DOM Afsagt den 27. marts 2015 F-8-14 HK/Danmark som mandar for A (advok Tina Sejr Hansen Gad) mod LabVikar ApS (advok Sophie Becher) Sagens baggrund og parternes påstande Sagen angår, om As aflønning gennem vikarbureauet LabVikar ApS var i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet i lov om vikarers retsstilling ved udsendelse af et vikarbureau (vikarloven). Sagen er anlagt ved Retten i Odense, der har henvist sagen til Sø- og Handelsretten i medfør af retsplejelovens 227, stk. 1, HK/Danmark som mandar for A har nedlagt følgende påstande: LabVikar ApS skal betale 190.299,89 kr. med procesrente af 3.848,99 kr. fra den 30. december 2013, af 90.725,45 kr. fra den 20. april 2014, af 15.000,00 kr. fra sagens anlæg den 30. juli 2014 og af de resterende 80.725,45 kr. fra kravets indbringelse for retten den 12. december 2014.
- 2 - LabVikar ApS skal yderligere betale 15.263,50 kr. med procesrente fra 30. december 2013 til As pensionskonto ved Pension Danmark under policenummer 301257-1460 LabVikar ApS (herefter LabVikar) har nedlagt påstand om frifindelse. Oplysninger i sagen Aftalegrundlaget mellem A og LabVikar I juni 2013 blev A med en formidlingsaftale tilknyttet LabVikar. Af den underskrevne formidlingsaftale fremgår bl.a., A er uddannet laborant i 1991, hun søger fuldtidsbeskæftigelse, og hun tidligere har arbejdet hos bl.a. Danish Crown. Af formidlingsaftalens standardbetingelser, der angiver være gældende for samtlige vikarier, som vikaren bliver udsendt i, fremgår bl.a., ansættelsesperiode, arbejdstid og timelønnen aftales inden en vikarperiodes begyndelse, og disse oplysninger vil fremgå af en vikarbekræftelse en supplerende aftale til formidlingsaftalen gældende for det enkelte vikari. Det fremgår endvidere af formidlingsaftalen, arbejdstimer, der ligger ud over den aftalte ugentlige arbejdstid, bliver aflønnet med den aftalte timeløn, medmindre andet er særskilt aftalt, og vikaren under fravær på grund af sygdom får sygedagpenge i henhold til lov om sygedagpenge. Der er i sagen fremlagt en ikke-underskrevet vikarbekræftelse udstedt af LabVikar til A vedrørende et vikari på Arla Foods Amba, afdeling HOCO, (herefter HOCO) i perioden 10. juni 2013 og ca. 4-5 måneder frem med mulighed for forlængelse. Det fremgår af vikarbekræftelsen, arbejdstiden aftales mellem A og HOCO. Arbejdsområdet er angivet som Fødevareanalyser. Simpel bakteriologi og kemi etc., og lønnen er angivet til udgøre 150 kr. i timen plus feriepenge. Af standardbetingelserne til vikarbekræftelsen fremgår bl.a. af pkt. 9 om ferie og fridage, hvis virksomheden holder lukket på en hverdag, er dagen betragte som en på forhånd varslet feriedag.
- 3 - A begyndte som vikar hos HOCO den 10. juni 2013. Den 20. september 2013 underrettede HOCO LabVikar om, As vikari hos dem ville ophøre med udgangen af uge 39. Efterfølgende den 26. september 2013 meddelte HOCO, de gerne ville beholde A i yderligere et par måneder. As vikari ophørte den 31. november 2013, men hun var ter kortvarigt vikar hos HOCO i perioden fra den 4. til den 6. december 2013. Det fremgår af As lønsedler fra LabVikar, hun har fået udbetalt en timeløn på 150 kr., og der ikke er indbetalt eget eller virksomhedsbidrag til en pensionskonto. HK har opgjort As lønindtægt hos HOCO til udgøre 113.947,50 kr. Overenskomster på området LabVikar har ikke indgået en overenskomst. HOCO var på tidspunktet for As vikari i virksomheden omftet af overenskomsten for 2013-2014 mellem DI (Mejeribrugets Arbejdsgiverforening) og Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (herefter Overenskomsten), som blandt andre omfter medarbejdere, der er uddannet laboranter. Arbejdstiden er aftalt til 37 timer, der skal lægges i tidsrummet mellem kl. 5.00 og 17.00, jf. Overenskomstens 2. Om Lønforhold og andre betalinger fremgår følgende af Overenskomstens 4: Stk. 1. Minimalløn 1. april 2013 Kr. pr. måned 19.930,00 Timelønnen findes ved dividere månedslønnen med 160,33. Den personlige løn består af minimallønnen, jfr. stk. 1, det personlige tillæg og evt. laboranttillæg, jfr. stk. 2. Stk. 2. Laboranter mv. Til faglærte og tillærte laboranter, labororieteknikere og miljøteknikere ydes et tillæg på kr. 500,00 pr. måned.
