Proportionalitetsprincippet og forsigtighedsprincippet af professor, dr. jur. Peter Pagh i forhold til BNBO indsatsplaner Lever det op til proportionalitetsprincippet, A. Når der påbydes pesticidfri drift alene fordi de respektive byråd er principielt imod anvendelse af pesticider på dyrket jord? B. Når indsatsen mod nitratforurening alene bygger på en geologisk kortlægning og der ikke er fundet nitrat eller markanvendte pesticider i grundvandet i det pågældende indvindingsområde? Korte svar: A) Byrådet har ikke kompetence til at regulere brug af pesticider myndighederne i hver medlemsstat skal ved godkendelse af et pesticid efter forordning om markedsføring af plantebeskyttelsesmidler tages stilling til anvendelsen, hvor, hvordan og hvornår så modstrid med specialitetsprincipper og magtfordrejning, hvis kommuner regulerer brugen pesticider må efter EU s ensartede kriterier ikke godkendes, hvis de forurener vandmiljøet, og det er Miljøstyrelsen, der ved godkendelse af de enkelte midler fastsætter vilkår for, hvor og hvordan det enkelte plantebeskyttelsesmiddel må anvendes..! B) Indgreb i dyrkningen for at undgå nitratforurening skal være baseret på tilstrækkelige oplysninger (officialmaksimen), der også skal sikre at det er muligt at bedømme, om indgrebet er i modstrid med proportionalitetsprincippet. Geologisk kort-lægning er en væsentlig, men ikke tilstrækkelig oplysning. Principielt er nitratforurening fra landbruget reguleret ved EU s nitratdirektiv (91/676) og det heri indeholdte balanceprincip, der i dansk ret primært er gennemført i gødningsanvendelseslovens regler om gødningskvoter delvist suppleret af husdyrlovens regler om godkendelse af udbringning af husdyrgødning. 1
Indhold i indlægget 1. Kort om lovgrundlaget for boringsnære beskyttelsesområder - BNBO 2. Indsatsplaner efter bkg. 1319/2011 er omfattet af miljøvurderingslovens regler 3. Indsatsplaner, der vedtages på grundlag af vandplaner vedtaget efter vandrammedirektivet er omfattet af det EU-retlige proportionalitetsprincip og forsigtighedsprincippet hvilke konsekvenser har dette. o - o - o - o Lovgrundlaget for BNBO indsatsplaner Lovgrundlaget for indsatsplaner for boringsnære beskyttelsesområder var oprindeligt ændringen i 1998 af vandforsyningsloven som led i gennemførelsen af den 2. vandmiljøplan, hvor der i vandforsyningslovens 11 og 13-13d blev indføjet regler om kortlægning af sårbare områder ( 11) om amtets/ kommunens/vandværkets vedtagelse af indsatsprogrammer ( 13-13b) samt om gennemførelse af planen mod kompensation til ejeren for rådighedsbegrænsninger ( 13 d). For nitratfølsomme områder blev indført en delvist modsvarende ordning i miljøbeskyttelseslovens 26 a Siden undergik dele af lovgrundlaget for indsatsplanerne en omtumlet tilværelse og kom ind i jordforureningsloven, i regionplanerne, i miljømålsloven og vandplanlægningsloven og i 2011 blev indføjet en supplerende regel i miljøbeskyttelseslovens 21 b, hvor der blev fastsat generelt forbud mod dyrkning, gødskning og brug af pesticider i en afstand på 25 meter fra almene vandforsyningsboringer, medmindre der er meddelt påbud efter 24 2
Det gældende lovgrundlag for BNBO indsatsplaner er fortsat vandforsyningslovens 13a og miljøbeskyttelseslovens 26a suppleret af bkg. 2011/1319 om indsatsplaner, der fastsætter nærmere krav til indsatsplanens indhold suppleret af en regel i bkg. 9, hvorefter Pålæg efter miljøbeskyttelseslovens 26 a om rådighedsindskrænkninger eller andre foranstaltninger, som er nødvendige for at sikre nuværende eller fremtidige drikkevandsinteresser mod forurening med nitrat eller pesticider, kan kun pålægges den enkelte ejer, når foranstaltningen er nødvendig for at opfylde målet med en indsatsplan, der opfylder kravene i denne bekendtgørelse Reglen i 9 indeholder tre betingelser, der