Udvalgte danske nyheder fra 2013
Udvalgte danske nyheder fra 2013 Højesteret Post Danmarks selektive rabatter til Forbruger-Kontakts kunder var ikke et ekskluderende misbrug af dominerende stilling I en dom af 15. februar 2013 har Højesteret fastslået, at Post Danmarks selektive rabatter til Forbruger-Kontakts kunder på markedet for distribution af adresseløse forsendelser ikke udgjorde et ekskluderende misbrug af dominerende stilling. Højesteret følger dermed en præjudiciel afgørelse fra EU-Domstolen, men omgør tidligere afgørelser fra Konkurrencerådet, Konkurrenceankenævnet og Østre Landsret. Sagen startede i 2003, hvor Forbruger-Kontakt ("FK") klagede til den daværende Konkurrencestyrelse over Post Danmarks ("PDK") adfærd på markedet for distribution af adresseløse forsendelser. Klagen omfattede en række forhold, men FK's primære klagepunkt var, at PDK misbrugte sin dominerende stilling på dette marked ved at tilbyde større rabatter til Coop, Spar og SuperBest, som alle var kunder hos FK, end PDK tilbød andre kunder af tilsvarende størrelse ("primary-line prisdiskrimination" eller "ekskluderende misbrug"). FK havde som følge af dette mistet de pågældende kunder til PDK. FK's øvrige klagepunkter var, at PDK havde stillet kunder i samme situation forskelligt for så vidt angår priser og rabatter ("secondary-line prisdiskrimination"), anvendte aftaler med urimelig lang løbetid, foretog krydssubsidiering fra ikkeliberaliserede aktiviteter og anvendte predatory pricing. Spørgsmålet om PDK's rabatter til FK's kunder blev forelagt Konkurrencerådet ("KR"), som ved afgørelse af 29. september 2004 fandt, at disse rabatter udgjorde et misbrug af PDK's dominerende stilling. I sin begrundelse udtalte KR, at en dominerende virksomheds anvendelse af forskellige priser eller rabatter til sammenlignelige kunder ("prisdiskrimination") udgør et misbrug, hvis ikke virksomheden kan begrunde pris- eller rabatforskellene ud fra forskelle i omkostninger ved salg til de pågældende kunder. KR fandt ikke, at forskellene mellem PDK's rabatter til FK's kunder og til øvrige kunder kunne omkostningsbegrundes, og KR påbød derfor PDK bl.a. at ophøre med at anvende priser og rabatter med ekskluderende effekt. PDK indbragte KR's afgørelse om dette spørgsmål for Konkurrenceankenævnet ("KAN"), som stadfæstede KR's afgørelse den 1. juli 2005, og derefter for Østre Landsret ("ØL"), som ved dom af 21. december 2007 ligeledes Af advokat Gitte Holtsø Af advokatfuldmægtig Anne Louise Dalsgaard Af advokatfuldmægtig Lise Aaby Nielsen Af advokatfuldmægtig Asbjørn Godsk Fallesen stadfæstede KR's afgørelse. Begge instanser tilsluttede sig KR's vurdering af priser og rabatter med ekskluderende effekt. PDK ankede herefter ØL's dom til Højesteret ("HR"). Til brug for sin vurdering af sagen valgte HR ved forelæggelsesbeslutning af 27. april 2010 at rette en præjudiciel forespørgsel til EU-Domstolen ("EUD"). I forespørgslen anmodede HR EUD tage stilling til, om det udgør et ekskluderende misbrug af dominerende stilling, at en dominerende virksomhed anvender selektive prisnedsættelser, således at prisen overstiger virksomhedens gennemsnitlige inkrementelle omkostninger ("AIC"), men er lavere end virksomhedens gennemsnitlige samlede omkostninger ("ATC"), og det ikke kan påvises, at denne adfærd har til hensigt at eliminere konkurrenter.
EUD's afgørelse af 27. marts 2012 (sag C-209/10) fastslog, at prisdiskrimination ikke i sig selv kan indicere, at der foreligger et ekskluderende misbrug af dominerende stilling. EUD udtalte videre, at den adfærd, HR beskrev i sin forespørgsel, kun kan udgøre et ekskluderende misbrug af dominerende stilling, hvis den medfører, at konkurrenter faktisk eller sandsynligt elimineres til skade for konkurrencen, og der ikke foreligger en objektiv begrundelse for adfærden. EUD fremhævede, at PDK's priser (inkl. rabatter) til Spar og SuperBest havde oversteget PDK's ATC, og at PDK's priser (inkl. rabatter) til Coop havde oversteget PDK's AIC. Dette medførte ifølge EUD, at PDK's rabatter til Spar og SuperBest ikke kunne udgøre et ekskluderende misbrug af dominerende stilling, og at PDK's rabatter til Coop kun kunne udgøre et ekskluderende misbrug, hvis det kunne påvises, at disse rabatter faktisk eller sandsynligt ville føre til eliminering af FK. I forhold til sidstnævnte spørgsmål påpegede EUD, at FK til trods for disse rabatter havde kunnet opretholde sit distributionsnetværk, og at FK havde genvundet både Coop og Spar som kunder i 2007. Endelig bemærkede EUD, at selv hvis HR måtte finde, at PDK's rabatter til Coop faktisk eller sandsynligt ville føre til eliminering af FK, ville dette ikke nødvendigvis være ensbetydende med, at PDK havde misbrugt sin dominerende stilling. Dette ville således ikke være tilfældet, hvis PDK kunne godtgøre, at disse rabatter var objektivt nødvendige, eller at disse rabatter medførte effektivitetsfordele, som opvejede eller oversteg deres konkurrencebegrænsende virkninger. HR afsagde dom i sagen den 15. februar 2013. På baggrund af EUD's præjudicielle afgørelse havde KR frafaldet påstanden om, at PDK's rabatter til Spar og