NYT Nr. 9 årgang 6 SEPTEMBER 2009 SKAT generationsskifte omstrukturering LOVGIVNING MV. Der er ikke verserende lovnyt mv. Folketingsåret 2009/10 starter først den 6. oktober 2009. SKATs vejledning om værdiansættelse af virksomheder SKAT har udarbejdet en særlig transfer pricing-vejledning om værdiansættelse af virksomheder mv. Vejledningen bruges ved kontrollerede overdragelser af virksomheder og virksomhedsandele, fx goodwill og andre immaterielle rettigheder, og ved transaktioner mellem uafhængige parter, der ikke har modsatrettede interesser Vejledningen indeholder en beskrivelse af værdiansættelsesmodeller, anbefalinger til brug af værdiansættelsesmodellerne og anbefalinger til indholdet af dokumentationen for værdiansættelsen. Det præciseres i vejledningen, at reglerne i SKL 3B om TP-dokumentation også gælder ved kontrollerede virksomhedsoverdragelser mv. Det indebærer, at der også ved sådanne overdragelser skal udfærdiges og opbevares relevant skriftlig dokumentation for, hvordan priser og vilkår er fastsat. Vejledningen supplerer TSS-cirkulærer 2000-09 og 2000-10 om værdiansættelse af aktier/ anparter og goodwill og vil givetvis i praksis øge kravene til argumentation og dokumentation ved kontrollerede overdragelser. Der er grund til at bemærke, at vejledningen ikke gælder i relation til overdragelser, der omfattes af bo- og gaveafgiftscirkulæret fra 1982. Se herom Generationsskifte- Omstrukturering s. 246 ff (fast ejendom) og s. 254 ff (aktier og anparter). Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
AFGØRELSER Investeringsselskab investering i andet end værdipapirer overgangsbeskatning SKM 2009.552 SR: A A/S var et børsnoteret selskab med en bred investorkreds bestående af personer, selskaber mv. A A/S sigtede på investering gennem private selskaber, men havde også en del af sin kapital investeret i rentebaserede fordringer og børsnoterede aktier. Investeringerne i private selskaber foregik i praksis ved at deltage som kommanditist i udenlandske kommanditselskaber med andele, der i alle tilfælde var under 10 %. De udenlandske kommanditselskaber investerede også i aktier. Det blev oplyst, at A A/S investeringer via kommanditselskaberne reelt ikke adskilte sig fra direkte investeringer i porteføljeaktier mv. Ved lov nr. 98 af 10. februar 2009 blev ABL 19 om investeringsselskaber udvidet til også at omfatte selskaber med mindst otte deltagere, hvis virksomhed består i investering i værdipapirer mv., jf. om dette begreb nedenfor. Hvis et selskab omfattes af ABL 19, vil selskabet være skattefrit, idet afkast i stedet beskattes hos aktionærerne som kapitalindkomst efter lagerprincippet. Ved overgang til beskatning efter ABL 19, vil der ske beskatning af en eventuel urealiseret avance både på selskabsniveau og på aktionærniveau, jf. ABL 33, stk. 1 ( jf. stk. 2) og SEL 5, stk. 4. På den baggrund ønskede A A/S at få afklaret, om selskabets investeringsaktivitet skulle kvalificeres som investering i værdipapirer mv. I den forbindelse henviste selskabet til, at undtagelsesbestemmelsen i ABL 19, stk. 3, ikke kunne anvendes. I henhold til den bestemmelse skal et selskab, der ellers opfylder de øvrige betingelser, ikke anses som et investeringsselskab, hvis mere end 15 % af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitlig er placeret i andet end værdipapirer. Det var selskabets opfattelse, at selskabets investeringer i aktier gennem kommanditselskaber ikke kunne anses som andet end værdipapirer. Skatterådet bekræftede, at A A/S efter ændringen af ABL 19 måtte kvalificeres som et investeringsselskab. Det blev i den forbindelse forudsat, at selskabets gennemsnitlige beholdning af aktiver i løbet af indkomståret 2009 (der afsluttedes den 31. januar 2010) ville svare til selskabets opg jorte aktivbalance pr. 31. januar 2009. Kommentar Afgørelsen er utvivlsomt korrekt og i sig selv uden principiel betydning. Imidlertid giver afgørelsen anledning til at henlede opmærksomheden på netop de nye regler om investeringsselskaber. Som nævnt ovenfor er ABL 19 udvidet, så et selskab kvalificeres som investeringsselskab, hvis det har mindst otte deltagere, og dets virksomhed består i investering i værdipapirer mv. Ved værdipapirer mv. forstås fx aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre fordringer (herunder indeståender i pengeinstitutter) og kontanter. Ejer selskabet 10 % eller mere af aktiekapitalen i et (datter)selskab, medregnes aktierne ikke som værdipapirer, medmindre det pågældende (datter)selskab selv er et investeringsselskab. Målingen af, om virksomheden består i investering i værdipapirer, er objektiveret, og investeringskravet er ikke opfyldt, hvis mere end 15 % af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitlig er placeret i andet end værdipapirer. 2 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
