J.nr.: 1152 Klager: Kim Egegaard Ordrupvej 90, 4. 2920 Charlottenlund Indklagede: Denis Eg Maribovej 215 4900 Nakskov Parternes påstande: Klagerens påstand Indklagede tilpligtes at overdrage domænenavnet topauktion.dk til klager. Indklagedes påstand Frifindelse. Dokumenter: Der er for nævnet fremkommet klageskrift af 30. januar 2007 med 4 bilag (1-4), svarskrift af 5. februar 2007 med 2 bilag (A og B), replik af 14. februar 2007 med 6 bilag (5-10) og duplik af 22. februar. Registreringsdato: Domænenavnet topauktion.dk er registreret den 3. november 2006. Sagsfremstilling: Klageren registrerede domænenavnet topauktioner.dk den 25. september 2000 med henblik på at oprette en hjemmeside til brug for klagers auktionsholdervirksomhed Topauktioner v/kim Egegaard, som blev stiftet den 1. juni 1991. Klager driver ikke online auktionsvirksomhed, men afholder alene fysiske auktioner. Klager har oplyst, at han har anvendt betegnelsen Topauktioner som forretningskendetegn uafbrudt siden 1991. Klager har i denne forbindelse oplyst, at en søgning på topauktioner i søgemaskinen Google resulterer i 160.000 hits, og at en gennemgang af de første 10 hits, viser, at de to første samt det femte hit henviser til klageren, mens de 7 øvrige består af tredjemandshenvisninger til klageren. Klager har som bilag 7 vedlagt en udskrift fra søgeresultatet indeholdende de 10 første hits og har henvist til, at fjerde hit i søgeresultatet henviser til hjemmesiden under domænenavnet connery.dk, hvor der på en side, jf. bilag 8, omtales en auktion, som klager har afholdt over 1
blandt andet mobiltelefoner. Nederst på siden er anført kilde: topauktion.dk, som ifølge klager er et link til klageren. Indklagede har anført, at det kun er de to første hits ud af de 50 første hits i søgeresultatet i Google, der henviser til klager. Indklagede har videre anført, at en søgning på betegnelsen topauktion i Google resulterer i 20.600 henvisninger, hvoraf meget få henviser til klager. Klager har som bilag 9 og 10 fremlagt dokumentation for brugen af betegnelsen Topauktioner. Indklagede driver virksomheden Denol Data, som udover hjemmesiden under topauktion.dk også driver hjemmesiderne www.onlinebilauktion.dk og egdb.dk. Indklagede har endvidere bl.a. oplyst følgende: 1. Vi har fundet navnet på en liste over slettede domæner. (domænet blev slettet 3/10-2005) og vi kan heraf slutte at det minimum må have været registreret i et år inden sletning. (bilag A) 2. Vi har søgt i cvr registret for at se om navnet var registreret som firma navn, hvilket det ikke var. Der kommer intet frem ved at søge på topauktion. (Bilag B) 3. Ordet topauktion benyttes af mange andre auktionssider i deres markedsføring.(qxl, ebay, auc247 og braz.dk blot for at nævne nogle.) På google listes alene 83 sider omhandlende topauktion hos qxl. Disse forholdsregler er efter vores opfattelse ikke nødvendige da ordet topauktion er et generisk ord som benyttes ofte i forbindelse med markedsføring af auktioner og derfor ikke beskyttet mod brug, endvidere har klager haft fra 3/10-05 til at registrere navnet såfremt han mener at have ret til dette. At klager gør gældende at han har registreret firmaet topauktioner, er ikke korrekt idet det så ville fremkomme ved søgning i cvr registret på topauktion (Bilag B)) Vi har efter at have modtaget klagen søgt på det korrekt registrerede firmanavn, nemlig top auktioner, og først her kommer der noget frem i registret. Så det registrerede firmanavn består af 2 generiske ord som efter vores opfattelse hverken hver for sig eller sammen giver anledning til beskyttelse. Vi havde ikke mulighed for at vide at Kim Egegaard havde registreret et firma bestående af to adskilte ord Klager har anført, at det er en fejl, at klager er blevet registreret i CVR-registeret under navnet Top auktioner, idet betegnelsen rettelig skulle have været Topauktioner. Klager blev medio januar 2007 ved