SuperBest udgjorde et misbrug. HR konstaterede derfor indledningsvis, at KR's afgørelse af 29. september 2004 måtte ophæves i forhold til disse. I forhold til PDK's rabatter til Coop fandt HR, at KR ikke havde godtgjort, at disse faktisk førte til eller sandsynligt ville føre til eliminering af FK. HR henviste til en række forhold til støtte for dette, herunder (i) at PDK's gennemsnitlige priser til samtlige kunder lå over de gennemsnitlige samlede omkostninger, (ii) at FK havde haft en betydelig markedsandel på det relevante marked i 2003 og 2004, (iii) at PDK's kundeaftaler indeholdt korte opsigelsesvarsler, som i praksis også var blevet udnyttet, og (iv) at FK havde kunnet opretholde sit distributionsnetværk. Det kunne derfor ikke anses for godtgjort, at PDK's rabatter til Coop udgjorde et ekskluderende misbrug af dominerende stilling. HR ophævede derfor KR's afgørelse af 29. september 2004 i forhold til spørgsmålet om PDK's rabatter til FK's kunder. Sø- og Handelsretten Hellers Yachtværft skal ikke tilbagebetale statsstøtte i form af for lav husleje I en dom af 18. juni 2013 har Sø- og Handelsretten fundet, at Hellers Yachtværft ikke har modtaget ulovlig statsstøtte i form af for lav husleje i en kontrakt om udlejning af kommunale lokaler. Sø- og Handelsretten omgør dermed tidligere afgørelser i sagen fra Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnet. Den 23. juni 2010 fandt KR at Tårnby Kommune ("TK") havde udlejet en ejendom i Kastrup Lystbådehavn til virksomheden Hellers Yachtværft ("HY") til en leje, der var lavere end markedslejen, og derved havde ydet ulovlig statsstøtte til HY. Til brug for sin vurdering af sagen havde KR indhentet en uafhængig vurdering af markedslejen for det pågældende lejemål. Ifølge denne vurdering var lejen under markedslejen (svarende til et beløb på DKK 964.649). KR påbød imidlertid alene HY at tilbagebetale DKK 80.000 i ulovlig støtte. KR begrundede dette med, at kravet for en mindre del af beløbet var forældet, at der forelå en række usikkerhedsmomenter ved opgørelsen af markedslejen, og at støttemodtageren var en mindre næringsdrivende, der blev vurderet at have været i god tro. TK fik samtidig påbud om fremover at opkræve markedslejen for ejendommen. KR's kendelse blev indbragt for KAN. Ved kendelse af 10. februar 2011 hjemviste KAN sagen til KR med henblik på fornyet fastsættelse af det tilbagebetalingspligtige beløb. KAN anførte som begrundelse, at KR ved fastsættelsen af beløbet ikke i tilstrækkelig grad havde lagt vægt på, at beløbet skulle være egnet til at sikre lige konkurrencevilkår og effektiv håndhævelse af de konkurrenceretlige regler. KR ændrede herefter ved afgørelse af 22. juni 2011 det tilbagebetalingspligtige beløb og pålagde HY at tilbagebetale DKK 782.233,24 til TK. Denne afgørelse stadfæstede KAN ved kendelse af 13. januar 2012. HY indbragte KAN's kendelse for Sø- og Handelsretten ("SH"). Til brug for sin vurdering af markedslejen for det
pågældende lejemål havde SH indhentet en ny vurdering af markedslejen. Ud fra denne vurdering samt vurderingsmandens forklaring i retten lagde SH til grund, at der var tale om et helt specielt lejemål med en meget begrænset kreds af potentielle lejere som følge af lejemålets beliggenhed, lokalplanens snævre rammer for anvendelse samt bygningens oprindelige opførelse til et helt andet formål. På denne baggrund fandt SH, at den uafhængige vurdering, KR havde baseret sine afgørelser på, var utilstrækkeligt funderet, idet den alene inddragede sammenligningslejemål, der som følge af disse forhold ikke reelt var sammenlignelige med den omhandlede ejendom. På baggrund af vurderingsmandens forklaring fandt SH endvidere, at det ikke kunne afvises, at markedslejen for ejendommen ville svare til den faktisk aftalte leje, og at den mellem TK og HY aftalte leje lå inden for den økonomiske ramme, som en fornuftig privat udlejer ville indgå aftale om på daværende tidspunkt. SH fandt derfor, at HY ikke havde modtaget ulovlig støtte ved indgåelsen af lejeaftalen og ophævede dermed KR og KAN's tidligere afgørelser i sagen. Byretten Bøder for at aftale priser på køreundervisning I en dom af 11. september 2013 har Retten i Næstved idømt ejeren af en køreskole en bøde på DKK 25.000 for sammen med to andre køreskoler at have aftalt prisen på køreskoleundervisning. Ejerne af de to andre køreskoler vedtog i efteråret 2012 bøder for overtrædelsen og undgik dermed retssag. Tre vestsjællandske køreskoler indrykkede i en seksugers periode i 2011 en avisannonce i Sorø Avisen med fælles priser på deres køreskole-undervisning. Annoncen blev indrykket i fællesskab af køreskolerne. I efteråret 2012 accepterede to af de tre køreskoleejerne at betale en bøde på DKK 25.000 for overtrædelse af konkurrenceloven og undgik dermed en retssag. Sagen mod den tredje køreskoleejer blev indbragt for Retten i Næstved. Retten i Næstved afsagde dom den 11. september 2013. Retten fandt køreskoleejeren skyldig i overtrædelse af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler ved sammen med de to øvrige køreskoler at have reklameret med fælles priser på