Sagens omstændigheder:

Transkript

1 Kendelse af 5. november Ikke hjemmel til efterfølgende regulering af åbningsbalance. Lov om aktieselskaber 153 (Suzanne Helsteen, Morten Iversen og Niels Larsen) Advokat A har ved skrivelse af 4. februar 1999 på vegne af K A/S (oprindelig K ApS) klaget over, at Erhvervsog Selskabsstyrelsen i skrivelse af 15. januar 1999 (j.nr ) afslog at imødekomme en ansøgning fra selskabet om tilladelse til at regulere den åbningsbalance, som dannede grundlag for stiftelsen af selskabet i Sagens omstændigheder: Den 25. august 1994 registrerede Erhvervs- og Selskabsstyrelsen K ApS. Selskabets åbningsbalance pr. 25. juni 1994, der var en del af stiftelsesgrundlaget, så således ud: "AKTIVER Nom. kr aktier i B A/S a kurs Finansielle anlægsaktiver i alt AKTIVER I ALT PASSIVER Indskudskapital Reserver EGENKAPITAL I ALT Gæld GÆLD I ALT PASSIVER I ALT " Anpartsselskabet er senere omdannet til et aktieselskab. Ved skrivelse af 18. december 1998 anmodede advokat A Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om tilladelse til at regulere det oprindelige anpartsselskabs åbningsbalance. Af skrivelsen fremgår: "I ovennævnte sag tillader jeg mig at rette henvendelse til Dem i forbindelse med, at min klient C, der i sin tid stiftede ovennævnte selskab (i sin tid som et ApS med en nom. anpartskapital på kr ,00) i 1998

2 blev kontaktet af Told & Skatteregion X-by, der mente, at den i sin tid foretagne stiftelse af holdingselskab i henhold til aktieavancebeskatningslovens 13 er sket på en måde, at den kontante udligningssum stifteren C modtog på 10% af kursværdien af aktierne eller kr ,00 er sket på en måde, således at betingelserne i aktiebeskatningslovens 13, stk. 3 ikke var opfyldt. Virkningen heraf var, at Told og Skatteregionen mente, at min klients aktieindkomst skulle forhøjes med kr ,00. Der blev afholdt et møde i Told og Skatteregion X-by med min klient samt selskabets revisor. Baggrunden for mødet var naturligvis en drøftelse af Told og Skatteregionens afgørelse. Konklusionen på mødet var, at alle parter var enige om, at hele stiftelsesproceduren var sket i fuld forretningsmæssig øjemed. Det blev derfor aftalt, at min klient C's revisor, der ligeledes er revisor for selskabet, [blev] anmodet om, at sagen blev behandlet på en sådan måde, at den ovennævnte forhøjelse blev tilbagekaldt. Revisorens subsidiære anbringende var, at aktieombytningen kunne gennemføres i henhold til reglerne i aktiebeskatningslovens 13, stk. 2, således at min klient skulle betale tilbage forskellen mellem kontantvederlaget på 10% af den nominelle værdi kr ,00 og 10% af kursværdien kr ,00. Told og Skat har ved skrivelse af den 24. november givet medhold heri med det forbehold, at Erhvervsog Selskabsstyrelsen vil tillade, at der sker en efterfølgende regulering. Som det fremgår af sagens akter, blev min klient for sine kr ,00 aktier i B A/S vederlagt med anparter i K ApS nom. kr ,00 til kurs 1575 eller i alt kr ,00. I forbindelse med tilladelsen til ombytning i medfør af aktiebeskatningslovens 13, stk. 2, ville forholdet have været dette, at min klient blev vederlagt med anparter i K ApS nom. kr ,00 til kurs 1740, nemlig x = ,00 nom. kapital. Selskabet er således ved denne regulering blevet tilført yderligere kapital på kr ,00. På den baggrund skal jeg venligst anmode om, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen meddeler, at man intet har at indvende mod denne regulering. Ved den påklagede afgørelse af 15. januar 1999 afslog Erhvervs- og Selskabsstyrelsen at godkende reguleringen med følgende begrundelse: Af Deres brev fremgår det, at selskabet ønsker at forøge selskabets egenkapital med kr , og tilsvarende reducere det oprindelige stiftertilgodehavende med kr En sådan korrektion vil efter styrelsens opfattelse indebære, at der sker en efterfølgende ændring af stiftelsesgrundlaget. Styrelsen finder ikke, at aktieselskabsloven indeholder hjemmel til en sådan ændring, hvorfor styrelsen ikke kan imødekomme Deres anmodning. Styrelsen har herved lagt vægt på, at stiftelsesdokumentet og de i den forbindelse oprettede dokumenter skal fremtræde med fornøden klarhed og endelighed. Endvidere skal bemærkes, at styrelsen ikke i