en tilfældighed opmærksom på, at indklagede havde taget domænenavnet topauktion.dk i brug for en hjemmeside. Klager gjorde ved brev til indklagede af 17. januar 2007, jf. bilag 3, under henvisning til markedsføringslovens 18 indsigelser mod indklagedes registrering og brug af domænenavnet topauktion.dk og anmodede indklagede om at overdrage domænenavnet til klager. Indklagede svarede ved brev af 23. januar 2007, jf. bilag 4, at topauktion er et almindeligt anvendt ord. Indklagede har i duplikken anført bl.a.: Ydermere må gøres gældende at jeg jo ikke har interesse i [klagers] kunder da disse jo ønsker at købe vare på auktioner. At påstå at de 2 sider udbyder ens tjenesteydelser må siges at være en misforståelse idet jeg tilbyder onlineauktioner, mens topauktioner er en side der fortæller hvad der er 2
til salg på auktioner hvor man selv møder frem, ydermere kan man jo ikke sætte varer til salg på topauktioner.dk. Det er dog ofte sådan at de sælgere der benytter auktionssider af den type som jeg stiller til rådighed, opkøber deres varer på hittegodsauktioner og andre auktionssider der udbyder varepartier, så i værste fald vil det betyde en øget interesse for topauktioner, for at vores brugere derigennem kan skaffe varer der kan videre sælges. Ved søgning den 14. april 2007 på henholdsvis topauktioner og topauktion i søgemaskinen Google har sekretariatet kunnet konstatere, at der fremkommer henholdsvis ca. 94.700 og 5 hits. En gennemgang af søgeresultatet vedrørende topauktioner viser, at resultatet af Google afgrænses til 48 hits, idet Google udelader de hits, der i meget høj grad ligner de 48 udskilte hits. Blandt de 48 udskilte hits relaterer hovedparten sig til klager, mens de øvrige hits relaterer sig til auktionshjemmesiden QXL, der benytter en kategori kaldet topauktioner. Af de 5 hits vedrørende topauktion er det første en henvisning til klagers hjemmeside, det tredje til QXL, mens de øvrige relaterer sig til hjemmesiden under topauktion.dk. Af henvisningerne til klager, der er fremkommet ved søgningerne i Google, kan det konstateres, at klager er ansvarlig for at bortauktionere hittegods mv. fra politikredse i Storkøbenhavn. Sekretariatet har ved opslag den 2. februar 2007 på domænenavnet topauktion.dk taget følgende kopi: Der er ikke set væsentlige ændringer i brugen af domænenavnet, mens klagesagen har verseret. Det kan ved opslag på klagers hjemmeside på domænenavnet topauktioner.dk konstateres, at klagers auktioner afholdes fra fysiske adresser. Det er muligt på hjemmesiden at se kataloger over de effekter, som udbydes på auktioner over cykler, hittegods mv., og der kan afgives onlinekommissionsbud. Sekretariatet har på det foreliggende grundlag ikke fundet anledning til at indlede forligsprocedure. Parternes anbringender kan sammenfattes således: Klageren har gjort gældende, 3
at ordet topauktion vel er deskriptivt, men at klager ved sin kontinuerlige brug af betegnelsen Topauktioner siden 1991 har indarbejdet og opnået varemærkeret til denne betegnelse, jf. herved varemærkelovens 3, stk. 3, at indklagede under domænenavnet topauktion.dk udbyder ydelser, som er forvekslelige med klagers, at denne brug er egnet til at skabe forveksling med klagers forretningskendetegn, og at en sådan forveksling reelt også forekommer, jf. herved bilag 8, at det er uden betydning, at domænenavnet topauktion.dk tidligere har været registreret, at indklagede som professionel aktør på Internettet må have været bekendt med klagerens registrering og brug af domænenavnet topauktioner.dk, og at dette burde have afholdt indklagede fra at registrere domænenavnet topauktion.dk, og at indklagede ved sin registrering og brug af domænenavnet topauktion.dk har handlet i strid med varemærkelovens 4, markedsføringslovens 18 og domænelovens 12. Indklagede har gjort gældende: at betegnelsen topauktion er et generisk ord, som ofte benyttes i forbindelse