køreskoleundervisning, uanset at aftalen kun havde været gældende i en kort periode, og uanset at køreskoleejeren havde oplyst ikke at have opnået vinding ved aftalen. Retten idømte køreskoleejeren en bøde på DKK 25.000. Bødeniveauet for konkurrenceovertrædelser blev pr. 1. marts 2013 hævet væsentligt, men da overtrædelsen fandt sted i 2011, blev bøden fastsat i henhold til de hidtil gældende "bødetakster". Indførelsen af højere bødeniveau er tidligere omtalt i vores særnummer af News & Updates - fra november 2012. Konkurrencerådet Foreningen Danske Revisorer påbudt ikke at genindføre konkurrencebegrænsende kollegiale regler Konkurrencerådet har den 20. februar 2013 påbudt Foreningen Danske Revisorer ikke at genindføre visse bestemmelser, der tidligere indgik i foreningens kollegiale regler. Ved en gennemgang af en række brancheorganisationers regelsæt blev Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ("KFST") opmærksom på en række bestemmelser i de kollegiale regler for Foreningen Danske Revisorer ("FDR"), som KFST anså for konkurrenceretligt betænkelige. KFST valgte derfor at forelægge de pågældende bestemmelser for KR. Det fremgår af KR's afgørelse i sagen, at KFST havde været indstillet på at afslutte sagen med en tilsagnsløsning. FDR havde dog ikke reageret på KFST's meddelelse om betænkeligheder eller den efterfølgende klagepunktsmeddelelse. KFST vurderede derfor, at sagen burde afgøres af KR, da det dermed ikke havde været muligt for KFST at opnå den ressourcebesparelse, der er en af forudsætningerne for en tilsagnsløsning. KR traf afgørelse i sagen den 20. februar 2013. I afgørelsen fandt KR indledningsvist, at størstedelen af de bestemmelser, KFST anså for betænkelige, var omfattet af bagatelreglerne i konkurrenceloven og dermed undtaget fra konkurrencelovens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler, da den samlede omsætning og markedsandel hos FDR's medlemmer var relativt lille. KR fandt imidlertid, at to af bestemmelserne havde til formål at begrænse konkurrencen, og at bagatelreglerne i
konkurrenceloven derfor ikke kunne anvendes på disse bestemmelser. Den første af disse bestemmelser var et forbud mod at forsøge at kapre kunder gennem priskonkurrence, og den anden var et forbud mod at markedsføre sig over for syge eller afdøde kollegers kunder uden særlig tilladelse. På tidspunktet for afgørelsen havde FDR ophævet bestemmelsen om priskonkurrence og ændret bestemmelsen om markedsføring over for afdøde eller syge kollegers kunder, således at overtrædelsen var bragt til ophør. KR valgte dog uanset dette at udstede et påbud til foreningen om at afstå fra at vedtage, praktisere eller håndhæve tilsvarende bestemmelser med henblik på at sikre, at FDR ikke på et senere tidspunkt ville genindføre bestemmelserne. Konkurrencerådet har godkendt stor møbelfusion Konkurrencerådet har den 25. september 2013 godkendt, at JYSK erhverver enekontrol med IDdesign A/S, der ejer møbelkæderne IDEmøbler og ILVA. Konkurrencerådet vurderede, at en fusion ville være bedre for konkurrencen end alternativet, IDdesign A/S' konkurs. JYSK Holding A/S ("JYSK") anmeldte den 3. maj 2013 erhvervelse af 80 pct. af aktierne i IDdesign A/S ("IDdesign"), der ejer møbelkæderne IDEmøbler og ILVA. JYSK ejer i forvejen butikskæderne JYSK og Bolia. Med fusionen vil JYSK således blive en stor aktør inden for salg af møbler, sengestel, madrasser, havemøbler samt boligtekstil og tilbehør. Ved vurderingen af, om fusionen ville hæmme den effektive konkurrence betydeligt, udtalte KFST imidlertid, at fusionen måtte sammenlignes med det kontrafaktiske scenarie, dvs. konkurrencesituationen på de relevante markeder, såfremt fusionen ikke blev gennemført. KFST vurderede, at det mest sandsynlige kontrafaktiske scenarie til fusionen ville være, at IDdesign gik konkurs. KFST fandt dog ikke betingelserne for en godkendelse af fusionen efter princippet om failing firm opfyldt. Betingelsen om, at den nødlidende virksomheds aktiver uvægerligt ville forlade markedet, hvis fusionen ikke blev gennemført, var ikke opfyldt. Baseret på en undersøgelse af store, europæiske møbelforhandleres planer om at gå ind på det danske marked i tilfælde af IDdesigns konkurs, udtalte KFST, at det ikke kunne forventes, at en ny, væsentlig aktør inden for en tilstrækkelig kort tidshorisont ville indtræde og kompensere for det konkurrencemæssige pres, som ville forsvinde fra markedet ved lukning af IDEmøbler og ILVAs butikker. KFST foretog en række undersøgelser af markedet ved henholdsvis en gennemførelse af fusionen og i det kontrafaktiske scenarie (IDdesigns konkurs). KFST beregnede bl.a. de forventede illustrative prisstigninger, dvs. hvordan fusionsparternes incitamenter til at prissætte ændres som følge af fusionen, og hvordan øvrige virksomheders incitamenter til at prissætte ændres som følge af IDdesigns konkurs, når øvrige forhold på markedet forventes at være uændrede. Beregningerne viste, at der ville forekomme forholdsvis store prisstigninger både ved gennemførelse af fusionen og i det kontrafaktiske scenarie, men at prisstigningerne ville være størst i det kontrafaktiske scenarie. KFST vurderede på denne baggrund, at JYSKs erhvervelse af enekontrol med IDdesign ville være bedre for konkurrencen på de relevante markeder end alternativet (IDdesigns konkurs) og godkendte derfor fusionen. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen Flere virksomheder vedtager bøder for anvendelse af bindende videresalgspriser Virksomhederne Georg Jensen A/S, Unilever Danmark A/S, Vila A/S og HG Agencies A/S har vedtaget bøder for bindende videresalgspriser. Sagen mod Georg Jensen A/S ("GJ") blev indledt ved, at virksomheden henvendte sig til SØIK og KFST og redegjorde for, at GJs sælgere i et antal tilfælde havde stillet krav til og indgået aftaler med GJs forhandlere om, at disse skulle overholde GJs vejledende udsalgspriser som mindstepriser ved videresalg til forbrugere. Overtrædelsen fandt sted i en periode på ikke under to år. GJ vedtog bødeforlæg på DKK 1 million for overtrædelsen. -o8o- Sagen mod Unilever Danmark A/S ("Unilever") blev - ligesom sagen mod GJ - indledt ved, at virksomheden henvendte sig til SØIK og KFST og redegjorde for, at den i et antal tilfælde havde indgået aftaler med sine forhandlere
om, at forhandlerne skulle overholde de vejledende udsalgspriser som mindstepriser ved videresalg til forbrugere. Overtrædelsen skete i en periode på ikke under tre år frem til den 20. december 2012 og havde navnlig angået distributionsaftaler med Coop Danmark A/S og Dansk Supermarked om Frisko is. Unilever vedtog bødeforlæg på DKK 1,5 millioner for overtrædelsen. KFST valgte ved fastsættelsen af bødens størrelse som formildende omstændighede at lægge vægt på, at Unilever i flere år havde haft et omfattende compliance-program. -o8o- Sagen mod Vila A/S ("Vila") blev indledt ved, at KFST i maj 2013 foretog et kontrolbesøg hos Vila. Ved undersøgelsen fandt KFST dokumentation omhandlende krav til forhandlere om, at Vilas vejledende priser skal overholdes som mindstepriser ved videresalg til forbrugerne. Aftalerne blev indgået af flere ansatte og i flere tilfælde gennem en periode på ikke under to et halvt år frem til oktober 2012. Aftalerne blev indgået med både internetbutikker og fysiske butikker. Vila vedtog bødeforlæg på DKK 1,6 millioner for overtrædelsen. To ledende medarbejdere, der enten havde deltaget i aftalerne eller været vidende herom vedtog samtidig bødeforlæg på hver DKK 22.000. -o8o- Sagen mod HG Agencies ("HG") blev indledt ved, at en forhandler af fritidsvåben henvendte sig til KFST. HG havde i perioden 19. marts 2012 til 8. maj 2013 stillet krav til og indgået aftaler med forhandleren om, at vejledende udsalgspriser på produkter fra Browning International S.A. skulle overholdes som mindstepriser ved videresalg til forbrugere. HGs ejer vedtog bødeforlæg på DKK 40.000. Det er HGs ejer og ikke virksomheden, der blev idømt bøden, da HG er en enkeltmandsvirksomhed. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen afgiver vejledende udtalelse om brancheforenings offentliggørelse af prisstatistikker I en vejledende udtalelse afgivet den 6. maj 2013 har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurderet, at brancheforeningen Danske Svineproducenter kan etablere et system til offentliggørelse af prisstatistikker uden derved at overtræde konkurrenceloven. I en henvendelse af 2. maj 2013 bad brancheforeningen Danske Svineproducenter ("DS") KFST om at vurdere, om det vil være i strid med konkurrenceloven, at DS etablerer en såkaldt prisportal, som ville give medlemmer af DS adgang til statistikker om salgspriser fra andre medlemmer. Formålet med denne prisportal er ifølge henvendelsen at give medlemmerne mulighed for at vurdere rimeligheden af de priser, de kan opnå fra aftagerne af deres produkter. Ifølge henvendelsen har disse aftagere typisk et informationsforspring i forhold til medlemmerne af DS, og DS ønsker at mindske dette forspring for at styrke medlemmerne i forhandlingerne med disse aftagere. DS oplyste, at medlemmerne af DS vil indberette oplysninger om gennemførte handler til denne portal, hvorefter disse oplysninger vil blive indsamlet og aggregeret til prisstatistikker, som medlemmerne kan bruge til at sammenligne deres egne priser med. Indsamlingen og bearbejdningen af prisoplysningerne vil efter en indledende fase blive varetaget af en uafhængig tredjepart. I den vejledende udtalelse vurderede KFST indledningsvis, at en sådan prisportal potentielt kunne give anledning til konkurrencemæssige betænkeligheder. KFST fremhævede, at prisportalen ville øge gennemsigtigheden omkring priserne på markedet og dermed ville kunne føre til, at medlemmerne at DS ville ensrette deres priser i stigende retning. KFST vurderede dog, at dette sandsynligvis ikke ville blive tilfældet. KFST udtalte, at den øgede gennemsigtighed for det første ville kunne virke konkurrencefremmende ved at forøge DS-medlemmernes forhandlingsstyrke. For det andet vurderede KFST ud fra oplysningerne i henvendelsen, at DS-medlemmerne ville være ude af stand til at ensrette deres salgspriser, da de på grund af overkapacitet på markedet for deres produkter manglede mulighed for at fastsætte deres egne salgspriser.
