November 2012 Nyhedsbrev Udbudsret Dette nyhedsbrev dækker perioden 1.november - 30. november 2012 og beskriver de vigtigste domme og afgørelser i perioden. November måned har budt på 2 principielle kendelser vedrørende anvendelse af pointmodeller for andre underkriterier end pris. Derudover har vi valgt at omtale en dom fra EU-domstolen, der uddyber muligheden for anvendelsen af in-house reglen samt en enkelt kendelse fra Klagenævnet for Udbud, der vedrører erstatning. God læselyst! Ny praksis om in-house begrebet EU-domstolen har besvaret et præjudicielt spørgsmål, der giver yderligere afklaring af den såkaldte in-house regel. Situationen i hovedsagen var, at en række kommuner havde oprettet et fællesejet selskab, der havde til formål at varetage renovationsdrift for ejerkommunerne. Selskabskapitalen var meget ulige fordelt, idet en enkelt kommune ejede 173.467 aktier, mens de resterende 318 aktier var fordelt mellem 36 kommuner, der ejede mellem 1 og 19 aktier. Der var indgået en aktionæraftale, der gav nogle af kommunerne en ret til at blive taget i samråd og udpege en repræsentant til et tilsynsråd og bestyrelsen. Ifølge tidligere praksis kan en ordregivende myndighed tildele en kontrakt uden udbud til en anden juridisk enhed, hvis ordregiveren udøver en kontrol med den anden enhed som svarer til kontrollen med sine egne tjenestegrene, og enheden i øvrigt har hovedparten af sin omsætning fra den ordregivende myndighed. I en situation, hvor der er flere ordregivende myndigheder, der tilsammen udøver en fælles kontrol over en juridisk enhed, skal kontrolkriteriet være opfyldt for dem alle. Sidstnævnte uddybes med det afgivne svar fra EU-domstolen, idet det anføres, at ved fælles kontrol anses kontrolkriteriet for opfyldt, hvis hver af myndigheder har en andel i enhedens kapital og ledelsesorganer. Dette svar tager sigte på en omgåelsessituation, hvor medejerskabet ikke har nogen realitet, men alene er af formel karakter. Der skal altså være tale om et ejerskab og en aktionæroverenskomst, der giver hver enkelt medejer en reel indflydelse på enheden.
Side 2 Hvis en ordregiver vil tildele en kontrakt uden udbud til en fællesejet enhed, skal det således overvejes, om kontrolkriteriet konkret er opfyldt. Denne vurdering beror på, hvilken kontrol ordregiver har med enheden, herunder i form af ejerskab og ret til at udpege repræsentanter i de ledende organer. Henvisning: C-182/11, Econord SpA mod Comune di Cagno og Comune di Solbiate Evalueringsmodel for andet end pris principielle kendelser Klagenævnet har i november afsagt 2 principielle kendelser om brug af evalueringsmodeller for andet end pris. Den første sag: I den første sag vægtede økonomi 60 %, kvalitet 30 % og miljø 10 %. Det var anført, at tilbud med laveste pris ville opnå 100 point, og de øvrige tilbud ville få tildelt point i forhold til den relative afstand til laveste pris. Hvad angår kvalitet og miljø, var det oplyst, at der ville blive givet point i intervallet 0-100. Efter modtagelse af tilbuddene konstaterede ordregiver, at pointspændet for økonomi var mellem 92 og 100. Dette spænd blev derefter anvendt på kvalitet og miljø, således at der blev givet point inden for 92-100. Klagenævnet fandt, at denne omberegning af pointspændet udgjorde en ændring af den oplyste pointmodel, hvilket var i strid med gennemsigtighedsprincippet. Indklagede henviste i sagen til kendelsen fra 2007 (SJ mod Trafikministeriet), hvor der var foretaget en omberegning, som Klagenævnet godkendte dengang. Der synes dog at være en forskel på den metode, der er anvendt i de to udbud. I den tidligere sag blev der først tildelt point for kvalitet og leveringssikkerhed inden for den angivne skala (1-10). Efter karaktergivning blev der foretaget en omberegning, således at det tilbud, der havde fået tildelt højest point, blev hævet til 10, og de øvrige fik ændret deres point på grundlag af forskellen mellem de tildelte point. I modsætning hertil foretog ordregiver i den foreliggende sag en indskrænkning af pointskalaen, inden der blev givet point for kvalitet og miljø. Denne forskel har materiel betydning, da forskellen i de indkomne tilbud dermed ikke kommer til udtryk på samme måde, som hvis omberegningen først foretages efter tildeling af point. Den anden sag: I den anden sag vægtede pris 60 % og kvalitet 40 %. Det var anført i udbudsbetingelserne, at der ville blive anvendt en pointmodel, hvorefter tilbud med laveste pris ville opnå maksimumpoint 5, og de øvrige tilbud ville opnå point i forhold hertil. For kvalitet ville der først blive foretaget en indivi-