- 4 - Vedrørende det personlige tillæg hedder det i Overenskomstens 5: Stk. 1. Det er en forudsætning, der ydes et personligt tillæg til minimallønnen, når en medarbejder, på grund af sin dygtighed inden for virksomheden, yder et særligt værdifuldt arbejde eller har et større ansvar. Stk. 2. Aftale om personlige tillæg træffes direkte mellem arbejdsgiveren og den enkelte medarbejder, Af bestemmelses stk. 4 og 5 fremgår, det personlige tillæg fastsættes bl.a. på grundlag af en systemisk vurdering og objektive kriterier, såsom medarbejdernes uddannelse og kvalifikioner. Ved overarbejde udbetales et tillæg på henholdsvis 50 og 100 %, jf. Overenskomstens 8. Efter Overenskomstens 18 har medarbejderne ret til 5 fritimer med sædvanlig løn for hver 7 ugers ansættelse. Den optjente frihed skal afholdes senest et år efter optjening, men bl.a. i forbindelse med opsigelse kan medarbejderen få den optjente frihed udbetalt. Arbejdsgiveren skal ifølge Overenskomstens 19 indbetale 1,03 % af lønnen inklusiv samtlige tillæg til en særlig opsparingsordning. Beløbet er pensionsgivende, og udbetales i forbindelse med den sidste løn ved frræden. Alle medarbejdere, der er fyldt 20 år er omftet af en pensionsordning, hvor bidraget udgør 12,99 % af den ferieberettigede løn med tillæg af feriepenge. Arbejdsgiver og medarbejder betaler henholdsvis 2/3 og 1/3 af pensionsbidraget, jf. Overenskomstens 20. Lønniveauet for laboranter Som bilag til overenskomsten er det aftalt, lønnen til laboranter med mere end 3 års anciennitet på en virksomhed, der er medlem af Mejeribrugets Arbejdsgiverforening,
- 5 - skal være på niveau med en mejerists overenskomstaftalte normalløn. HK beregnede i 2012, den gennemsnitlige timeløn for en laborant omftet af Overenskomsten med 3 års anciennitet var 177,83 kr. Til brug for sagen har HK anmodet en tillidsrepræsentant på HOCO om opgøre 2013-lønnen for laboranterne på HOCO. Opgørelsen viser, laboranternes timeløn i 2013 lå i intervallet 172,93 kr. til 183,25 kr. Gennemsnitstimelønnen udgjorde 177,12 kr. Det personlige tillæg varierede fra 48,62 kr. pr. time til 58,94 kr. pr. time. Det gennemsnitlige personlige tillæg pr. time udgjorde 52,81 kr. pr. time. Det fremgår af et fremlagt lønskema gældende pr. 1. marts 2014 for bl.a. labororiepersonale omftet af Overenskomsten, mindstelønnen udgjorde 20.170 kr. pr. måned. Vikarer havde en timeløn på 125,80 kr. Laboranttillægget udgjorde 500 kr. Korrespondance mellem parterne efter vikariets ophør LabVikar oplyste ved e-mail af 19. februar 2014 på forespørgsel fra A, hendes pension var indregnet i timelønnen. Herefter varetog HK As interesser. Den 20. marts 2014 rettede HK som mandar for A krav mod LabVikar vedrørende efterregulering af feriefritimer på 2.356,50 kr., efterregulering af opsparing på 1.197,93 kr. og feriepenge på 294,56 kr. Endvidere var opgjort et krav på efterregulering af pension på i alt 15.263,49 kr., godtgørelse i henhold til ansættelsesbevisloven på 10.000 kr. og godtgørelse i henhold til vikarloven på 242.144,82 kr. LabVikar fastholdt, der i As løn var indeholdt pension, feriefridage, laboranttillæg og fritvalgsopsparing. Opgørelsen af As krav HK har i påstandsdokumentet opgjort As krav således: Efterregulering af feriefritimer
- 6-5:7 x 22 uger = 15,71 timer á 150 kr. kr. 2.356,50 Efterregulering af opsparing 1,03 % af 116.304,00 kr. (2.356,50+113.947,50) kr. 1.197,93 kr. 3.554,43 Efterregulering af pension 12,99 % af 117.501,93 kr. (13.947,50+3.554,43) kr. 15.263,50 Feriegodtgørelse af feriefritimer 12,5 % af 2.356,50 kr. kr. 294,56 Godtgørelse i henhold til vikarlovens 8 26 uger á 6.209,65 kr. kr. 161.450.90 Godtgørelse i henhold til ansættelsesbevisloven kr. 25.000,00 I alt kr. 205.563,39 Forklaringer Der er under sagen afgivet forklaring af A, B og C. A har forklaret, hun blev uddannet laborant i 1991 fra Frederikshavns Tekniske Skole. Hun kom i kontakt med LabVikar via Jobnet.dk, hvor LabVikar søgte en vikar til Arla Food Amba Holstebro Cream Cheese. Hun sendte sit CV til LabVikar, som meddelte, vikariet var bes til anden side. Efter et stykke tid modtog hun en e-mail om, LabVikar søgte en vikar til HOCO. Hun var ikke til samtale hos LabVikar, men havde telefonisk kontakt med B. B oplyste, hendes timeløn ville udgøre 150 kr., og hendes pension og feriepenge ville blive s ind på en konto. De drøftede ikke overtidsbetaling, betaling i forbindelse med feriefridage, eller hvorvidt hun fik løn under sygdom. Hun begyndte som vikar hos HOCO mandag den 10. juni 2013 efter have været til personlig samtale om fredagen. Inden hun begyndte i vikariet, modtog hun en formidlingsaftale pr. e-mail fra LabVikar, som hun underskrev og returnerede til LabVikar med almindelig post. Hun fik også tilsendt timesedler fra LabVikar.
