret i forhold til danske patienters ret til hospitalsbehandling i et andet EU-/EØS-land. Netop dette emne har givet anledning til særlige overvejelser og tøven, og vi vil diskutere, om patienters retsstilling på dette område er direktivkonform. Heri indgår en analyse af, hvorledes direktivet forholder sig til EU-Domstolens praksis, ligesom forarbejderne til 7. SUU L33, svar på spørgsmål nr. 12 stillet af Folketingets Sundheds- og Forebyggelsesudvalg 20. november 2013. 8. Se f.eks. SUU L33, svar på spørgsmål 16 stillet af Folketingets Sundheds- og Forebyggelsesudvalg 5. december 2013 og svar på spørgsmål nr. 21 stillet af Folketingets Sundheds- og Forebyggelsesudvalg 10. december 2013. 9. Catherine Jacqueson, op.cit., note 4, Mette Hartlev, Ulla Hybel og Peter Bak Mortensen, Sundhed og Jura Sundhedsretlige perspektiver på sundhedsvæsen, sundhedspersoner og patientrettigheder, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, København 2013, s. 268 ff., og Kent Kristensen og Peter Starup, Danske hospitalspatienters ret til fri bevægelighed i EU, i Birgitte Egelund Olsen og Karsten Engsig Sørensen (red.), Europæisering af dansk ret, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2008, s. 653-670. implementeringsloven vil blive inddraget. Herigennem håber vi at kunne bidrage til at kaste lys over den danske holdning til integration af EU-retten på et væsentligt velfærdsretligt område. Artiklen er bygget op således, at vi først opsummerer og kategoriserer den danske holdning til EU-Domstolens praksis forud for direktivet (afsnit 2). Herefter ser vi nærmere på direktivet og dets relation til Domstolens praksis (afsnit 3). På den baggrund undersøger og diskuterer vi, hvordan direktivet er implementeret i Danmark (afsnit 4). Vi konkluderer, at den danske skepsis, som har præget tilpasningen af dansk ret til EU-Domstolens praksis, fortsat eksisterer i forhold til hospitalsbehandling, og at det er uklart og diskutabelt, om dansk ret på det område er direktivkonformt. Derimod ser det ud til, at der i forhold til sundhedsydelser uden for hospitalssektoren endelig er sket en tilpasning, som bringer dansk ret i overensstemmelse med EU-retten. 2. Den danske holdning til grænseoverskridende sundhedsydelser Lige siden de første sager blev afgjort af EU-Domstolen, har den danske holdning til grænseoverskridende sundhedsydelser grundlæggende været skeptisk. Man kan identificere flere faser i den nationale håndtering af EUrettens udvikling inden for dette område. Den første fase kan man betegne som bagatelliseringsfasen, og den starter umiddelbart efter EU-Domstolens første afgørelser i 1998 i Kohll og Decker-sagerne. 10 Her slog EU-Domstolen fast, at sundhedsydelser, som ydes mod betaling, og køb af briller skulle betragtes som henholdsvis tjenesteydelser og varer, og at et system, der krævede forhåndsgodkendelse til sådanne ydelser/varer i et andet EU-land, var en begrænsning af patienters ret til fri bevægelighed. 11 Sagerne vedrørte to borgere fra Luxembourg, som henholdsvis havde modtaget specialtandlægehjælp i Tyskland og købt briller i Belgien. Danmark afgav ikke indlæg i disse sager, men i forlængelse af afgørelserne blev der nedsat en embedsmandsgruppe, som analyserede afgørelsernes betydning for dansk ret. 12 Embedsmandsgruppens redegørelse konkluderede, at det var nødvendigt at justere de danske regler vedrørende sygesikringstilskud til behandling i udlandet, men kun i det omfang, modtageren»... i det hele eller i det væsentlige selv betaler eventuelt ved hjælp af andres private midler for sundhedsydelsen«og såfremt yderen tilsigtede»... at skabe en fortjeneste ved sin erhvervsvirksomhed«. 13 Ved vurderingen af, om modtagerens egenbetaling udgjorde den væsentligste del af betalingen, lagde man vægt på, om egenbetalingen udgjorde mere end 50 %. 14 Samlet nå- 10. C-158/96 Kohll og C-120/95 Decker. 11. Ibid. 12. Redegørelse fra Embedsmandsgruppen til vurdering af konsekvenserne af EF-domstolens afgørelser i Decker/Kohll-sagerne, September 1999. 13. Ibid., s. 20. 14. Se nærmere 2, stk. 3, nr. 3-5 i bekendtgørelse nr. 536 af 15. juni 2000 om adgang til tilskud efter sygesikringsloven til varer og tjenesteydelser, der er købt eller leveret i et andet EU-/EØS land. Juristen nr. 6 2014 Side 192

ede embedsmandsgruppen frem til, at»... kun en beskeden del af ydelserne efter sundhedslovgivningen«ville opfylde disse kriterier, og at det kun ville have en begrænset betydning for sygesikringens økonomi og opretholdelse af behandlingsmulighederne i Danmark. 15 På baggrund af rapporten ændrede man den daværende sygesikringslov, således at tilskud til bl.a. køb af briller til børn og kosttilskud samt behandling hos tandlæge, kiropraktor og fysioterapi også kunne gives ved behandling i udlandet, ligesom patienter forsikret i sygesikringsgruppe 2 kunne få tilskud ved udlandsbehandling. 16 Adgangen til tilskud ved behandling i udlandet var dog betinget af, at modtagerens egen andel af betalingen konkret oversteg 50 %. For nogle behandlinger f.eks. tandbehandling varierede tilskudssatsen mellem 35 % og 60 %, og det var alene ved tilskudssatser under 50 % der var krav på refusion ved behandling i udlandet Embedsmandsgruppen havde også overvejet afgørelsernes betydning for den daværende sygehuslov og dermed for hospitalsbehandling i et andet EU-land. Baseret på ovenfor nævnte kriterier nåede man her til den konklusion, at der alene kunne være tale om en tjenesteydelse, når patienten selv betalte, og da hospitalsbehandling i Danmark er en naturalydelse, faldt dette efter embedsmandsgruppen uden for tjenesteydelsesbegrebet. 17 Denne fase var således præget af, at man ikke anså afgørelserne i Kohll og Decker-sagerne for at have væsentlig betydning for Danmark. Afgørelserne blev fortolket snævert ud fra deres udgangspunkt i det Luxembourgske sygesikringssystem, og de lovændringer, som blev gennemført i forlængelse af embedsmandsrapporten, var begrænsede. Denne opfattelse er forståelig set i lyset af den spinkle og overraskende udvikling i Domstolens praksis på området. Den næste fase kan man betegne som modstandsfasen. Her går den danske regering mere aktivt ind og forsøger at påvirke EU-rettens udvikling gennem skriftlige og mundtlige indlæg i verserende sager. I Geraets-Smits og Peerboms-sagen, 18 som omhandlede hospitalsbehandling, argumenterede Danmark sammen med flere andre regeringer for, at naturalydelser ikke kunne være tjenesteydelser, fordi de ikke leveres med henblik på fortjeneste, og endvidere fordi patienten ikke selv betaler. 19 EU-Domstolen afviste imidlertid disse argumenter og slog i sin afgørelse fra 2001 fast, at hospitalsbehandling, som ydes som naturalydelse, også skal betragtes som en tjenesteydelse. 20 I denne afgørelse udvikler Domstolen også en række betragtninger vedrørende krav om forhåndsgodkendelse 15. Op. cit. note 12, s. 4. 16. Ved Lov nr. 467 af 31. Maj 2000 fik sundhedsministeren hjemmel til at fastsætte regler om tilskud til køb af varer og tjenesteydelser i et EU/EØS land, jfr. bekendtgørelse nr. 536 af 15. juni 2000 om adgang til tilskud efter sygesikringsloven til varer og tjenesteydelser, der er købt eller leveret i et andet EU-/EØS land. 17. Op.cit., note 12, s. 22. 18. C-157/99 Geraet-Smits og Peerboms. 19. Ibid., præmis 48-51. 20. Ibid., præmis 52-59. inden for hospitalssektoren, som den anerkender kan være velbegrundet ud fra planlægningsmæssige hensyn, herunder ikke mindst hensynet til at sikre en tilstrækkelig og vedvarende adgang til et afbalanceret udbud af kvalificerede hospitalsydelser og for at undgå spild af økonomiske, tekniske og menneskelige ressourcer. 21 Vi vender tilbage til dette nedenfor i afsnit 3. Med Geraets-Smits og Peerboms-sagens afklaring af tjenesteydelsesbegrebet, hvor der er tale om naturalydelser inden for hospitalsvæsenet, var banen kridtet op for endnu en sag Müller-Fauré og van Riet-sagen vedrørende naturalydelser uden for hospitalsvæsenet. 22 I denne sag afgav den danske regering også indlæg, og ud over at støtte en række andre regeringer, som argumenterede for nødvendigheden af et system med forhåndsgodkendelser, pegede den danske regering særligt på risikoen for:»... et overforbrug af sundhedsydelser, hvis patienterne fik fri adgang til vederlagsfri lægebehandling, der udbydes i andre medlemsstater end den, hvori den forsikredes sygekasse er etableret, og risiko for, at den indenlandske lægelige kompetence ikke i fornødent omfang vil kunne opretholdes på sjældne og komplicerede sygdomsområder, hvis patienter i stort omfang søger til udlandet for at få behandlinger dér«. 23 Dette argument fandt ikke tilslutning hos Domstolen, som i sin afgørelse fra 2003 konstaterede, at der ikke var anført konkrete momenter til støtte for dette synspunkt. 24 Som vi vender tilbage til nedenfor i afsnit 4, er det danske indlæg i sagen interessant, fordi argumentationen dukker op igen i forbindelse med implementeringen af direktivet. Domstolen affejede ligeledes regeringernes argumentation for kravet om forhåndsgodkendelse og anførte, at man ikke havde peget på særlige argumenter for, at der uden for hospitalssektoren ville være en trussel mod den sociale sikringsordnings økonomiske ligevægt. 25 Efter EU-domstolens afgørelser i Geraet-Smits og Peerboms og Müller-Fauré og Van Riet-sagerne var det åbenlyst, at man ikke længere kunne opretholde en fortolkning af tjenesteydelsesbegrebet som betinget af, at sundhedsydelsen blev leveret med henblik på fortjeneste, og at modtageren skulle betale mindst 50 % af udgiften. Her starter det, man kan betegne som går den så går den-fasen. Efter afgørelsen i Müller-Fauré og Van Riet-sagen udformede Indenrigs- og Sundhedsministeriet 2004 et notat om afgørelsernes betydning for dansk ret. Det konkluderes heri, at en række sygesikringsydelser sammen med flere ydelser i den primære sektor måtte anses for omfattet af retten til fri bevægelighed, og at der derfor var behov for at ændre de danske regler for at bringe dem i overensstemmelse med EU-retten. 26 Ministeriet anerkender således, at den 21. Ibid.,, præmis 76 ff. 22. C-355/99 Müller-Fauré og Van Riet. 23. Ibid., præmis 60. 24. Ibid., præmis 70. 25. Ibid., præmis 93. 26. Indenrigs- og Sundhedsministeriet, Notat om konsekvenser af EFdomstolens afgørelser om patienters fri adgang til sundhedsydelser i andre EU-/EØS-lande, 22. marts 2004, J.nr. 2003-10330-7. Juristen nr. 6 2014 Side 193

