FAIF nyhedsservice Juni 2015
Indledende I dette nyhedsbrev sættes der fokus på de regler der gælder, når en fond (AIF) foretager nye investeringer, herunder kravet om obligatorisk due diligence, opbevaring af dokumentation og underretningspligt m.v. Krav om due diligence forud for investeringer FAIF-lovens 24, stk. 4 stiller krav om, at en FAIF skal gennemføre relevant due diligence, når den foretager investeringer på vegne af en AIF. Loven beskriver ikke nærmere, hvad dette i praksis indebærer, men i forarbejderne til bestemmelsen er der anført følgende: Det vil være meget forskelligt, hvad der kan anses som værende relevant due diligence procedure alt efter, hvilke investeringer forvalteren foretager på vegne af de alternative investeringsfonde. Hvis investeringen er i en likvid kapitalandel noteret på en anerkendt børs, vil kravet til due diligence proceduren være meget begrænset. Omvendt vil der være større krav til en due diligence procedure, hvis der for en alternativ investeringsfond, der investerer i ejendomme, skal investeres i f.eks. et butikscenter. I det tilfælde må det forventes, at forvalteren grundigt undersøger bl.a. ejendommens tilstand, lejekontrakter, risikoen for miljøsager og mange andre ting, der er relevante for en sådan handel. Hvad der vil være en relevant due diligence procedure i forbindelse med en konkret investering, vil således afhænge af aktivet, der skal investeres i, markedet der investeres på samt en række andre faktorer. Det afgørende vil være, hvilken due diligence procedure en fagligt dygtig investor på det pågældende område vil foretage, idet forvalteren skal opfylde en sådan standard. Forvalterens due diligence procedure skal være dokumenteret, og skal opdateres regelmæssigt, således at den til stadighed er udtryk for, hvad en fagligt dygtig investor på det pågældende område vil foretage af undersøgelser inden en investering. Bestemmelsen indebærer således, at en FAIF ikke kan udlade at gennemføre due diligence og i stedet forlade sig på et omfattende sæt erklæringer og/eller garantier, købesumsregulering, forsikring eller andre former for risikoafdækning i forbindelse med en investering, ligesom der heller ikke kan gennemføres såkaldte Q&D-deals (Quick & Dirty deals), hvor et aktiv, typisk under hensyntagen til et betydeligt afslag i prisen, købes ubeset. Der skal gennemføres due diligence. Det er efter FAIF-loven ikke afgørende, om due diligence undersøgelsen foretages af ansatte i FAIF en eller om det sker helt eller delvist ved eksterne rådgivere m.v. (typisk advokater, revisorer, corporate finance rådgivere m.v.). Det afgørende er alene, at kvaliteten og omfanget af den due diligence der udføres, modsvarer den due diligence undersøgelse, der i den pågældende situation må forventes af en fagligt dygtig investor på det pågældende område. Krav om fornøden omhu ved investeringer FAIF-lovens 18, stk. 1, litra a, stiller krav om, at en FAIF til enhver tid skal udøve sine aktiviteter i overensstemmelse med redelig forretningsskik og god praksis indenfor forvaltningsområdet. Bestemmelsen er ifølge forarbejderne dynamisk og kan derved ændres i takt med udviklingen på området (hvad der i dag er god praksis indenfor private equity eller fast ejendom er måske ikke god praksis om 5 år). Bestemmelsen i FAIF-lovens 18, stk. 1, litra a, er en implementering af FAIF-direktivets artikel 12, stk. 1, litra a. Sidstnævnte har imidlertid en anden ordlyd, idet bestemmelsen fastslår, at medlemsstaterne skal sikre, at FAIF er til enhver tid under udøvelsen af deres aktiviteter handler ærligt og redeligt og med passende dygtighed, omhu og hurtighed. Direktivet indeholder i artikel 12, stk. 3 hjemmel til, at Kommissionen ved hjælp af delegerede retsakter (en forordning) kan præcisere de kriterier, som de relevante kompetente myndigheder (dvs. for dansk vedkommende Finanstilsynet) skal anvende til at vurdere, om en FAIF overholder sine forpligtelser efter artikel 12, stk. 1.