KFST tillagde det endvidere betydning, at DSmedlemmerne kun ville få adgang til de indberettede data i aggregeret form, og at prisstatistikkerne ville være af historisk karakter. KFST bemærkede i den forbindelse, at priser sædvanligvis skal være mindst tre måneder gamle for at kunne anses for historiske, men at en måned i dette tilfælde var tilstrækkeligt på grund af den volatile prisudvikling på markedet for DS-medlemmernes produkter. Endelig lagde KFST vægt på, at de indberettede data ville blive behandlet af en uafhængig tredjepart. På denne baggrund vurderede KFST, at det samlet set var usandsynligt, at prisportalen ville give anledning til konkurrencemæssige betænkeligheder. Statsadvokaten for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet BSH Hvidevarer A/S og to medlemmer af virksomhedens ledelse vedtager bøder for bindende videresalgspriser og hindring af parallelimport BSH Hvidevarer A/S har vedtaget en bøde på DKK 1,5 million for at have indgået aftaler med sine forhandlere om bindende videresalgspriser og for at have indgået aftale med en af virksomhedens grossister med henblik på at forhindre parallelimport af virksomhedens produkter til Danmark. To medlemmer af virksomhedens ledelse har endvidere vedtaget bøder på DKK 20.000 for at have medvirket til overtrædelserne. I 2010 anmeldte KFST BSH Hvidevarer A/S ("BSH") til SØIK for overtrædelser af konkurrenceloven efter at have foretaget en kontrolundersøgelse hos BSH. BSH forhandler blandt andet mærkerne Bosch og Siemens i Danmark, Overtrædelserne bestod for det første i, at BSH i en række tilfælde havde indgået aftaler med virksomhedens internetforhandlere om, at disse skulle sælge BSH's produkter til bestemte priser, som fremgik af en prisliste med såkaldte "observerede priser". For det andet bestod overtrædelserne i, at BSH havde hindret parallelimport af BSH's produkter til Danmark ved at indgå aftale med en tysk grossist om, at denne skulle ophøre med at sælge BSH's produkter fra Tyskland til Danmark. BSH valgte at vedtage et bødeforlæg på DKK 1,5 million fra SØIK. To medlemmer af ledelsen vedtog et bødeforlæg på DKK 20.000. Den ene havde medvirket til indgåelse af de ulovlige aftaler, og den anden havde været vidende om overtrædelserne, men havde ikke stoppet dem. Miele A/S og to medlemmer af virksomhedens ledelse vedtager bøder for bindende videresalgspriser og hindring af parallelimport Miele A/S har vedtaget en bøde på DKK 1,2 millioner for at have indgået aftaler med sine forhandlere om bindende videresalgspriser og for i mindst et tilfælde at have medvirket til at forhindre parallelimport af virksomhedens produkter. To medlemmer af virksomhedens ledelse har vedtaget bøder på DKK 20.000 for at have medvirket til overtrædelserne. I 2011 anmeldte KFST Miele A/S ("Miele") til SØIK for overtrædelser af konkurrenceloven efter at have foretaget en kontrolundersøgelse hos Miele. Overtrædelserne bestod i, at Miele i en periode på ikke under et år frem til midten af 2009 havde stillet krav om og indgået aftaler med sine forhandlere om bindende videresalgspriser og i en periode på ikke under et år frem til marts 2010 potentielt havde afskærmet det danske marked ved hindring af parallelhandel med Mieles produkter og i mindst et tilfælde havde medvirket til at en tysk forhandler indstillede levering til en dansk parallelimportør. Miele vedtog SØIKs bødeforlæg på DKK 1,2 millioner. To medlemmer af ledelsen valgte samtidig at vedtage SØIKs bødeforlæg på DKK 20.000. EU-Domstolen Ordregivere har adgang til at indhente oplysninger efter fristen for ansøgning om prækvalifikation er udløbet EU-Domstolen har i besvarelsen af et præjudicielt spørgsmål fra Østre Landsret fastslået, at ordregivere under visse betingelser kan anmode ansøgere om fremsendelse af oplysninger, efter fristen for ansøgning om prækvalifikation er udløbet. Undervisningsministeriet ("Ministeriet") offentliggjorde ved annonce i september 2008 et udbud af ydelser forbundet med driften af syv studievalgscentre. Sagen omhandler ydelserne til to af centrene.
Udbuddet blev gennemført efter proceduren begrænset udbud. I udbudsannoncen var angivet, at ansøgere, der ønskede at komme i betragtning, som grundlag for vurderingen af deres økonomiske og faglige kvalifikationer bl.a. skulle fremlægge deres seneste balance. Ved udløb af fristen for ansøgning om prækvalifation havde Ministeriet modtaget 10 ansøgninger, herunder fra Syddansk Universitet, Københavns Universitet og Manova. Syddansk Universitet og Københavns Universitet havde ikke vedlagt deres seneste balance. Ministeriet anmodede derfor de to universiteter om fremsendelse af de manglende balanceoplysninger, som herefter blev fremsendt. Ministeriet valgte efterfølgende at indgå kontrakt med de Syddansk Universitet og Københavns Universitet for hvert deres studievalgscenter. Manova indbragte Ministeriets beslutning om at indgå kontrakterne med Syddansk Universitet og Københavns Universitet for Klagenævnet for Udbud. Klagenævnet afsagde kendelse i marts 2010. Klagenævnet fandt, at Ministeriet havde overtrådt ligebehandlingsprincippet ved ikke at have afvist ansøgningerne om prækvalifikation på grund af de manglende balancer. Klagenævnet annullerede herefter tildelingsbeslutningen. Ministeriet indbragte klagenævnets kendelse for Københavns Byret, som efter anmodning henviste sagen til ØL. Der var i sagen enighed om, at de udbudte ydelser var omfattet af bilag II B til udbudsdirektivet. Sagen skulle derfor ikke afgøres efter direktivets regler, men efter traktatens grundlæggende regler og EU-rettens almindelige principper, herunder ligebehandlingsprincippet. ØL