oprindelige fortolkning ikke længere var holdbar. I notatet vurderes det imidlertidigt også, at flere af ydelserne i den primære sektor»ifølge deres natur«eller på grund af hensyn til myndighedsudøvelse eller til bevarelse af et tilstrækkeligt kvalificeret behandlingstilbud i Danmark eller andre særlige hensyn, berettiget kunne undtages fra området for den frie bevægelighed. Det gjaldt således f.eks. hjemmesygepleje, kommunal omsorgstandpleje og højt specialiseret tandbehandling til børn og unge. Almen lægehjælp for gruppe 1-sikrede mente man ligeledes kunne holdes uden for den frie bevægelighed, da patienter i stedet kunne opnå retten til fri bevægelighed ved at lade sig overføre til sygesikringsgruppe 2. Samlet konkluderer Indenrigs- og Sundhedsministeriets notat, at den hidtidige»... danske forståelse af traktatens tjenesteydelsesbegreb kan herefter ikke fastholdes«. Til trods herfor blev reglerne ikke udvidet til at omfatte de sygesikringsydelser og sundhedsydelser i den primære sektor, som notatet pegede på havde karakter af tjenesteydelser. Den oprindelige bekendtgørelse fra år 2000 blev således ændret i 2006, uden at listen over sundhedsydelser, som berettigede til tilskud ved behandling i et andet EU- /EØS-land, blev revideret. 27 Det var således først i 2008, at danske patienter fik udvidet adgangen til at modtage tilskud til en række yderligere sundhedsydelser (bl.a. psykologbehandling og vederlagsfri genoptræning uden for hospital), og dette skete først i forlængelse af, at EU- Kommissionen havde sendt en åbningsskrivelse til Danmark. 28 Selvom listen over tilskudsberettigede ydelser blev udvidet i 2008, var en række ydelser herunder ydelser for gruppe 1-sikrede hos alment praktiserende læger dog fortsat undtaget fra retten til at modtage sundhedsydelser i et andet EU-/EØS-land med tilskud. Hermed fastholdt man notatets fortolkning af, hvilke ydelser der fortsat kunne undtages. Det var dog tvivlsomt, om denne fortolkning var i overensstemmelse med EU-retten, og dette er da også erkendt i forbindelse med implementeringen af direktivet, hvor de fleste af disse ydelser nu giver mulighed for tilskud. 29 I forhold til hospitalsbehandling konkluderede Indenrigsog Sundhedsministeriet i notatet, at de danske regler om ventetider og mulighed for udlandsbehandling levede op til de kriterier for forhåndsgodkendelse, som kunne udledes af Geraet-Smits og Peerboms-sagen. 30 Man mente derfor ikke, der var behov for at foretage ændringer i reglerne vedrørende adgang til hospitalsbehandling i udlandet. Dette kan måske forklare, at man ikke nævner muligheden for behandling i et andet EU-/EØS-land efter EUretten i de bekendtgørelser om ret til sygehusbehandling, 27. Bekendtgørelse nr. 1119 af 10. november 2006 om adgang til tilskud efter sundhedsloven til varer og tjenesteydelser, der er købt eller leveret i et andet EU-/EØS-land. 28. Catherine Jacqueson, op.cit., note 4, s. 242-243 og Dorte Martinsen, op.cit., note 1, s. 446-447. 29. Se nu bekendtgørelse nr. 1660 af 27. december 2013 om sundhedsydelser uden for sygehusvæsenet købt i eller leveret fra andre EU-/EØS-lande. 30. Indenrigs- og Sundhedsministeriet, op. cit. note 26, s. 7-8. som ellers løbende har fastlagt reglerne for patienters ret til behandling i udlandet efter danske regler. Det er først i 2008 denne mulighed omtales i bekendtgørelsen om ret til sygehusbehandling, 31 og denne ændring sker først efter, Kommissionen havde sendt sin åbningsskrivelse til Danmark. 32 Notatets vurdering af dansk rets overensstemmelse med EU-retten i forhold til hospitalsbehandling har mest karakter af en konstatering og indeholder ingen nærmere diskussion eller begrundelse. Som både vi og andre har diskuteret og påpeget tidligere, var denne retsopfattelse ikke korrekt. 33 De særlige danske regler om ret til hospitalsbehandling i udlandet levede på det tidspunkt og lever fortsat ikke i sig selv op til EU-retten, da patienter blandt andet ikke har ret til hospitalsbehandling i et andet EU-/EØS-land i medfør af de danske regler, hvis behandlingen ikke kan tilbydes rettidigt ud fra en konkret vurdering af patientens helbredstilstand og sygehistorie. 34 Her må patienten basere sin ret til behandling i udlandet på EU-retten. Patienter har heller ikke ifølge de danske regler ret til at få tilskud til behandling i udlandet, hvis de ønsker en anden typisk mere avanceret eller effektiv behandling end den standardbehandling, der tilbydes i det danske hospitalsvæsen. 35 På nogle områder giver de danske regler imidlertid patienter bedre rettigheder end EUretten, da patienten i nogle situationer vil være berettiget til fuld vederlagsfri behandling i udlandet, ligesom der i nogle situationer kan henvises til eksperimentel behandling i udlandet. 36 Tiden efter 2008 kan man betegne som den fodslæbende fase. Her er EU-Domstolens fortolkning af tjenesteydelsesbegrebet på sin vis anerkendt, men fortsat ikke fuldt implementeret i forhold til sundhedsydelser uden for hospitalssektoren. Inden for hospitalssektoren, er muligheden for ret til behandling i medfør af EU-/EØS-reglerne omtalt i bekendtgørelsen om ret til sygehusbehandling, men det er den danske regerings (fejlagtige) opfattelse, at de danske regler på dette område fuldt ud lever op til EUrettens krav. I denne periode pågår forhandlingerne om direktivet, og som vi kommer tilbage til nedenfor i afsnit 3 gav disse forhandlinger også anledning til politiske overvejelser om konstruktionen med forhåndsgodkendelser; både inden for hospitalssektoren og uden for denne. Dette kan måske forklare den fodslæbende attitude. Man kunne 31. Bekendtgørelse nr. 1065 af 6. Juni 2008 om ret til sygehusbehandling, 18. 32. Catherine Jacqueson, op.cit. note 4, s. 248 ff. 33. Catherine Jacqueson, op.cit., note 4, s. 248 ff, Mette Hartlev og Catherine Jacqueson, Frit valg på alle hylder? Ret til hospitalsbehandling i dansk og EU-retlig belysning, i Sune Troels Poulsen og Stine Jørgensen (red.), Frit valg. Velfærd i den europæiske union, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2011, s. 93-119 og Kent Kristensen og Peter Starup, op.cit. note 9. 34. Se C-372/04 Watts. 35. Se C-193/09 Elchinov. 36. 88, stk. 2-3 og 89 i lovbekendtgørelse nr. 1202 af 14. november 2014 (Sundhedsloven). Juristen nr. 6 2014 Side 194

imidlertid have forventet, at Danmark med sin normalt eksemplariske holdning til implementering af EU-retten ville rette op på de områder, hvor den danske regulering ikke levede op til EU-Domstolens praksis og nu heller ikke direktivet, så snart dette var vedtaget. Men dette var ikke tilfældet. Derimod er det interessant, at Patientombuddet i perioden efter direktivets vedtagelse, men inden implementeringen, har indtaget en mere aktiv rolle i beskyttelsen af patienters rettigheder efter EU-retten. I ombuddets behandling af klager fra patienter henviser det direkte til EU-Domstolens retspraksis og stiller sig ikke tilfreds med de danske regler alene. Det gælder således i en sag om refusion af lægehandling modtaget hos en alment praktiserende læge i et andet EU-land, hvor de dagældende regler efter Patientombuddets opfattelse ikke var i overensstemmelse med princippet om fri bevægelighed af tjenesteydelser. Med Patientombuddets ord:»det er imidlertid Patientombuddets opfattelse, at det vil være bedst stemmende med princippet om tjenesteydelsernes frie bevægelighed, om en person med bopæl i Danmark kan vælge at modtage behandling hos en alment praktiserende læge i et andet EU-/EØS-land på samme vilkår, som patienten kan modtage behandling hos sin alment praktiserende læge i Danmark, det vil sige uden henvisning.«37 Efter de daværende danske regler havde gruppe 1 patienter ikke ret til tilskud til behandling hos en alment praktiserende læge i et andet EU-/EØS-land, men dette så Patientombuddet bort fra, og patienten fik medhold i sit krav om refusion. Også i»hospitalssagerne«foretager Patientombuddet en konkret vurdering af, om planlægningshensynet reelt kan begrunde et krav om forhåndsgodkendelse. Det er dermed ombuddets opfattelse, at det ikke er al behandling udført på et hospital, som kan undtages patientens frie valg. Patientombuddet er dermed mere på linje med patientdirektivet, som var vedtaget på afgørelsernes tidspunkt, end som vi skal se i afsnit 3 med EU-Domstolens tangegang. Patientombuddet synes i sin vurdering af planlægningshensynet at lægge vægt på, om den søgte behandling kun omfatter en begrænset patientgruppe, og hvor der derfor er et hensyn til at bevare medicinsk ekspertise på det danske territorium. Eksempelvis kunne en operation for grøn stær og for kræft i bugspytkirtlen begge begrundes i planlægningshensynet og regionerne var dermed i deres gode ret at betinge behandling i andre EUlande af en forhåndsgodkendelse. 38 Derimod var årebrok/varikocele testis og blodprøver foretaget på et hospital ikke omfattet af sådan et hensyn, og patienten skulle frit kunne vælge behandlingssted i et andet EU-land. 39 37. Patientombuddets afgørelse i sag nummer 14POB040 (offentliggjort 31. marts 2014). 38. Patientombuddets afgørelse i sag nummer 140POB61 (offentliggjort 23. juni 2014) og afgørelse i sag nummer 13POB070 (offentliggjort 26. marts 2014). 39. Patientombuddets afgørelse i sag nummer 14POB040 (offentliggjort 31. marts 2014). I forbindelse med implementeringen af direktivet gennemføres væsentlige ændringer i reglerne vedrørende tilskud til behandling i et andet EU-/EØS-land uden for hospitalssektoren. Dette indebærer blandt andet, at gruppe 1-sikrede får ret til behandling hos alment praktiserende læger i udlandet, og at genoptræning nu også kan ydes i udlandet med tilskud. Uden for hospitalssektoren får reglerne således endelig en form, som bringer dem i overensstemmelse med EU-retten. Om det samme er tilfældet i forhold til behandling inden for hospitalssektoren vender vi tilbage til neden for i afsnit 4. Samlet set tegner den danske holdning til og håndtering af EU-rettens udvikling på dette område et billede af skepsis over for patienters ret til at modtage behandling i udlandet med tilskud, og træghed i forhold til at bringe dansk ret i overensstemmelse med EU-retten på de områder, hvor man anerkender EU-rettens betydning og behovet for ændringer i national ret. Dertil kommer, at man løbende fastholder en snæver og ikke-konform fortolkning af EU-rettens betydning både i forhold til sundhedsydelser uden for og inden for hospitalssektoren. Det er alene Patientombuddet, der på et tidspunkt skiller sig ud og selvstændigt tager initiativ til at bringe praksis bedre i overensstemmelse med EU-retten. 3. Fra EU-Domstolens komplekse retspraksis til patientdirektivet Danmark var ikke det eneste land, som havde træneret tilpasningen af national ret til EU-Domstolens praksis. For at sikre en effektiv efterlevelse fremsatte Kommissionen forslag til et direktiv i 2008. Forud var gået et mislykket forsøg på at få retspraksis kodificeret i servicedirektivet. 40 Efter en længere parlamentarisk proces blev direktivet vedtaget i 2011. Ud over at sikre efterlevelse af EU-Domstolens praksis var direktivets formål også at få fastlagt fælles regler for en række andre patientrettigheder i forbindelse med grænseoverskridende behandling, såsom information, journalindsigt, persondatabeskyttelse og erstatning. Direktivet fastsætter også regler for anerkendelse af recepter udstedt i en andet EU-/EØS-land. Med vedtagelsen af EU s direktiv om patientrettigheder i forbindelse med grænseoverskridende sundhedsydelser er der nu etableret en fælles retlig platform for patienter i forbindelse med sygdomsbehandling og modtagelse af sundhedsydelser i andre EU-lande. Direktivet skulle være implementeret senest den 25. oktober 2013, og i Danmark skete implementeringen næsten inden for denne frist ved en ændring af sundhedsloven, som trådte i kraft 1. januar 2014. 3.1. Undtagelser til det frie valg Fra»hospitalsbehandling«til»tungt udstyr«som nævnt i afsnit 2, er EU-Domstolen ganske large i sin fortolkning af begrebet»tjenesteydelser«. Alle typer sundhedsbehandling anses nemlig som tjenesteydelser i 40. Catherine Jacqueson, op.cit., note 4, s. 242. Juristen nr. 6 2014 Side 195

Traktatens forstand, uanset hvordan leveringen af disse ydelser er tilrettelagt i medlemsstaten. Det er derfor uden betydning, at behandlingen tilbydes vederlagsfrit i»forsikringsstaten«som for eksempel i Danmark, og at der dermed ikke betales for ydelsen. Det er heller ikke afgørende, om behandlingssystemet finansieres gennem skatteopkrævning eller gennem forsikringsbidrag (frivillige eller tvungne bidrag). 41 Domstolen er også ganske upåvirket af staternes argument om, at godtgørelse af behandling modtaget på et lægehus i et andet EU-land vil underminere planlægningen af deres sundhedsvæsen. 42 Princippet om patienters frie valg har i den forbindelse således stået uanfægtet. Derimod trådte EU-Domstolen mere varsomt i andre situationer, hvor den fandt, at en hindring af patienternes fri bevægelighed kunne retfærdiggøres. Domstolen efterlod nemlig et stort råderum til medlemsstaterne, når det gælder f.eks. behandling inden for hospitalssektoren. 43»Hospitalssagerne«er de første sager, hvor EU-Domstolen anerkendte, at der her er et tungvejende hensyn, som kan begrunde begrænsningerne i patienters fri bevægelighed. Hensynet til den kollektive interesse sætter med andre ord patientens frie valg ud af spil, da medlemsstaternes kan stille krav om forhåndsgodkendelse. 44 De er således i deres gode ret til at sikre, at befolkningen har lige adgang til hospitalsbehandling af høj kvalitet, ligesom de har ret til at værne om sundhedsvæsenets økonomiske ligevægt. For at opnå de formål er medlemsstaterne nødt til at planlægge deres sundhedsvæsen. Der skal blandt andet tages stilling til, hvor og hvor mange hospitaler, der skal være, og i hvilket omfang de skal bemandes og udstyres. Det er Domstolens vurdering, at hvis patienter frit kunne vælge hospital, vil det kunne have negative konsekvenser for myndighedernes planlægning. Det vil blandt andet kunne medføre underkapacitet eller overkapacitet på landets hospitaler. Det lyder med Domstolens ord i Smits og Peerboom-sagen, som følger:»for så vidt angår den ordning, der er indført ved ZFW [den nederlandske lov om sygeforsikring], er det klart, at såfremt de forsikrede frit og under alle omstændigheder kunne gøre brug af hospitaler, med hvilke deres sygekasse ikke har indgået nogen som helst overenskomst, uanset om det drejer sig om institutioner beliggende i Nederlandene eller i en anden medlemsstat, vil ethvert forsøg på planlægning gennem ordningen med indgåelse af overenskomster, med henblik på at bidrage til at sikre et rationelt, stabilt, afbalanceret og tilgængeligt udbud af hospitalsbehandling, samtidig blive bragt i fare.«45 Domstolens viste også stor forståelse for medlemsstaternes kompetence og råderum i en anden situation end hospitalsbehandling. I en traktatbrudsag mod Frankrig 41. Ibid., s. 245. 42. Sag C-385/99 Müller-Fauré og for nyligt sag C-255/09 Kommissionen mod Portugal af 27. oktober 2011. 43. Sag C-157/99 Smits og Peerbooms, C-385/99 Müller og Fauré, C- 372/04 Watts og sag C-268/13 Petru. 44. Catherine Jacqueson, op.cit., note 4, s. 246-247, som dette afsnit bygger på. 45. Sag C-157/99 Smits og Peerbooms, præmis 81. fra 2010 fastslog EU-Domstolen, at planlægningshensynet for at sikre befolkningens sundhed ikke kun gjorde sig gældende, når behandlingen udføres på et hospital, men også når den kræver store investeringer i forbindelse med tungt udstyr uden for hospitalssektoren. 46 Den franske lovgivning krævede forhåndsgodkendelse for behandling med 5 typer tungt udstyr, som var specifikt nævnt i loven. Det inkluderede f.eks. scannere, trykkamre og kernemagnetisk resonanstomografi eller spektrometisk udstyr. Domstolen var enig med Frankrig i, at planlægningshensynet ikke kun gjorde sig gældende for behandling inden for en hospitalsinfrastruktur, men at det også kunne overføres på behandling, der kræver brug af tungt udstyr, uanset hvor behandlingen udføres. Domstolen påpegede, at planlægning var nødvendig for at undgå økonomisk spild, da dette tunge udstyr er særligt bekosteligt og sundhedsvæsenernes økonomiske ressourcer begrænsede. I den forbindelse bemærkede EU-Domstolen, at anskaffelse, installation og anvendelse af tomografi til emission af positroner, som anvendes til screening for og behandling af cancer, repræsenterer en udgift, der hurtigt kan koste op til millioner af Euro. Dermed er dommen i overensstemmelse med patientdirektivet, hvis endelig vedtagelse var lige på trapperne. 3.2. En statsvenlig prøvelse af begrundelsen og proportionalitetsafvejningen 47 Når der er tale om en hospitalsydelse, synes det at være overraskende let for medlemsstaterne at opretholde en hindring for patienternes fri bevægelighed. I henhold til gældende retspraksis undlader Domstolen nemlig ofte at undersøge konkret, om den pågældende hindring er egnet og nødvendig i forhold til det forfulgte formål. Domstolen stiller heller ikke krav til medlemsstaternes bevis- og argumentationsbyrde i forhold til at påvise, at den lige adgang til sundhedsvæsenet reelt vil være truet, hvis patienterne frit kunne vælge at blive behandlet i en anden medlemsstat på det offentliges regning. EU-Domstolen har hidtil været overraskende forsigtig og tilbageholdende i forhold til proportionalitetsafvejningen af en regel, der hindrer en grundlæggende frihed i forhold til hospitalsbehandling. Domstolen fremstår dermed som statsvenlig i retfærdiggørelsesfasen. Den skærer også alle lande over én kam, selv om landene har tilrettelagt deres sundhedsvæsen meget forskelligt. Indretningen af sundhedsvæsenerne kan nemlig have betydning for, hvor meget sundhedssystemerne reelt påvirkes af patienternes frie valg, og dermed også betydning for vurderingen af, om begrænsninger for den frie bevægelighed kan begrundes i planlægningshensynet. I modsætning til andre sager vedrørende nationale sundhedssystemer undersøger EU-Domstolen således ikke i hospitalssagerne de nærmere omstændigheder bag den omstridte ordning for at afgøre, om den restriktive regel overhovedet kan ret- 46. Sag C-512/08, Kommissionen mod Frankrig. 47. Dette afsnit bygger på Catherine Jacqueson, op.cit. note 4, s. 247-248. Juristen nr. 6 2014 Side 196