Præciseringen er sket i FAIF-forordningens (nr. 231/2013) artikel 16-29, hvor artikel 18-19 netop præciserer, hvad der kræves for at en FAIF i forbindelse med investeringer har handlet med fornøden omhu efter FAIFdirektivet artikel 18, stk. 1. Forordningen er direkte anvendelig i dansk ret og er dermed præcis lige så bindende for en dansk FAIF, som hvis kravene i stedet havde stået i FAIF-loven. Bestemmelsen er dermed et godt eksempel på, at man som FAIF, herunder denne compliancefunktion, ikke kan nøjes med at læse loven og bekendtgørelserne. Hvis man vil være sikker på at kende hele retsgrundlaget, er man nødsaget til at tage direktivet og (ikke mindst) forordningerne med. FAIF-forordningens artikel 18 stiller følgende krav i forbindelse med investeringer fortaget af en FAIF på vegne af en AIF: 1. En FAIF skal udvise stor omhu i forbindelse med udvælgelse og løbende tilsyn med investeringer. 2. En FAIF skal sikre, at den har passende kendskab til og forståelse af de aktiver, som AIF'en har investeret i. 3. En FAIF skal indføre, gennemføre og anvende skriftlige metoder og procedurer for fornøden omhu og anvende effektive ordninger til at sikre, at beslutninger om investering på AIF'ens vegne gennemføres i overensstemmelse med AIF'ens mål, investeringsstrategi og, hvis det er relevant, risikogrænser. De pågældende metoder og procedurer skal endvidere regelmæssigt gennemgås og opdateres. FAIF-forordningens artikel 19 stiller følgende yderligere krav, der gælder, hvis der er tale om en investering i aktiver med begrænset likviditet, herunder f.eks. unoterede kapitalandele, fast ejendom og lignende: 1. Hvis FAIF en investerer i aktiver med begrænset likviditet, og hvis der forud for denne investering er en forhandlingsfase, skal FAIF en i forbindelse med forhandlingsfasen: a. Udarbejde og regelmæssigt opdatere en forretningsplan, der er i overensstemmelse med AIF'ens løbetid og markedsvilkårene. b. Finde og vælge mulige transaktioner i tråd med den udarbejdede forretningsplan. c. Vurdere de valgte transaktioner under hensyntagen til eventuelle muligheder og de hermed forbundne overordnede risici, alle relevante retlige, skattemæssige, finansielle eller andre værdipåvirkende faktorer, menneskelige og materielle ressourcer samt strategier, herunder exitstrategier. d. Udøve due diligence-aktiviteter i relation til transaktioner forud for udførelsen heraf. e. Overvåge AIF'ens resultater med hensyn til den udarbejdede forretningsplan. 2. FAIF'en skal føre journal over de aktiviteter, der er udført i henhold til ovenstående pkt. 1, litra a-e, i mindst fem år. Selve indholdet af bestemmelserne (forretningsplan, due diligence m.v.) ville i 9 ud af 10 tilfælde antageligt blive udført selv om det ikke fulgte eksplicit af forordningen. I praksis er konsekvenserne af forordningens artikel 18-19 derimod nærmere, at den stiller krav om (i) skriftlige metoder og procedurer for gennemførelse af investeringer, og (ii) at samtlige aktiviteter i forbindelse med investeringer skal journaliseres og gemmes i mindst 5 år efter investeringen. De dokumenter, der i praksis ofte vil skulle gemmes i 5 år efter investeringen, vil f.eks. (ikke udtømmende) være information memorandums, salgsopstillinger, prospekter, fortrolighedserklæringer, hensigtserklæringer (Letters Of Intent), indikative bud, spørgsmål og svar (Q&A) ifm. due diligence, referater fra møder med målselskabets ledelse som led i due diligence, due
diligence rapporter (red-flag rapporter), overdragelsesaftale/investeringsaftale (inkl. bilag), ejeraftale, closing memorandum samt andre dokumenter vedrørende transaktionen (gældsbreve, mellembalancer osv.) i det omfang de ikke udgør bilag til overdragelsesaftalen/investeringsaftalen. Særregler ved overtagelse af visse unoterede selskaber FAIF-loven indeholder i 70-75 en række særregler, der som udgangspunkt finder anvendelse ved alle investeringer i unoterede selskaber. FAIF-lovens 70, stk. 4 indeholder imidlertid 2 i praksis meget væsentlige undtagelser til de unoterede selskaber, der er omfattet af særreglerne. Efter bestemmelsen finder særreglerne ikke anvendelse på: 1. Små og mellemstore virksomheder som defineret i artikel 2, stk. 1 i bilaget til Europa-Kommissionens henstilling 2003/361/EF, dvs. virksomheder som (i) beskæftiger under 250 personer, og som (ii) har en årlig omsætning på ikke over 50 mio. EUR eller en årlig samlet balance på ikke over 43 mio. EUR. 2. Selskaber, der særligt har til formål at købe, besidde eller administrere fast ejendom. Særreglerne i FAIF-lovens 70-75 finder således ikke anvendelse på investering i små og mellemstore virksomheder, ligesom de ikke finder anvendelse på investering i ejendomsselskaber (uanset størrelse). Hvis der investeres i et unoteret selskab, der er omfattet af særreglerne, er konsekvenserne følgende: 1. Der skal gives underretning til Finanstilsynet, når AIF ens ejerandel overstiger eller falder under tærskelværdier på 10, 20, 30, 50 og 75 %. 2. Der skal gives en række oplysninger (hensigt med købet, sandsynlige konsekvenser for beskæftigelsen af virksomhedens ansatte osv.) til Finanstilsynet, det unoterede selskab og kapitalejerne deri, hvis AIF en opnår kontrol (mere end 50 % af stemmerne) over selskabet. 3. Der gælder en række særlige indholdsmæssige krav til de kommende årsrapporter for det unoterede selskab. 4. Der gælder en udlodningsbegrænsning i 24 måneder for det unoterede selskab, der dog i praksis næppe begrænser mulighederne for at gennemføre udlodning af udbytte, køb af egne kapitalandele og kapitalnedsættelse (typisk i forbindelse med såkaldt debt push down ) i større udstrækning end det, der var gældende også før introduktionen af FAIF-loven. Brud på særreglerne i FAIF-lovens 70-75 er ikke civilretligt sanktionerede og kan således ikke indebære, at investeringen f.eks. er ugyldig. Derimod kan brud på særreglerne medføre sanktionering efter FAIF-lovens almindelige bestemmelser herom, herunder påbud, bøde og i sidste instans inddragelse af forvalterens FAIF-tilladelse. Tilmelding til FAIF-nyhedsservice For nærmere info samt tilmelding til FAIF-nyhedsservice bedes du skrive til Martin Christian Kruhl på mcj@lett.dk.
LETT Advokatpartnerselskab København Aarhus lett.dk CVR 35 20 93 52