fandt, at rækkevidden af det EU-retlige ligebehandlingsprincip i den foreliggende sag gav anledning til tvivl. Landsretten valgte derfor at spørge EUD om, hvorvidt ligebehandlingsprincippet er til hinder for, at en ordregivende myndighed efter udløbet af ansøgningsfristen anmoder en ansøger om fremsendelse af balanceoplysninger, når ansøgeren ikke har indsendt balancen sammen med sin ansøgning uanset krav herom i udbudsannoncen. EUD fandt, at ligebehandlingsprincippet skal fortolkes således, at det ikke er til hinder for, at en ordregiver, efter at ansøgningsfristen er udløbet, anmoder en ansøger om fremsendelse af dokumenter, der beskriver ansøgerens situation (f.eks. dennes balance), såfremt: dokumenterne eksisterede før ansøgningsfris-tens udløb, og det objektivt kan konstateres, at de gjorde det, ordregiver ikke udtrykkeligt i udbudsmaterialet har tilkendegivet, at manglende fremsendel-se af dokumenterne medfører, at ansøgeren bliver udelukket fra at deltage i udbuddet, og anmodningen sker under overholdelse af ligebehandlingsprincippet, dvs. anmodning-en rettes til alle ansøgere i samme situation. EUD konstaterede afslutningsvist, at betingelserne syntes at være opfyldt i den foreliggende sag. Den endelige bedømmelse skal dog foretages af ØL Dommen afviger umiddelbart fra klagenævnets klare praksis om, at ansøgninger og tilbud skal afvises, såfremt de ikke indeholder de oplysninger og dokumenter, der er anmodet om, og at indhentelse af manglende dokumentation mv. kun kan ske i det omfang, der er tale om supplerende materiale. Klagenævnet for Udbud NFB Transport Systems A/S mod Moderniseringsstyrelsen - betingelser for opsættende virkning ikke opfyldt I en kendelse om opsættende virkning af 14. januar 2013 har Klagenævnet for Udbud udtalt, at det ikke var tilstrækkeligt til at opfylde kravet om uopsættelighed, at det ville være vanskeligt for klageren at opgøre et eventuelt erstatningskrav, da udbuddet angik en rammekontrakt. Den 28. juni 2012 udbød Moderniseringsstyrelsen ("MS") en 2-årig rammeaftale med flere aktører angående indkøb af flytteydelser på vegne af hele staten. Aftalen var opdelt i 5 delaftaler, herunder blandt andet delaftale 5, som omfattede hovedstadsområdet og den nordlige del af Sjælland. Fem virksomheder blev prækvalificeret og afgav tilbud på delaftale 5, herunder blandt andet NFB Transport Systems A/S ("NFB"). Tilbuddet fra NFB blev efterfølgende afvist af MS som værende unormalt lavt ved brev af 7. december 2012.
Den 17. december 2012 indgav NFB klage over udbuddet til Klagenævnet for Udbud ("KLFU"). I klagen gjorde NFB gældende, at MS havde været uberettiget til afvise NFB's tilbud som værende unormalt lavt, og anmodede KLFU om at tillægge klagen opsættende virkning. Ved kendelse af 14. januar 2013 afviste KLFU at tillægge klagen opsættende virkning. KLFU fandt, at betingelserne for at tillægge en klage opsættende virkning ikke var opfyldt, herunder blandt andet betingelsen om, at der skal være risiko for, at klageren vil lide et uopretteligt tab, hvis ikke klagen tillægges opsættende virkning ("uopsættelighed"). I forhold til denne betingelse fandt KLFU, at det måtte antages, at et eventuelt tab for NFB på baggrund af den påståede overtrædelse ville kunne dækkes ved et erstatningskrav. KLFU udtalte i denne forbindelse, at det ikke kunne føre til et andet resultat, at den udbudte kontrakt var en rammekontrakt, og at det derfor ville være vanskeligt for NFB at opgøre et eventuelt krav om erstatning for positiv opfyldelsesinteresse. Etac A/S mod Aarhus Kommune og Marius Pedersen A/S mod Hvidovre Kommune - oversigt over tildelte point udgør tilstrækkelig detaljeret redegørelse for tildelingsbeslutning Klagenævnet for Udbud har i to kendelser udtalt, at en oversigt over de point, ordregiveren havde tildelt de forskellige tilbudsgivere ved evalueringen, udgjorde en tilstrækkelig detaljeret redegørelse for de relevante grunde for tildelingsbeslutningen. I to kendelser har KLFU udtalt sig om kravene til ordregiverens redegørelse for de relevante grunde for tildelingsbeslutningen. Den første af disse kendelser er KLFU's afgørelse af 29. januar 2013 i sagen Etac A/S mod Aarhus Kommune, der angik en rammeaftale om manuelle kørestole. Den anden kendelse er KLFU's afgørelse af 22. februar 2013 i sagen Marius Pedersen A/S mod Hvidovre Kommune, der angik en kontrakt om indsamling af dagrenovation i Hvidovre Kommune. I begge sager bestod ordregiverens redegørelse for de relevante grunde for tildelingsbeslutningen alene af et skema indeholdende de point, ordregiveren havde tildelt tilbudsgiverne i forhold til hvert af de forskellige underkriterier. Tilbudsgiverne modtog ingen redegørelse for de forhold, ordregiveren havde lagt vægt på ved evalueringen af det vindende tilbud, eller i øvrigt nogen forklaring på, hvordan ordregiveren havde tildelt point til dette tilbud. Klagerne gjorde i begge sager blandt andet gældende, at et sådant pointskema ikke opfyldte håndhævelseslovens krav. Klagerne påpegede, at det ikke fremgik af disse skemaer, hvorfor det vindende tilbud var blevet vurderet som værende bedre end klagernes tilbud i forhold til de relevante kriterier. Klagerne mente derfor ikke, at disse skemaer kunne anses for en redegørelse for de relative fordele ved det vindende tilbud. KLFU fandt i begge sager, at skemaerne over de tildelte point udgjorde en tilstrækkelig detaljeret redegørelse for tildelingsbeslutningen. KLFU fremhævede, at det var muligt for klagerne at identificere de underkriterier, hvor det vindende tilbud havde adskilt sig positivt fra deres, på baggrund af skemaerne. Dette var