Den nye udbudslov Hvad er op og ned i de nye udbudsregler? Oplæg på DI medlemsmøder Februar og Marts 2016 Jesper Fabricius Advokat, partner 1
Hovedpunkter i den nye udbudslov Fem lange 1) Fleksible udbudsformer 2) Egnethed, ESPD og udelukkelse 3) Offentliggørelse af evalueringsmodeller 4) Ændring og ophør af kontrakter 5) Indkøb under tærskelværdien Fem korte 1) Opdeling af kontrakter 2) Tidlig offentliggørelse og kortere tidsfrister 3) Underleverandører og støttende enheder 4) Livscyklusomkostninger, bæredygtighed og mærker 5) Sociale tjenesteydelser m.v. 2
Indledende markedsundersøgelser m.v. Fem lange Emne 1 Fleksible udbudsformer Udtrykkelig hjemmel i 39 til at gennemføre markedsundersøgelser med henblik på at udforme udbuddet og informere økonomiske aktører om ordregiverens udbudsplaner og krav i forbindelse med udbuddet. Efter forarbejderne kan dialogen være mundtlig eller skriftlig, og den kan omfatte en eller flere aktører. Ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet skal respekteres Pligt for ordregiver til at træffe passende foranstaltninger for at undgå, at konkurrencen fordrejes Offentliggørelse af relevante oplysninger (informationsparitet) Passende tidsfrister Ordregiver skal udelukke tilbudsgiver, hvis nødvendigt for ligebehandling 3
Udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog Fem lange Emne 1 Fleksible udbudsformer Sondringen ml. udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog Videre adgang til brug af udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog ( 61 og 67), f.eks. hvis ordregiverens behov ikke kan imødekommes uden tilpasning af allerede tilgængelige løsninger, kontrakten omfatter design eller innovative løsninger, eller kontrakten på grund af særlige omstændigheder ikke kan tildeles uden forudgående forhandling 4
Rammer for udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog Fem lange Emne 1 Fleksible udbudsformer Ved udbud med forhandling skal ordregiver i udbudsmaterialet fastsætte udbuddets genstand, mindstekrav og kriterierne for tildelingen. Ved konkurrencepræget dialog skal ordregiver i udbudsbekendtgørelsen fastsætte sine behov og krav samt tildelingskriteriet og beskrive nærmere Udbud med forhandling: Ingen forhandling om de endelige tilbud eller om grundlæggende elementer, herunder mindstekrav og tildelingskriterier Konkurrencepræget dialog: OK at forhandle med vindende tilbudsgiver, men ingen ændringer i grundlæggende elementer, mindstekrav eller tildelingskriterier Ingen ændring af grundlæggende elementer Forhandlingsforløbet skal dokumenteres skriftligt Mulighed for at tildele på baggrund af indledende bud 5
Innovationspartnerskab Fem lange Emne 1 Fleksible udbudsformer Ny udbudsform med henblik på udvikling af en innovativ vare, tjenesteydelse eller bygge- og anlægsarbejde. Partnerskab i tre faser: Udbud, innovationsforløb og indkøb Krav om beskrivelse af ordregivers behov og de krævede karakteristika ved produkt/ydelse + tildelingskriterier + mindstekrav Skal ved udvælgelsen lægge vægt på innovationskapacitet Forhandlinger på grundlag af et indledende forsknings- og innovationsprojektforslag Mulighed for at indgå flere partnerskabskontrakter sideløbende Pligt til delmål og betaling af passende vederlag Indkøb skal være proportionalt i forhold til udviklingsomkostningen 6
Egnethed og ESPD Fem lange Emne 2 Egnethed, ESPD og udelukkelse Generelt flere og tydeligere regler ( 135ff) Krav til egnethed (økonomisk og teknisk kapacitet) skal være relevante og skal fastsættes som minimumskrav ( 140) Flere frivillige udelukkelsesgrunde ( 137), f.eks. Miljømæssige, sociale og arbejdsretlige forpligtelser Konkurrencebegrænsende aftaler Misligholdelse af tidligere offentlig kontrakt Uretmæssig adfærd i forbindelse med udbuddet Gæld under 100.000 vedr. skatter, afgifter og sociale sikringsordninger Der er indført en papirudgave af ESPD, som SKAL bruges som foreløbigt bevis for egnethed og udelukkelse. Forventes elektronisk fra april 2016. 7