med markedsføring af auktioner og dermed ikke kan nyde beskyttelse som forretningskendetegn, at domænenavnet topauktion.dk tidligere har været registreret af en anden, og at domænenavnet efter ophøret af denne registrering har været ledigt i en periode, uden at klager registrerede domænenavnet, at klager ikke er registreret under navnet Topauktioner, men under navnet Top auktioner, og at dette navn består af to generiske ord, som hverken hver for sig eller sammen kan nyde beskyttelse som forretningskendetegn, at klager ved at vælge at drive virksomhed under et beskrivende kendetegn løber den risiko, at andre vælger at registrere og gøre brug af lignende betegnelser, jf. klagenævnets afgørelser i sag nr. 571 og 590 vedrørende henholdsvis domænenavnet bøger.dk og trælasten.dk, at indklagede ikke inden registreringen af domænenavnet topauktion.dk havde kendskab til og ikke havde mulighed for at vide, at klager drev virksomhed under betegnelsen Topauktioner, at der ikke er lighed mellem parternes ydelser eller kunder, og at indklagede ikke har handlet retsstridigt ved sin registrering og brug af domænenavnet topauktion.dk. Nævnets bemærkninger: Klageren har registreret Top auktioner som virksomhedsnavn den 1. juni 1991 og har fremlagt dokumentation for, at virksomheden siden 1990érne har været drevet under betegnelsen Topauktioner. Det er tvivlsomt, om betegnelsen Top auktioner / Topauktioner i sig selv har fornødent særpræg for auktionsvirksomhed, da top kan læses som et anprisende tillægsord til det generiske ord auktioner. Klager har imidlertid efter det oplyste drevet en ret omfattende auktionsvirksomhed under betegnelsen topauktioner i mere end 15 år, og nævnet lægger på denne baggrund til grund, at klager har opnået kendetegnsret til betegnelsen gennem indarbejdelse. Klager var derfor i 2006, da det omtvistede domænenavn blev registreret, beskyttet imod, at andre erhvervsdrivende gør brug af navnet Top auktioner/topauktioner eller lignende betegnelser på en måde, som er egnet til at skabe forveksling med klagerens virksomhed, jf. markedsføringslovens 18, som er sålydende: 4
18. Erhvervsdrivende må ikke benytte forretningskendetegn og lignende, som ikke tilkommer dem, eller benytte egne kendetegn på en måde, der er egnet til at fremkalde forveksling med andres. Indklagede som også driver hjemmesiden www.onlinebilauktion.dk gør brug af domænenavnet topauktion.dk, som er næsten identisk med klagers forretningskendetegn, til brug for en hjemmeside, hvorfra indklagede udbyder internetauktionsvirksomhed. Indklagede beskæftiger sig således professionelt med auktionsvirksomhed, og det har derfor formodningen imod sig, at indklagede skulle have været ubekendt med klagers virksomhed. Selv om klager pt. alene driver auktionsvirksomhed fra fysiske auktionslokaler, findes der at foreligge sådanne ligheder mellem parternes ydelser og kundeunderlag, at indklagedes brug af domænenavnet topauktion.dk må anses for at være egnet til at skabe forveksling med klagers forretningskendetegn og virksomhed. Der foreligger da også under sagen et eksempel på, at der er sket en forveksling mellem det omtvistede domænenavn og domænenavnet topauktioner.dk. Nævnet finder på den anførte baggrund, at indklagedes registrering og brug af domænenavnet topauktion.dk indebærer en overtrædelse af markedsføringslovens 18 i forhold til klageren, og at klageren som følge heraf kan kræve domænenavnet overført til sig. Nævnet træffer herefter følgende A F G Ø R E L S E: Indklagede, Denis Eg, skal anerkende, at den foreliggende registrering og brug af domænenavnet topauktion.dk er i strid med gældende dansk ret, og at registreringen af domænenavnet overføres til klageren, Kim Egegaard. Overførslen gennemføres 4 uger efter nedenstående dato. Klagegebyret tilbagebetales til klageren. Dato: 24. april 2007 Knud Wallberg Lene Pagter Kristensen (Formand) Jens Schovsbo 5