- 7 - Hun har ikke modtaget en vikarbekræftelse, og var heller ikke opmærksom på, hun skulle have en sådan, da hun tiltrådte vikariet hos HOCO, eller da vikariet blev forlænget. LabVikar har heller ikke rykket hende for returnere en vikarbekræftelse. Hun fik først kendskab til indholdet af vikarbekræftelsen, da hun modtog den fra HK. Hun modtog intet fra LabVikar med almindelig post. Hun så ikke overenskomsten, som laboranterne hos HOCO var omftet af, og kendte dermed heller ikke deres rettigheder efter denne. Hun hørte dog fra to ufaglærte fastanste, de havde en timeløn på 145 kr. plus pension. Da hun modtog sin lønseddel, fremgik det, hun ikke havde fået pension, hvilket undrede hende. De drøftede det på hjemmefronten, men hun kontaktede ikke LabVikar. Hun havde ikke sygefravær i den periode, hun var hos HOCO, ligesom hun ikke havde nævneværdigt overarbejde. Det kvarter hun en dag havde arbejdet over, registrerede hun, og fik sædvanlig timeløn herfor. Hun havde løbende kontakt med LabVikar vedrørende sine timesedler. Med undtagelse af en gang modtog LabVikar timesedlerne rettidigt. Vikariet skulle som udgangspunkt have en varighed 3-4 måneder, men perioden afhang af virksomhedens behov. Da tiden nærmede sig for ophøret af vikariet, spurgte de hos HOCO, om hun var interesseret i fortsætte i vikariet. Det var hun, og vikariet blev forlænget med 2 måneder til den 1. december 2013, hvor hun meldte sig ledig. Hun blev herefter kontaktet af HOCO, idet de ønskede forlænge vikariet yderligere fra den 4. december 2013. Vikariet hos HOCO ophørte endeligt fredag den 6. december 2013. Da hun i december skulle udfylde en ledighedserklæring, rykkede hun LabVikar for vikarbekræftelsen. B oplyste, LabVikar var i besiddelse af en sådan, men ikke hun skulle have fået vikarbekræftelsen tilsendt. Da vikariet hos Arla Food udløb, blev hun tilknyttet et andet vikarbureau, hvor hun fik pension. Hun har under sine tidligere ansættelser som laborant fået pension. B har forklaret, hun er uddannet laborant. Hun er ejer af LabVikar, som hun stiftede i 2006. LabVikar tilbyder vikarer inden for alle faggrupper på labororieområdet. Der er i alt 1.500 personer fordelt over hele landet registreret i LabVikars dabase. LabVikar tilbyder tillige rekrutteringsopgaver. I sommeren 2013 havde LabVikar 17 vikarer ude. I dag har de én.
- 8 - Trods de 1.500 registrerede er det vanskeligt finde vikarer til yderkantsområderne, og LabVikar var derfor i 2013 nødsaget til slå en stillingsannonce op for skaffe en vikar til Arla Food Amba Holstebro Cream Cheese. Hun fik i den anledning As CV. Da HOCO en måned senere søgte en vikar, kontaktede hun A, som havde den relevante erfaring, og som boede forholdsvis tæt på virksomheden. Opgaven hos HOCO krævede ikke særlige kompetencer og kunne varetages af alle, der tidligere havde været beskæftiget på et labororium med fødevarer og simpel bakteriologi. HOCO havde oplyst, der var tale om en almindelig fuldtidsstilling inden for normal arbejdstid. Hun talte i telefon med A og oplyste, hun ville få en timeløn på 150 kr., og hvilke opgaver hun skulle udfører hos HOCO. Hun sendte efter telefonsamtalen en formidlingsaftale til A. Hun havde ikke A til en personlig samtale. A var til personlig samtale hos HOCO. Efter samtalen sendte hun en vikarbekræftelse og ordrebekræftelse til begge parter pr. mail og pr. post. A returnerede formidlingsaftalen med post. Hun kontrollerede ikke, om hun fik vikarbekræftelsen retur. LabVikar har en ans, der journaliserer. Hun konsterede på et tidspunkt, hun manglede As kontonummer, som normalt fremgår af vikarbekræftelsen. A oplyste, hun havde givet oplysning herom på formidlingsaftalen. Hun tog derfor oplysningen derfra og rykkede ikke for få vikarbekræftelsen retur fra A. A ste ikke spørgsmålstegn ved indholdet af sine lønsedler, mens hun var vikar hos HOCO. Hun drøfter altid den løn, som LabVikar betaler vikaren med kunden, fordi hun vil sikre sig, vikarerne får en god løn. Hun havde drøftet As løn med HOCO. Hun undersøger også de relevante overenskomster og kan næsten altid finde gældende overenskomster ved søgning på internettet. Hvis dette ikke er muligt kontakter hun kunden. Til brug for fastsættelsen af As løn skimtede hun overenskomsten igennem, som laboranterne på HOCO var omftet af. Hun spurgte ikke, om der var indgået lokalaftaler på HOCO. Hun beregnede As løn på grundlag af en grundløn tillagt laboranttillæg, pension og et lille yderligere beløb for sikre princippet om, LabVikar gav en god løn. Pension er indregnet i lønnen hos alle vikarer hos LabVikar. Det er et ønske fra de fleste vikarer få udbetalt pensionsbeløbet, så de selv kan råde over det. Hun kunne have indbetalt beløbet på en pensionsordning. Hun havde ikke i lønnen indregnet et beløb,