færdiggøres i den konkrete sag. 48 Som påpeget af Hatzopoulos er sundhedsvæsener, som bygger på central planlægning og central kapacitetsopbygning, mere påvirket af patienters frie bevægelighed end sundhedssystemer, som er baseret på godtgørelsesordninger og aftaler med udbydere, herunder private hospitaler. 49 Dette er ikke mindst tilfældet i sundhedssystemer, hvor langt de fleste af landets hospitaler er dækket af en givet sygesikringsordning. I situationer, hvor patienten frit kan vælge hospital inden for landets grænser, vil det således være vanskeligere at begrunde, at planlægningshensyn taler mod at udvide det frie valg til hospitaler i andre EU-/EØS-lande. Hvis Domstolen fremover skulle vælge en ny og mere aktiv prøvelsesstil i forhold til begrundelsen, kan den måde, hvorpå medlemsstaterne tilrettelægger deres hospitalsbehandling, muligvis få indflydelse på vurderingen i en konkret sag. De medlemsstater, der tillader et frit valg af hospitaler (mellem private og offentlige) inden for deres territorium, kan have svært ved at overbevise EU- Domstolen om, at deres planlægning vil være truet, såfremt fritvalgs-ordningen også skulle gælde for hospitaler i udlandet. Dette kan også være tilfældet i forhold til den danske ordning efter sundhedslovens 87, selv om det frie valg af hospital kun»aktiveres«, såfremt behandlingsgarantien ikke kan overholdes. Derudover tager Domstolen det nærmest for givet, at den blotte mulighed for fri bevægelighed i praksis vil medføre udvandring af patienter, og at dette per definition vil true den lige adgang. I forhold til almindelig lægebehandling uden for hospitalssektoren påpegede Domstolen i modsætning hertil, at muligheden for fri bevægelighed ikke ville blive fulgt op i praksis af en større udvandring af patienter, som kunne true den sociale sikringsordnings økonomiske ligevægt og dermed det overordnede niveau for beskyttelse af folkesundheden. 50 Naturlige barrierer som f.eks. distancen, sproget og de ekstra udgifter forbundet med udlandsopholdet ville nemlig, ifølge Domstolen, gøre en større udvandring af patienter usandsynlig. I forbindelse med hospitalsbehandling tager Domstolen slet ikke disse overvejelser i betragtning. Der kan derfor argumenteres for, at der ikke foreligger nogen dokumentation for, at en udvandring i praksis vil true planlægningshensynet. Domstolens reelle begrundelse for dens tilbageholdenhed ligger derfor nok et andet sted, nemlig i hensynet til at beskytte staternes råderum på dette sensitive område. Det er dog usikkert, om Domstolen fremover vil fastholde den meget lempelige vurdering af begrundelsen og 48. Se f.eks. sag C-169/07 Hartlauer af 10. marts 2009 i forhold til etableringsretten. Se også G. Mathisen, Consistency and coherence as conditions for justification of Member States measures restricting free movement, 47 CMLRev. (2010), 1021-1048. 49. V. Hatzopoulos, The ECJ Case Law on Cross-Border Aspects of Health Services, EP DG Internal Policies of the Union, Policy Department Economy and Scientific Policy, Briefing Note (IP/A/IMCO/FWC/2006-167/C3/SC1) at 6. 50. Sag C-385/99 Müller-Fauré, præmis 95. proportionaliteten. Det kan nemlig ikke udelukkes, at den i fremtiden vil kræve en form for bevis eller dokumentation for, at patienternes frie adgang til hospitaler inden for EU reelt vil udgøre en trussel for medlemsstaternes planlægning af deres hospitalsbehandling og dermed bringe den lige adgang eller den økonomisk ligevægt i fare. 51 I sit oprindelige forslag til patientrettighedsdirektivet lagde Kommissionen også op til en stramning i forhold til proportionalitetsprincippets anvendelse. Ifølge forslaget skulle medlemsstaterne bevise, at en udstrømning af patienter som følge af hospitalsbehandling på tværs af landegrænserne ville gribe alvorligt ind i deres sociale sygesikringssystem og planlægning af hospitalssektoren. 52 Bevisbyrden påhvilede dermed medlemsstaterne, og den kunne have været svær at løfte, da det var lagt til grund i det oprindelige direktivforslag, at den foreliggende dokumentation tydede på, at anvendelsen af principperne om fri udveksling af tjenesteydelser ikke ville være et indgreb i medlemsstaternes sundhedssystemer eller bringe deres sociale sikringsordninger i økonomisk ubalance. 53 Disse formuleringer blev ændret i den endelige direktivtekst efter modstand fra Rådet, 54 men det kan ikke afvises, at EU- Domstolen fremover vil kigge mere offensivt på, hvorvidt hindringen er egnet og nødvendig i den konkrete sag, og særligt lægge vægt på, om det opfylder målet på en sammenhængende og systematisk måde. 55 EU-lovgiverens vilje, som udtrykt i patientdirektivet, vil således helt klart påvirke EU-Domstolen. Spørgsmålet er dog, i hvilken retning det vil trække dens retspraksis. 3.3. Blæser der nye vinde fra Bruxelles og Strasbourg? EU-Domstolen synes at opstille mere strikse krav til retfærdiggørelse i den oven for nævnte sag om brug af tungt udstyr. I sagen Kommissionen mod Frankrig fra 2010 lagde EU-Domstolen nemlig stor vægt på, at den franske lov»kun«undtog 5 typer tungt udstyr, der var udtømmende opregnet i loven, og som var meget bekostelige både i anskaffelse, installation og anvendelse. I litteraturen er der blevet argumenteret for, at EU-Domstolen med blandt andet denne sag har sat en stopper for dens aktivistiske praksis og har været mere lydhør over for EU-lovgiveren, 51. I samme ånd, se Julio Baquero Cruz, The case-law of the European Court of Justice on the mobility of patients: An assessment, in Health care and EU law, J. van den Gronden, M. Krajewski, U. Neergaard og E. Szyzsczak (eds), Haag, Asser Press, (2000). Han anfører, at Domstolen fremover kunne kræve, at en betingelse om forhåndsgodkendelse vurderes konkret i hver enkelt sag. Det er dermed sandsynligt, at en proportionalitetsafvejning i forhold til visse hospitalsydelser ikke vil kunne retfærdiggøre en forhandsgodkendelse. 52. Se betragtning 31 (i præamblen) og artikel 8 i Forslag til Europa- Parlamentets og Rådets direktiv om patientrettigheder i forbindelse med grænseoverskridende sundhedsydelser, KOM (2008) 414 endelig. 53. Ibid. 54. Stephane de la Rosa, The directive on cross-border healthcre or the art of codifying complex case law, CML.Rev. 49 (2012), s. 15-46. 55. Se C-169/07 Hartlauer, præmis 55. Juristen nr. 6 2014 Side 197

som var ved at vedtage patientdirektivet. 56 Med andre ord bragte EU-Domstolen på forhånd sin retspraksis i overensstemmelse med artikel 8, stk. 2, litra a i patientdirektivet, som tillader forhåndsgodkendelse, når der er tale om behandling, som kræver planlægning og indlæggelse på et hospital eller brug af højt specialiseret og omkostningskrævende medicinsk infrastruktur eller udstyr. Men hvad er egentlig medlemsstaternes råderum i henhold til patientdirektivet? Er patientdirektivet blot en bekræftelse af EU-Domstolens retspraksis, eller afviger det fra denne? Blæser der med andre ord nye vinde fra Bruxelles og Strasbourg? Der kan argumenteres for, at patientdirektivet i forhold til muligheden for at stille krav om forhåndsgodkendelse både implementerer og samtidig skubber EU-Domstolens retspraksis i en mere liberal retning med større valgfrihed for patienten, jf. artikel 8, stk. 2, litra a. Samtidig går direktivet også i modsat retning ved at tilføje nogle undtagelsesmuligheder, som ikke fremgår af retspraksis, jf. artikel 8, stk. 2, litra b og c. Det er særligt det første punkt, som uddybes i det følgende. Artikel 8, stk. 1-2 har følgende ordlyd (med vores udhævelser):»artikel 8 Sundhedsydelser, hvortil der kan kræves forhåndstilladelse 1. Forsikringsmedlemsstaten kan indføre en ordning med forhåndstilladelse i forbindelse med godtgørelse af udgifter til grænseoverskridende sundhedsydelser i overensstemmelse med nærværende artikel og artikel 9. Ordningen med forhåndstilladelse, herunder kriterierne og anvendelsen af disse kriterier, og individuelle afgørelser om afslag på forhåndstilladelse skal begrænses til, hvad der er nødvendigt og rimeligt i forhold til målet, og må ikke være et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en ubegrundet hindring for den frie bevægelighed for patienter. 2. Sundhedsydelser, hvortil der kan kræves forhåndstilladelse, er begrænset til sundhedsydelser, der: a) kræver planlægning med det formål at sikre, at der på den pågældende medlemsstats område er en tilstrækkelig og vedvarende adgang til et afbalanceret udbud af behandling af høj kvalitet, eller ud fra et ønske om at styre omkostningerne og i videst muligt omfang undgå ethvert spild af økonomiske, tekniske og menneskelige ressourcer, og: i) indebærer hospitalsindlæggelse af den pågældende patient mindst en nat, eller ii) kræver brug af højt specialiseret og omkostningskrævende medicinsk infrastruktur eller medicinsk udstyr b) indebærer behandlinger, der udgør en særlig risiko for patienten eller befolkningen, eller c) ydes af en sundhedstjenesteyder, der i det enkelte tilfælde kan give anledning til alvorlig og konkret bekymring for så vidt angår kvaliteten og sikkerheden af sundhedsydelsen, med undtagelse af sundhedsydelser, der er underlagt en EUlovgivning, der sikrer et mindsteniveau for sikkerhed og kvalitet i hele Unionen. Medlemsstaterne meddeler Kommissionen de i litra a) omhandlede kategorier af sundhedsydelser.«som nævnt ovenfor, gør artikel 8, stk. 2, litra a det klart, at der kan stilles krav om forhåndsgodkendelse, når dette kan begrundes i planlægningshensynet og samtidig kræver hospitalsindlæggelse af mindst en nats varighed eller brug af højt specialiseret og omkostningskrævende medicinsk udstyr eller infrastruktur. Denne formulering har ekko i EU-Domstolens praksis før patientdirektivet trådte i kraft. Dog synes formuleringen at afvige fra denne retspraksis på tre punkter. Først fordi formuleringen synes at forudsætte, at der er tale om to kumulative betingelser, som bør være opfyldt samtidigt. Forhåndsgodkendelsen bør således kunne begrundes både i (1) planlægningshensynet og (2) hospitalsindlæggelse eller brug af tungt medicinsk udstyr eller infrastruktur. For det andet, kan det ikke udelukkes, at den strammere formulering vil få EU- Domstolen til at intensivere sin prøvelse af, om planlægningshensynet i den konkrete sag er i fare. For det tredje, er hospitalsbehandling klart defineret, som den behandling, som kræver indlæggelse af mindst en nats varighed. Med andre ord vil behandling i hospitalssektoren ikke længere kunne undtages som sådan. Det vil kun være tilladt, såfremt den søgte behandling kræver indlæggelse af en mindst en nats varighed, eller involverer brug af højt specialiseret og omkostningskrævende medicinsk udstyr eller infrastruktur. Domstolen har som nævnt allerede taget stilling til tungt medicinsk udstyr, men det vides ikke endnu hvordan EU-Domstolen mere præcist vil definere, hvad der kan falde under begrebet»infrastruktur«. Der er endvidere to øvrige situationer, som ikke stammer fra retspraksis, men hvor medlemsstaterne ifølge direktivet kan stille krav om forhåndsgodkendelse. Det drejer sig om de tilfælde, hvor (1) behandlingen udgør en særlig risiko for patienten eller befolkningen (artikel 8, stk. 2, litra b), og hvor (2) behandlingen ydes af en sundhedstjenesteyder, der i enkelte tilfælde kan give anledning til alvorlig og konkret bekymring for så vidt angår kvaliteten og sikkerheden af sundhedsydelsen (artikel 8, stk. 2, litra c). Da disse to undtagelsesmuligheder er begrænset til meget konkrete omstændigheder, synes de ikke at kunne påvirke det generelle billede af, at EU-lovgiver lægger en mere stringent linje, end man kan udlede af EU- Domstolens hidtidige retspraksis. Men andre ord, kan der argumenteres for, at der blæser nye vinde fra EUlovgiver, som nok vil opfanges af EU-Domstolen og muligvis påvirke dens retspraksis i en mindre statsvenlig retning. Nok er EU-Domstolen opmærksom på, at den skal træde varsomt på sundhedsområdet, som er et sensitivt og komplekst område. Men formuleringen i artikel 8, stk. 2, litra a kunne lægge op til mere restriktive betingelser for medlemsstaterne og dermed en øget kontrol fra EU-Domstolens side. Hvis denne fortolkning viser sig rigtig, er den judicielle»revolution«ikke overstået, tværtimod. 57 56. V. Hatzopoulos og T. Hervey, Coming into line: the EU Court softens on cross-border health care, Guest editorial, Health Economics, Policy and Law, Vol. 8 (2013), s. 1-5. 57. Se V. Hazopoulos og T. Hervey, op. cit., note 56, som argumenterer for at EU-Domstolen ville læne sig op af EU-lovgiveren og at den judicielle revolution dermed er slut. Juristen nr. 6 2014 Side 198