3 forbindelse med behandlingen af en anmeldelse undersøger de skattemæssige konsekvenser. Det er stifters ansvar, om den påtænkte stiftelse også kan gennemføres i overensstemmelse med gældende skattelovgivning. Over for ankenævnet har klageren i skrivelse af 4. februar 1999 gjort gældende: Det skal indledningsvist gøres gældende, at den ansøgte regulering ikke bevirker, at det oprindelige stiftelsesgrundlag for K A/S, det daværende ApS, bliver ændret. Der sker således ingen ændring af, hvem der fremstår som stifter af selskabet. Der sker ingen ændring af selskabets nominelle kapital. Vedtægterne ønskes ej heller ændret. Vurderingsberetning m.v. udarbejdet af revisionen i forbindelse med stiftelsen af selskabet ændres ej heller. Det eneste, der ønskes tilladelse til, er, at der efterfølgende sker en korrektion af selskabets egenkapital/stiftertilgodehavende, således at kapitalen i selskabet bliver forøget med kr ,00. Det gøres gældende, at en sådan ændring ikke på nogen måde efter selskabets opfattelse vil skabe uklarhed. Det fremgår af styrelsens skrivelse, at man ikke finder, at der er hjemmel til det ansøgte i lovgivningen. Umiddelbart fremgår der intetsteds i lovgivningen, at der ikke er hjemmel hertil. Hertil kommer, at tilførsel af kapital til selskabet klart opfylder intentionerne i lovgivningen f.s.v. angår sikring af selskabers kapitalberedskab. Det anføres, at den meget uheldige skattemæssige konsekvens det vil få, hvis det ansøgte ikke tiltrædes, kan stille selskabet i en vanskelig situation, og jeg henviser i den forbindelse til statsaut. Revisor D's bemærkninger herom i hans skrivelse af den Den omhandlede skrivelse af 15. juni 1998 fra revisor D [til Told- og Skattestyrelsen, Ligningsdirektoratet] har følgende indhold: ansøge om Ligningsrådets tilladelse til fritagelse for aktieavancebeskatning efter ovenstående bestemmelse i forbindelse med aktieombytning foretaget den 25. juni Alternativt omgørelse efter aktieavancebeskatningslovens 13, stk. 2. Vor henvendelse til Dem sker i forbindelse med, at Told & Skatteregion X-by har rettet henvendelse til vor klient omkring en skattefri aktie/anpartsombytning foretaget i Efterfølgende har Told & Skat X-by udarbejdet en skriftlig sagsfremstilling omkring disse forhold, som efter vor opfattelse ikke er korrekt. Den pågældende skrivelse er afsendt fra Told & Skat den Vi vedlægger den nævnte sagsfremstilling til Deres orientering. Vi vil nedenfor redegøre nærmere for vore synspunkter i sagen. 1. Vi mente ikke, at der på daværende tidspunkt skulle ansøges om tilladelse efter ABL 13, stk. 3. Vi er efterfølgende fra Told & Skat i X-by ved skrivelse af blevet bekendtgjort med, at en sådan