Konsekvensen af, at et selskab anses som investeringsselskab, er som nævnt, at der sker beskatning af en eventuel urealiseret avance både på selskabsniveau og på aktionærniveau, jf. de nærmere regler i ABL 33, stk. 1 ( jf. stk. 2) og SEL 5, stk. 4. Herefter vil fremtidigt afkast/tab blive beskattet hos aktionærerne som kapitalindkomst efter lagerprincippet. Overgang sker med virkning fra begyndelsen af selskabets indkomstår, jf. ABL 33, stk. 5. Vurderingen af, om et selskab overgår til at være et skattefrit investeringsselskab, beror altså på dels en bedømmelse af selskabets aktionærkreds, dels på en bedømmelse af selskabets investeringer målt på et helt indkomstår. Har selskabet i løbet af indkomståret haft mere end otte aktionærer, indtræder der overgangsbeskatning, medmindre selskabets investeringer målt som gennemsnit på indkomståret for mere end 15 % er placeret i andet end værdipapirer. Har selskabet i den forløbne del af indkomståret en gennemsnitlig placering i andet end værdipapirer på mindre end 15 %, kan selskabet principielt redde sin skattepligtsstatus og undgå overgangsbeskatning ved at omlægge investeringerne for den resterende del af året. Gennemsnitsopgørelsen forudsætter principielt daglig måling. Den udvidede definition af et investeringsselskab har virkning også for selskaber, der opfyldte betingelserne allerede ved lovens ikrafttræden den 1. januar 2009. Disse selskaber overgangsbeskattes pr. 1. januar 2009, men således at ikke-realiserede værdistigninger fra før 1. januar 2009 opgøres pr. 31. december 2008 og beskattes som aktieindkomst realiseret i 2009 med selvangivelse i 2010. Overgangsbeskatning indtræder dog også for disse selskaber kun, hvis investeringsbetingelsen (15:85) målt på helåret er opfyldt, idet 15 %-betingelsen nedsættes forholdsmæssigt svarende til den andel af selskabets indkomstår 2009, der er forløbet i tiden frem til 1. marts 2009. Der er ingen tvivl om, at de nye regler rammer en række eksisterende selskaber, herunder også selskaber, der ikke oprindeligt er stiftet med henblik på investering i værdipapirer. Har et selskab en ejerkreds på mere end otte aktionærer, er der anledning til at overveje, om selskabet er omfattet af de nye regler og i givet fald bør konsekvenserne vurderes og herunder også eventuelle muligheder for at afværge overgangsbeskatning ved aktiv omlægning af selskabets investeringer. Virksomhedsomdannelse indskud privat boligdel udligning indskudskonto stiftertilgodehavende SKM 2009.481 V: A drev personlig virksomhed og anvendte virksomhedsskatteordningen, der blandt andet omfattede en bygning med blandet anvendelse. A s indskudskonto var negativ med 314.094 kr. I forbindelse med omdannelsen indskød A den samlede ejendom i selskabet. Den private del af ejendommen havde en værdi på 611.100 kr. A anvendte denne værdi til at dække den negative indskudskonto og optog den resterende del af værdi som et stiftertilgodehavende på 297.006 kr. Beløbet blev samtidig modregnet ved opgørelsen af A s skattemæssige anskaffelsessum for de vederlagsaktier, der blev udstedt ved omdannelsen. Ligningsmyndigheden og Landsskatteretten (SKM 2004.275) fandt, at der ikke kunne optages et stiftertilgodehavende, eftersom selve indskuddet af den private boligdel måtte anses for sket med virkning fra udløbet af det foregående indkomstår, jf. VOL 16, stk. 2. Derfor måtte værdien af den private boligdel anses som en del af virksomheden, som ifølge VOL skal berigtiges udelukkende ved udstedelse af vederlagsaktier og altså uden adgang til at optage stiftertilgodehavende. 3 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
