1 Hensynet bag aldersdiskriminerende opsigelser medførte mindre godtgørelser 2 Klage over en afgørelse fra Arbejdstilsynet - kan det betale sig? 3 Ingen virksomhedsoverdragelse, da de væsentligste aktiver ikke medfulgte 4 Arbejdsgiveren har indeholdelsespligt ved udbetaling af erstatninger 5 Forenkling af 2a-reglerne 6 Godtgørelser efter forskelsbehandlingsloven er skattepligtige
1 Hensynet bag aldersdiskriminerende opsigelser medførte mindre godtgørelser Hensynene bag aldersdiskrimination måtte tillægges vægt ved fastsættelsen af godtgørelsesniveauet. Det fandt Højesteret ved dom af 1. oktober 2014. Sagen omhandlede 6 piloter, som alle var fyldt 60 år, der i forbindelse med nødvendige omstruktureringer i 2008 blev opsagt. Udvælgelsen af piloterne skete efter en aftale mellem arbejdsgiveren og piloternes fagforening, hvorefter de pensionsberettigede piloter skulle afskediges først. Det var for Højesteret - ligesom for landsretten - ubestridt, at der var sket direkte forskelsbehandling. Piloterne havde mellem 18 og 35 års anciennitet, og byretten havde på denne baggrund valgt at tilkende dem en godtgørelse på 9 måneders løn. Landsretten nedsatte godtgørelsen til 3 måneders løn med henvisning til, at aldersdiskriminationen var af mindre grov karakter. Piloternes fagforening ankede dommen og henviste i den forbindelse til Højesterets afgørelse i U2013.2575H, hvor en medarbejder fik 6 måneders godtgørelse som følge af en bortvisning, der alene skyldtes, at hun led af ADHD. Højesteret henviste i den forbindelse til de retningslinjer, der i praksis havde udviklet sig ved afskedigelse i strid med diskriminationsforbuddet. Tina Reissmann personlige økonomi og pensionsforhold på en fratrædelse som 60-årig, og man ønskede derfor at tage større hensyn til unge piloter, der havde stiftet familie. Højesteret fastsatte på denne baggrund godtgørelsen til 4 måneders løn, hvorved de især lagde vægt på, at udvælgelseskriteriet var tænkt som objektivt begrundet i sociale hensyn. Dommen viser, at der ved fastsættelsen af godtgørelser for forskelsbehandling må tages hensyn til grovheden af overtrædelsen, hvorfor der må foretages en konkret vurdering af den krænkelse, medarbejderne måtte være blevet påført, og de hensyn, som måtte ligge bag. I den konkrete sag ville de almindelige retningslinjer føre til godtgørelser på mere end 6 måneders løn grundet piloternes høje anciennitet, men Højesteret fandt, at der var grundlag for at fravige udgangspunktet i nedadgående retning. De henviste - ligesom landsretten - i den forbindelse til, at det var nødvendigt at foretage afskedigelser som følge af arbejdsmangel, og at afskedigelseskriterierne var blevet fastlagt mellem arbejdsgiveren og pilotforeningerne, hvor begge parter mente, at det var den mest skånsomme måde at foretage personalereduktionerne på, hvilket skyldtes, at piloterne indtil 2005 havde haft en pligtig afgangsalder på 60 år. Det måtte derfor antages, at de gennem hele deres karriere havde indrettet deres
2 Klage over en afgørelse fra Arbejdstilsynet - kan det betale sig? Arbejdstilsynet har på det seneste fået negativ omtale i medierne på grund af problemer med kvaliteten af deres afgørelser. Kritikken går blandt andet på, at cirka 60 % af Arbejdstilsynets afgørelser, som virksomhederne klagede over i 2013, blev enten ændret i Arbejdsmiljøklagenævnet eller ophævet efter genovervejelse af sagen fra Arbejdstilsynets side. Tendensen til medhold i klagesagerne er ikke ny, men har eksisteret over en årrække. Ganske ofte begrundes tilbagetrækning af en afgørelse med, at der er sket formelle sagsbehandlingsfejl i strid med forvaltningsretten. Et eksempel kunne være, at det problem, der påpeges i påbuddet, ikke er begrundet tilstrækkeligt, eller at virksomheden ikke er blevet hørt i sagen. Arbejdstilsynets vigtigste opgave er at føre tilsyn med virksomheders overholdelse