4. Direktivet implementering om forhåndsgodkendelse og rettighedsinformation Lovforslag til implementering af patientdirektivet blev fremsat 3. oktober 2013 og dermed meget tæt på implementeringsfristen den 25. oktober 2013. 58 Implementeringsloven er på én gang både meget enkelt og ret kompleks. Den komplekse del vedrører udenlandske patienters ret til behandling i Danmark. 59 Disse bestemmelser er umiddelbart vanskeligt tilgængelige, og der er derfor god brug for Patientombuddet, som har fået opgaven som Nationalt Kontaktpunkt med ansvar for at informere udenlandske patienter om mulighed for behandling i Danmark. De bestemmelser i implementeringsloven, som vedrører danske patienters ret til behandling i et andet EU-/EØS-land er umiddelbart mere let tilgængelige. I forhold til godtgørelse af udgifter til sygesikringsydelser og andre ydelser i den primære sektor, sker der ingen lovændring, men som anført ovenfor i afsnit 2 bringes dansk ret på dette område i overensstemmelse med EUretten ved en udvidelse af de sundhedsydelser, hvortil der kan opnås tilskud. 60 I forhold til behandling i hospitalssektoren implementeres direktivets bestemmelser ved en ny bestemmelse i sundhedslovens 89a, som fastslår, at Regionsrådet refunderer patienters udgifter til behandling på et hospital i et andet EU-/EØS-land og derudover indeholder hjemmel til, at ministeren kan fastsætte nærmere regler om og vilkår for refusion af udgifter og om begrænsning af retten til refusion som følge af tvingende almene hensyn m.v. Den egentlige implementering af direktivet sker således også på dette område i vidt omfang i den bekendtgørelse, som ministeren udsteder. Der er især to områder, som har interesse i forbindelse med implementering af direktivets bestemmelser; nemlig spørgsmålet om anvendelse af kravet om forhåndsgodkendelse og opfyldelsen af direktivets ambition om at sikre ordentlig rettighedsinformation. Spørgsmålet om, hvornår det er berettiget at stille krav om forhåndsgodkendelse såvel som administrationen af en forhåndsgodkendelsesordning har givet anledning til diskussion og overvejelse både i EU-Domstolens praksis og i forbindelse med den politiske behandling af direktivforslaget i EU. Som det fremgår af afsnit 3, er det et område, som ser ud til at være i bevægelse, og hvor direktivet efter vores fortolkning lægger grundlaget for en mere aktiv prøvelse fra EU- Domstolens side af nationale krav til forhåndsgodkendelse. Adgang til information om de rettigheder, man har som patient i forhold til behandling, er en vigtig patientret. I sundhedsloven lægger man da også stor vægt på, at patienter skal informeres om deres muligheder for frit sy- 58. Lovforslag L 33 fremsat af Ministeren for Sundhed og Forebyggelse 3. oktober 2013. Lovforslaget blev vedtaget 20. december 2013 (lov nr. 1638 af 26. december 2013). 59. Dette reguleres af nye bestemmelser i sundhedslovens 7, stk. 3-5, 57a-b, 78a, 79, stk. 1, 2.-3. pkt, 118a, 164a og 265, stk. 2-3. 60. Bekendtgørelse nr. 1660 af 27. december 2013 om sundhedsydelser uden for sygehusvæsenet købt i eller leveret fra andre EU-/EØS-lande. gehusvalg og for at vælge behandling i udlandet når dette vel at mærke sker i medfør af de særlige danske regler, jfr. Sundhedsloven 90. Direktivet lægger også stor vægt på at sikre gennemsigtighed og let adgang til information om rettigheder. Det fremgår bl.a. af betragtning 48, som fremhæver betydningen af passende information om grænseoverskridende sundhedsydelser, og af artikel 4, stk. 2, artikel 5 og artikel 6. Neden for ser vi nærmere på disse to områder. 4.1. Forhåndsgodkendelse Som forklaret oven for i afsnit 3.3, anerkendes det i direktivets artikel 8, stk. 2, at det kan være berettiget at kræve forhåndsgodkendelse, såfremt der er tale om sundhedsydelser, der kræver planlægning med henblik på at sikre tilstrækkelig og vedvarende adgang til et afbalanceret udbud af behandling af høj kvalitet, eller for at styre omkostningerne og undgå spild af økonomiske, tekniske og menneskelige ressourcer. Ud over tilstedeværelse af planlægningshensynet, indsnævrer direktivet yderligere området for forhåndsgodkendelse til behandlinger, der enten indebærer hospitalsindlæggelse med mindst én overnatning, eller behandling der kræver højt specialiseret og omkostningskrævende medicinsk infrastruktur eller udstyr. Det er en vigtig pointe, at direktivet både kræver tilstedeværelse af planlægningshensyn og et af de øvrige to kriterier. 61 Sundhedslovens 89 a, som implementerer direktivets artikel 8, indeholder ikke nogen præcis angivelse af betingelserne for forhåndsgodkendelse, men overlader det til ministeren at udforme nærmere regler. Dette er sket i bekendtgørelsen om ret til sygehusbehandling, hvor 33-35 fastsætter betingelserne for, hvornår forhåndsgodkendelse er påkrævet. 62 Det fremgår af 33, at der skal søges om forhåndsgodkendelse, såfremt behandlingsbehovet ikke er akut og såfremt behandlingen er opført på en liste, som offentliggøres af Sundhedsstyrelsen. Denne liste skal ifølge bekendtgørelsens 34, stk. 1, udformes på basis af 34, stk. 2, som ordret gengiver direktivets artikel 8, stk. 2. Dette ser umiddelbart meget tilforladeligt ud, indtil man studerer Sundhedsstyrelsens liste. Denne liste er for det første ikke helt enkelt at finde (se nærmere i afsnit 4.2), og når man har identificeret den, fremgår det, at der kræves forhåndsgodkendelse i tre situationer. Først og fremmest, når der er tale om specialfunktioner. Her henvises til Sundhedsstyrelsens specialeplaner. Dernæst når behandlingen involverer overnatning mindst en enkelt nat, og endelig er der en tredje kategori, som defineres som»andre sygehusydelser som ikke er omfattet af ovenstående pkt. 1 og pkt. 2, men hvor forhåndsgodkendelse kræves«. Der er endnu ikke anført 61. Direktivet indeholder også i artikel 8.2 to yderligere kriterier i litra c og d, som ikke vil blive behandlet her. 62. Bekendtgørelse nr. 958 af 29. august 2014 om ret til sygehusbehandling m.v. Juristen nr. 6 2014 Side 199

behandlinger i denne kategori på Sundhedsstyrelsens liste. 63 Denne liste er af flere grunde interessant. Når man ser bort fra kravet om en enkelt overnatning, genfinder man nemlig ikke særligt klart direktivets kriterier for at kunne stille krav om forhåndsgodkendelse. Først og fremmest fremgår det således ikke, at planlægningshensynet er indtænkt som et selvstændigt (og grundlæggende) kriterium i forbindelse med udformningen af listen. Det kan umiddelbart se ud som om, man er sprunget helt over planlægningskravet og har anset direktivets to supplerende kriterier som tilstrækkelig begrundelse for at stille krav om forhåndsgodkendelse. En sådan overspringsmanøvre lægger direktivet ikke op til, og selvom man i EU- Domstolens tidligere praksis ikke har været intensiv i sin prøvelse af planlægningshensynet inden for hospitalssektoren, kan der, som vi er inde på i afsnit 3.3, argumenteres for, at man efter de politiske tilkendegivelser, som kom frem i forbindelse med forhandlingerne om direktivet og som reflekteres i direktivet, fremover skal tage planlægningshensynet mere seriøst som et selvstændigt kriterium, der kan efterprøves af Domstolen. Det er også uklart, om henvisningen til behandling, der involverer specialfunktioner, som disse er defineret i Sundhedsstyrelsens specialeplaner, relaterer sig specifikt til direktivets krav om behandling, der involverer højt specialiseret og omkostningskrævende medicinsk infrastruktur eller udstyr, eller om dette kriterium er baseret på en kombination af planlægningshensyn og kriteriet om højt specialiseret og omkostningskrævende infrastruktur eller udstyr. Ud fra ordlyden vil den første fortolkning umiddelbart være den mest naturlige. I den sammenhæng kan man imidlertid diskutere, om alle behandlinger, der involverer specialfunktioner, kan kategoriseres som behandling, der involverer højt specialiseret og omkostningskrævende medicinsk infrastruktur og udstyr. Det er ikke ganske klar, hvorledes direktivet har forestillet sig, at dette kriterium skal afgrænses. Som anført i afsnit 3.3 giver EU-Domstolens afgørelse i sagen Kommissionen mod Frankrig et billede af, hvorledes kriteriet skal forstås i forhold til udstyr. Her anlægger Domstolen en mere striks fortolkning af planlægningshensyn end i tidligere sager vedrørende hospitalsbehandling. Derimod er det mere usikkert, hvordan Domstolen vil fortolke kriteriet i forhold til medicinsk infrastruktur. Sundhedsstyrelsens specialeplaner indeholder for hvert medicinsk speciale retningslinjer for, hvilke typer behandlinger der kan tilrettelægges på henholdsvis hovedfunktionsniveau, specialiseret niveau (1-3 hospitaler i regionen) og på højt specialiseret niveau (1-3 steder i landet). På Sundhedsstyrelsens liste er det kun behandlinger, som ifølge specialeplanen alene kan udføres på specialiseret og højt specialiseret niveau, som umiddelbart kræver forhåndsgodkendelse. Ved kategoriseringen af behandlingerne, lægger man vægt på en samlet vurdering af behandlingsfunktionens kompleksitet, forekomst (sjældenhed) og ressourceforbrug. 64 Heri indgår bl.a. behov for samarbejde på tværs af specialer, anvendelse af specialapparatur, patientgruppens størrelse m.v. Disse kriterier vil formentlig alle kunne indgå ved vurderingen af, om behandlingen involverer højt specialiseret og omkostningskrævende medicinsk infrastruktur og udstyr, men den danske kategorisering af henholdsvis specialiseret og højt specialiseret behandling er ganske bred, og det er derfor ikke givet, at den vil være sammenfaldende med den forståelse, Domstolen vil tillægge dette kriterium. Hvis Domstolen anlægger en lige så restriktivt fortolkning af»medicinsk infrastruktur«, som den har gjort i forhold til»udstyr«kan den danske model vise sig at være for bred. Derimod kan man forestille sig, at der for en række af disse behandlinger vil kunne peges på, at der foreligger planlægningshensyn, f.eks. fordi der er tale om en mindre patientgruppe, hvor det er nødvendigt at fastholde en national ekspertise. Dette argument blev som nævnet ovenfor i afsnit 2 allerede artikuleret af Danmark i indlægget i forbindelse under Müller-Fauré og Van Riet-sagen, og det indgår også i nogle af de afgørelser Patientombuddet har truffet om patienters ret til at tilskud i forbindelse med behandling i udlandet (se nærmere i afsnit 2). Argumentet er ligeledes anerkendt af EU-retten, for så vidt det har afgørende betydning for folkesundheden at opretholde behandlingskapacitet og medicinsk kompetence nationalt. 65 Opsamlende kan der siges at være tvivl om, hvorvidt den danske liste over ydelser, der kræver forhåndsgodkendelse, i tilstrækkelig grad reflekterer de i direktivet angivne planlægningshensyn, herunder om al behandling, der kræver overnatning eller behandling på specialistniveau per definition forudsætter planlægning for at sikre en tilstrækkelig og vedvarende adgang til et afbalanceret udbud af behandling af høj kvalitet, eller for at styre omkostninger og undgå unødvendigt ressourcespild. I forhold til specialistbehandling er det endvidere uklart, om al specialistbehandling kan siges at involvere højt specialiseret og omkostningskrævende medicinsk infrastruktur og udstyr. Den administrative implementering skal ses i lyset af lovforslaget til implementeringsloven og lovforslagets behandling. Selvom lovteksten ikke i sig selv indeholder detaljerede retningslinjer, er der en række tilkendegivelser vedrørende forhåndsgodkendelse i lovforslagets bemærkninger, ligesom spørgsmålet blev berørt i flere spørgsmål under lovforslagets behandling. Dette har sat en politisk ramme for den administrative implementering. I lovforslagets bemærkninger signaleres det, at der som 63. Sundhedsstyrelsens liste kan findes på dette link https://sundhedsstyrelsen.dk/da/sundhed/behandling-ogrettigheder/patienters-retsstilling/behandling-i-udlandet/~/ media/c349f13163b14ee19fb3028af4258862.ashx (senest besøgt 11. december 2014) 64. Sundhedsstyrelsen, Specialeplanlægning. Begreber, principper og krav, Januar 2014. 65. Sag C-169/07 Hartlauer, præmis 48, og patientdirektivets betragtning 12 og 43. Se også Stephane de la Rosa, op.cit. note 54, s. 40. Juristen nr. 6 2014 Side 200