ifølge KLFU tilstrækkeligt til at sikre, at klagerne var blevet oplyst om de relative fordele ved det vindende tilbud. EF Sikring A/S mod Aalborg Kommune - kontrakter om anskaffelse af alarmsystemer og kontrakter om indkøb af alarmer må anses for bygge- og anlægskontrakter I en kendelse af 19. august 2013 har Klagenævnet for Udbud fastslået, at kontrakter om etablering og opsætning af alarmsystemer og kontrakter om indkøb af alarmer må anses for bygge- og anlægskontrakter. Kontrakter om servicering og vedligeholdelse af eksisterende alarmsystemer må derimod anses for tjenesteydelseskontrakter. Den 8. oktober 2012 indgav EF Sikring A/S ("EF Sikring") klage til KLFU over, at Aalborg Kommune ("AAK") havde overtrådt tilbudslovens 15 c ved ikke at have annonceret udbud af kontrakter om køb af alarm- og overvågningsanlæg og installation, servicering og vedligeholdelse af sådanne anlæg. Baggrunden for klagen var, at EF Sikring ønskede at afgive tilbud på de sikringsydelser, som AAK indkøbte. EF Sikring havde imidlertid aldrig observeret, at AAK havde foretaget nogen form for udbud af anskaffelserne. KLFU afviste klagen i sin helhed, idet de nedlagte påstande var generelt formuleret og ikke angik et konkret indkøb eller udbud, men alene gik ud på, at AAK generelt havde undladt at foretage annoncering af de pågældende anskaffelser. I kendelsen henvises der indledningsvist til, at KLFU alene har kompetence til at træffe afgørelser vedrørende en udbudsprocedure eller en ordregivers
beslutninger i forbindelse hermed, jf. 13 i lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. Selvom KLFU afviste klagen, anførte KLFU, at offentlige kontrakter om etablering og opsætning af alarm- og overvågningsanlæg må anses for offentlige bygge- og anlægskontrakter, også selvom disse tillige indeholder indkøb af alarmer, der isoleret set er et vareindkøb. Kontrakter om servicering og vedligeholdelse af et allerede eksisterende alarmsystem må derimod anses som en tjenesteydelseskontrakt, som kan være omfattet af anvendelsesområdet for tilbudslovens afsnit II. Øvrigt nyt Ny ændring af konkurrenceloven vedrørende gebyr for anmeldelse af fusioner Folketinget vedtog den 30. maj 2013 et af Erhvervs- og Vækstministeriet den 13. marts 2013 fremsat forslag til ændring af konkurrenceloven, som vil indføre et gebyr for anmeldelse af fusioner på op til DKK 1,5 millioner. Lovændringen træder i kraft den 1. august 2013. Gebyret udgør DKK 50.000 for forenklede anmeldelser. For almindelige anmeldelser udgør gebyret være 0,015 procent af de deltagende virksomheders samlede årlige omsætning i Danmark, dog maksimalt DKK 1,5 millioner. Gebyret for almindelige anmeldelser vil dermed udgøre minimum DKK 135.000 (pga. tærskelværdierne). Det maksimale gebyr på DKK 1,5 millioner vil blive udløst ved fusioner, hvor de deltagende virksomheder har en samlet årlig omsætning i Danmark på DKK 10 milliarder eller derover. De deltagende virksomheders omsætning vil skulle beregnes efter de samme principper, der anvendes ved beregningen af, om tærskelværdierne for fusionskontrol er overskredet. Ifølge lovændringen vil en fusionsanmeldelse fremover ikke blive behandlet, før KFST har modtaget dokumentation for, at dette gebyr er indbetalt. Indgives en anmeldelse uden denne dokumentation, vil anmelderen modtage et påkrav om betaling af gebyret inden for 5 dage fra KFST. Betales gebyret ikke inden dette tidspunkt, vil fusionen blive anset for ikke at være anmeldt. Desuden vil den såkaldte fase 1-frist (25 arbejdsdage fra modtagelse af en fuldstændig anmeldelse) først begynde at løbe, når KFST har modtaget denne dokumentation. Når gebyret er indbetalt til KFST, vil det som udgangspunkt ikke blive tilbagebetalt. Tilbagebetaling vil kun kunne ske i følgende tilfælde: hvis KFST finder, at transaktionen ikke er anmeldelsespligtig hvis anmelderen trækker anmeldelsen tilbage, inden den erklæres fuldstændig hvis (i) anmeldelsen trækkes tilbage, inden KFST har truffet afgørelse, og (ii) tilbagekaldelsen skyldes, at en anden dansk myndighed har givet afslag på tilladelse til sammenlægning af virksomheder, der indgår i den anmeldte fusion Hvis KFST beslutter, at en forenklet anmeldelse i stedet skal indgives som almindelig anmeldelse, vil anmelderen skulle indbetale gebyret for en almindelig anmeldelse (med fradrag af det tidligere indbetalte gebyr for den forenklede anmeldelse). Indbetales dette beløb ikke, vil anmelderen modtage et påkrav om betaling af beløbet inden for 5 dage fra KFST. Betales beløbet ikke inden dette tidspunkt, vil anmeldelsen blive anset for bortfaldet. Som følge af denne mulighed for, at gebyret forøges, vil anmelderen fremover kunne påklage KFST's afgørelser om, at en forenklet anmeldelse i stedet skal anmeldes almindeligt, til KAN. Hvis anmelderen vælger at gøre dette, vil fristen for KFST's behandling af anmeldelsen blive afbrudt, indtil KAN har truffet afgørelse i klagesagen. Det forudsættes i lovforslaget, at sådanne klager vil blive hastebehandlet af KAN. Nye bekendtgørelser om konkurrencemyndighedernes virksomhed Erhvervs- og Vækstministeriet har udstedt nye udgaver af en række bekendtgørelser om konkurrencemyndighedernes virksomhed. Erhvervs- og Vækstministeriet har den 28. februar 2013 udstedt nye udgaver af bekendtgørelserne om: Konkurrenceankenævnet forretningsorden for Konkurrencerådet Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens virksomhed i henhold til konkurrenceloven anmeldelse af aftaler i henhold til konkurrenceloven Erhvervs- og Vækstministeriet har endvidere den 15. august 2013 udstedt ny udgave af bekendtgørelsen om anmeldelse af fusioner.
