Side 1 af 5 Skattefri aktieombytning TfS 2001, 394 en kommentar Af skattekonsulent Bent Zimmermann, Deloitte & Touche Skat I en artikel i TfS 2001, 182 har Anette Fenger og Gitte Filthuth, Told- og Skattestyrelsen, redegjort for regler og praksis for, hvornår der kan gives tilladelse til skattefri aktieombytning, herunder hvornår forudsætningerne for en tidligere meddelt tilladelse er ændret i en sådan grad, at der skal indgives anmeldelse til Told Skat. Det er min opfattelse, at artiklen er et godt supplement til de tidligere artikler, som foreligger på området, herunder min artikel i TfS 1999, 697. På visse områder synes artiklen dog ikke at være helt i overensstemmelse med gældende praksis, herunder Ligningsrådets vejledning fra april 2000 om skattefri aktieombytning og artiklen i SR-Skat 2000, s. 126 af Susanne Kjær, Told- og Skattestyrelsen. Ved samme lejlighed skal det fastslås, at Landsskatterettens afgørelse i TfS 2001, 178, hvor der blev meddelt afslag på tilladelse til skattefri aktieombytning, ikke er udtryk for en stramning af hidtidig praksis, som Foreningen af Registrerede Revisorer giver udtryk for i Børsen den 25/2 2000. Anmeldelsesvilkåret Med TSS-cirkulære 1999-19 blev det traditionelle ejertidsvilkår (3-års-vilkåret), som stilles for tilladelse til skattefri aktieombytning, afløst af et anmeldelsesvilkår, hvorefter der skal ske anmeldelse af efterfølgende ændringer i de forhold, der ligger til grund for tilladelsen. I min artikel i TfS 1999, 697 har jeg givet udtryk for, at anmeldelsesvilkåret i realiteten blot er en videreførelse af ejertidsvilkåret bortset fra, at den egentlige prøvelse af tilladelsen først finder sted, når/hvis der sker efterfølgende ændringer af de forhold, der ligger til grund for tilladelsen. Artiklens budskab: at denne praksisændring alene er gennemført for at lovliggøre ejertidsvilkåret i relation til EU-retten og Leur Bloem-dommen (SU 1997, 257) står indtil nu uimodsagt. I artiklen i TfS 2001, 182 opridser de to forfattere de situationer, hvor der skal ske forudgående anmeldelse i relation til en tidligere meddelt tilladelse til skattefri aktieombytning. Det nævnes her, at der skal ske anmeldelse hvis der sker væsentlige ændringer i koncernstrukturen hvis der påtænkes gennemført et tilbagesalg af aktier til selskabet (targetselskabet) hvis der sker ændringer i kapitalforholdene hvis der indgås aftaler om stemmeretsbegrænsninger eller ændringer i udbytteretten ved udstedelse af medarbejderaktier ved afhændelse af aktier i det erhvervede selskab (targetselskabet) ved ændring af ejerforhold. Ovenstående kan efter min opfattelse sammenfattes derved, at der bør ske anmeldelse i situationer, hvor der agtes gennemført dispositioner, hvorved det erhvervende selskabs holdingselskabets procentuelle eller faktiske stemme- eller aktieandel i datterselskabet ændres. Som det fremgår af nedenstående, synes forfatterne dog at anlægge en mere vidtgående fortolkning af anmeldelsesvilkåret til også at omfatte situationer, hvor der ikke sker ændringer i ejerforhold, aktie- eller stemmeandele. Kapitaludvidelse/kapitalnedsættelse Når det i artiklen og i vejledningen om aktieombytning anføres, at der skal indgives anmeldelse om ændringer i kapitalforhold, kunne det forstås således, at der også skal ske anmeldelse i situationer, hvor aktiekapitalen i datterselskabet påtænkes nedsat uden

Side 2 af 5 udlodning til aktionærerne eller ved en kapitaludvidelse, som alene indbefatter de eksisterende aktionærer i form af fondsaktietildeling. Det er min opfattelse, at det er overflødigt, hvis der skal indgives anmeldelse om sådanne kapitalændringer, idet der alene er tale om en ændring af den nominelle aktie- eller anpartskapital i datterselskabet. At holdingselskabets nominelle aktieandel ændres tilsvarende er uden praktisk betydning og bør følgelig ikke føre til, at Told Skat bør involveres i beslutningsprocessen. At en kapitalnedsættelse ikke medfører, at en tidligere meddelt tilladelse til