Udelukkelse og self-cleaning Fem lange Emne 2 Egnethed, ESPD og udelukkelse En tilbudsgiver, som har været ramt af en udelukkelsesgrund, kan ikke udelukkes, hvis den pågældende har fremlagt tilstrækkelig dokumentation for, at tilbudsgiveren er pålidelig ( 138) Hvis en tilbudsgiver udelukkes, skal den pågældende have mulighed for at dokumentere sin pålidelighed, herunder har ydet evt. erstatning, samarbejdet med undersøgelsesmyndighederne og truffet passende konkrete tekniske, organisatoriske og personalemæssige foranstaltninger for at forebygge yderligere overtrædelser ( 138) Udelukkelse i 4 år fra endelig dom/bødevedtagelse vedrørende bestikkelse, svig, terror, hvidvask, børnearbejde m.v. ( 138) Udelukkelse i 2 år fra den handling, som begrunder udelukkelse i henhold til de frivillige udelukkelsesgrunde ( 138) 8
Offentliggørelse af evalueringsmodeller Fem lange Emne 3 Offentliggørelse af evalueringsmodeller Krav om øget gennemsigtighed i evalueringsmodeller/-metoder ( 160) Ordregiver skal i udbudsmaterialet beskrive Kriterierne for tildeling (herunder under- og delkriterier) Evalueringsmetoden Hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen Evalueringsmetoden skal være klart beskrevet i udbudsmaterialet, så tilbudsgiverne kan vurdere, om de ønsker at afgive tilbud, hvordan de kan optimere deres bud Det skal endvidere være muligt at kontrollere efterfølgende, at evalueringen er sket i overensstemmelse med det beskrevne 9
Offentliggørelse af evalueringsmodeller (II) Fem lange Emne 3 Offentliggørelse af evalueringsmodeller Ikke krav om anvendelse af pointmodel eller matematisk model Prosamodel kan anvendes, men det skal kunne godtgøres, at den foreskrevne vægtning overholdes (!) Tilbud kan vurderes relativt i forhold til hinanden eller i forhold til en absolut standard. Skal være beskrevet i udbudsmaterialet Skal være klart, hvad der lægges vægt på ved evalueringen, men ikke nødvendigvis en i alle henseender udførlig beskrivelse. Mulighed for skøn Ordregiver har inden for rammerne af beskrivelsen - et vidt skøn ved bedømmelsen af, hvor godt et tilbud opfylder et bestemt under- eller delkriterium Mulighed for at beskrive sekundære evalueringsmetoder 10
Offentliggørelse af evalueringsmodeller (III) Fem lange Emne 3 Offentliggørelse af evalueringsmodeller Er evalueringsmetoden beskrevet klart i udbudsmaterialet, kan den ikke tilsidesættes af Klagenævnet for Udbud eller domstolene, med mindre den strider mod ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet Er metoden beskrevet klart, indgår den i billedet af vægtningen og kan derfor ikke tilsidesættes som i strid med den angivne vægtning Er metoden beskrevet klart, kan den ikke tilsidesættes, fordi den ikke afspejler spredningen i de indkomne bud, eller fordi ikke hele point- eller karakterskalaen kommer i anvendelse 11
Ændringer af kontrakter Fem lange Emne 4 Ændringer og ophør af kontrakter Ændring af grundlæggende elementer i aftale kan medføre pligt til nyt udbud ( 178ff) Ændring af grundlæggende elementer kan navnlig være Ændring af vilkår som ville have påvirket udbudsprocedurens udfald (f.eks. en anden ville have vundet eller afgivet tilbud) Ændring af aftalens økonomiske balance til fordel for leverandøren Betydelig udvidelse af aftalens anvendelsesområde Ny leverandør erstatter den oprindelige valgte leverandør Ændring i medfør af en ændringsklausul, som er forudset i udbudsmaterialet i klare, præcise og entydige klausuler, er ikke grundlæggende. Omfang, art og betingelser skal være beskrevet 12
Ændringer og leverandørudskiftning Fem lange Emne 4 Ændringer og ophør af kontrakter Undtagelse for ændringer under tærskelværdien og under 10/15% af kontraktens værdi ( 180). Flere ændringer sammenlægges Særlig hjemmel til supplerende anskaffelser i 181 og anskaffelser ved uforudsete ændringer i 183 Udskiftning af leverandør er ikke grundlæggende ændring ved Udskiftning i medfør af klar, præcis og entydig ændringsklausul i udbudsmaterialet Udskiftning som følge af omstrukturering/overdragelse ved fusion, virksomhedsoverdragelse eller konkurs, hvis den nye leverandør overholder de oprindelige kriterier for egnethed og ingen omgåelse eller grundlæggende ændringer af kontrakten Særlig bestemmelse i 147 om ændringer under udbudsproces 13