af arbejdsmiljøreglerne, herunder arbejdsmiljøloven. Lovgivningen på området er omfangsrig og kompleks, hvilket blandet andet illustreres af de p.t. over 100 gældende bekendtgørelser, som er udstedt i medfør af arbejdsmiljøloven. En virksomheds overtrædelse af arbejdsmiljøreglerne vil ofte i første omgang blive mødt med et påbud med en frist, jf. arbejdsmiljølovens 77, stk. 1. Et påbud indebærer, at virksomheden kan fortsætte sin daglige drift, men at den er forpligtet til at finde en varig løsning på problemet inden for tidsfristen. Hvis der er tale om et presserende arbejdsmiljøproblem, vil virksomheden i stedet modtage et strakspåbud, som indebærer, at fejlen skal udbedres med det samme. Endvidere kan Arbejdstilsynet fremkomme med et "undersøgelsespåbud", jf. arbejdsmiljølovens 21, såfremt der er konkret mistanke om, at arbejdsforholdene i virksomheden ikke er sundheds- eller sikkerhedsmæssigt forsvarlige, eller som led i en generel kontrol af forholdene i en branche. Ved et sådant påbud skal virksomheden udtage prøver eller foretage undersøgelser eller besigtigelser for at konstatere, om de fysiske eller psykiske arbejdsforhold er forsvarlige. Marie-Louise Fahrner Et alternativ er et såkaldt "rådgivningspåbud", jf. arbejdsmiljølovens 77a, hvor virksomheden forpligtes til at bruge en autoriseret rådgiver på arbejdsmiljøområdet til at hjælpe sig med at løse det potentielle problem, virksomheden har fået påbud om. Har en virksomhed modtaget et af de nævnte påbud, er der muligheder for at klage over afgørelsen, jf. arbejdsmiljølovens 81. Klagen indgives til Arbejdstilsynet, som, hvis den vælger at fastholde afgørelsen efter genovervejelse, videresender klagen til Arbejdsmiljøklagenævnet. Genovervejelse af Arbejdstilsynet selv er således også betinget af, at virksomheden klager. Man skal i den forbindelse være opmærksom på, at der gælder en klagefrist på 4 uger efter, at afgørelsen er meddelt virksomheden. Det er derfor kun i særlige tilfælde, at Arbejdsmiljøklagenævnet behandler en klage, som er indbragt for sent, jf. 81, stk. 4. Som nævnt indledningsvis, tyder noget desværre på, at der kan være problemer med kvaliteten af påbuddene, hvorfor en klage i nogle sager kan være på sin plads. Det kan have store praktiske og økonomiske omkostninger, hvis man som virksomhed efterkommer et påbud, som ikke er korrekt.
3 Ingen virksomhedsoverdragelse, da de væsentligste aktiver ikke medfulgte Virksomhedsoverdragelsesloven fandt ikke anvendelse, idet der ikke blev overført væsentlige fysiske aktiver. Det fandt Vestre Landsret ved dom af 21. oktober 2014. Sagen omhandlede, hvorvidt en række buschauffører kunne påberåbe sig virksomhedsoverdragelsesloven i forbindelse med, at et nyt busselskab - efter et genudbud - overtog driften af den busrute, som chaufførerne arbejdede på. Ruten blev udbudt af et trafikselskab, der fik billetindtægterne og ejede billetsystemet. Det var således kun selve buskørslen, der blev udbudt. Det fremgik dog af udbudsmaterialet, at virksomhedsoverdragelsesloven fandt anvendelse ved udbuddet. Den nye operatør overtog 19 af 20 buschauffører, som beholdt anciennitet samt lønog ansættelsesvilkår fra deres tidligere ansættelsesforhold. Chaufførernes tidligere arbejdsgiver gik konkurs umiddelbart efter, at driften af busruten var blevet overdraget, og kurator henviste - under henvisning til virksomhedsoverdragelsesloven - medarbejderne til at rette deres krav for ubetalt løn forud for overdragelsen mod den nye arbejdsgiver. I forbindelse med overtagelsen af busruten var der sket overdragelse af aktiver i form af billetborde, chaufførtasker, møntborde og byttepenge til en samlet værdi af ca. kr. 61.000. Der var imidlertid ikke sket nogen overdragelse af busserne, idet både den tidligere og den nye operatør leasede deres busser. Chaufførerne gjorde gældende, at udbuddet var omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven, og at der ved denne vurdering ikke kunne lægges vægt på, at der ikke var sket en overdragelse af busser, idet disse var leasede. I stedet måtte retten til at køre ruten med tilhørende køreplan, busstoppesteder, goodwill og kundekreds samt medarbejderne - efter deres opfattelse - udgøre de væsentligste reelle aktiver. Yderligere blev det gjort gældende, at chaufførerne - såfremt retten måtte komme frem til, at der ikke var tale om en virksomhedsoverdragelse - kunne støtte ret på udbudsbetingelserne, hvorefter det var aftalt mellem trafikselskabet og den nye operatør, at virksomhedsoverdragelsesloven skulle finde anvendelse. Rasmus Høj Christensen Landsretten fandt, på baggrund af EU-Domstolens dom af 25. januar 2001 i Liikenne-sagen, at der alene foreligger en overdragelse omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven i en situation, hvor driften af en busrute efter et udbud overgår fra en kontraktspart til en anden, såfremt der sker en overførsel af væsentlige fysiske elementer mellem de to enheder. Da hverken busser eller andre væsentlige fysiske elementer var blevet overdraget, kunne virksomheden ikke siges at have bevaret sin identitet, hvorfor overtagelsen af linjen ikke var omfattet af virksomhedsoverdragelsesdirektivet og dermed heller ikke af virksomhedsoverdragelsesloven. Det forhold, at både den tidligere og nuværende arbejdsgiver leasede busserne, kunne ikke føre til, at busserne ikke skulle anses for væsentlige fysiske elementer i forbindelse med udførelsen af driften af busruten. Yderligere fandt landsretten, at uanset om udbudsmaterialet måtte forstås således, at virksomhedsoverdragelsen fandt anvendelse, selv om overdragelsen ikke opfyldte lovens kriterier, var der ikke med ordlyden af udbudsmaterialet etableret et egentligt tredjemandsløfte, som chaufførerne kunne støtte ret på. Der var således heller ikke grundlag for, at chaufførerne på aftalemæssigt grundlag kunne påberåbe sig virksomhedsoverdragelsesloven. Den nye arbejdsgiver blev herefter frifundet. Dommen er i linje med den hidtidige praksis fra både EU- Domstolen og de danske domstole, hvorefter virksomhedsoverdragelsesloven alene finder anvendelse, såfremt der sker en overdragelse af det for aktiviteten kendetegnende aktiv. Overdragelsen af en opgave er ikke i sig selv tilstrækkelig. Yderligere viser dommen, at medarbejderne ikke uden videre kan støtte ret på, at det i overdragelsesaftalen er aftalt, at
virksomhedsoverdragelsesloven skal finde anvendelse. Dette har særlig betydning i situationer som den i sagen omhandlede, hvor der sker genudbud/ andengenerationsoutsourcing. Det vides endnu ikke, om sagen ankes. 4 Arbejdsgiveren har indeholdelsespligt ved udbetaling af erstatninger SKAT understreger i et servicebrev af 26. september 2014, at indeholdelses- og indberetningspligten ved udbetalinger fra en arbejdsgiver altid påhviler arbejdsgiveren. SKAT fremsendte den 17. juli 2012 et servicebrev, hvoraf det fremgik, at indeholdelsespligten for A-skat og arbejdsmarkedsbidrag påhviler den, for hvis regning udbetalingen foretages. Med andre ord er det arbejdsgiveren, der har indeholdelses- og indberetningspligten ved udbetaling af eksempelvis en erstatning fra arbejdsgiver til lønmodtageren eller dennes repræsentant. Det fremgik tillige af brevet af 17. juli 2012, at dette ansvar ikke kunne overdrages til andre, herunder fagforbund og andre repræsentanter for lønmodtageren, som i mange tilfælde modtager og administrerer udbetalingen af erstatningssummer. Den praktiske håndtering af indeholdelsesforpligtelsen kan uddelegeres, men ansvaret for indeholdelsespligten ligger fortsat hos arbejdsgiveren. En afgørelse eller et forlig bør derfor ikke lyde på, at der kun med frigørende virkning kan udbetales et bruttobeløb til fagforbundet eller repræsentanten - arbejdsgiveren skal