skattefri aktieombytning bortfalder, underbygges af en nylig afgørelse fra Ligningsrådet, TfS 2000, 330. Dog tages der ikke i afgørelsen stilling til, om det er et forhold, som bør anmeldes. I den konkrete situation, hvor der også påtænktes udstedt konvertible obligationer til en udenforstående part, er der dog grund til at antage, at der skal indhentes dispensation ved forudgående anmeldelse. Efterfølgende salg af aktivitet i driftsselskab Det er forundrende, at det andetsteds i artiklen anføres, at der kan opstå et problem, hvis man indenfor 3-års-perioden ønsker at sælge aktiviteten i driftsselskabet ved almindeligt skattepligtigt salg eller ved skattefri tilførsel af aktiver. Forfatterne mener, at problemet opstår i forhold til den oprindelige forretningsmæssige begrundelse, som ligger bag aktieombytningen, idet denne sjældent vil hænge sammen med et fuldstændigt salg af aktiviteten. Det anføres, at en dispensation fra ejertidsvilkår eller accept af anmeldelse vil forudsætte, at der er sket væsentlige og uforudsete ændringer i det forretningsmæssige grundlag. Det er min opfattelse, at et frasalg af aktiviteten netop som regel skyldes væsentlige og uforudsete ændringer i forretningsgrundlaget. Typisk ved at virksomheden bliver kontaktet af en interesseret køber. Et frasalg af aktiviteten i datterselskabet sker uafhængigt af den tidligere gennemførte aktieombytning og involverer ikke det ved aktieombytningen stiftede holdingselskab. At et sådant frasalg skulle kræve forudgående anmeldelse i relation til aktieombytningen er derfor ulogisk og ville i øvrigt være udtryk for en stramning af hidtidig praksis. Det traditionelle ejertidsvilkår, som tidligere blev stillet i en tilladelse til skattefri aktieombytning, angik alene holdingselskabets aktier, herunder relative og procentuelle aktieandele, i datterselskabet, der som bekendt ikke påvirkes af, at aktiviteten sælges fra. Som anført ovenfor har ingen, herunder Told- og Skattestyrelsen, afvist, at anmeldelsesvilkåret er en videreførelse af det traditionelle ejertidsvilkår. Sidstnævnte underbygges også af Susanne Kjær, Told- og Skattestyrelsen, i en artikel i SR- Skat 2000, s. 126. I artiklens pkt. 2.2.2 præciseres det, at vilkåret ved en aktieombytning alene går på aktiebesiddelsen i driftsselskabet og ikke direkte på driftsselskabets aktiver. Af artiklen kan det udledes, at medmindre salget eller tilførslen indebærer en skatteundgåelse eller skatteunddragelse, vil et efterfølgende frasalg af aktiviteten eller en tilførsel ikke være i strid med det vilkår, der stilles ved aktieombytningen. Det anerkendes i den forbindelse, at det er vanskeligt at se, hvori dette skatteundgåelses- eller skatteunddragelseskriterium skulle kunne forekomme. Efter min opfattelse kan det udelukkes, at der er et skatteunddragelses- eller skatteundgåelsesmoment i relation til en aktieombytning og et efterfølgende frasalg af aktiviteten. Ved et skattepligtigt frasalg udløses der afståelsesbeskatning af datterselskabet, og beskatningen er den samme, hvad enten der er foretaget en forudgående aktieombytning eller ej. Herved kan man ikke tale om skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Det samme gør sig gældende ved skattefri tilførsel af aktiver, idet det bestående driftsselskab som bekendt alene kan vederlægges med aktier i det erhvervende selskab. Tilførslen indebærer blot, at det bestående driftsselskab får status som sub-holdingselskab, og at det bestående moderselskab bliver ultimativt moderselskab. Ud fra ovenstående forekommer det derfor at være overflødigt, hvis der skal ske anmeldelse til Told Skat i disse situationer som anført i artiklen i TfS 2001, 182. Som bemærkningerne i artiklen er formuleret, vil man dog som rådgiver rådføre sig med Told Skat, hvis et efterfølgende frasalg af aktiviteten skulle komme på tale. Efter min opfattelse bør Told- og Skattestyrelsen derfor hurtigst muligt melde ud, at det ikke er nødvendigt at indgive anmeldelse i disse situationer.