Landsretten tilsidesatte dette synspunkt og fandt, at den private del af ejendommen ikke var en del af virksomheden i VOL s forstand, og at der følgelig ikke var hjemmel til at kræve, at vederlaget for den private del skal ydes i form af vederlagsaktier i selskabet. Kommentar Afgørelsen er korrekt, og landsrettens præmisser er klare og enkle: en privat boligdel kan ifølge VSL ikke indgå i virksomhedsordningen og kan derfor heller ikke udgøre en del af den virksomhed, som ifølge VOL skal berigtiges ved vederlagsaktier. Indskud af en privat boligdel udgør et privat apportindskud i selskabet, og den omstændighed, at VOL 16, stk. 2, giver en teknisk anvisning på, hvordan og hvornår udligningen af en negativ indskudskonto skal anses at finde sted, indebærer ikke, at den private boligdel som sådan indgår i selve virksomheden på omdannelsestidspunktet. Indskuddet sker fra privatøkonomien og kan derfor berigtiges kontant eller ved stiftertilgodehavende, jf. Generationsskifte-Omstrukturering s. 533 f. Landsretten ændrer Landsskatterettens tidligere afgørelse i SKM 2004.275, der ud fra samme betragtninger er kritiseret i Nyhedsbrev 07-2004. SKAT har i forlængelse af landsrettens dom udsendt et styresignal, SKM 2009.513, der bevilger genoptagelse af sager fra og med indkomståret 2005. Det betyder, at virksomhedsomdannere, der har ladet nettoværdien af den private del af en blandet benyttet fast ejendom reducere vederlagsaktiernes anskaffelsessum i en skattefri virksomhedsomdannelse, kan få korrigeret anskaffelsessummen og samtidig få opført et tilgodehavende for den del af restværdien, der ikke er benyttet til udligning af den negative indskudskonto. Hvis vederlagsaktierne er afstået eller overdraget med skattemæssig succession, vil korrektionen påvirke avanceopgørelsen eller anskaffelsessummen for aktierne. Omgørelse af en successionsoverdragelse forudsætter enighed mellem parterne. For sager fra indkomståret 2006 skal genoptagelsesanmodning fremsættes senest den 1. maj 2010. For sager fra indkomståret 2005 skal anmodning fremsættes senest seks måneder regnet fra offentliggørelsen af styresignalet, altså senest 2. marts 2010. Ledelsens sæde flytning af hjemsted fraflytterbeskatning af selskab henstand aktieavance SKM 2009.545 SR: Selskabet A ApS var et dansk registreret anpartsselskab med hjemsted i Danmark og med adresse ved en advokat i Glostrup. Selskabet blev tegnet af dansk direktør registreret i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Selskabets vedtægtsmæssige formål var investering, formuepleje og dertil knyttet virksomhed. Selskabets aktiver bestod af fordringer, værdipapirer og kontanter. Personen B, der ejede alle anparter i selskabet A ApS, var fraflyttet Danmark med kvittering for skattepligtsophør den 19. december 2007, hvor den danske bopæl blev opgivet, og hvor hele familien bosatte sig i Schweiz. Ved fraflytningen blev selvangivet fraflytningsskat, og der blev efter de tidligere regler i KSL 73E givet henstand med betalingen af den beregnede aktieavanceskat. Selskabet påtænkte at udnævne en ny ledelse med alle ledelsesmedlemmer bosat i Schweiz. Alle bestyrelsesmøder ville blive afholdt i Schweiz, og alle beslutninger om selskabet ville blive 4 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
truffet i Schweiz. Ifølge udtalelse fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ville flytningen af ledelsens sæde ikke have betydning for selskabets fortsatte registrering i Danmark, når blot det på den registrerede hjemstedsadresse i Danmark ville være muligt at komme i kontakt med en repræsentant for selskabets ledelse. Hjemstedsflytningen ville imidlertid efter schweiziske regler indebære, at det danske selskab ville blive skattepligtigt til Schweiz efter dette lands interne regler. Skatterådet bekræftede, at flytningen af ledelsens sæde ikke i sig selv ville have betydning for selskabets fortsatte skattepligtig til Danmark, men at en fortolkning af Danmarks dobbeltbeskatningsoverenskomst med Schweiz førte til, at selskabets hjemsted måtte anses for flyttet, så Danmark måtte opgive beskatningsretten, hvis det kunne dokumenteres, at Schweiz faktisk ville anerkende og udøve sin beskatningsret. Selskabets flytning af skattemæssigt hjemsted ville i givet fald udløse ophørsbeskatning af aktiver og passiver, som ikke fortsat var omfattet af dansk beskatning. Konkret ville ophørsbeskatningen kun blive udløst i forhold til beholdningen af obligationer, eftersom der ikke kan ske ophørsbeskatning af kontantbeholdninger. Da selskabet fortsat måtte anses for at være et i Danmark hjemmehørende indregistreret selskab på trods af ledelsens sædes flytning til udlandet, kunne selskabet ikke anses for ophørt/likvideret, og derfor var der ikke hjemmel til at lade flytningen af det skattemæssige hjemsted have betydning for B s henstand med fraflytterskat på urealiserede aktier/anparter. Kommentar Afgørelsen, der i alle led må anses for korrekt, illustrerer på udmærket vis de danske regler om beskatning af