Ophør af kontrakter Fem lange Emne 4 Ændringer og ophør af kontrakter Kontrakt kan bringes til ophør af ordregiver ( 185), hvis Ulovlig ændring af kontrakt Leverandør var omfattet af pligtmæssige eller frivillige udelukkelsesgrunde på tidspunktet for tildelingen af kontrakten Alvorlig overtrædelse af EU-regler, fastslået af EU-Domstolen Pligt for ordregiver til at bringe kontrakt til ophør med passende varsel, hvis tildelingsbeslutningen er annulleret ved endelig afgørelse eller dom, med mindre særlige forhold tilsiger kontraktens videreførelse ( 185) 14
Tærskelværdien for EU-udbud Fem lange Emne 5 - Indkøb under tærskelværdien for EU-udbud Tærskelværdi 2016-17 Statslige ordregivere Regioner, kommuner m.v. Varer og tjenesteydelser 1.006.628 kr. 1.558.409 kr. Bygge- og anlægsarbejder 38.960.213 kr. 38.960.213 kr. 15
Generelt om indkøb under tærskelværdien Fem lange Emne 5 - Indkøb under tærskelværdien for EU-udbud Ved indkøb af bygge- og anlægsarbejder gælder Tilbudsloven fortsat ved indkøb under tærskelværdien Ved indkøb af varer og tjenesteydelser gælder Tilbudsloven ikke længere. I stedet sondres mellem indkøb med klar grænseoverskridende interesse og indkøb uden klar grænseoverskridende interesse Klar grænseoverskridende interesse : Mere end blot teoretisk interesse for udenlandske tilbudsgivere Vægt på kontraktens genstand, anslåede værdi, forholdene i branchen, markedets størrelse, struktur, handelspraksis samt geografiske sted 16
Indkøb med klar grænseoverskridende interesse (varer og tjenesteydelser) Fem lange Emne 5 Indkøb under tærskelværdien for EU-udbud Anskaffelser med klar grænseoverskridende interesse (varer og tjenesteydelser) Pligt til at overholde grundlæggende principper om ligebehandling og gennemsigtighed ved anskaffelser med klar grænseoverskridende interesse ( 191f) Pligt til at fastsætte et tildelingskriterium og evt. underkriterier, men ellers stor frihed til at fastsætte procedure Pligt til forudgående annoncering på udbud.dk Underretnings- og begrundelsespligt Klagenævnet er kompetent til at behandle klager man ender nok omtrent samme sted som ved udbud efter Tilbudslovens tidligere afsnit II.. 17
Indkøb uden grænseoverskridende interesse (varer og tjenesteydelser) Fem lange Emne 5 Indkøb under tærskelværdien for EU-udbud Anskaffelser uden klar grænseoverskridende interesse (varer og tjenesteydelser): Ordregiver skal sikre sig, at anskaffelsen foregår på markedsmæssige vilkår, f.eks. ved markedsafdækning, indhentelse af flere tilbud eller ved annoncering ( 193) Oplysningspligt og krav om begrundelse ved indhentning af flere end tre tilbud Underretnings- og begrundelsespligt ved modtagelse af mere end ét tilbud Krav om at følge forvaltningsretlige principper om saglighed og økonomisk forsvarlig forvaltning, ligebehandling m.v. Klagenævnet er ikke kompetent til at behandle klager Andre klagemuligheder (domstolene, tilsynsmyndigheder m.v.) 18
Opdeling af kontrakter Fem korte Emne 1 Opdeling af kontrakter Hvis en ordregiver ikke opdeler et udbud i delkontrakter, skal ordregiver oplyse om baggrunden herfor ( 49) Ordregiver skal oplyse i udbudsmaterialet, om man kan afgive tilbud på én, flere eller alle delkontrakter, og om en tilbudsgiver kan få tildelt én, flere eller alle delkontrakter Ordregiver skal oplyse, hvilke kriterier som er afgørende for tildelingen af delkontrakterne, herunder efter hvilke kriterier tildelingen vil ske, hvis tildelingskriterierne ellers ville føre til, at en tilbudsgiver ville få tildelt flere delkontrakter end reglerne muliggør. 19
Tidlig offentliggørelse og tidsfrister Fem korte Emne 2 - Tidlig offentliggørelse og tidsfrister De lovbestemte minimums-tidsfrister er blevet kortere Offentligt udbud: 35 dage med mulighed for reduktion til 15 dage ved forhåndsmeddelelse eller akut behov. Kan yderligere afkortes med 5 dage, hvis tilbud kan afgives elektronisk Begrænset udbud og udbud med forhandling: Tilbudsfrist 30 dage med mulighed for reduktion til 10 dage ved forhåndsmeddelelse eller akut behov samt i særlige tilfælde for ikke-statslige ordregivere. Afkortning af 30 dages-fristen med 5 dage ved elektronisk tilbud. Udbudsmaterialet skal fremover offentliggøres samtidig med udbudsbekendtgørelsen ( 132) Tilbudsfristen skal dog altid være passende, og ordregiver kan ikke gå ud fra, at de lovbestemte minimumsfrister er passende ( 93) 20