- 9 - svarende til det personlige tillæg, der fremgik af Overenskomsten, idet dette tillæg var møntet på fastanste med visse kvalifikioner. En vikar hos LabVikar får sygedagpenge under sygdom i overensstemmelse med pkt. 12 i formidlingsaftalen. Som det fremgår af pkt. 9 i vikarbekræftelsen, får vikarerne ikke løn på dage, hvor virksomheden holder lukket. A havde ikke overarbejde på HOCO. Hvis det havde været tilfældet ville hun have fået overenskomstmæssige tillæg, men normalt udlignes overarbejdstimer i en uge sig med, de timer som en vikar evt. arbejder mindre i en anden uge. Virksomheden kan dog ikke lade en vikar arbejde over ofte, uden dette vil medføre overtidsbetaling. Dette reguleres efterfølgende. I vikarbekræftelsen er angivet en cirka periode for vikariets varighed. Perioden vil altid kunne ændres, hvis der fx opstår sygdom på virksomheden. Efter både A og HOCO havde meddelt LabVikar, vikariet ville ophøre, modtog hun orientering om, det var forlænget. LabVikar har fokus på fleksibilitet, således både kunden og vikaren er tilfredse. Hun læste vikarloven igennem, da den trådte i kraft i sommeren 2013, og vurderede, LabVikar opfyldte alle lovkravene. Efter nærværende sag udspecificerer hun vikarernes lønvilkår. C har forklaret, hun er labororieleder hos HOCO. Som led i sin ansættelse deltager hun i lønforhandlinger. De fremlagte oplysninger om lønnen pr. 1. juni 2013 for laboranterne på HOCO er korrekte. Alle laboranter hos HOCO får det personlige tillæg, som fremgår af Overenskomsten. Der er ikke faste retningslinjer for fastsættelsen af det personlige tillæg, men faktorer som opgavevaretagelse, erfaring og anciennitet tillægges vægt. De seneste tre laboranter, der er blevet ans hos HOCO efter 2013, herunder også medarbejdere, der er flyttet fra andre afdelinger i Arla, får henholdsvis 4.000 kr., 8.106 kr. og 6.986 kr. i tillæg. Hvis der udelukkende ses på medarbejdere, der er rekrutteret uden for Arla, har de tre senest anste fået henholdsvis 4.000 kr. og 6.986 kr. i personligt tillæg efter overenskomsten. Det mindste personlige tillæg, HOCO giver, er på 4.000 kr. pr. måned. Alle fastanste uanset anciennitet vil få et personligt tillæg. Hvis A var blevet ans direkte hos HOCO, ville hun have fået et personligt tillæg på 4.000 kr. pr. måned. Selv simple analyseopgaver omfter et ansvar for medarbejderen, da det af hensyn til efterfølgende kontrolforanstaltninger er vigtigt, de er udført korrekt.
- 10 - Hun havde en samtale med B, da HOCO ønskede rekruttere en vikar til udføre simple analyser gennem LabVikar. Adspurgt af B oplyste hun, hun vurderede, A skulle have en timeløn på 150,50 kr. Hun husker ikke, om hun gjorde det klart for B, timelønnen var eksklusiv pension. Hun drøftede ikke pension eller andre rettigheder, som de havde på HOCO, herunder optjening af ferie og retten til personligt tillæg med B. Hun kender ikke As løn hos LabVikar. Hensigten var oprindeligt, As vikari skulle ophøre ved udgangen af september, men da hun modtog en sygemelding, blev de enige om forlænge As vikari. Ved overarbejde følger de Overenskomstens regler for tillæg. Medarbejdere, der optjener fridage, ønsker altid afholde dem. De har haft yderligere vikarer fra LabVikar efter A. Hun kender ikke deres timeløn. Hun ved udelukkende, hvad HOCO betaler til LabVikar. Parternes synspunkter For A er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 13. januar 2015, hvoraf fremgår følgende: Til støtte for den nedlagte påstand om efterregulering af feriefritimer, opsparing og pension gøres det gældende, Sagsøger, A i medfør af 3 i lov om vikarers retsstilling ved udsendelse af et vikarbureau m.v. er berettiget til overenskomstmæssig aflønning, den gældende overenskomst under sagsøgtes vikaransættelse af sagsøger er den som bilag A (og 4) fremlagte overenskomst mellem Mejeribrugets Arbejdsgiverforening og HK Priv, aflønning i overensstemmelse med vikarlovens regler skal ske for hver enkelt vilkårs vedkommende, således det ikke blot kan anføres, feriefridage, opsparing og pension anses for indeholdt i lønnen (konverteres til fast løn),