danske selskaber (og disses aktionærer) ved flytning af ledelsens sæde og samspillet med Danmarks dobbeltbeskatningsaftaler. Højesteret har i SKM 2007.151 fastslået, at dansk indregistrerede aktie- og anpartsselskaber er skattepligtige til Danmark uanset placeringen af ledelsens sæde. Hvis ledelsens sæde for et i Danmark indregistreret selskab flyttes til en fremmed stat, der påberåber sig beskatningsretten til selskabet, afgøres spørgsmålet om beskatningsretten af den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst. Fører overenskomsten til, at selskabet anses for skattepligtigt til den fremmede stat, ophørsbeskattes selskabet i Danmark, for så vidt angår aktiver og passiver, der ikke er omfattet af begrænset skattepligtig til Danmark, og disse aktiver og passiver beskattes efterfølgende alene i den fremmede stat. Ophørsbeskatningen af aktiver og passiver ændrer imidlertid ikke på, at selskabet som sådan fortsat eksisterer og er indregistreret i Danmark, og følgelig har hjemstedsflytningen ikke i sig selv betydning for aktionærers eventuelle henstand med fraflytterskat på aktierne i selskabet. Afgørelsen illustrerer, at hjemstedsflytning kan bringe et selskab ud af dansk beskatning uden skattemæssige konsekvenser for aktionærerne. De skattemæssige konsekvenser for selskabet afhænger af selskabets aktiver og passiver og disses fortsatte tilknytning til Danmark efter hjemstedsflytningen. Har selskabet aktiver i form af immaterielle aktiver eller fx aktier/ anparter ( jf. Nyhedsbrev 05-2009 om skattereformen), vil hjemstedsflytningen naturligvis kunne udløse uønsket beskatning. Det danske kriterium for hjemstedsflytningen er, at der sker flytning af ledelsens sæde, hvilket må vurderes konkret ud fra det pågældende selskabs faktiske aktivitet. Som almindeligt udgangspunkt gælder, at det relevante er, af hvem og hvor beslutninger på direktionsniveau 5 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
træffes, mens det ikke er afgørende, hvor de helt overordnede bestyrelsesbeslutninger træffes, jf. fx TfS 1998, 334 LR. I visse tilfælde giver det ikke mening at sondre mellem bestyrelses- og direktionsbeslutninger, og der må foretages en samlet bedømmelse. Beslutninger, der almindeligvis træffes på generalforsamlingsniveau, er som udgangspunkt ikke afgørende. Den blotte aktiebesiddelse vil derfor som udgangspunkt ikke have betydning Som nævnt vil det være den konkrete dobbeltbeskatningsoverenskomst, der afgør, om Danmark vil skulle opgive beskatningsretten som følge af hjemstedsflytningen. I den forbindelse anvender OECD s modeloverenskomst i artikel 4, stk. 3, begrebet virkelige ledelse. Kommentarerne til modeloverenskomsten udtaler herom blandt andet følgende: Sædet for den virkelige ledelse er det sted, hvor de afgørende ledelsesmæssige og forretningsmæssige beslutninger, der er nødvendige for virksomhedens forretningsmæssige udøvelse, i det væsentlige træffes. Sædet for den virkelige ledelse er normalt det sted, hvor den ultimative leder (the most senior person) eller en gruppe af personer (f.eks. bestyrelsen) træffer sine beslutninger, det sted, hvor der træffes beslutning om den samlede strategi for virksomheden; der kan imidlertid ikke opstilles en definitiv regel, og alle relevante kendsgerninger og omstændigheder skal undersøges for at afgøre stedet for sædet for den virkelige ledelse. En virksomhed kan have flere steder, hvor der udøves ledelse, men den kan til enhver tid kun have et sted, hvor den virkelige ledelse udøves. Som det fremgår, sigter modeloverenskomsten i højere grad på den ultimative ledelse, mens det interne danske begreb ledelsens sæde tager udgangspunkt i de daglige driftsmæssige beslutninger. Dermed består der mulighed for, at ledelsens sæde flyttes, uden at det udløser flytning af skattemæssigt hjemsted. I øvrigt er det relevant at bemærke, at flytning af skattemæssigt hjemsted først indtræder, når selskabet rent faktisk bliver fuldt skattepligtig til den fremmede stat. Hvis Danmark skal undlade beskatning, skal der årligt præsenteres dokumentation for, at den fremmede stat udnytter sin beskatningsret. Kontakt Michael Serup T 72 27 33 02 E mcs@bechbruun.com Nikolaj Bjørnholm T 72 27 34 64 E nb@bechbruun.com Carsten Pals T 72 27 34 77 E cpa@bechbruun.com Anders Oreby Hansen T 72 27 36 02 E aoh@bechbruun.com Christian Bachmann T 72 27 35 21 E chb@bechbruun.com Arne Riis Advokat T 72 27 33 22 E ari@bechbruun.com 6 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com