De nye udgaver af disse bekendtgørelser indeholder en række mindre ændringer af processuel karakter i forhold til de tidligere udgaver. Hovedparten af disse ændringer udgør implementeringer af den ændringslov til konkurrenceloven, der blev vedtaget i december 2012 (se vores særnummer af News & Updates - fra november 2012). De nye udgaver af bekendtgørelserne indeholder følgende mere nævneværdige ændringer i forhold til de tidligere udgaver: ved anmeldelse af aftaler eller fusioner vil anmelderen skulle indsende en ikke-fortrolig udgave af anmeldelsen til brug for offentliggørelse modtageren af en afgørelse fra KR vil have ret til at afgive et mundtligt indlæg til KR på 15 minutter, inden afgørelsen afsiges, i stedet for som tidligere 10 minutter klager til KAN over sagsbehandlingen i fusionssager, hvor der endnu ikke er truffet afgørelse, vil skulle hastebehandles Ud over dette indeholder de ændrede bekendtgørelser ingen nævneværdige materielle ændringer i forhold til de tidligere udgaver. Ændrede regler for blandt andet frister og sagsomkostninger i udbudsklagesager Folketinget har vedtaget et forslag til ændring af håndhævelsesloven, og Erhvervs- og Vækstministeriet har udstedt en ny bekendtgørelse om Klagenævnet for Udbud. Disse ændringer indebærer bl.a. væsentligt forkortede klagefrister, højere gebyrer for klager over udbud omfattet af EU's udbudsdirektiver og mulighed for, at Klagenævnet for Udbud vil kunne tildele ordregivere sagsomkostninger. Ændringen af håndhævelsesloven trådte i kraft den 1. juni 2013. Den vedtagne udgave af ændringsloven indeholder ingen materielle ændringer i forhold til det lovforslag, der blev fremsat den 27. februar 2013. Indholdet og konsekvenserne af den nye ændringslov er beskrevet i detaljer i vores særnummer af News & Updates - fra marts 2013. Den nye bekendtgørelse om Klagenævnet for Udbud blev udstedt den 29. maj 2013 og trådte ligeledes i kraft den 1. juni 2013. Den nye bekendtgørelse indebærer for det første, at gebyret for indgivelse af klager over udbud omfattet af EU's udbudsdirektiver øges til DKK 20.000. For alle øvrige klager, herunder klager over udbud omfattet af den danske tilbudslov, vil gebyret fortsat være på DKK 10.000. For det andet indebærer den nye bekendtgørelse, at Klagenævnet for Udbud fremover vil kunne tilkende de indklagede i klagesager (dvs. ordregiverne) sagsomkostninger. Dette udgør en ændring i forhold til hidtil, hvor kun klageren har kunnet blive tilkendt sagsomkostninger. De sagsomkostninger, en part kan få tilkendt af klagenævnet, vil fremover som udgangspunkt højest kunne udgøre DKK 75.000. Dette maksimumbeløb vil ikke kunne fraviges i forhold til sagsomkostninger, der tilkendes ordregivere. I forhold til sagsomkostninger, der tilkendes klagere, vil maksimumbeløbet derimod kunne fraviges i større sager (dvs. i sager om kontrakter med en høj værdi), eller hvis særlige forhold i øvrigt taler derfor. Nye vejledninger inden for udbudsretten Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har offentliggjort en række nye vejledninger til udbudsreglerne. Vejledningerne er offentliggjort på Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hjemmeside (www.kfst.dk). De nye vejledninger, som er udarbejdet af KFST, består af følgende: Vejledning om tærskelværdier og kontraktberegning for aftaler om varer og tjenesteydelser (december 2013) Vejledning om kontraktændringer (december 2013) Vejledning om mulighederne for dialog ved udbud (november 2013) Vejledning om evalueringsmodeller (november 2013) Vejledning om køb af B-tjenesteydelser (august 2013) Vejledning om sociale klausuler om uddannelsesog praktikaftaler i forbindelse med udbud (august 2013) Vejledning til annonceringspligten efter tilbudslovens afsnit II (februar 2013) Vejledningerne har til formål at skabe klarhed over udbudsreglerne inden for vejledningernes respektive områder.
I vejledningerne gives der et overblik over udbudsreglerne, og der opstilles illustrative eksempler på, hvordan reglerne skal anvendes. Vejledningerne er ikke udtryk for regelfastsættelse, men alene udtryk for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens fortolkning af udbudsreglerne og praksis.
Kontakt Christian Karhula Lauridsen advokat, partner ckl@plesner.com Gitte Holtsø advokat, partner gho@plesner.com Bo Vesterdorf Senior Consultant bve@plesner.com Thomas Herping Nielsen advokat thn@plesner.com Daniel Barry advokat dba@plesner.com Peter E. Stassen advokat psn@plesner.com Louise Tandrup Christensen advokat ltc@plesner.com Rie Paving Mortensen økonom rpm@plesner.com De ovennævnte personer kan også kontaktes på telefon 33 12 11 33. Plesner Amerika Plads 37 2100 København Ø CVR-nr. 42 93 85 13 Tlf 33 12 11 33 Fax 33 12 00 14 plesner@plesner.com www.plesner.com Plesner er anerkendt som et af de førende full-service advokatfirmaer i Danmark. Med ca. 400 ansatte, hvoraf 250 er juridiske medarbejdere, kan vi løfte de største og mest komplekse juridiske opgaver. Vores mål er at skabe størst mulig værdi for vores klienters forretning gennem fokuseret og proaktiv rådgivning, konstant udvikling af vores kompetencer og et højt serviceniveau. Vi dækker alle væsentlige erhvervsretlige områder og opnår til stadighed branchens højeste ratings. Vores specialister er blandt de absolut bedste på hver deres felt og varetager danske og internationale klienters interesser i Danmark og udlandet. ISSN: 1904-9137 Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.