have adgang til at foretage indeholdelse. I det nye servicebrev understreger SKAT som et andet væsentligt forhold, at en afgørelse eller et forlig, der lyder på udbetaling af et ikke nærmere specificeret samlet bruttobeløb med endelig frigørende virkning til medarbejderens repræsentant ikke giver arbejdsgiveren mulighed for at vurdere, hvad der er indeholdelsespligtigt, og hvad der er skattefrit. Afgørelsen eller forliget bør derfor nærmere specificere, hvad der er løn, fratrædelsesgodtgørelse m.v. og dermed skattepligtigt og omfattet af indeholdelses- og indberetningspligten. Ligeledes skal det af opgørelsen fremgå, hvis der udbetales erstatning for manglende/mangelfuldt ansættelsesbevis, tort eller andre ikke skattepligtige beløb. Såfremt beløbet ikke nærmere Henriette Stakemann specificeres, kan arbejdsgiveren ikke gøre andet end at indeholde skat af det fulde beløb. Såfremt der er tale om en bod, må der skelnes mellem bod, hvor medarbejderen er den direkte berettigede, og bod, hvor det er repræsentanten, der har krav på boden. I førstnævnte tilfælde har arbejdsgiveren ligeledes indeholdelses- og indberetningspligt. Det må derfor i afgørelsen nærmere opgøres, hvad boden dækker over. Hvis det er repræsentanten, der har krav på boden, og boden videregives til medarbejderen, så er medarbejderen skattepligtig af det udbetalte beløb efter reglerne om uddelinger fra fonde og foreninger, hvis der er tale om en fond eller en forening. I disse tilfælde er det fonden eller foreningen, der er indberetningspligtig af beløbet. I servicebrevet understreges det, at arbejdsgiveren ubetinget har indeholdelses- og indberetningspligten ved udbetalinger til en medarbejder, og at denne pligt under ingen omstændigheder kan uddelegeres. Endvidere fremhæves det, at afgørelser eller forlig ikke bør lyde på udbetaling af et uspecificeret samlet bruttobeløb, idet arbejdsgiveren ikke har mulighed for at vurdere, hvilke beløb der er skattepligtige, og hvilke der er skattefrie, og dermed er tvunget til at foretage indeholdelse af hele bruttobeløbet.
5 Forenkling af 2a-reglerne Nyt lovforslag, der vil medføre 2a-godtgørelse i alle tilfælde, hvor de grundlæggende betingelser er opfyldt, er sendt i høring. Lovforslaget indeholder nye anciennitetsgrænser for, hvornår opsagte funktionærer vil modtage en fratrædelsesgodtgørelse. Som hidtil er funktionærer berettiget til 1 månedsløn, hvis de har været ansat i mere end 12 år på fratrædelsestidspunktet. Fremover vil funktionærer optjene ret til 3 måneders løn, hvis de har været ansat i mere end 17 år på fratrædelsestidspunktet. Optjeningsretten for 3-måneders godtgørelse afkortes således med et enkelt år, men samtidig fjernes det hidtidige mellemliggende trin på 2 måneders godtgørelse efter 15 års ansættelse. Lovforslaget lægger derudover op til at fjerne stk. 2-4 i funktionærlovens 2a, således at godtgørelsen sikres i alle tilfælde, hvor funktionæren opfylder anciennitetskravet i stk. 1. Arbejdsgiverne vil - hvis lovforslaget vedtages - ikke kunne afvise at udbetale en godtgørelse med henvisning til, at funktionæren kan oppebære folkepension eller en alderspension fra arbejdsgiveren, hvis funktionæren er indtrådt i den pågældende pensionsordning før det fyldte 50. år. fuldmægtig Louise Letman Der er tale om en betydelig forenkling af de hidtil gældende regler og skal ses i lyset af den usikkerhed, som EU-Domstolens dom i Ole Andersen-sagen og de efterfølgende danske sager på området har skabet om retstilstanden. Lovforslaget medfører en ændring i formålet med godtgørelsen, idet den fremover skal ses som en belønning for tro tjeneste frem for en hjælp til at lette overgangen til anden beskæftigelse efter mange år ved samme arbejdsgiver. Lovforslaget vil, såfremt det vedtages, træde i kraft den 1. februar næste år. 6 Godtgørelser efter forskelsbehandlingsloven er skattepligtige Kommende