Side 3 af 5 Stemmemajoritet I relation til kravet om, at det erhvervende selskab skal erhverve stemmemajoriteten i kraft af aktieombytningen, anføres det i artiklen, at flertallet af stemmer ikke kan opnås i kraft af en aktionæroverenskomst. Der henvises i den forbindelse til en afgørelse fra Ligningsrådet, TfS 1998, 678. Når Ligningsrådet afviste at give tilladelse til skattefri aktieombytning i denne situation, var det imidlertid ikke begrundet i aktionæroverenskomsten, men fordi stemmefuldmagten tilkom aktionæren personligt og ikke fulgte de aktier, som holdingselskabet erhvervede ved aktieombytningen. Da de aktier, som aktionæren disponerede over i stemmemæssig henseende, ikke indgik i aktieombytningen, ville holdingselskabet ikke opnå stemmeflertallet i kraft af aktieombytningen, hvorved betingelserne i aktieavancebeskatningslovens 13 ikke var opfyldt. Rent faktisk er det derfor muligt at opnå det fornødne stemmeflertal i kraft af en aktionæroverenskomst. Dette forudsætter blot, at de forhøjede stemmerettigheder er tillagt aktierne frem for aktionæren selv og derved overgår til holdingselskabet i kraft af aktieombytningen. At der herved tages udgangspunkt i aktionæroverenskomstens bestemmelser frem for den formelle stemmefordeling er efter min opfattelse i overensstemmelse med sædvanlige skatteretlige principper, hvorefter der bør anlægges en realitetsvurdering af de påtænkte dispositioner. Denne realitetsvurdering fører også til, at Ligningsrådets afgørelse ikke kan anvendes modsætningsvist i forhold til en aktionær, som ud fra aktionærsammensætningen i selskabet har stemmemajoriteten, men har afgivet majoriteten i form af en stemmefuldmagt til en anden aktionær. I denne situation vil kravet om stemmeflertal efter min opfattelse ikke være opfyldt, da holdingselskabet rent faktisk ikke råder over flertallet af stemmerne efter aktieombytningens gennemførelse. Synspunktet finder støtte i Landsskatterettens praksis, som denne kommer til udtryk i TfS 1999, 492. På dette punkt er jeg således ikke enig med Michael Serup, som henholder sig til det formelle ejendomskriterium, jf. artiklen i TfS 2000, 551. Kontantvederlag Det er min opfattelse, at det kan diskuteres, når forfatterne anfører, at der vil kunne statueres omgåelse ved ekstraordinær udbytteudlodning til de ombyttende aktionærer forud for ombytningen eller ved tilbagesalg af de modtagne aktier i moderselskabet (holdingselskabet). At der foretages en ekstraordinær udbytteudlodning til aktionærerne fra driftsselskabet forud for ombytningen kan næppe betragtes som en omgåelse af kontantvederlagsbestemmelsen. Den vederlæggende part ved aktieombytningen er det erhvervende selskab, dvs. holdingselskabet. Et ekstraordinært udbytte kan derfor ikke sidestilles med kontantvederlag i tilknytning til aktieombytningen alene af den grund, at udbyttet oppebæres fra driftsselskabet. I øvrigt vil aktionærerne normalt kunne opnå præcis samme resultat ved at få udloddet det ekstraordinære udbytte efter aktieombytningen. Dette kan ske ved, at holdingselskabet videreudlodder modtaget udbytte fra driftsselskabet til aktionærerne. For holdingselskabet er udbyttet som bekendt skattefrit forudsat, at der opretholdes en aktieandel i driftsselskabet på mindst 25 pct. i mindst 12 måneder fremefter regnet fra ombytningstidspunktet. Normalt afsættes udbytte i forbindelse med regnskabsafslutningen. At udbyttet figurerer som skyldigt udbytte i driftsselskabets status ændrer dog ikke ved, at udbyttet først deklareres endeligt på selskabets generalforsamling, som afholdes i det efterfølgende regnskabsår. Aktionærerne er kun berettiget til at oppebære udbytter direkte fra datterselskabet, hvis generalforsamlingen afholdes