Side 3 duel pointgivning til hvert tilbud, og derefter ville de tildelte point blive kalibreret, således at det tilbud, der havde opnået højest point, blev hævet til 5, og de øvrige hævet forholdsmæssigt hertil. Klagenævnet fandt, at den foretagne kalibrering af point for kvalitet var egnet til at forrykke den fastsatte vægt af underkriterier, hvorfor dette udgjorde en overtrædelse af Udbudsdirektivets artikel 2. Det har i mange år været fast praksis, at brug af pointmodeller til evaluering af pris kan ske ved, at laveste pris får tildelt maksimumpoint, og de øvrige tilbud får tildelt point i forhold hertil efter en for det konkrete udbud egnet beregning. Det ændrer denne kendelse ikke på. For andre underkriterier end pris skal der foretages en evaluering isoleret for hvert tilbud målt op imod udbudsgrundlaget. Det betyder, at der ikke nødvendigvis er noget tilbud, der opnår maksimumpoint. Det forhold, at der altid gives maksimumpoint for pris, men ikke ved de andre underkriterier, medfører at pris kommer til at vægte mere end angivet, såfremt der ikke tildeles maksimumpoint ved de andre underkriterier. Dette kan eksemplificeres således: og kvalitet vægter begge 50 %. Tilbud A s pris er halvt så høj som Tilbud B, hvorfor Tilbud A får 10 point, og Tilbud B får 5 point for pris. Tilbud B får tildelt 7 point for kvalitet, og Tilbud A får kun tildelt 3 point. Det giver følgende resultat med Tilbud A som vinder: I alt Tilbud A 10 5 3 1,5 6,5 Tilbud B 5 2,5 7 3,5 6 Hvis der foretages en omberegning af point for kvalitet, vil resultatet være at Tilbud B vinder: (omregnet) I alt Tilbud A 10 5 4,3 2,1 7,1 Tilbud B 5 2,5 10 5 7,5
Side 4 Det kan anføres, at den første beregning synes urimelig, da Tilbud B s kvalitet vurderes at være mere end dobbelt så god som Tilbud A, hvorfor det bør opveje prisforskellen, henset til at begge underkriterier vægter det samme. Den sidste beregning synes derfor bedst at passe med den angivne vægtning på 50 % for hvert underkriterium, da forholdet mellem pris og kvalitet tilsiger, at Tilbud B er det økonomisk mest fordelagtige. Mange udbud har anvendt denne omberegning for andre underkriterier end pris, således at hele pointskalaen anvendes, og der dermed sker en ligestilling mellem underkriterierne, og den i udbudsmaterialet oplyste vægtning overholdes. Dette har støtte i Klagenævnets kendelse fra 2007 (SJ mod Trafikstyrelsen). Klagenævnet fandt imidlertid i kendelsen, at ordregivers kalibreringsmodel for de kvalitative kriterier var uegnet til at sikre den i udbudsmaterialet angivne vægtning. Det kan overraske, at Klagenævnet finder, at den omberegning, som ordregiver har angivet matematisk medfører en ligestilling af underkriterierne, faktisk har den modsatte virkning; nemlig at den fastlagte vægt forrykkes. Ordregiver må ved evalueringen foretage en konkret afvejning af, hvorledes den i udbudsmaterialet angivne vægtning overholdes. Det er ikke ud fra kendelsen klart, om enhver kalibrering af den kvalitative kravopfyldelse vil være ulovlig, såfremt det efter tilbuddenes indgivelse kan konstateres, at den i udbudsmaterialet angivne vægt forrykkes væsentligt, og om den i udbudsmaterialet angivne vægtning derfor alene kan sikres overholdt ved, at ordregiver ændrer på intervallet for den prismæssige spredning. Henvisninger: 22. november 2012. Berendsen Textil Service A/S mod Herlev Kommune 29. november 2012. Mediq Danmark A/S mod Jysk Fællesindkøb Erstatning i tilfælde af flere fejl I den konkrete sag havde Klagenævnet tidligere fastslået, at ordregiver havde lavet fejl i udbudsmaterialet, og der var sket fejl i forbindelse med tilbudsevalueringen. Klager krævede nu erstatning for enten positiv opfyldelsesinteresse eller negativ kontraktsinteresse. Klagenævnet afslog i overensstemmelse med fast praksis erstatning for positiv opfyldelsesinteresse, da udbuddet ikke kunne danne grundlag for en tildeling grundet de konstaterede fejl i udbudsmaterialet. Hvad angår erstatning for negativ kontraktinteresse, gælder det efter fast praksis, at hvis der er fejl i udbudsmaterialet, og tilbudsgiver alligevel vælger at afgive tilbud, gives der ikke erstatning. Det forholder sig modsat med fejl begået under tilbudsevalueringen, da tilbudsgiver ikke kunne forudse disse fejl ved tilbudsafgivelsen. I denne sag havde ordregiver begået begge typer fejl, men Klagenævnet anførte, at de begåede fejl under tilbudsevalueringen vejede tungest, således at der blev givet erstatning for negativ kontraktinteresse. Kendelsen må forstås på den måde, at klager ikke skal straffes for at have gjort opmærksom på flere typer fejl, og hvis sagen alene vurderes på grundlag af de fejl, der blev begået under tilbudsevalue-
Side 5 ringen, ville klager have haft ret til erstatning for negativ kontraktinteresse, og dermed vejer dette tungere. Det synes at være udtryk for en konkret rimelighedsvurdering. Henvisning: 26. november 2012. Tecan Nordic AB mod Statens Serum Institut Martin André Dittmer Direkte +45 33 44 41 43 Mobil +45 24 28 68 27 mad@gorrissenfederspiel.com Anne Kirkegaard Direkte +45 86 20 74 43 Mobil +45 24 28 68 98 aki@gorrissenfederspiel.com Camilla Christiansen Direkte +45 33 41 43 37 Mobil +45 24 28 68 35 cch@gorrissenfederspiel.com Henrik Holtse Direkte +45 86 20 74 83 Mobil +45 27 80 40 71 heh@gorrissenfederspiel.com Denne orientering er ikke og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Gorrissen Federspiel påtager sig intet ansvar for skader eller tab, der direkte eller indirekte kan henføres til brugen af orienteringen.