udgangspunkt ikke kan stilles krav om forhåndsgodkendelse til behandling i udlandet. I pkt. 1 (indledningen) i de almindelige bemærkninger nævnes det, at der for».. visse behandling kan (der) stilles krav om forhåndsgodkendelse«og i pkt. 2.2.3.1 som vedrører refusion i forbindelse med hospitalsbehandling nævnes det indledningsvis, at»udgangspunktet for direktiv 2011/24/EU er, at en dansk sikret person er berettiget til godtgørelse af udgifter til grænseoverskridende sundhedsydelser, hvis den forsikrede har ret til de pågældende ydelser i forsikringslandet...«. Herefter nævnes det, at der i»visse situationer«kan kræves en forhåndstilladelse. Disse bemærkninger signalerer i lighed med direktivet, at udgangspunktet er patientens ret til frit valg og bevægelighed, og forhåndsgodkendelsen er en undtagelse, som omfatter»visse situationer«. Der lægges med andre ord op til, at kravet om forhåndsgodkendelse ikke vil have et betydeligt anvendelsesområde. Under lovforslagets behandling stilles der flere spørgsmål om forhåndsgodkendelse, og her sendes der lidt mere tvetydige signaler, som når ministeren tilkendegiver, at hun»... finder det hensigtsmæssigt, at der på visse områder, som beskrevet i lovforslaget, som udgangspunkt er et krav om forhåndsgodkendelse«. Dette begrundes med henvisning til behovet for at sikre»... et stærkt dansk sundhedsvæsen til gavn for alle danske patienter, så der kan ydes rettidig behandling af høj kvalitet her i landet«. 66 I forlængelse heraf anbefaler ministeren i øvrigt, at alle patienter søger om forhåndsgodkendelse, så de på forhånd kan få afklaret, om de har krav på refusion. I ministerens svar ændres signalet, således at forhåndsgodkendelse nu fremstår som»udgangspunktet«, ligesom alle patienter i øvrigt opfordres til at søge forhåndsgodkendelse, for at undgå enhver tvivl. Lovforslagets bemærkninger lægger også en ramme for, hvorledes muligheden for at kræve forhåndsgodkendelse forventes udmøntet. Det fremgår således af såvel de almindelige bemærkninger (pkt. 2.2.3.1) som de specielle bemærkninger til lovforslagets nr. 12, at afgrænsningen af området for forhåndsgodkendelser forventes at ville blive baseret på henholdsvis specialfunktioner, som disse defineres i Sundhedsstyrelsens specialeplaner, og sygehusbehandlinger der medfører indlæggelse en enkelt nat eller mere. Sundhedsstyrelsens liste følger således de politiske udmeldinger, som ligger i lovforslaget. Med den tvetydighed, der præger de politiske udmeldinger, kan det ikke undre, at Sundhedsstyrelsens liste også fremstår noget uklar. 4.2. Rettighedsinformation Patientdirektivet lægger stor vægt på at sikre patienter tilstrækkelig information både om muligheden for at gøre brug af deres ret til grænseoverskridende sundhedsydelser, og for at få tilstrækkeligt information til at kunne træffe et informeret valg baseret på oplysninger om sik- 66. Svar på spørgsmål 21 (L33) stillet af Folketingets Sundheds- og Forebyggelsesudvalg den 10. december 2013. kerheds- og kvalitetsstandarder m.v., når patienten overvejer at modtage behandling i et andet EU-/EØS-land. I den forbindelse er såvel behandlingsstaten som forsikringsstaten ansvarlig for, at patienten kan få relevant information ved at have nationale kontaktpunkter, som kan levere information, og ved at sikre, at patienter også kan få relevant information hos de enkelte udbydere, jf. direktivets artikel 4, stk. 2, litra a og b, artikel 5, litra a og artikel 6. Her vil vi koncentrere os om danske patienters mulighed for at få information om retten til at få hospitalsbehandling i et andet EU-/EØS-land. Det fremgår af direktivets artikel 5, litra b, at det er forsikringsstatens i dette tilfælde Danmarks ansvar at der findes ordninger, så patienter»efter anmodning«kan få information om deres rettigheder i forhold til at modtage sundhedsydelser i et andet EU-/EØS-land herunder hvilke vilkår og betingelser, der gælder i den sammenhæng. Patienten skal ligeledes informeres om klagemuligheder og procedurer. I Danmark informerer de regionale patientkontorer generelt om patienters rettigheder, og herunder også om ret til behandling i et andet EU-/EØS-land. Derudover kan patienter finde information på Patientombuddets hjemmeside, og man kan finde generel information i en særlig folder om adgang til sygehusbehandling og i bekendtgørelsen om ret til sygehusbehandling. Der er stor forskel på, hvor megen information, man kan finde på de enkelte regioners hjemmeside om retten til behandling i et andet EU-/EØS-land. Nogle regioner informerer relativt grundigt, andre sender via et link patienter videre til Patientombuddets hjemmeside, og nogle informerer meget lidt og giver ikke henvisninger til andre hjemmesider. Ministeriet for Forebyggelse og Sundhed har udformet en pjece»når du er henvist til sygehus«som informerer om de forskellige valgmuligheder patienter har i forhold til sygehusbehandling både i Danmark og i udlandet og både efter de særligt danske regler og EU-retten. 67 Generelt vil patientens muligheder for at få relevant information i vidt omfang afhænge af, om vedkommende kan få svar på væsentlige spørgsmål ved henvendelse til de regionale patientkontorer, da den skriftlige information ikke giver klare svar på blandt andet spørgsmålet om, hvilke behandlinger, der forudsætter en forhåndsgodkendelse. Særligt i forhold til behandlinger, som kræver en forhåndsgodkendelse, fremgår det af direktivets artikel 8, stk. 7, at forsikringsmedlemsstaten skal offentligøre, hvilke sundhedsydelser, der kræver forhåndsgodkendelse samt andre relevante oplysninger vedrørende forhåndsgodkendelsesordningen. Dette er i Danmark bl.a. sket med den liste, Sundhedsstyrelsen har udformet. Som det allerede er antydet i afsnit 4.1, har denne liste begrænset informationsværdi. For det første er listen ganske enkelt ikke nem at finde. Den er ikke tilgængelig på retsinforma- 67. Den seneste udgave af pjecen er tilgængelig på dette link: http://www.sum.dk/~/media/filer %20- %20Publikationer_ i_pdf/2014/sygehusvalg-2014/sygehusvalg-sept-2014.ashx (senest besøgt 11. december 2014) Juristen nr. 6 2014 Side 201

tion og i ministeriets pjece henviser man alene til Sundhedsstyrelsens generelle hjemmesideadresse. Da listen har stor betydning for patienters rettigheder, er det ikke tilfredsstillende. Hvis det lykkes at finde listen, giver den ikke et præcist indblik i de behandlinger, der forudsætter forhåndsgodkendelse. Det er ganske vist forholdsvis enkelt for patienter at fastslå, om den ønskede behandling forudsætter overnatning eller ej. Det er derimod knapt så enkelt at orientere sig om, hvilke sygdomme og tilstande, som kræver behandling på specialistniveau. Det kræver, at patienten kan finde rundt i Sundhedsstyrelsens specialeplaner og endvidere har tilstrækkelig medicinsk indsigt i sin egen sygdom til at kunne placere behandlingen i den rette kategori. Når patienter henvises til behandling, skal Regionen i medfør af sundhedslovens 90 inden for 8 dage give dem en række oplysninger om, hvornår undersøgelse eller behandling kan tilbydes, og om deres mulighed for at vælge sygehus og til at benytte sig af retten til udvidet frit sygehusvalg, hvis ventetiden overstiger henholdsvis én eller to måneder. Retten til at søge behandling efter EU-retten, omtales ikke i sundhedslovens 90, og det betyder, at hvor patienten automatisk informeres om de særlige danske regler, sker denne information ikke per automatik, når det gælder ret til behandling efter EU-retten. Ifølge direktivets artikel 5, stk. 4, har patienten alene ret til information»efter anmodning«, så det er ikke i sig selv i strid med direktivet, at Regionen ikke af sig selv informerer patienten. Det kan derimod siges at være i strid med EU-rettens ligebehandlingsprincip, at man ikke giver patienterne ligeværdig information om ret til behandling efter henholdsvis national ret og EU-retten. 68 5. Konklusion Der er gået ganske mange år siden EU-Domstolen sendte chokbølger gennem medlemsstaternes sundhedsministerier og -væsener med afgørelserne i Kohll og Deckersagerne. Fra dansk side var man hurtig til at analysere betydningen af sagerne, men valgte i første omgang en bagatelliseringstilgang, hvor sagerne ikke blev anset for særligt betydningsfulde. Denne opfattelse kan forklares med det spinkle og overraskende bidrag som Domstolen leverede med Kohll og Decker-sagerne. Man har imidlertid i vidt omfang fastholdt denne opfattelse siden hen også efter at EU-Domstolens praksis havde skabt fornøden klarhed, og dette var erkendt af det ansvarlige danske ministerium. Som konsekvens af dette er tilpasningen af dansk ret til EU-Domstolens praksis blevet træneret. Det har været særligt tydeligt i forhold til behandling uden for hospitalssektoren, hvor Domstolens praksis i mange år har været klar og dansk ret utvivlsomt ikke EU-retskonform. På dette område er der nu blevet bragt orden i det juridiske penalhus efter implementeringen af direktivet. I forhold til hospitalsbehandling har EU-Domstolen givet medlemsstaterne et vist råderum til at stille krav om forhåndsgodkendelse og tilpasse dette til nationale planlægningsbehov. Direktivet bringer på sæt og vis større klarhed over, hvorledes staterne skal navigere i dette råderum og giver dermed mindre plads til nationalt skøn. Men der er fortsat mulighed for national tilpasning til direktivets rammer, og dermed en vis usikkerhed både for patienter og stater om de præcise rettigheder og forpligtelser. I dansk ret har man valgt en implementeringsløsning, som rejser tvivl om, hvorvidt dansk ret er direktiv-konform. Løsningen er præget af den skepsis, som vedvarende har præget den danske tilgang til patienters mulighed for at modtage sundhedsydelser i et andet EU-/EØS-land med tilskud fra den danske stat. Man har således valgt en forholdsvis bred afgrænsning af hospitalsbehandlinger, som kræver forhåndsgodkendelse, uden at det klart fremgår, hvorledes denne afgrænsning mere præcist er baseret på direktivets rammer. Planlægningshensynet adresseres således ikke specifikt, og selvom EU-Domstolen hidtil ikke er gået særligt intensivt ind i medlemsstaternes skøn på dette område, kan man ikke afvise, at prøvelsen fremover vil blive mere intensiv. Det mest klart artikulerede danske argument for en sådan begrænsning synes at være hensynet til at kunne fastholde national ekspertise på områder, hvor der er tale om små patientgrupper. Dette argument er både fremført af den danske Regering i forbindelse med EU-Domstolens tidligere sager, og det fremgår også af Patientombuddets afgørelser og indgår som begrundelse, når hospitalsbehandlinger skal kategoriseres på henholdsvis hovedfunktions- og specialistniveau. Selvom dette synspunkt er anerkendt af EU-retten (forudsat at det har afgørende betydning for folkesundheden), lægger direktivet samtidig op til, at man netop hvor der er tale om sjældne sygdomme og små patientgrupper bør etablere et tættere samarbejde landene imellem, jf artikel 13. Dette sætter spørgsmålstegn ved dette arguments bæredygtighed. Det er også vigtigt at fremhæve, at informationen til patienterne om, hvilke behandlinger der kræver forhåndsgodkendelse, langtfra er så klar, som direktivet synes at forudsætte. Implementeringen efterlader generelt det indtryk, at det er den danske opfattelse, at det danske sundhedsvæsen med de danske regler kan gøre det bedste for danske patienter. Dette kan forklare den brede anvendelse af forhåndsgodkendelseskravet og nedtoningen af informationsforpligtelsen i relation til EU-reglerne sammenlignet med de danske regler. På den baggrund kan man konkludere, at dansk ret ikke har forligt sig med, men fortsat har et anstrengt forhold til patienters frie bevægelighed inden for EU. 68. Se herom Niels Fenger, Forvaltning og Fælleskab, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, København 2004, s.58. Juristen nr. 6 2014 Side 202

