Andelsboligforeningen Hostrups Have c/o Qvortrup Administration Sortedam Dossering 43 2200 København N Att.: Ulrik Kjeldsen Thomas Schioldan Sørensen Advokat (H), Partner E: ts@rodstenen.dk T: + 45 42 42 26 00 Sekretær Helle Lundstrøm/TS E: HL@rodstenen.dk T: +45 87 31 42 03 J.nr. 13000 6. september 2016 Renteswap - Nykredit Bank A/S Til brug for andelsmedlemmernes overvejelser i relation til Nykredit Bank A/S (i det følgende Nykredit) forligstilbud i den verserende retssag ved retten i København under rettens sagsnr. BS 14A-2631/2015 omkring en samlet økonomisk ordning på foreningens økonomi, finder jeg det relevant at orientere om den nuværende retspraksis vedrørende retsstillingen på området for bankers rådgivningsansvar og/eller swapaftalers ugyldighed i lyset af de seneste domme: 1. Sagens status Stævning blev som bekendt indleveret til Sø- og Handelsretten den 30. april 2015. Foreningen har nedlagt påstand om, at Nykredit har handlet ansvarspådragende og/eller renteswapsaftalerne er ugyldige. Ved kendelse af 12. maj 2015 besluttede Sø- og Handelsretten, at sagen skulle henvises til Københavns Byret, hvor sagen nu verserer. Nykredit har afvist at have ydet en ansvarspådragende rådgivning, ligesom Nykredit har afvist, at aftalerne er ugyldige. Foreningens væsentligste indsigelser er i stævningen betegnet som mangel nr. 1-8, jf., nedenfor: Mangel nr. 1: Mangel nr. 2: Mangel nr. 3: Mangel nr. 4: Nykredit undlod at oplyse, at markedsværdien på renteswap ene udvikler sig asymmetrisk, hvormed Andelsboligforeningens tab i form af negativ markedsværdi ville være væsentlig højere end muligheden for en gevinst ved en renteændring på eksempelvis +/- 1 pct, jf. bilag 14, Nykredit undlod at oplyse om etableringsomkostningerne, idet Andelsboligforeningen tværtimod blev oplyst om, at aftalerne var uden omkostninger. Nykredit undlod at oplyse, at Andelsboligforeningen skal betale en rentemarginal for hele den normerede løbetid, selv om renteswap ene måtte blive nedlukket før tid. Nykredit undlod at oplyse, at markedsværdien fra dag ét var negativ.
Mangel nr. 5: Mangel nr. 6: Mangel nr. 7: Mangel nr. 8 Nykredit undlod at oplyse, at der er tale om et komplekst finansielt høj-risiko-produkt, der under ingen omstændigheder stemmer overens med Andelsboligforeningens risikovillighed, der var lav, idet Andelsboligforeningen fik den forståelse, at renteswap ene ville skabe økonomisk sikkerhed i form af en fastrente og dermed budgetsikkerhed. Nykredit undlod at oplyse, om renteswap enes manglende afdækning, idet Andelsboligforeningen vil betale rente af beløb, som den ikke er skyldig, såfremt Andelsboligforeningen ikke måtte få medhold i de nedlagte påstande, jf. bilag 30 32. Nykredit undlod at rådgive og vejlede om de skattemæssige forhold, idet renteswap ene ikke afdækkede den underliggende gæld, jf. bilag 30-32, hvormed Andelsboligforeningen i overensstemmelse med bl.a. SKN 2009.357.SR og SKR 2011.20.SR ikke kan fradrage sine tab som erhvervsmæssige. Renteswap ene er i øvrigt ikke et egnet gældsplejeprodukt for Andelsboligforening, idet markedsværdierne har direkte betydning for værdien af andelsbeviserne, hvormed renteswap ene allerede på det grundlag er forbundet med en høj risiko. Der er for nuværende udvekslet følgende processkrifter: Stævning med tilhørende bilag 1-35 Svarskrift med tilhørende bilag A - VV Replik Processkrift nr. 1 Både Nykredit og foreningen meddelte i november 2015 overfor retten, at man var indforstået med at deltage i en retsmægling. Med deltagelse af 2 retsmæglere har der været afviklet en række retsmæglingsmøder, hvor forhandlingerne har resulteret i det oplæg, som Nykredit nu skal præsentere for foreningens medlemmer. Under retsmæglingen har selve retssagen været stillet i bero. Såfremt foreningens medlemmer ikke kan godkende og acceptere Nykredits forligstilbud, vil retssagen fortsætte. Det forventes at hovedforhandlingen vil finde sted medio 2017. En eventuel ankesag forventes afgjort ultimo 2018. 