alle skal opfyldes: 1) nødvendigt for at sikre drikkevandsinteresse mod forurening 2) nødvendigt for den konkrete plan 3) at den konkrete plan opfylder bekendtgørelsens krav BNBO indsatsplaner og miljøvurderingsloven Vedtagelsen af indsatsplanen må tillige anses for omfattet af miljøvurderingslovens 1, stk. 3 om planer, der vedtages i henhold til lov og mere præcist henføres til miljøvurderingslovens 3, stk. 1, nr. 1, der bl.a. omfatter: Planer og programmer, som tilvejebringes inden for [..] vandforvaltning [..], og som fastlægger rammerne for fremtidige anlægstilladelser til projekter, der er omfattet af bilag 3 og 4. Således omfatter bilag 4, pkt. 10 l: Arbejder i forbindelse med indvinding af grundvand og kunstig tilførsel af grundvand, som ikke er omfattet af bilag 3. Da BNBO-indsatsplaner kun omfatter mindre områder, er de omfattet af kravet om forudgående screening i miljøvurderingslovens 3, stk. 2. 3
Miljøvurderingslovens retsvirkninger: De retlige konsekvenser af at miljøvurderingsloven er tilsidesat illustreres med Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse af 5/2 2014 i Metro-sagen, hvor Københavns Kommune havde vedtaget rammer for miljøkrav til de enkelte byggepladser uden at iagttage miljøvurderingslovens regler, og hvor nævnet udtalte: Natur- og Miljøklagenævnet finder [..] ikke grundlag for at tage stilling til [..] om [..] Københavns Borgerrepræsentations beslutning alene er en udmøntning af en allerede truffet beslutning om udvidelse af arbejdstiderne, en ændring af en plan eller et program, eller ændring af projekter til gennemførelse af et plan eller et program. Det skyldes, som ovenfor anført, at nævnet har vurderet, at Borgerrepræsentationens beslutning udgør en selvstændig plan eller et selvstændigt program. Nævnet finder således heller ikke grundlag for at tage stilling til, om Borgerrepræsentationens beslutning også udgør en ændring af en plan eller et program, eller ændring af projekter til gennemførelse af et plan eller et program. [..] En manglende miljøvurdering af en plan eller et program er efter nævnets almindelige praksis en retlig mangel ved planens eller programmets tilvejebringelse, som anses som væsentlig. Planer eller programmer, der lider af en væsentlig retlig mangel, er efter nævnets almindelige praksis ugyldige. På den baggrund ophæver Natur- og Miljøklagenævnet enstemmigt Københavns Borgerrepræsentations beslutning af 19. juni 2013 som ugyldig. Beslutningen kan efter nævnets afgørelse således ikke udgøre Københavns Kommunes administrationsgrundlag, når afgørelser efter miljøbeskyttelseslovens 42 skal træffes. Påbud, som Københavns Kommune allerede har udstedt på baggrund af Borgerrepræsentationens beslutning, er ligeledes ugyldige. (mine fremhævelser). Det følger med andre ord af sagen, at de afgørelser, der er truffet på grundlag af en plan, som er vedtaget i modstrid med miljøvurderingslovens regler, bliver ugyldige, jf. ligeledes EU-dom i C-41/11 4
Indsatsplaner for BNBO stammer fra 2. VMP men indsatsplanerne er nu en del af gennemførelsen af vandplaner vedtaget i henhold til vandrammedirektivet og nitratdirektivet dette medfører at indsatsplanen er undergivet det EU-retlige proportionalitetsprincip og det EU-retlige forsigtighedsprincip Hvad er forskellen på proportionalitetsprincippet og forsigtighedsprincippet efter EU-retten og dansk ret? Proportionalitetsprincippet (EU-retlige): - 3 betingelser: 1. En indgribende foranstaltning skal være egnet til at opnå formålet og formålet skal være anerkendelsesværdigt 2. Formålet kan ikke nås med mindre indgribende midler 3. Foranstaltningens indgribende karakter modsvares af det der opnås jo mere indgribende, jo mere skal opnås 5