Bør Danmark have en ny markedsføringslov? Af professor, dr.jur., ph.d. Caroline Heide-Jørgensen, Centre for European Studies in Economic Law (CESEL), Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet Danmark har i mange år haft en velfungerende markedsføringslov. EU retten er imidlertid i kraftig udvikling på dette område og betyder, at vort danske system ikke længere er fuldstændig tidssvarende. Artiklen gennemgår den danske lov i forhold til den EU retlige udvikling og diskuterer behovet for ændringer. Det konkluderes, at tiden er kommet til en samlet gennemgang af den danske markedsføringslov. 1. Introduktion bør Danmark have en ny markedsføringslov? Danmark har i mange år haft en velfungerende markedsføringslov. Den danske markedsføringslov vedrører både forbrugerbeskyttelse og forholdet mellem erhvervsdrivende. Den seneste store revision af loven fandt sted i 2005, men siden har der været en kraftig udvikling på markedsføringsrettens område, navnlig som følge af direktivet om urimelig handelspraksis (rådsdirektiv 2005/29/EF), der dog særligt vedrører forbrugerforhold. Også i den del af markedsføringsretten, der særligt vedrører forholdet mellem erhvervsdrivende, diskuteres det, navnlig på EU plan, hvorledes udviklingen bør være. I det hele taget betyder den EU-retlige udvikling, at markedsføringsretten oplever udfordringer i disse år, ikke blot i forbrugerforhold, men også i forholdet mellem erhvervsdrivende. I denne artikel belyses spørgsmålet om behovet for en revision af markedsføringsloven i lyset af navnlig den EU-retlige udvikling. Nedenfor under 2 gives først en kort oversigt over dansk markedsføringsret i dens europæiske kontekst, herunder findes en omtale af EU-harmoniseringen på området. Derpå behandles under 3 spørgsmålet om udviklingen indenfor den del af markedsføringsretten, der særligt omfatter beskyttelsen af forbrugerne, under 4 behandles den igangværende udvikling indenfor den del af markedsføringsretten, der særligt vedrører forholdet mellem erhvervsdrivende. Endelig under 5 findes en række perspektiverende og konkluderende bemærkninger, navnlig forfægtes det synspunkt, at tiden er kommet til en gennemgribende gennemgang af markedsføringsloven. 2. Dansk markedsføringsret i sin europæiske kontekst 2.1. Den nationale oprindelse markedsføringsrettens klassiske nationale udgangspunkt I sin oprindelse er markedsføringsretten national. På europæisk plan er den vokset frem navnlig i tiden efter indførelsen af næringsfriheden på det europæiske fastland i anden halvdel af det 19. århundrede dels som en udløber af den almindelige erstatningsret dels som særskilt regulering. 1 I Europa udvikledes forskellige skoler indenfor markedsføringsretten. På den ene side den franske og engelske skole, der i sin klassiske form opfatter markedsføringsret som en del af erstatningsretten. På den anden side ses den tyske, og senere nordiske skole, der indfører særskilte reguleringer af markedsføringsretten, bl.a. og navnlig med den berømte tyske UWG 2 fra 1909, der introducerer generalklausulen om»guten sitten«. Der findes ikke international konventionsregulering på markedsføringsrettens område udover Pariserkonventionens artikel 10bis om illoyal konkurrence og TRIPS art. 39 om erhvervshemmeligheder. 3 Derimod er der langvarig tradition for selvregulering, idet det internationale handelskammer ICC siden 1937 har udsendt guidelines om markedsføring, der har fået overordentlig stor gennemslagskraft i den markedsføringsretlige regulering. De senere årtier har EU samarbejdet dog betydet ændringer og samarbejde om harmonisering, og EU-retten er blevet den drivende motor i udviklingen af markedsføringsretten, jf. nærmere nedenfor under 2.4. Men i sin oprindelse er markedsføringsretten altså national. Og centralt i beskrivelsen af markedsføringsrettens udvikling, og dermed som baggrund for forståelsen af de nutidige problemer, jf. herom nedenfor under 3-5, står de enkelte landes traditioner med hensyn til at samle al regulering af markedsføringsretlige spørgsmål i én lov eller at have en opsplittet regulering, alt efter om der er tale om regulering rettet mod varetagelse af forbrugerinteresser (forbrugermarkedsføringsretten, se under 3), eller om der er tale om regulering, der primært skal tage sig af forholdet mellem 1. Se i det hele gennemgangen i Caroline Heide-Jørgensen: Reklameret, 2008, p. 77 ff. 2. Den første UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb indførtes i 1896, men det er med 1909-loven, at den berømte god skik regel indføres. 3. Palle Bo Madsen: Markedsret, del 2, 5. udgave 2007, p. 33. Juristen nr. 6 2014 Side 203

de erhvervsdrivende (erhvervsmarkedsføringsretten, se under 4). 4 2.2. Markedsføringslovene fra 1974 og frem Den moderne danske markedsføringsret kan skrive sig tilbage til 1974, hvor der vedtoges en ny, moderne markedsføringslov, 5 der i store træk har stået uændret siden. Loven er ganske vist ændret en række gange 6 siden vedtagelsen dels på nationalt, dansk initiativ, dels på baggrund af EU-retlige tiltag, men selv den nuværende hovedlov fra 2005 7 bibeholder i meget vid udstrækning principperne og strukturen fra 1974 loven. Et par enkelte nye tiltag blev dog indført i 2005, bl.a. og navnlig blev den tidligere prismærkningslov inkorporeret i loven (se nu 13), og der blev indført en opdeling af loven i kapitler, således at der indførtes et kapitel 3 om forbrugerbeskyttelse og et kapitel 4 om regler mellem erhvervsdrivende. Men mere gennemgribende materielle ændringer blev altså ikke gennemført. Loven fra 2005 tog navnlig ikke højde for rådsdirektiv 2005/29/EF om urimelig handelspraksis, der var vedtaget og trådt i kraft 11. juni 2005. 8 Det var i og for sig fuldt forståeligt, idet det var en udbredt vurdering ved direktivets vedtagelse, at direktivet ikke ville betyde store ændringer i dansk markedsføringsret, 9 og direktivet blev derfor først inkorporeret i dansk ret et års tid senere i 2006 10 med de mindst mulige ændringer af markedsføringsloven, jf. nærmere nedenfor under 3. Denne antagelse har med den senere udvikling, navnlig EU-Domstolens fortolkninger af direktivet i praksis, vist sig uholdbar, og inkorporeringsmetoden har også vist sig utilstrækkelig i forhold til at håndtere de krav, som direktivets korrekte anvendelse stiller til dansk ret, jf. nærmere herom nedenfor under 3. Loven er ændret en række gange siden sin vedtagelse i 2005, men der har endnu ikke været tale om gennemgribende ændringer, 11 og den nuværende lov 4. C. Heide-Jørgensen: Reklameret, p. 105 ff, Frauke Henning-Bodewig: International Handbook on Unfair Competition, 2013, p. 2 f & p. 7, Bert Keirsbilck: The New European Law of Unfair Commercial Practices and Competition Law, 2011, p. 144 ff., og 301 ff. 5. Med lov 297/1974. Bag loven lå to betænkninger, nemlig betænkning 466/1966 angående en ny konkurrencelov, og betænkning 681/1973, Forbrugerkommissionens betænkning II. Forud for 1974 markedsføringsloven var der i øvrigt et fælles nordisk lovforberedende arbejde, se herom C. Heide-Jørgensen: Reklameret, p. 97. Se også om udviklingen Borcher & Bøggild: Markedsføringsloven med kommentarer, 3. udgave 2013, p. 21 ff. 6. Bl.a. gennemgik loven en revision i 1994 med lov nr. 428/1994, baseret på betænkning 1236/1992 om en ny markedsføringslov. 7. Lov 1389/2005, der blev til efter et udvalgsarbejde, der resulterede i betænkning 1457/2005, Markedsføring og Prisoplysning. 8. Forud for direktivets egentlige vedtagelse var, som det er almindeligt, gået en lang forberedelsesproces, se herom nedenfor under 2.4. 9. Se hertil de generelle bemærkninger under punkt 5 i lovbemærkningerne i 2006/1 LSF 2. Se endvidere C. Heide-Jørgensen: Reklameret, p. 92. 10. Ved lov 1547/2006. 11. Ved lov 181/2007 (gruppesøgsmål), lov 364/2009 ( 7 a om tjenesteyderes oplysningsforpligtelse), lov 535/2010 ( 14 a om kreditaftaler), lov 719/2010 ( 13 om fakturering af tjenesteydelser og FOB s ansættelsesvilkår), lov 556/2010 ( 14 b om risiko bygger således i overvejende grad på det klassiske nationale udgangspunkt, selvom den EU-retlige udvikling som nævnt ovenfor er gået sådan, at det på mange punkter har vist sig at blive EU, der er den drivende kraft i retsudviklingen frem for national retsdannelse. 12 Der er derfor behov for en revision af markedsføringsloven. Dette skal nærmere udvikles nedenfor i 3-5. 2.3. De markedsføringsretlige grundregler Den danske markedsføringslov er en blandet landhandel. Den skriver sig ind i den europæiske tradition af markedsføringslove, der både varetager forholdet mellem erhvervsdrivende og forbrugere (B2C) og forholdet mellem erhvervsdrivende (B2B). Således som den danske markedsføringslov er opbygget nu, skal den både varetage hensynet til de (andre) erhvervsdrivende og hensynet til forbrugerne. Herudover skal loven også varetage hensynet til almenheden (dvs. samfundet), herunder den offentlige interesse i en velfungerende markedsføringslov. 13 Sådan har det været i mange år, men siden lovrevisionen i 2005 har de tre hensyn stået eksplicit i lovens 1, stk. 1. 14 De tre hensyn anses i Danmark for ligestillede, og det er intetsteds angivet, at det ene hensyn skulle være mere prioriteret i retshåndhævelsen end det andet, men det må dog i sagens natur være således, at den enkelte konkrete sag er afgørende for vægtningen af de tre hensyn. Hensynene må endvidere anses for udtømmende. 15 En omtale af de markedsføringsretlige grundregler er hensigtsmæssig for at forstå, hvori udfordringerne for den nuværende lov består, og en sådan omtale sker lettest efter beskyttelsesoplysninger for kreditaftaler), lov 341/2911 (nyt stk. 6-9 i 22 om FOB s digitale kommunikation med de erhvervsdrivende), lov 364/2011 (ophævelse af 10 og 11 samt sproglig præcisering af 9 om salgsfremmende foranstaltninger), lov 1231/2013 33 (ændring af 22 om kommunikation med FOB, digital kommunikation), lov 1387/2012 5 (ændring af henvisningerne i 29 om foreløbige forbud til Rpl), lov 378/2013 1 (nye bestemmelser i 8, ny bestemmelse om bødeforlæg i 30 a), lov 1460/2013 ( 6 ændring af 12, stk. 2 om garantier). Loven fremstår nu som lbkg. 1216/2013, som sidst ændret ved lov 1460/2013. 12. Se også Borcher & Bøggild, p. 25 for samme pointe. 13. Se herom Caroline Heide-Jørgensen: Reklameret, 2008, p. 104. Det er højst forskelligt, hvorledes forskellige lande hver især varetager de forskellige relevante beskyttelseshensyn, herunder om de alle findes varetaget i lov eller måske alene anses for reguleret af reklameetiske regler i ICC kodeks. 14. Det var 2005-revisionen (lov 1389/2005), der eksplicit indskrev de tre beskyttelseshensyn i lovens 1. Der var for så vidt ikke tale om nogen nyskabelse, men dog en tydeliggørelse, idet de tre hensyn allerede var at finde i forarbejderne til 1974-loven (lov 297/1974), og også i øvrigt på forskellig vis kan spores i den danske markedsføringsregulering før det, se herom Borcher & Bøggild: Markedsføringsloven, 3. udgave 2013, p. 50 ff, C. Heide- Jørgensen: Reklameret, 2008, p. 104 f, Palle Bo Madsen: Markedsret, del 2, 5. udgave 2007, p. 20 ff. 15. Borcher & Bøggild: Markedsføringsloven med kommentarer, 3. udgave, 2013, p. 52, Palle Bo Madsen: Markedsret, del 2, 5. udgave 2007, p. 24. Juristen nr. 6 2014 Side 204