- 11 - det flere gange i retspraksis er fastslået, når det ved en lov er fastlagt, aflønning mindst skal udgøre den løn, der er fasts ved en kollektiv overenskomst inden for det pågældende område, betyder det, begrebet løn ikke alene angår grundlønnens beløb, men endvidere andre lønelementer og lønvilkår. Vikarlovens 3 omfter således vilkår om pensionsordning i den relevante overenskomst, hvorfor sagsøgte er forpligtet til indbetale bidrag til en pensionsordning for sagsøger i overensstemmelse med Mejeribrugets overenskomst (bilag A). Uanset om forpligtelsen til indbetale til en pensionsordning hviler på en individuel aftale eller på en kollektiv overenskomst, herunder ved en lovbestemt ordning som i vikarloven, betyder det, den løn, der udbetales til lønmodtageren, og det pensionsbidrag lønmodtageren har krav på få indbetalt til en pensionsordning, er 2 forskellige lønelementer, som tjener forskellige formål. Udgangspunktet er, en arbejdsgiver ikke med frigørende virkning kan opfylde sin pligt til indbetale pensionsbidrag ved udbetale pensionsbidraget til medarbejderen som løn, og arbejdsgiveren derfor har pligt til efterbetale manglende bidrag. Mulighederne for fravige udgangspunktet er begrænset, hvis forpligtelsen til indbetale til en pensionsordning er baseret på kollektiv overenskomst. Det bestrides, der i den foreliggende sag er omstændigheder, der kan føre til en fravigelse af udgangspunktet, hvorfor det gøres gældende, sagsøgte har pligt til efterbetale de manglende bidrag til sagsøgers pensionsordning, det personlige tillæg udgør en del af den samlede løn, og der ved omregning af overenskomstmæssig løn til timeløn skal tages højde for det personlige tillæg,
- 12 - kravet kan opgøres som sket. Til støtte for den nedlagte påstand om feriegodtgørelse henvises til ferielovens 24, jf. 23, stk. 6. Til støtte for den nedlagte påstand om godtgørelse i henhold til vikarlovens 8 gøres det gældende, sagsøgers rettigheder i henhold til lovens 3, stk. 1 og 3, stk. 4, er blevet krænket, hvorfor hun i medfør af lovens 8, stk. 3, skal tilkendes en godtgørelse, denne godtgørelse passende kan fastsættes til 26 ugers løn. Til støtte for den nedlagte påstand om godtgørelse i henhold til ansættelsesbevisloven gøres det gældende, sagsøger ikke har modtaget et skriftligt ansættelsesbevis, der præciserer vilkårene for ansættelsen, den udarbejdede formidlingsaftale ikke opfylder ansættelsesbevislovens krav, idet det blandt andet ikke af formidlingsaftalen fremgår, hvad lønnen udgør, eller hvilken overenskomst ansættelsesforholdet er reguleret af, herunder sagsøgers krav på pension, opsparing, feriefritimer m.v., vikarbekræftelsen (bilag 2) først blev modtaget af sagsøger den 20.03.2014 (ved bilag 7) vikarbekræftelsens angivelse af, vikariet løber fra 10.06.2013 og ca. 4-5 måneder frem sammenholdt med den faktiske ansættelsesperiode strider imod såvel ansættelsesbevislovens bestemmelser som vikarlovens
- 13 - bestemmelser om forbud mod successive udsendelser uden en saglig begrundelse derfor, hvis et vikarbureau konverterer andre løngoder til fast løn, så skal det fremgå klart og tydeligt, det er det, man gør, idet man i mods fald overtræder ansættelsesbevisloven ved ikke angive, hvad timelønnen indeholder af forskellige lønelementer, hvilket er et væsentligt vilkår, det udgør en skærpende omstændighed, kontraktsgrundlaget er misvisende og egnet til skabe tvist, samt sagsøger er blevet fraget økonomiske rettigheder, der følgelig skal udmåles en godtgørelse i medfør af lovens 6, der passende kan fastsættes til 25.000 kr. Til støtte for den nedlagte rentepåstand henvises til rentelovens 3. Under sagens hovedforhandling er der for A i relion til, godtgørelsen som følge af LabVikars overtrædelse af vikarlovens 3, stk. 1, og 4, bør fastsættes til 26 ugers løn, supplerende anført, en vikar har krav på godtgørelse i tilfælde, hvor ligebehandlingsprincippet er overtrådt. Ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse bør der tages udgangspunkt i niveauet for godtgørelse for krænkelse af forskels- og ligebehandlingsloven. Vikarloven er en ligebehandlingslov, idet der består et ulige magtforhold mellem vikaren på den ene side og vikarbureauet på den anden. Ved fastsættelsen af størrelsen af godtgørelsen bør det tillægges vægt, LabVikar i forbindelse med As vikari har overtrådt vikarloven på adskillige punkter, LabVikar er part i flere lignende sager, og LabVikar efter denne sag ikke har sikret sig, de efterlever vikarlovens bestemmelser. Ligesom det er en skærpende omstændighed, LabVikar undlod give A et skriftligt grundlag for sit krav i form af en vikarbekræftelse. Det bør tillige tillægges vægt, A ikke har opgjort et selvstændigt krav for manglende udbetaling af et beløb svarende til det personlige tillæg, som alle