Forsigtighedsprincippet (EU-retlig) kræver: der er videnskabelige holdepunkter for, at der kan være en risiko for miljø eller menneskers sundhed, men at der er usikkerhed om risikoen beslutningsproceduren opdeles i to adskilte hovedfaser sag T-13/99, Pfizer (om resistente vækstfremmere): I. Risikovurderingen (risk assessment) II. Risikohåndteringen (risk management) Risiko vurderingen - tre faser: 1. Identificering af risici (indgangsbønnen): underbygget af videnskabelige data 2. Lovgiver/myndighed fastsætter acceptabel risiko-niveau: lovgiver [skal] i dette første led i risikovurderingen fastlægge det risikoniveau - dvs. den kritiske sandsynlighedstærskel for skadevirkningerne for menneskers sundhed og for omfanget af disse potentielle virkninger - som de ikke længere anser for acceptabelt for dette samfund, og som, hvis det overskrides, af hensyn til beskyttelsen af menneskers sundhed gør det nødvendigt at gribe til præventive foranstaltninger uanset den herskende videnskabelige usikkerhed. # vidt skøn for EU-lovgiver - EF-domstolen har afvist, at den acceptable risiko kan sættes til 0 - men angiver omvendt, at det ikke kan kræves, at niveauet sættes til det lavest mulige # prøvelse af EU-lovgivers skøn er begrænset til åbenbar urigtigt og magtfordrejning. Hvis en mulig risiko er adresseret af EU-harmoniseret lovgivning som fx. Forordningen om plantebeskyttelsesmidler, accepteres ikke yderligere foranstaltninger i medlemsstaterne på grundlag af forsigtighedsprincippet 3. Lovgiver/myndighed skal vurdere, om et stof eller en aktivitet overskrider det acceptable niveau: # der kræves en videnskabelig risikovurdering, der er så fyldestgørende som mulig - og at lovgiver/myndighed forstår denne - Pfizer, T 13/99 6
Risiko-håndtering angår hvilket indgreb der iværksættes for at imødegå risikoen Retlige betingelser deler sig i to grupper: A. Krav til fremgangsmåde B. Krav til indholdet af indgrebet Fremgangsmåden: 1. Forudgående cost-benefitvurdering af indgrebet: * dvs. hvilke negative og positive miljø- og sundhedsmæssige virkninger det påtænkte indgreb har * hvis muligt også en økonomisk cost-benefit vurdering 2. Iværksætte efterfølgende forskningstiltag Prøvelse af indholdskrav: 1. Legalitetskrav: - ingen lempelse af hjemmelskrav - Hvor EU udtømmende har reguleret, kan medlemsstaterne ikke på grundlag af forsigtighedsprincippet gå videre, medmindre det sker efter den såkaldte miljøgaranti, og der er hjemmel hertil 2. Proportionalitetsprøvelsen omfatter (intensiv): * om indgrebet er egnet til at nå målet; * om målet kan nås med mindre indgribende midler; * om ulemperne står i forhold til det forfulgte mål * om ulemperne efter cost-benefit vurdering opvejes af fordelene 3. Ligebehandlingsprincippet (tilbageholdende prøvelse) 4. Berettigede forventning om ikke-indgreb * fortrænges af PIC-princip (tilladelseskrav) og beskyttelsesklausuler 7
Rio-erklæringens 15. princip: In order to protect the environment, the precautionary approach shall be widely applied by the states (5) according to their capabilities. Where there are (1) threats of serious or irreversible damage, (2) lack of full scientific certainty shall not be used as a reason to postpone costeffective measures to (3) prevent (4) environmental degradation. Forsigtighedsprincippet adresserer det moderne dilemma: hvordan reagerer man på den erkendte uvished? det moderne menneskes frygt og tryghedskrav: - men livet er ikke risiko-frit frihed contra indgreb: forandring eller tilstand videnskabens væsen, muligheder og grænser: - der er ingen endelig sandhed demokratiet og pressen hvis indgreb kun kræver mulig fare, bliver retten arbitrær: - for nye aktiviteter kan kræves tilladelse, men for bestående er indretningshensyn # balancen mellem videnskab og demokrati # balancen mellem populisme og saglighed # balancen demokratisk legitimeret lovgiver og domstole # balancen mellem demokrati og frihed 8