hensyn, selvom det almindeligvis antages, at der er en vekselvirkning eller et overlap mellem hensynene. 16»Hensynet til forbrugerne«er varetaget gennem lovens regler om forbud mod vildledende reklame, kravet om reklameidentifikation samt lovens kapitel 3, der direkte bærer titlen»forbrugerbeskyttelse«. Den generelle norm med forbuddet mod vildledning i markedsføringslovens 3 er grundlæggende i markedsføringsretlig sammenhæng, og alle lande med en blot nogenlunde veludviklet markedsføringsret har et sådant forbud mod vildledning af forbrugerne. I en nutidig europæisk sammenhæng er det i øvrigt også et krav og har været det siden 1984 at EU s medlemsstater har en sådan regel, jf. nærmere nedenfor under 2.4 om EU-harmoniseringens udvikling. Reglen er fortsat helt grundlæggende for alt arbejde vedrørende vildledende markedsføring, således som den har været det siden den blev indført i sin moderne form i 1974. 17 Kravet om reklameidentifikation i markedsføringslovens 4 er ikke helt på samme måde udtryk for en regel af europæisk oprindelse, men kravet om, at reklamer skal kunne identificeres som sådanne har i mange år været et almindeligt anerkendt reklameetisk princip, som tidligere blot fandtes i ICC-kodeks og i øvrigt ansås for indeholdt i generalklausulen i markedsføringslovens 1. 18 I en moderne europæisk kontekst findes det også i direktivet om urimelig handelspraksis, jf. nærmere nedenfor under 3, og det har givet problemer i praksis. Spam-reglen i markedsføringslovens 6 er endnu et eksempel på en vigtig regel i markedsføringsloven, der er rettet mod forbrugerbeskyttelse, og som er af EU-retlig oprindelse (rådsdirektiv 97/7/EF og rådsdirektiv 02/58/EF). Herudover er i kapitel 3 samlet en række regler under overskriften»forbrugerbeskyttelse«. Kapitlet er omfattende og spænder fra regler om beskyttelse af børn og unge i markedsføringen ( 8), over regler om salgsfremmende foranstaltninger ( 9), til regler om garanti ( 12), købsopfordringer ( 12 a), prisoplysninger ( 13), kreditkøb ( 14), gebyrer ( 15), organiseret rabat ( 16), og mærkning ( 17). Nogle af reglerne har gammel oprindelse, 19 heraf er nogle blevet inkorporeret fra andre love (reglerne om prisoplysninger og organiseret rabat), andre er kommet til som nye regler i de senere år (reglerne om købsopfordringer, kreditkøb og gebyrer). Det samlede kapitel 3 blev indført ved lovrevisionen i 2005, og selvom intentionerne bag er noble, frem- 16. Se hertil C. Heide-Jørgensen: Lærebog i Konkurrence- og Markedsføringsret, 2. udgave 2012, p. 39 f, Palle Bo Madsen: Markedsret, del 2, 5. udgave 2007, p. 23. 17. Men forbuddet mod vildledning skriver sig endnu længere tilbage. I Danmark får vi den første lovnormering i 1894, der foreskriver straf for brugen af urigtige varebetegnelser i kølvandet på indførelsen af næringsfriheden. Se om regelsættenes udvikling C. Heide-Jørgensen: Reklameret, p. 81 ff. 18. C. Heide-Jørgensen: Reklameret, p. 342 ff om identifikationskravet. 19. De ophævede bestemmelser i 10 og 11 om rabat og præmiekonkurrencer er det bedste eksempel både på regler af helt gammel national oprindelse, og på at danske regler har måttet tilpasses direktivet om urimelig handelspraksis, idet det netop var EU Domstolens domme i Total og Plus, jf. nedenfor under 3, der betød en ophævelse af disse bestemmelser. står kapitlet noget rodet og uden anden fællesgods end at det vedrører forbrugerbeskyttelse, hvilket man imidlertid lige så vel kan sige om andre regler i loven, f.eks. og navnlig den vigtige vildledningsregel i 3, der findes i loven kapitel 2 om generelle regler. Hensynet til de andre erhvervsdrivende er varetaget flere steder i loven. Helt generelt bør man være opmærksom på, at flere af markedsføringslovens regler kan siges at varetage flere beskyttelsesformål og således ikke alene varetager hensynet til forbrugerne eller de andre erhvervsdrivende, og at det i øvrigt er en gammel erkendelse, at de to hensyn uanset at de ved første øjekast kan synes modsatrettede ofte vil være sammenfaldende. 20 Hensynet til de andre erhvervsdrivende er navnlig varetaget i reglen om sammenlignende reklame, samt reglerne om kendetegn og erhvervshemmeligheder. Reglen om sammenlignende reklame der i øvrigt også er EU-baseret med sin oprindelse i rådsdirektiv 97/55/EF om sammenlignende reklame er i vidt omfang også en regel om forbrugerbeskyttelse, idet sammenlignende reklame anses som en særlig form for informativ reklame, der kan være til gavn for forbrugerne, men det er selvindlysende, at de erhvervsdrivende også har stærke interesser i, hvorledes denne reklameform bedrives, og de (ikke mange) sager, der indtil nu har været i det danske retssystem om sammenlignende reklame er da også i meget vidt omfang kommet i stand på initiativ af andre erhvervsdrivende (konkurrenter). 21 De to regler i markedsføringslovens 18 og 19 om henholdsvis forretningskendetegn og erhvervshemmeligheder er eksempler på regler, der udelukkende er båret af konkurrentinteressen. Det er klassiske, markedsføringsretlige forbud, og de to regler har eksisteret i dansk ret i mange år. Endelig har generalklausulen i markedsføringslovens 1 udviklet sig til en i praksis meget vigtig regel til regulering af forholdet mellem erhvervsdrivende. De almene samfundshensyn er varetaget i generalklausulen i markedsføringslovens 1. Generalklausulen har imidlertid også mange andre opgaver, bl.a. er den som nævnt i meget vidt omfang brugt i forholdet mellem konkurrenterne f.eks. i sager om produktefterligning, misrekommandering og renommesnylteri. Som sådan er den en retlig standard, hvis vigtigste opgave, som den har løst forbilledeligt, har været at sikre, at retsområdet kunne udvikle sig i takt med samfundets udvikling. De almene samfundshensyn har man antaget indeholdt i lovens generalklausul i en årrække, 22 men siden 2005 har det altså stået eksplicit i loven. Hovedbetydningen af de almene samfundshensyn ligger i, at dette krav i første række sikrer, at administrationen af loven og herunder varetagelsen af de to øvrige hovedhensyn (forbruger- og erhvervsinteresser) afpasses de til enhver tid gældende og accepterede 20. C. Heide-Jørgensen: Reklameret, p. 104. 21. Se omtalen hos C. Heide-Jørgensen, p. 235 ff af bestemmelsen om sammenlignende reklame og tilhørende domspraksis. Se også Borcher & Bøggild: Markedsføringsloven, 3. udgave 2013, p. 325 ff. 22. Jf. ovenfor ved note 14. Juristen nr. 6 2014 Side 205

samfundsnormer. 23 Herudover er de almene samfundshensyn også en mulighed for markedsføringsretlig regulering ud fra bredere hensyn som et spørgsmål om, at samfundets bredere værdier beskyttes, således at der med hjemmel i generalklausulen i markedsføringslovens 1 (eller specialregulering) kan gribes ind over for markedsføring, der opfattes som stødende eller uetisk, 24 således som det f.eks. er sket med Forbrugerombudsmandens indgreb overfor forskellige former for diskriminerende reklame. Det er et område, der ikke er omfattet af rådsdirektiv 2004/29/EF om urimelig handelspraksis, der holder såkaldt»taste and decency«udenfor direktivets anvendelsesområde. 25 2.4. EU harmoniseringen Selvom den historiske oprindelse af markedsføringsretten således nok er national, er det som nævnt over årene gået sådan, at det i meget vidt omfang er blevet EUsamarbejdet og harmoniseringen, der har udviklet sig til den drivende kraft i markedsføringsretten. Selvom den EU-retlige regulering nok er startet som en generel regulering har udviklingen de senere år haft et prægnant forbrugerbeskyttelsespræg, navnlig med vedtagelsen af rådsdirektiv 2005/25/EF om urimelig handelspraksis. Det er derfor forbrugermarkedsføringsretten, der fremstår mest udviklet nu, men de senere år er der også kommet overvejelser over mulighederne for en videreudvikling af erhvervsmarkedsføringsretten, jf. også nedenfor under 4. Den generelle harmonisering indenfor EU tog sin begyndelse med reguleringen af vildledende reklame med rådsdirektiv 1984/450/EF, der blev til efter et meget langvarigt forberedelsesarbejde. 26 Regulering af og forbud 23. Borcher & Bøggild: Markedsføringsloven med kommentarer, 3. udgave, 2013, p. 57. 24. Se herom C. Heide-Jørgensen: Reklameret, p. 419 ff. 25. Herudover indeholder markedsføringsloven en lang række regler om Forbrugerombudsmandens kompetence og virkemidler samt om retsmidler og retsforfølgning i form af straf og erstatning/vederlag. Disse mere procesorienterede regler omtales ikke i det følgende, der fokuserer på områdets materielle indhold og overensstemmelse med EU retten. 26. Se om EU harmoniseringen og dens udvikling C. Heide- Jørgensen: Reklameret, p. 89 ff. Hos Borcher & Bøggild: Markedsføringsloven med kommentarer, 3. udgave 2013, ses en samlet oversigt over EU harmoniseringen og direktivernes implementering i markedsføringsloven, p. 26 ff. Arbejdet startede helt tilbage i 1960 erne med, at EF-Kommissionen bad Max Planck-Instituttet for udenlandsk og international ophavs-, patent- og konkurrenceret i München om at udarbejde en sammenlignende fremstilling af konkurrence-/markedsføringsrettens udvikling og stade i de daværende EF-medlemsstater samt komme med forslag til harmonisering på EF-plan. Arbejdet resulterede i den nu i markedsføringssammenhæng klassiske Ulmer m.fl.: Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, der i 6 bind fra midten af 1960 erne fremstillede den europæiske markedsføringsrets udvikling og stade. Værket indeholdt også i bind I nogle forslag til harmonisering, ikke som færdigt formulerede regler, men som forslag til, hvorledes fælleseuropæiske regler om illoyal konkurrence burde bygges op. Ulmer tog udgangspunkt i Pariserkonventionens art. 10 b og foreslog, at et fælleseuropæisk regelsæt lagde ud med en mod vildledende markedsføring er en markedsføringsretlig arketype, og alle EU s medlemsstater havde også før harmoniseringen en eller anden form for regulering af vildledende reklame. Derfor var harmonisering af dette område langt det mindst kontroversielle og praktisk gennemførlige, selvom Kommissionen oprindeligt havde ønsket sig noget andet og mere. Pga. den meget forskellige regulering i EU-medlemsstaterne af den sammenlignende reklame fandt Kommissionen dog en harmonisering også af sammenlignende reklame meget vigtig, men en harmonisering af dette område kom først i slutningen af 1990 erne med vedtagelsen af rådsdirektiv 1997/55/EF om sammenlignende reklame, og sammenlignende reklame er i øvrigt en reklameform, der har udviklet sig kraftigt de senere år. 27 Utilfredshed med de allerede vedtagne direktiver førte til overvejelser om muligheden for en endnu tættere harmonisering. Det grundlæggende rådsdirektiv 1984/450/EF blev kritiseret, blandt andet for at selve vildledningsstandarden ikke var harmoniseret i tilstrækkeligt omfang. Utilfredsheden med de foreliggende direktiver førte til overvejelser om muligheden for at harmonisere tættere, og måske endog skabe en egentlig fælles europæisk markedsføringsret, heriblandt med harmonisering af medlemsstaternes generalklausuler. 28 De ambitiøse planer blev definition af begrebet illoyal konkurrence, herunder at der blev indsat en generalklausul om god skik. Forslaget byggede i det hele på den traditionelle centraleuropæiske opfattelse, og ideen var oprindeligt, at der skulle udarbejdes ikke blot en generalklausul, jf. også art. 10 b, stk. 2 i Pariserkonventionen, men også bestemmelser om vildledende og misrekommanderende reklame, regler om forretningshemmeligheder, beskyttelse af oprindelsesangivelser og regler om tilgift og rabat. I sine første interne udkast arbejdede Kommissionen med sådanne planer, men forslaget viste sig for ambitiøst og måtte modificeres I 1978 fremlagde Kommissionen igen forslag, som i stedet byggede på ICC guidelines, og som skulle omfatte ikke blot vildledende reklame og illoyal markedsføring, men også visse dele af reglerne om sammenlignende reklame. Navnlig pga. tysk modstand kunne imidlertid alene samles enighed om harmonisering af vildledende reklame, og først i slutningen af 1990 erne blev også den sammenlignende reklame harmoniseret. 27. Allerede i 1991 fremsattes det første forslag til det senere rådsdirektiv 97/55/EF. Det første forslag fra 1991 fik en meget ublid medfart i Tyskland, hvor både udkastets enkeltbestemmelser og hele ideen med at harmonisere medlemsstaternes regler om sammenlignende reklame blev skarpt kritiseret i litteraturen, der i 1990 erne intenst debatterede den sammenlignende reklame. Dette førte til ændringer af forslaget, der blev fremsat i fornyet skikkelse i 1994 og 1997. Der var mange ændringer fra det oprindelige forslag i 1991 til det endelige forslag fra 1997, der blev vedtaget som rådsdirektiv 97/55/EF om sammenlignende reklame, der nu er inkorporeret i medlemsstaterne. Se om udviklingen C. Heide-Jørgensen: Reklameret, p. 90 f. 28. Dette ambitiøse arbejde blev indledt med en undersøgelse foretaget for Generaldirektoratet for Forbrugerbeskyttelse. Arbejdet forelå i 2000 og kendes i markedsføringssammenhæng som Micklitz m.fl.: Study on the Feasibility of General Legislative Framework on Fair Trading, vol I-11. Dette arbejde, der var nogle år undervejs, og som gav anledning til stor uenighed på nogle punkter mellem medlemsstaterne, endte med vedtagelsen af rådsdirektiv 2005/29/EF om urimelig handelspraksis. Direktivet tilblivelseshistorie og de overvejelser, som de forskellige for- Juristen nr. 6 2014 Side 206