- 14 - fastanste hos HOCO fik. Det er tillige anført, det generelt kan få konsekvenser for virksomheders fastanste, hvis virksomhederne kan minimere deres omkostninger ved antage vikarer. Der er til støtte for fastsættelsen af godtgørelsens størrelse henvist U1999.1870 S, U.2004.270 H, U2002.2435/3H, U.2007.614 V og U.2012.3063 H. For LabVikar er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 13. januar 2015, hvoraf fremgår følgende: 1. Om tilsidesættelse af vikarlovens 3, stk. 1 Sagsøgte gør gældende, sagsøgte ikke har tilsides de forpligtelser, der påhviler sagsøgte i medfør af vikarlovens 3, hvorefter sagsøgte skulle sikre, sagsøger ved udsendelsen som vikar hos brugervirksomheden (Arla) for så vidt angår arbejdsvilkår og aflønning havde vilkår mindst svarende til, hvad der ville have været gældende i medfør af lovgivning, kollektive overenskomster eller andre bindende generelle bestemmelser, hvis sagsøger havde været ans direkte af brugervirksomheden til udførelse af samme arbejde. Der er mellem parterne enighed om, overenskomstens lønvilkår for fastanste laboranter, når der til mindstelønnen tillægges laboranttillæg, opsparingsordning (fritvalg), ferietimetillæg, og pensionsbidrag kan omregnes til en timeløn svarende til 143,87 kr. Sagsøger gør gældende, de enkelte løngoder ikke kan indeholdes i den samlede timeløn, men derimod skulle modsvares som individuelle vilkår i sagsøgers løn. Herudover gør sagsøger gældende, der til timelønnen skal tillægges værdien af personligt tillæg, som ifølge den gældende overenskomst ydes til fastanste laboranter. Sagsøgte gør heroverfor gældende, sagsøgte ved betale sagsøger en timeløn på kr. 150,00 samlet har stillet sagsøger bedre økonomisk for så vidt angår vilkår
- 15 - om ferie, helligdage og aflønning, end hvad der ville være gældende i medfør af den gældende overenskomst med HK Danmark (bilag A). Sammenligningen af vilkår mellem henholdsvis vikarens vilkår og de overenskomstmæssige vilkår kan i sagens nur ikke foretages punkt for punkt, hvilket heller ikke har været hensigten med lovens bestemmelser om ligebehandling for så vidt angår aflønning. Sagsøgte har forholdt sig til, den økonomiske værdi af de enkelte aflønningsgoder hos brugervirksomheden rigeligt kunne indeholdes i den fastste timeløn. Det bestrides, der i vikarlovens ligebehandlingsprincip er indeholdt et krav om, hvert enkelt løngode skal tilbydes vikaren. En sådan fortolkning vil da i mange tilfælde heller ikke være praktisk fordelagtig for vikaren. Det gøres således gældende, ligebehandlingsprincippet efter en konkret og samlet vurdering har været overholdt i forhold til sagsøger. I tilknytning her til bestrider sagsøgte, overenskomstens bestemmelser om, laboranter ydes et personligt tillæg udgør en sådan bindende og generelt gældende bestemmelse, et sådant tillæg skal medregnes, når sagsøgers timeløn skal vurderes efter ligebehandlingsprincippet. Det personlige tillæg er således individuelt fasts og forhandlet, og gives ifølge overenskomsten til medarbejdere, der yder et særligt værdifuldt arbejde eller har et større ansvar. Det gøres gældende, sagsøger som vikarans netop på dette punkt ikke er sammenlignelig med fastanste medarbejdere, og brugervirksomheden som følge heraf ikke var forpligtet til yde personligt tillæg til alle medarbejdere, herunder egne vikarer. Konsekvensen af sagsøgers påstande og anbringender er, sagsøger som vikarans vil blive stillet væsentlig bedre samlet set økonomisk i forbindelse med vikaransættelsen hos Arla Foods end virksomhedens fastanste medarbejdere eller egne vikarer, på baggrund af gældende overenskomst. Dette result må have formodningen imod sig og er ikke i overensstemmelse med
- 16 - lovens og det bagvedliggende direktivs formål. Endvidere vil konsekvensen være, sagsøgte som vikarbureau pålægges uforholdsmæssigt omfangsrige administrive forpligtelser ved hver vikarudsendelse, herunder ved indhente konkrete oplysninger om lønforhold, der ikke følger af bindende og generelle bestemmelser, hvilket ikke har været hensigten med vikarloven. 2. Om tilsidesættelse af vikarlovens 3, stk. 4 Sagsøgers vikariet var oprindeligt af sagsøgte angivet til en varighed af 4-5 måneder, men bestod i perioden 10. juni 2013 til 30. november 2013 samt yderligere 3 dage i december 2013. Det bestrides, sagsøgte herved har tilsides ansættelsesbevislovens og vikarlovens forbud mod successive udsendelser uden saglig begrundelse. Sagsøgte angav den forventede varighed på baggrund af brugervirksomhedens oplysninger, og den beskedne forlængelse skyldtes alene saglige behov hos brugervirksomheden. 3. Sagsøgers påstand om efterregulering og godtgørelse som følge af tilsidesættelse af vikarloven Sagsøgers krav på efterregulering vedrørende ansættelsesperioden er opgjort under forudsætning af, den udbetalte timeløn på 150 kr. skal tillægges fritvalgstillæg (2.356,50 kr.), ferietimetillæg (1.197,93 kr.), pensionstillæg (15.263,50 kr.) og feriegodtgørelse (294,96 kr.), i alt svarende til et samlet tab på 19.112,49 kr. I det omfang, sagsøger måtte få helt eller delvis medhold i, der skal ske en efterregulering som følge af, et eller flere af de nævnte tillæg ikke kan anses indeholdt i timelønnen som anført af sagsøgte, er sagsøgte enig i den beløbsmæssige opgørelse af efterreguleringen. Sagsøgte gør gældende, sagsøgers tab i givet fald må anses som beskedent, navnlig når hensyn tages til, sagsøger såfremt sagsøgte havde opgjort