4 tilladelse skulle opnås. Såfremt en sådan skulle have været ansøgt skal vi anmode om Ligningsrådets positive medvirken til, at en sådan godkendelse gives efterfølgende. 2. Vi og vor klient har på ingen måde haft til hensigt, at undlade en sådan ansøgning og vi ville formentlig udfra de faktiske forhold have opnået en sådan tilladelse. Såfremt en sådan ikke ville være opnåelig ville vi i stedet have anvendt bestemmelsen i ABL 13, stk. 2 (på dette tidspunkt var der ikke krav om tilladelse til ansøgning om skattefri aktieombytning). Vi skal derfor som subsidiært anbringende anmode om omgørelse af aktieombytningen således, at denne gennemføres efter reglerne i ABL 13, stk. 2 på en sådan måde, at vor klient tilbagebetaler det således for meget modtagne kontantvederlag (10% af nominel værdi i stedet for 10% af kursværdien). 3. Der ønskes tertiært Ligningsrådets tiltrædelse af en omgørelse, hvorefter ombytningsværdien i sin helhed (100%) godskrives værdien af de ombyttede aktier/anparter, idet hele værdien godskrives som anpartskapital (kr ) i K ApS (Kapitalforhøjelse fra kr til kr ). Den 25. juni 1994 stiftede vor klient selskabet K ApS. Stiftelsen skete ved apportindskud af hele sin daværende aktiepost i B A/S, SE nr.... nom.kr , svarende til 70% af aktiekapitalen, a kurs 500 eller i alt kr mod at blive vederlagt med anparter i K Aps nom. kr til kurs 1575 eller i alt kr Derudover blev vor klient i forbindelse med aktie/ anpartsombytningen vederlagt kontant med kr svarende til 10% af kursværdien af de ombyttede aktier i B A/S. Samtidigt erhvervede K Aps de resterende aktier, 20% (10% var egne aktier) fra øvrige aktionærer således, at der pr. samme dato var 100% ejerskab. Den foretagne aktieombytning i 1994 skete som et vigtigt led i vor klients ønsker om en begyndende omstrukturering af virksomhederne samt udfra et ønske om at samle sine anparts og aktiebesiddelser i et holdingselskab med henblik på et fremtidigt generationsskifte. Aktieombytningen er derfor sket udfra et rent forretningsmæssigt synspunkt. Det har heller ikke været hensigten, at K Aps efterfølgende og indenfor de næste 3-5 år ville afhænde en del af sine aktiebesiddelser til eksterne købere. Til Deres orientering har K Aps i de efterfølgende år erhvervet aktier/anparter i andre selskaber, hvor ejerskabet tidligere var hos vor klient. Allerede i april måned 1994 var der konkrete planer omkring erhvervelse af mindretalsaktionærernes aktieposter i B A/S og samtidigt stiftelse af et holdingselskab med henblik på besiddelse af de samlede aktiepost i dette selskab. Det er udfra ovenstående faktiske forhold vor opfattelse, at købet af mindretalsaktionærernes aktier er sket den 25. juni 1994 og, at K Aps derfor opnåede fuldt ejerskab af aktierne på dette tidspunkt. Dette fulde ejerskab af aktierne i B A/S gav samtidigt efter vor opfattelse mulighed for efter bestemmelsen i ABL 13, stk. 3, at udbetale en kontant udligningssum på kr til vor klient svarende til 10% af kursværdien af de ombyttede aktier. Som følge af den efter Told & Skat X-by opfattelse manglende tilladelse beskattes hele overdragelsesprovenuet derfor hos overdrager C.

5 Det har til fulde været vor klients ønske, at samle sine aktie og anpartsbesiddelser i selskaberne i et holdingselskab. En eventuel beskatning vil påvirke vor klients skattesituation og fremkalde byrder i et sådant omfang, at selskaberne må blive nødlidende. I en over klagen indhentet redegørelse af 24. marts 1999 fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen hedder det bl.a.: " Erhvervs- og Selskabsstyrelsen finder ikke, at der er lovhjemmel for en efterfølgende ændring af det stiftelsesgrundlag, som har ført til registrering, og som tillige er blevet offentliggjort. Efter Erhvervs- og Selskabsstyrelsens opfattelse må stiftelsesgrundlaget fremtræde med fornøden klarhed og endelighed. Styrelsen finder, at en regulering af selskabets egenkapital og posten stiftertilgodehavende angår en ændring af selskabets stiftelsesgrundlag, og registrering heraf kan af ovennævnte grunde derfor ikke finde sted. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen fastholder derfor sin afgørelse af 15. januar I henhold til aktieselskabslovens 159b, stk. 3 kan en foretagen registrering ikke hæves eller ændres administrativt, idet spørgsmålet om registreringens udslettelse henhører under domstolenes afgørelse. Det er Erhvervs- og Selskabsstyrelsens opfattelse, at aktieselskabsloven ikke indeholder hjemmel til at foretage ændringer i stiftelsesgrundlaget, efter at registrering har fundet sted. Stiftelsesgrundlaget udgøres af såvel stiftelsesdokument som andre i forbindelse med stiftelsen oprettede dokumenter. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen kan ikke tilslutte sig klagerens opfattelse, hvorefter reguleringen ikke bevirker, at det oprindelige stiftelsesgrundlag bliver ændret. En ændring af selskabets egenkapital og posten stiftertilgodehavende med virkning fra stiftelsestidspunktet må nødvendigvis anses for en efterfølgende ændring af stiftelsesgrundlaget. Det er styrelsens faste praksis at nægte registrering, når der i de til brug for stiftelsen oprettede dokumenter er taget forbehold, eksempelvis vedrørende skattemyndighedernes godkendelse. Som en følge heraf, accepteres en efterfølgende regulering ikke. I forbindelse med sagsbehandlingen undersøger styrelsen ikke, om stiftelsen også er i overensstemmelse med gældende skattelovgivning. Dette er stifters og dennes rådgivers ansvar. Problemstillingen i den konkrete sag må derfor finde sin løsning hos skattemyndighederne, uden inddragelse af det selskabsretlige