Underleverandører Fem korte Emne 3 Underleverandører og støttende enheder En ordregiver kan kræve, at ansøgere og tilbudsgivere erklærer i ansøgningen eller tilbuddet, at underleverandører ikke er omfattet af udelukkelsesgrunde. Er underleverandør ramt af udelukkelsesgrund, skal han udskiftes. ( 177) En ordregiver kan kræve, at tilbudsgiver i tilbuddet angiver, hvilke dele af kontrakten, som skal udføres af tredjemand, og hvilke underleverandører tilbudsgiveren foreslår Ordregiver skal indsætte kontraktklausul, som forpligter leverandøren til at oplyse kontaktoplysninger på underleverandører Mulighed for at kræve, at underleverandører ikke er ramt af udelukkelsesgrundene, hvis indsat i kontrakten 21
Støtteerklæringer og støttende enheder Fem korte Emne 3 Underleverandører og støttende enheder Støtteerklæringer skal være juridisk forpligtende ( 144) Brug af faglige støtteerklæringer med henblik på udførelse af konkrete dele af ydelsen kræver, at den støttende enhed udfører de pågældende dele Støttende enheder skal overholde relevante egnethedskrav og må ikke være ramt af udelukkelsesgrunde i givet fald skal de udskiftes inden for en passende frist Der kan stilles krav om solidarisk hæftelse for støttende enheder Der kan stilles krav om, at tilbudsgiver selv udfører visse centrale dele af kontrakten Mulighed for i visse tilfælde at udskifte en støttende enhed under udbudsproceduren ( 147) 22
Livscyklusomkostninger Fem korte Emne 4 Livscyklusomkostninger, bæredygtighed og mærker Reglerne om tildelingskriterier ser noget anderledes ud end hidtil men er i store træk de samme (pris, omkostninger og bedste forhold mellem pris og kvalitet) ( 161ff) Mulighed for inddragelse af livscyklusomkostninger ( 166ff) Omkostninger ved erhvervelse (leverandørskifte?) Omkostninger ved brug Omkostninger til vedligehold Omkostninger til bortskaffelse/genindvinding Miljøomkostninger (herunder drivhusgasemissioner m.v.) Ordregiver skal i udbudsmaterialet anføre, hvilke oplysninger tilbudsgiverne skal fremlægge, samt metoden ordregiver vil bruge til beregning af livscyklusomkostningerne 23
Bæredygtige indkøb Fem korte Emne 4 Livscyklusomkostninger, bæredygtighed og mærker Bredere adgang til at lægge vægt på sociale og miljømæssige hensyn i forbindelse med tildelingskriterierne, når det gælder en tidligere eller senere fase i kontraktgenstandens livscyklus, f.eks. miljømæssigt forsvarlig ekstraktion af råmaterialer til indkøbte produkter eller bortskaffelse/genbrug af produkter ( 163) Mulighed for at kræve (miljø-)mærker, men relativt strenge krav til mærkernes indhold og tilblivelse, herunder skal mærkekrav være forbundet med kontraktens genstand ( 46) Mulighed for at tilbudsgiver kan dokumentere, at denne overholder de krav, som et mærke indebærer, hvis tilbudsgiver (i) ikke har kunnet nå at få mærket, eller (ii) hvis ordregiver uden uhensigtsmæssigt ressourceforbrug kan konstatere ud fra den forelagte dokumentation, at mærkekravene er opfyldt 24
Indkøb af sociale tjenesteydelser m.v. Fem korte Emne 5 Sociale tjenesteydelser Ændret opdeling af de tidligere Bilag II B-ydelser NB: Mange tidl. bilag II B-ydelser er nu omfattet af de egentlige udbudsregler! Tærskelværdi på 5.592.375 kr. ekskl. moms (2016-17) for kontrakten Pligt til at overholde grundlæggende principper om ligebehandling og gennemsigtighed ved udbud af sociale tjenesteydelser over en vis tærskelværdi ( 186) Pligt til at fastsætte et tildelingskriterium og evt. underkriterier, men ellers stor frihed til at fastsætte procedure Pligt til forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse eller forhåndsmeddelelse Begrundelsespligt og standstill-forpligtelse før kontraktindgåelse man ender nok som de tidligere udbud efter Tilbudslovens afsnit II 25
SPØRGSMÅL OG DISKUSSION
Jesper Fabricius Advokat, partner Telefon +45 30 786 786 jesper.fabricius@accura.dk 27