- 17 - timessen som mindstelønnen (127,42 kr.) med de nævnte tillæg hermed reelt stilles bedre end, hvad hun efter vikarloven og gældende vilkår hos brugervirksomheden havde krav på. Det gøres videre gældende, sagsøgte fastste og fastholdt timelønnen i god tro om, denne opfyldte vikarlovens regler og princippet om ligestilling, og sagsøgte på ingen måde har profiteret af, sagsøger angiveligt skulle stilles ringere, end hvad der var gældende på brugervirksomheden. Med henvisning hertil gør sagsøgte gældende, sagsøgtes eventuelle tilsidesættelse af forpligtelserne efter vikarloven, såfremt disse måtte blive lagt til grund af retten, er undskyldelige, ligesom de reelt ikke har påført sagsøger noget økonomisk tab. Sagsøgte bør som følge heraf ikke pålægges betale godtgørelse eller i givet fald pålægges en meget beskeden bod i henhold til vikarlovens 8. Godtgørelsen skal i givet fald udmåles under hensyntagen til principperne om proportionalitet og effektivitet, hvortil der desuden skal tages hensyn til, sagsøgers reelle økonomiske tab er beskedent og fuldt kompenseret ved efterbetalingskravet. Endelig må der ved fastsættelse af eventuel godtgørelse tages højde for, sagsøgers rettigheder som vikar ikke er blevet tilsides for så vidt angår øvrige væsentlige grundvilkår, der ikke hidtil har været afsagt domme om den konkrete fortolkning af ligebehandlingsprincippet for så vidt angår enkelte løndele, og sagsøger ikke i øvrigt er blevet pådraget økonomisk eller ansættelsesretlig skade ved udsendelsen. Sagsøgers krav om godtgørelse svarende til 26 ugers løn må under henvisning til disse synspunkter afvises. Det bestrides, godtgørelsen generelt skal udmåles med henvisning til praksis efter ligelønsloven, og der ses således ikke være grundlag for den af sagsøger påståede godtgørelse svarende til 26 ugers løn. 4. Om ansættelsesbevis og sagsøgers krav om godtgørelse som følge af tilsidesættelse af lov om ansættelsesbeviser
- 18 - For så vidt angår sagsøgers krav vedrørende godtgørelse i henhold til ansættelsesbevisloven gøres det gældende, sagsøgte har opfyldt sine forpligtelser i henhold til denne lov ved formidlingsaftalen (bilag 1) og vikarbekræftelsen (bilag 2). Informioner, som ifølge lov om ansættelsesbevis skal fremgå af ansættelsesdokumentet, fremgår af disse 2 dokumenter, der begrebsmæssigt må fortolkes samlet, når der tages højde for det trepartsforhold som vikarvirksomheden og ansættelsen pr. definition udgør. Det gøres således navnlig gældende, formidlingsaftalen ikke skal antages udgøre et isoleret ansættelsesbevis, ligesom det gøres gældende, forholdet ikke var reguleret af overenskomst, hvorfor en henvisning her til ikke var nødvendig. For så vidt angår spørgsmålet om, den endelige vikarudsendelse skete til en virksomhed, der havde tiltrådt en overenskomst, henvises til vikarlovens 3, stk. 4 om betydningen af denne overenskomst og sagsøgers ret til få oplysninger om denne. I det omfang retten måtte finde, sagsøgte ved ansættelsesforholdet tilsideste ligebehandlingsprincippet i vikarlovens 3 ved alene angive en timeløn på 150 kr., vil der være tale om mangelfuldt ansættelsesbevis. Sagsøgte gør gældende, sagsøger i givet fald kompenseres her for ved efterreguleringskravet, hvorfor sagsøger ikke lider økonomisk skade som følge af denne mangel. Endvidere gøres gældende, en sådan mangel under hensyntagen til den berettigede tvivl, der under nærværende sag er rejst ved fortolkningen af vikarloven, er undskyldelig. Som følge heraf bør der ikke, eller kun i meget begrænset omfang, tillægges sagsøger en godtgørelse i henhold til lov om ansættelsesbeviser. 5. Omkostninger