6 regelsæt. I en kendelse af 25. juni 1998, j.nr , har ankenævnet i en lignende sag, tiltrådt styrelsens afgørelse." Efter at være blevet gjort bekendt med Erhvervs- og Selskabsstyrelsens redegørelse af 24. marts 1999 har klager i skrivelse af 28. april 1999 anført: "For det første gøres det fortsat gældende at den meget begrænsede ændring, der sker i stiftelsesgrundlaget, nemlig at der i stiftelsesoverenskomsten anføres en anden kurs, end den der var anført vedrørende de oprindelig tegnede anparter, ikke bør bevirke, at det ansøgte nægtes. Der er tale om en meget begrænset ændring, som på ingen måde er skabt til at kunne bringe usikkerhed eller uklarhed i registreringsforholdet i forhold til omverdenen. Umiddelbart fremgår det vel af rådets første selskabsdirektiv art. 2, at det forudsættes, at der kan ske ændringer i stiftelsesoverenskomsten. Hertil kommer, at kapitalkravene er opfyldt, og at kapitalforholdene i selskabet faktisk forbedres i forhold til trediemand. Endvidere bemærkes det, at den fastlagte værdi i åbningsbalancen ikke nødvendigvis er udtryk for den eneste sandhed. Aktivet kunne muligvis have haft en anden værdi inden for et lille variationsområde. Den ønskede ændring, hvorefter egenkapitalen i selskabet forhøjes med kr ,00 er en ændring, som må ligge inden for et sådant variationsområde i modsætning til forholdet i den vedlagte kendelse fra Erhvervsankenævnet af den , hvor der er tale om en anden konstruktion, og hvor stiftelsestilgodehavendet var voldsomt for stort i forhold til de samlede værdier og i forhold til den i sagen omhandlede lov. Hertil kommer at i nærværende sag er der sket en gennemførelse af det anmeldte, men dette ikke er tilfældet med forholdet i den i kendelsen nævnte sag. Det gøres endvidere gældende, at der må gælde et almindelig offentligretligt proportionalsprincip også i denne sag. Det gøres således gældende, at der ikke er proportionalitet mellem Erhvervs- og Selskabsstyrelsens holdning til det ansøgte og konsekvensen af denne holdning. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen henviser i sin begrundelse og afgørelse til Aktieselskabslovens 159 b, stk. 3. Umiddelbart vedrører denne bestemmelse trediemandsindsigelser mod registreringer. Der er ikke i denne sag tale om trediemandsindsigelser, hvorfor der ikke umiddelbart ses hjemmel til at nægte det ansøgte. Uanset at man fra styrelsens side måtte have en fast praksis, skal der være hjemmel til praksis. Det kan vel i øvrigt diskuteres, om det er Aktieselskabslovens regler der skal henvises til, eller om det er Anpartsselskabslovens regler, henset til at selskabet på stiftelsestidspunktet var et anpartsselskab. " Til uddybning af klagerens skrivelse af 28. april 1999 har klageren den 25. juni 1999 fremsendt en

7 redegørelse af 24. juni 1999 fra selskabets revisor vedrørende værdiansættelsen, der har følgende indhold: "I forbindelse med stiftelsen af ovennævnte selskab blev jeg i juni måned 1994 anmodet om at foretage en værdiansættelse af de ved stiftelsen erhvervede aktier nom i B, idet værdien heraf udgjorde samtlige aktiver ved selskabets stiftelse. Bortset fra. at en mindre del af værdiansættelsen blev henført til en gæld til selskabets stifter blev den resterende værdi af aktiverne kr henført til selskabets egenkapital. Ved en værdiansættelse på kr af de overtagne aktiver udgjorde egenkapitalen derved Værdiansættelsen af de ved selskabets stiftelse erhvervede aktier skulle baseres på handelsværdien opgjort på grundlag af B A/S's indtjening i årene forud for stiftelsen / / /94 B A/S's resultat før skat (i 1000) Gennemsnit 1968/ Værdiansættelse ved en kapitaliseringsfaktor Værdiansættelse ved en kapitaliseringsfaktor Gennemsnitlig Valgte værdiansættelse Ved værdiansættelsen blev anvendt en værdiansættelse på kr , men som det fremgår, er der ingen præcis matematik der kan føre frem til et eksakt resultat. Det er derfor vor opfattelse, at vore beregninger har godtgjort, at være dækkende overfor mindre ændringer i stiftelsesgrundlaget set i lyset af de beløbsmæssige variationer, som en beregning kan retfærdiggøre." Ankenævnet udtaler: Det tiltrædes at klagerens ansøgning af 18. december 1998 angår en ændring af stiftelsesgrundlaget for registreringen den 25. august 1994 af det daværende anpartsselskab, K Aps, der senere er omdannet til et aktieselskab. Det tiltrædes endvidere, at en sådan efterfølgende ændring af registreringen ikke kan ske efter aktie- eller anpartsselskabsloven og at konsekvenserne efter skattelovgivningen er uden betydning herfor.