forud for aktieombytningens gennemførelse, eller hvis aktionærerne i forbindelse med aktieombytningen erhverver forlods ret til udbytte fra datterselskabet. Efter praksis betragtes en forlods ret til udbytte i forbindelse med en aktieafståelse som en del af afståelsesvederlaget for aktierne. Efter min opfattelse er det kun i denne situation, der kan siges at ske en omgåelse af kontantvederlagsbestemmelsen, da der herved sker vederlæggelse i andet end aktier. I en afgørelse i TfS 2000, 327 afslog Ligningsrådet at give tilladelse til skattefri anpartsombytning. Ligningsrådet anførte som begrundelse for afslaget, at der var tale om en

Side 4 af 5 omgåelse af kontantvederlagsbestemmelsen, idet 3 ud af de 4 personlige anpartshavere skulle tilbagesælge anparterne i holdingselskabet umiddelbart efter ombytningens gennemførelse. Ligningsrådet fandt, at tilbagesalget ville medføre samme resultat, som hvis hovedparten af de ombyttede anparter var blevet vederlagt kontant. Efter min opfattelse er den refererede begrundelse i TfS 2000, 327 og gengivelsen i artiklen i TfS 2001, 182 misvisende. Normalt ville samme resultat kunne være opnået ved at lade de 3 anpartshavere tilbagesælge deres aktier i det oprindelige driftsselskab. Efterfølgende ville den tilbageværende anpartshaver kunne stifte holdingselskabet ved skattefri anpartsombytning. Dette var dog ikke muligt i den konkrete situation i mangel af tilstrækkelig fri egenkapital i det oprindelige selskab til at finansiere et aktieopkøb. Derimod ville holdingselskabet kunne finansiere et sådant opkøb i kraft af den overkurs, som ville fremkomme i vurderingsberetningen ved en værdiansættelse af de ombyttede aktier til handelsværdi. Som jeg ser det, var det primære formål med den ønskede aktieombytning at tilvejebringe værdier i form af skjulte urealiserede værdistigninger med henblik på at muliggøre et aktieopkøb. At Ligningsrådet i denne situation sidestiller et tilbagesalg til det holdingselskab, som stiftes ved aktieombytningen, med en kontantvederlæggelse, hvorefter hovedparten af de ombyttede anparter anses vederlagt kontant, forekommer logisk henset til, at det nært forestående buy out af de 3 anpartshavere alene var muliggjort i kraft af og knyttede sig til aktieombytningens gennemførelse. Efter min opfattelse var det dog ikke selve kontantvederlæggelsen af de udtrædende anpartshavere, men de særlige omstændigheder bag aktieopkøbet, som var udslagsgivende for sagens udfald. Selskabets økonomiske forhold I artiklen i TfS 2001, 182 anføres det, at der ikke gives tilladelse til skattefri aktieombytning, såfremt selskabets egenkapital er negativ. Som begrundelse anføres, at hvis de ombyttede aktier ingen værdi har, kan der ikke gives aktier i det erhvervende selskab som vederlag. Her kan det vel først og fremmest fastslås, at værdien af de aktier, som aktionærerne vederlægges med, modsvarer værdien af de ombyttede aktier. Dvs. hvis de ombyttede aktier er værdiløse, er aktionærerne tilsvarende blevet vederlagt med værdiløse aktier i det erhvervende selskab. Som regel vil det slet ikke være muligt at gennemføre en aktieombytning i en sådan situation, da revisor vanskeligt vil kunne udfærdige en vurderingsberetning, som lever plads til udstedelse af aktier i det erhvervende selskab. Efter min opfattelse kan Told Skat, som det anføres i artiklen, dog ikke konsekvent meddele afslag på skattefri aktieombytning alene med udgangspunkt i selskabets egenkapital, som denne fremgår af selskabets årsregnskaber og efterfølgende periodeopgørelser. Her skal man være opmærksom på, at selskabets bogførte indre værdi er en mindste værdi, forudsat at årsregnskabet er aflagt i overensstemmelse med det regnskabsmæssige