- 19 - Denne sag er på sagsøgers anmodning henvist fra byretten i medfør af retsplejelovens 227, idet sagen angives være den første sag vedrørende fortolkning af vikarloven, og dermed principiel. Det gøres gældende, der skal tages højde herfor ved fastsættelse af sagens omkostninger, herunder med hensyntagen til, sagsøger er repræsenteret af interesseorganision, jf. 312, stk. 1 og 3. Retsgrundlaget Af forslaget til lov om vikarers retsstilling ved udsendelse af et vikarbureau m.v. (Lovforslag 2013-04-17, nr. 209) fremgår bl.a. følgende om ligebehandlingsprincippets indhold og anvendelse i punkt 3.2.1: Som nævnt ovenfor skal ligebehandlingsprincippet overholdes i relion til hvert enkelt af de ansættelsesvilkår, som princippet indbefter. Hvis der er en relevant overenskomst, der giver anste på brugervirksomheden en 6. ferieuge, vil en vikar også skulle have en 6. ferieuge, og denne 6. ferieuge vil ikke kunne konverteres til et pengebeløb i videre omfang end angivet i overenskomsten. Der er dog ikke noget til hinder for, hvert enkelt af de opregnede vilkår anskues fleksibelt, hvis bare ligebehandlingsprincippet overholdes i relion til det enkelte vilkår. Det vil sige, vikarer skal ligestilles med hensyn til f.eks. aflønning, men det er muligt opfylde dette krav uden, vikaren får præcist de samme vilkår vedrørende løn som tilsvarende fastanste på brugervirksomheden. Hvis anste på brugervirksomheden f.eks. i medfør af kollektiv overenskomst aflønnes med tillæg og bonusbeløb, vil vikaren godt kunne aflønnes med fast løn, hvis vikaren aflønningsmæssigt ikke stilles ringere end en fastans samlet set. Det vil i sidste ende være en domstolsvurdering, om ligebehandlingsprincippet i konkrete tilfælde er overholdt. Hvis aflønningen af en vikar f.eks. sker på en anden måde end aflønningen af en tilsvarende fastans, vil det i givet fald være op til domstolene tage stilling til, om vikarens aflønning i det enkelte tilfælde mindst svarer til, hvad vikaren havde fået i løn, hvis vikaren havde været fastans på brugervirksomheden. Det vil eksempelvis være muligt konvertere et pensionsbidrag, som i medfør af brugervirksomhedens overenskomst skal indbetales af arbejdsgiver, til løn, som umiddelbart betales til vikaren, hvis det kan konsteres, vikaren ikke behandles dårligere end en fastans på brugervirksomheden ud fra en samlet vurdering af aflønningen. Sø- og Handelsrettens begrundelse og result Efter bevisførelsen må det lægges til grund, LabVikar af HOCO var blevet vejledt om, 150,50 kr. i timen ville være et passende lønniveau, og LabVikar ikke var opmærksom på,
- 20 - det på HOCO var kutyme yde et personligt tillæg på minimum 4.000 kr. pr. måned til laboranter, der besad de grundlæggende kvalifikioner, som virksomheden krævede. Det må endvidere lægges til grund, LabVikar gik ud fra, timelønnen rummede alle de løn elementer, som A var berettiget til. Med hensyn til påstanden om efterregulering er retten enig i, kravet om feriefritimer ikke kan konverteres til et pengebeløb. Såvel den overenskomstmæssige opsparingsordning som pensionsordningen er nurlige løn bestanddele, som indgår i løn begrebet. Det er ikke udelukket lade disse løn bestanddele indgå som en del af en vikars timeløn, men for kunne overholde ligebehandlingsprincippet i vikarloven kræver dette, vikarbureauet kan godtgøre, vikaren ikke herved stilles ringere end virksomhedens øvrige anste. Sådant bevis er ikke ført, og A er derfor berettiget til efterregulering af opsparing, pension og feriegodtgørelse, som påstået med et samlet beløb på 19.112,49 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente af 3.848,99 kr. fra den 30. december 2013 (den måned, hvori vikariet ophørte) og af 15.263,50 fra den 20. april 2014 (HK fremste krav på betaling ved brev af 20. marts 2014). Da LabVikar som anført har tilsides princippet i vikarloven, om vikarer skal behandles lige med fastanste, skal der endvidere betales en godtgørelse efter vikarloven. Denne godtgørelse kan efter et samlet skøn passende fastsættes til 10.000 kr. Retten har herved lagt vægt på, tilsidesættelse af vikarloven som sket i denne sag, og med de konsekvenser det har haft for A, nærmest er sammenligneligt med tilsidesættelse af ansættelsesbevisloven mere end en med tilsidesættelse af ligebehandlingsloven, hvilket sagsøgers krav om godtgørelse svarende til 26 ugers løn er begrundet i. Retten må lægge til grund, A modtog en formidlingsaftale fra LabVikar, men det er ikke bevist, A modtog en vikarbekræftelse, og allerede af denne grund har LabVikar tilsides sine forpligtelser efter ansættelsesbevisloven. A tilkendes derfor tillige en godtgørelse efter denne lov. Efter overtrædelsens art og karakter fastsættes beløbet til 10.000 kr.
- 21 - Efter sagens udfald skal LabVikar betale sagsomkostninger til HK som mandar for A. Beløbet fastsættes skønsmæssigt henset til sagens omfang og karakter til 16.000 kr., inklusive 500 kr. til delvis dækning af retsafgift. Thi kendes for ret: LabVikar skal inden 14 dage til HK/Danmark som mandar for A betale i alt 39.112,49 kr. med procesrente af 3.848,99 kr. fra den 30. december 2013 og af 35.263,50 fra den 20. april 2014. LabVikar skal inden 14 dage betale 16.000 kr. i sagsomkostninger til HK Danmark som mandar for A. Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens 8a.