styresignal fra SKAT fastslår, at godtgørelser efter forskelsbehandlingsloven er skattepligtige. Skatterådet havde med deres afgørelser i SKM2014.85.SR og SKM2014.86.SR fastslået, at godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven var skattefri, idet udbetalingen af godtgørelserne skete for at kompensere for den retsstridige krænkelse, som medarbejderne havde lidt ved at blive forskelsbehandlet efter forskelsbehandlingsloven. Med de bindende svar i disse to afgørelser, måtte der anses for at være etableret en fast administrativ praksis i forhold til de omhandlede godtgørelser. Med det bindende svar offentliggjort som SKM2014.354.SR revurderede Skatterådet sin opfattelse af den skattemæssige behandling af godtgørelser efter forskelsbehandlingsloven, når godtgørelserne ydes i Tina Reissmann forbindelse med fratræden af stilling, idet Skatterådet traf afgørelse om, at sådanne godtgørelser skulle anses for skattepligtige. Det fremgik af afgørelsen, at forholdene kunne sidestilles med forholdene i de to ovennævnte afgørelser. Der er derfor tale om en ændring af praksis. Da ændringen medfører, at sådanne godtgørelser skal beskattes, er der tale om en skærpelse af praksis.
Af Den juridiske vejledning fremgår det, at det kun er muligt at iværksætte en skærpende praksisændring med virkning for fremtiden efter udmelding af et passende varsel, der giver borgerne mulighed for at indrette sig efter den ændrede retstilstand. Da borgerne ikke har mulighed for at "indrette" sig sådan, at den pågældende bliver berettiget til en godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven, anser SKAT 14 dage for at være et passende varsel. Da udkastet til styresignalet på nuværende tidspunkt alene er sendt i høring - med en høringsfrist den 19. november - kan det ikke præcist fastslås, hvornår praksisændringen træder i kraft. Styresignalet vil dog blive indarbejdet i Den juridiske vejledning i januar 2015, og praksisændringen må derfor forventes at træde i kraft inden udgangen af 2014. Styresignalet vil bringe godtgørelser efter forskelsbehandlingsloven på linje med ligebehandlingsloven, således at godtgørelser efter begge love ved afskedigelse er skattepligtige. Hverken SKM2014.354.SR eller styresignalet medfører nogen ændring af, hvorvidt godtgørelsen for arbejdsgiveren er fradragsberettiget. Dette beror således - i overensstemmelse med afgørelser i SKM2014.85.SR og SKM2014.86.SR - på, hvorvidt godtgørelsen kan anses som udslag af en normal driftsrisiko. Dette er ifølge de to afgørelser ikke tilfældet, hvis der er tale om en grov krænkelse, hvilket eksempelvis en direkte forskelsbehandling vil være.
Kontakt Tina Reissmann advokat, partner tre@plesner.com Rasmus Høj Christensen senioradvokat rhc@plesner.com Henriette Stakemann advokat, partner hst@plesner.com Jacob Falsner advokat jfa@plesner.com Lise Høy Falsner advokat, associeret partner fal@plesner.com Marie-Louise Fahrner advokat mlf@plesner.com Louise Letman advokatfuldmægtig lle@plesner.com De ovennævnte kan også kontaktes på telefon 33 12 11 33. Plesner Amerika Plads 37 2100 København Ø CVR-nr. 42 93 85 13 Tlf 33 12 11 33 Fax 33 12 00 14 plesner@plesner.com www.plesner.com Plesner er anerkendt som et af de førende full-service advokatfirmaer i Danmark. Med ca. 350 ansatte, hvoraf 220 er juridiske medarbejdere, kan vi løfte de største og mest komplekse juridiske opgaver. Vores mål er at skabe størst mulig værdi for vores klienters forretning gennem fokuseret og proaktiv rådgivning, konstant udvikling af vores kompetencer og et højt serviceniveau. Vi dækker alle væsentlige erhvervsretlige områder og opnår til stadighed branchens højeste ratings. Vores specialister er blandt de absolut bedste på hver deres felt og varetager danske og internationale klienters interesser i Danmark og udlandet. Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.