forsigtighedsprincip, som ikke kan tages som udtryk for faktisk værdi. For at komme frem til den faktiske værdi skal selskabets aktiver og passiver, herunder goodwill optages til handelsværdi. Afgørende må derfor være, om selskabets egenkapital, efter regulering for skjulte reserver, herunder ikke realiseret, men oparbejdet goodwill m.v., er positiv. Landsskatterettens afgørelse i TfS 2001, 178 Efter min opfattelse kan denne afgørelse, hvor der blev meddelt afslag på en anmodning om tilladelse til skattefri aktieombytning, ikke tages som udtryk for en ændring eller en stramning af hidtidig praksis. I den konkrete situation var ønsket om at gennemføre en skattefri aktieombytning begrundet i et ønske om senere at kunne foretage et skattefrit aktiesalg til medarbejdere ved opsparing af salgssummen i holdingselskabet. Da repræsentanten af Told Skat bliver anmodet om at give en forretningsmæssig begrundelse for de ønskede transaktioner, anføres det, at den skattebesparelse, som fremkommer med ovenstående, medfører en konsolidering af selskabet. At der meddeles afslag i en situation, hvor et ønske om at foretage en skattefri aktieombytning alene er begrundet i skattemæssige forhold, er der ikke noget nyt i. At repræsentanten hverken i ansøgningen eller direkte forespurgt fra Told Skats side kan fremkomme med en forretningsmæssig begrundelse var efter min opfattelse den direkte årsag til, at der ikke kunne opnås tilladelse til skattefri aktieombytning. Afgørelsen

Side 5 af 5 understreger efter min opfattelse, at indhentelse af tilladelse til skattefri aktieombytning, herunder udarbejdelse af ansøgning, ikke er en formssag, men er et anliggende, som kræver kvalificeret rådgivning. Afsluttende bemærkninger Da jeg skrev artiklen i TfS 1999, 697, havde jeg en forventning om, at det nye udlægningscirkulære og Ligningsrådets vejledning om skattefri aktieombytning i hvert fald i starten ville afføde en lang række henvendelser og spørgsmål fra told- og skatteregionerne i tilknytning til en indsendt ansøgning om skattefri aktieombytning. Mine forventninger er på dette punkt blevet indfriet til fulde. I dag synes der dog at være skabt mere ro over Told Skats spørgelyst vedrørende ansøgningsproceduren. Herudover må jeg medgive Told Skat, at jeg er blevet positivt overrasket. Min erfaring er, at ekspeditionstiden vedrørende indhentelse af tilladelse til skattefri aktieombytning maksimalt udgør 3 måneder, hvilket må anses at være tilfredsstillende. Med hensyn til indhentelse af tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver er det min opfattelse, at ekspeditionstiden er blevet mærkbart reduceret i forhold til tidligere, hvor der nogle gange kunne gå op til 7 måneder. Sidste nyt Told- og Skattestyrelsen har netop offentliggjort et nyt sagsudlægningscirkulære, TSScirkulære 2001-12 af 9/4 2001. Det er min opfattelse, at cirkulæret et langt stykke hen ad vejen underbygger nogle af de synspunkter, jeg har fremsat i ovenstående. Eksempelvis hæfter jeg mig ved, at cirkulæret alene nævner udvidelser af aktiekapitalen i datterselskabet, hvor en eller flere eksterne investorer erhverver aktier, og således ikke nævner kapitaludvidelser, som kun omfatter de eksisterende aktionærer. Der nævnes heller intet om frasalg af datterselskabets aktivitet (hvad vejledningen i øvrigt heller ikke gør). Disse mangler skyldes næppe, at det er Told- og Skattestyrelsen, der skal tage stilling i disse situationer, men derimod at der er tale om nogle situationer, som slet ikke er omfattet af anmeldelsesvilkåret. Herudover er det i øvrigt positivt, at proceduren i de såkaldte kombinationssager som falder inden for dispensationspraksis er lempet med det nye sagsudlægningscirkulære.