modificeret noget undervejs, men slutresultatet blev altså direktivet om urimelig handelspraksis i direktiv 2005/29/EF. Til forskel fra sine forgængere på området fra 1984 og 1997 var (og er) direktivet om urimelig handelspraksis udtryk for totalharmonisering. 29 Denne forskel i harmoniseringsmåde har gennem årene efter vedtagelsen af handelspraksisdirektivet via praksis fra EU Domstolen om direktivets fortolkning vist sig at have overordentlig stor betydning for udviklingen af den europæiske markedsføringsret. Handelspraksisdirektivet er opbygget med et forbud mod urimelig handelspraksis i strid med kravet om erhvervsmæssig diligenspligt (artikel 5) som nærmere defineret som henholdsvis vildledende handlinger (artikel 6) og vildledende udeladelser (artikel 7). Direktivet omfatter ikke de aspekter af reguleringen, som i Danmark foregår via generalklausulen i markedsføringslovens 1, idet spørgsmål om smag og anstændighed (taste and decency) lades udenfor direktivets anvendelsesområde. 30 Direktivet indeholder en harmonisering af forbrugerbegrebet til en»gennemsnitsforbruger«(artikel 6, stk. 1), hvilket dog også var den standard, som allerede var udviklet i EU-domspraksis. Som noget nyt indenfor markedsføringsretten indfører direktivet et sortlistesystem i et bilag til direktivet, 31 således at alle de former for handelspraksis, som nævnes i bilaget under alle omstændigheder anses som urimelige. 32 Endelig og det er en del af baggrunden for nogle de nuværende overvejelser inden for erhvervsmarkedsføringsretten, jf. nedenfor under 4 indeholder direktivet en opsplitning af den fremtidige regulering af vildledende og sammenlignende reklame, idet rådsdirektiv 2005/29/EF for fremtiden skal regulere retsstillingen i forhold til forbrugerne, medens anvendelsesområdet for rådsdirektiv 1984/450/EF ændres (artikel 14 i direktiv 2005/29/EF), således at dette for fremtiden regulerer retstilstanden mellem erhvervsdrivende. Rådsdirektiv 1984/450/EF og rådsdirektiv 1997/55/EF om vildledende og sammenlignende reklame, der nu er samlet i rådsdirektiv 2006/114/EF, og rådsdirektiv 2005/29/EF om urimelig handelspraksis opstiller generelle standarder for medlemsstaternes almindelige markedsføringslovgivning. Der findes imidlertid også et par direktiver, der samordner medlemsstaternes lovgivninger på en slag på forskellige stadier gav anledning til, er omtalt hos Antonina Barkadjieva Engelbrekt: EU and Marketing Practices Law in the Nordic Countries Consequemces of a Directive on Unfair Businessto-Consumer Commercial Practices, Report for the Nordic Council Commitee on Consumer Affairs, 2005. 29. De tidligere direktiver på området var minimumsdirektiver. 30. Præamblens 7. betragtning, der også indeholder eksempler på andre områder, der ikke omfattes af direktivet. 31. Som er»inkorporeret«i dansk ret ved bkg. 1084/2007 om urimelig markedsføring i forbrugerforhold. 32. Bilaget opregner i alt 31 forskellige mulige former for handelspraksis, der under alle omstændigheder skal anses for urimelige, nogle mere let forståelige og håndterbare end andre. lang række særområder. 33 Da denne harmonisering ikke er relevant for den her foreliggende problemstilling, omtales den ikke nærmere i det følgende. 3. Forbrugermarkedsføringsretten markedsføringsretlige regler med særligt fokus på forbrugerbeskyttelse Son nævnt ovenfor er rådsdirektiv 2005/29/EF om urimelig handelspraksis i modsætning til sine forgængere (se nu rådsdirektiv 2006/114/EF) karakteriseret ved at være et totalharmoniseringsdirektiv. Det har gennem årene og med de tilkomne domme fra EU-Domstolen 34 vist sig at få stor praktisk betydning for fortolkningen af direktivet, og samtidig har domspraksis gjort de ret udbredte forventninger ved direktivets vedtagelse om status quo grundigt til skamme. Tværtimod viser udviklingen, at der er et meget reelt indhold i direktivets standarder. Som noget nyt indenfor markedsføringsretten har Kommissionen endvidere udsendt et guidance paper 35 om fortolkningen af direktivet. Sådanne soft law intrumenter, som bl.a. kendes i udstrakt grad indenfor konkurrenceretten, 36 har 33. Som imidlertid ikke omtales nærmere her, hvor sigtet er den generelle markedsføringsret. Men der er tradition for at foretage regulering og harmonisering af særlige produkttyper, der enten potentielt kan være farlige for forbrugerne eller som i øvrigt har betydning for befolkningens sundhedstilstand. Således har der meget længe været regulering af lægemidler og herunder også af reklame for lægemidler, der allerede med rådsdirektiv 1992/28/EF om reklame for lægemidler blev harmoniseret. Direktivet er nu sammen med de øvrige direktiver på lægemiddelområdet sammenskrevet i rådsdirektiv 2001/83/EF om oprettelse af et fællesskabskodeks for humanmedicinske lægemidler. Et tidligere rådsdirektiv 98/43/EF om tobaksreklame, der bl.a. indeholdt et totalforbud mod reklame for tobak, blev annulleret pga. manglende hjemmel af EF-Domstolen ved sag C-376/98, Tyskland mod Europa-Parlamentet og Rådet for den Europæiske Union men blev afløst af rådsdirektiv 2003/33/EF om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse. Direktivet, der forbyder offentlig reklame for tobaksvarer, skulle være gennemført i medlemsstaterne inden 1. juli 2005. Dansk ret har siden 2001 haft reklameregler svarende til direktivets, idet man i Danmark valgte at gennemføre rådsdirektiv 98/43/EF. Også fødevarer er reguleret på fællesskabsplan med et efterhånden meget udviklet og indviklet system om berigelse af fødevarer og ernærings- og sundhedsanprisninger. For så vidt angår medievalget findes det såkaldte AVMS direktiv (rådsdirektiv 89/552/EF som ændret ved rådsdirektiv 97/37EF) om audiovisuelle medietjenester, hvor der findes en lang række regler om medlemsstaternes reguleringer, bl.a. forskellige regler om tv-reklamer, i Danmark udmøntet i reglerne i Radio- og fjernsynsloven og den tilhørende bekendtgørelse 801/2013 om reklame og sponsorering i radio og tv. 34. Der er efterhånden afsagt en del domme om fortolkning af direktiv 2005/29/EF om urimelig handelspraksis. En oversigt kan ses hos Borcher & Bøggild: Markedsføringsloven, 3. udgave p. 718. For senere praksis se omtalen i note 39 nedenfor. 35. SEK (2009) 1666 Vejledning i gennemførelsen/anvendelsen af direktiv 2005/29/EF om urimelig handelspraksis, udsendt af DG Consumer. 36. Hvor der er meget gammel praksis for, at DG COMP udsender sådanne forskellige vejledninger til de EU-retlige retsakter, se herom C. Heide-Jørgensen: Lærebog i Konkurrence- og Markedsføringsret, p. 83. Juristen nr. 6 2014 Side 207

hidtil været ukendte indenfor markedsføringsretten, og uanset eventuelle overvejelser over hjemmel eller det betimelige i at gøre sådan, 37 må det konstateres, at papiret ligger der, at det ser ud til at have reel betydning og at man formentlig må vente mere af den slags efterhånden som markedsføringsretten og det grænseoverskridende samarbejde udvikler sig. Med EU-Domstolens domme i sagerne Total 38 og Plus 39 blev de første domme vedrørende fortolkning af handelspraksisdirektivet afsagt. Med dommene stod det klart, at det måtte forventes at få betydning i praksis, at direktivet er udtryk for totalharmonisering. Konkret handlede de to domme om fortolkning af direktivets sortliste i forhold til henholdsvis et belgisk forbud mod kombinationstilbud og et tysk forbud mod købsbetingede konkurrencer. Domstolen fandt, at de to former for tilbud var omfattede af direktivets anvendelsesområde som former for handelspraksis, og bemærkede yderligere, at når direktivet er udtryk for totalharmonisering kan medlemsstaterne ikke vedtage foranstaltninger, der er mere restriktive end dem, der fremgår af direktivet, ej heller med henblik på at sikre et højere forbrugerbeskyttelsesniveau. 40 EU-Domstolen fandt direktivets sortliste udtømmende, og da de to nationale forbud ikke var opregnet på direktivets liste over forbudte foranstaltninger, kunne medlemsstaterne ikke opretholde sådanne generelle forbud i deres lovgivninger. 41 I en dansk kontekst gav dommene det helt konkrete udslag, at man var nødsaget til at fjerne de dagældende bestemmelser i markedsføringslovens 10 og 11 om rabat og konkurrencer som stridende mod EU-retten. 42 Der 37. Der er den vigtige forskel på konkurrencereglerne og markedsføringsretten, at førstnævnte er fælles EU regler, der er direkte anvendelige i EU s medlemsstater, og som administreres af DG COMP, medens markedsføringsrettens regler er udtryk for harmonisering af medlemsstaternes regler via direktiver, som skal inkorporeres i national ret. For så vidt angår sidstnævnte kunne man derfor med en vis ret hævde, at der ikke tilkommer Kommissionen nogen særlig fortolkningsret, idet denne ligger hos de nationale retsanvendende myndigheder og i sidste instans EU-Domstolen. Det er dog nok, som udviklingen har været, et meget formelt argument. 38. Dom af 23. april 2009 i forenede sager C-261/07 og 299/07, VTB- VAB NV mod Total og Galatea mod Sanoma Magazines Belgium NV. 39. Dom af 14. januar 2010 i sag C-304/08 Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs ev mod Plus Warenhandelsgesellshaft mbh. Dommene er omtalt i en dansk kontekst første gang af Jan Trzaskowski: Om den unionsretlige markedsføringsret i U 2010 B.145. EU-Domstolen har konsekvent fortsat denne linje i de andre foreliggende domme om fortolkning af sortlisten, se EU- Domstolens dom af 9. november 2010 i sag C-540/08, Mediaprint (tilgift), dom af 30. juni 2011 i sag C-288/10 Wamo (forbud mod annoncering om rabat umiddelbart forud for udsalg), dom af 15. december 2011 i sag C-126/11 Inno (også forbud mod prisannoncering) samt dom af 17. januar 2013 i sag C-206/11 Köck (også forbud mod prisannoncering). 40. Præmis 41 i Plus og præmis 52 i Total. 41. Præmis 45 og 47 i Plus og præmis 56 og 59 i Total. 42. Hvilket skete ved lov 621/2011. Forarbejderne til loven i 2010/1 LSF 160 henviser eksplicit til de to domme som begrundelsen for forslaget om ophævelse af de to bestemmelser. Af dommene følger, at sådanne salgsforanstaltninger for fremtiden skal vurkommer mere og mere domspraksis fra EU-Domstolen i disse år, 43 og dermed får direktivets totalharmoniseringsbestræbelser et mere og mere reelt indhold. Der er derfor grund til at overveje, om den nugældende markedsføringslov kan håndtere kravene fra direktivet. Det er ikke uden videre tilfældet. Flere områder springer i øjnene som særligt udfordrende. Først og fremmest er det bemærkelsesværdigt, at man i Danmark i forbindelse med inkorporeringen af direktivet valgte at ændre mindst muligt i vildledningsbestemmelsen i markedsføringslovens 3. Bestemmelsen er grundlæggende opbygget som den har været siden 1974 markedsføringsloven, og den anvender hverken direktivets tekst eller opbygning, men alene enkelte af direktivets udtryk. Markedsføringslovens 3 gengiver ikke indholdet i direktivets artikel 6-9 om vildledende og aggressiv handelspraksis. I andre lande, som vi normalt sammenligne os med i Danmark, har man valgt at inkorporere direktivet langt mere tekstnært. 44 At man i Danmark valgte at gøre således ved inkorporeringen af direktivet er i forarbejderne forklaret med, at det var vurderingen, at direktivets regler om vildledning og god skik i meget vidt omfang ville være de samme som efter de hidtidige regler. Således hedder det i forarbejderne:»direktivets art. 6, 7, 8 og 9 om vildledende og aggressiv handelspraksis skal indarbejdes i en nyaffattelse af den gældende bestemmelse om vildledning og utilbørlig markedsføring i 3 samt i en ny bestemmelse, som indarbejder direktivets oplysningskrav til en købsopfordring i forbrugerforhold. Endelig skal der indsættes en hjemmel i loven til at indskrive de specifikke former for handelspraksis, der er forbudt i forbrugerforhold ifølge direktivets bilag I i en bekendtgørelse. Lovforslagets ændring af generalklausulen og nyaffattelsen af vildledningsbestemmelsen har karakter af en præcisering og introduktion af direktivets terminologi og fremgangsmåde til at fastslå, at der foreligger en overtrædelse. Selv om direktivet anvender en anden terminologi, og denne skal indarbejdes i de ovennævnte bestemmelser, vurderes retstilstanden efter de nye regler således i meget vidt omfang at ville være den samme som for de nuværende regler om god skik og vildledning. Det er derfor for vildledningsbestemmelsen ikke fundet nødvendigt at ændre det grundlæggende princip om, at lovens centrale regler gælder i forbrugerforhold såvel som i erhvervsforhold«. 45 Som der er redegjort for ovenfor, var det en meget almindelig vurdering i forbindelse med direktivets vedtagelse, 46 og den var derfor forståelig. Men den har vist sig uholdbar. Som det ses af den netop citerede passus fra forarbejderne, anvendes der samme argumentation for så vidt angår generalklausulen i markedsføringslovens 1. Også i denne sammenhæng var det altså vurderingen i forbinderes konkret, såfremt de skal forbydes. Siden ophævelsen af de to specialbestemmelser er tilgift/kombinationstilbud og konkurrencer i en dansk kontekst omfattet af bestemmelsen om salgsfremmende foranstaltninger i markedsføringslovens 9. 43. Ovenfor ved note 39. 44. Både Sverige, Tyskland og Norge har indført markedsføringslove, der ligger langt tættere på direktivet. 45. Lovforslag 2006/1 LSF 2, de almindelige bemærkninger, pkt. 4. 46. Denne artikels forfatter deltog selv i koret, se C. Heide-Jørgensen: Reklameret, p. 92. Juristen nr. 6 2014 Side 208