2. Ansvarsbedømmelsen I overensstemmelse med en tidligere vurdering fra foreningens daværende advokat er det ligeledes min vurdering, at der kan påvises betydelige fejl og mangler ved Nykredits rådgivning i forbindelse med parternes indgåelse af renteswapaftalerne. Der henvises navnlig til ovennævnte mangel nr. 1-8. Der foreligger således en dom fra Vestre Landsret i sagen vedrørende A/B Engskoven mod Jyske Bank A/S, hvor Vestre Landsret fandt, at det var en hævebegrundende og ansvarspådragende mangel, at Jyske Bank A/S ikke havde oplyst om den manglende afdækning af den underlæggende kreditforeningsgæld, ligesom det var en retlig mangel, at renteswappen ikke som oplyst af Jyske Bank A/S sikrede en fast boligafgift. 2
Vestre Landsret fandt i modsætning til både Pengeinstitutankenævnet og Byretten, at Jyske Bank A/S imidlertid ikke var forpligtet til at oplyse om renteswap ens markante asymmetri. Vestre Landsret fandt samtidig, at A/B Engskovens ugyldighedsindsigelse var fortabt ved passivitet, og at A/B Engskoven ikke kunne dokumentere et økonomisk tab. Vestre Landsrets dom er med procesbevillingsnævnets tilladelse anket til Højesteret, og der forventes at falde dom i april/maj 2017. Sagen med A/B Engskoven er nærmere beskrevet under nedenstående punkt omkring forældelse og passivitet. Efter min opfattelse bestyrker Vestre Landsrets dom, om at Nykredit ligeledes har ydet en hævebegrundende og ansvarspådragende rådgivning. Der henvises i øvrigt til det i processkrifterne anførte. Det er således fortsat min vurdering, at Nykredit har ydet en ansvarspådragende rådgivning, og at aftalerne er uforbindende for foreningen, jf. dog pkt. 4. 3. Foreningens potentielle erstatningskrav samt anslåede tidspunkt for en eventuel udbetaling Det er karakteristisk for denne type sager, at det er forbundet med bevismæssige udfordringer at dokumentere et økonomisk tab. I førnævnte dom ved A/B Engskoven var der nedlagt påstand om, at de mellem parterne udvekslede ydelser (dvs. nettorenten) skulle tilbagebetales til A/B Engskoven, ligesom den aktuelle negative markedsværdi skulle erstattes. Vestre Landsret afviste imidlertid dette synspunkt med henvisning til, at foreningen ønskede en fast rente, og at alternativet var et fastforrentet kreditforeningslån på 5%, svarende til en renteforøgelse på 0,52% p.a. Efter Vestre Landsrets opfattelse havde A/B Engskoven dermed haft en besparelse og dermed ikke lidt et økonomisk tab, ligesom Vestre Landsret fandt, at markedsværdien ikke udgjorde et aktuelt tab, idet rentewap en ikke var nedlukket (termineret). I Højesteret er det genstand for prøvelse, om der kan dokumenteres et økonomisk tab, såfremt det forudsættes, at foreningen ville have konverteret det (hypotetiske) fastforrentede kreditforeningslån på 5% til en lavere rente i overensstemmelse med de generelle anbefalinger i renteswap ens løbetid, ligesom foreningen har fastholdt, at tabet udgør de udvekslede ydelser. Retspraksis er således på nuværende tidspunkt ikke afklaret, men der forventes en afklaring i foråret 2017. Eftersom det altså er forbundet med visse udfordringer at dokumentere et økonomisk tab på en verserende renteswap, er der i sagen mellem A/B Hostrups Have mod Nykredit Bank A/S i første omgang nedlagt en påstand, hvor domstolene i første omgang skal tage stilling til swapaftalernes gyldighed eller, om Nykredit Bank A/S har ydet en ansvarspådragende rådgivning. Påstanden er som følger: 1. Påstand 1.1. Principalt Nykredit tilpligtes at anerkende, at de med Andelsboligforeningen indgåede aftale om renteswap ref. 3524357N//76991/4 og renteswap ref. 3524356N//412543/17 er uforbindende for Andelsboligforeningen således, at Andelsboligforeningen skal stilles som om, at swapaftalerne ikke var indgået. 1.2. Subsidiært 3
Nykredit tilpligtes at anerkende at være erstatningsansvarlig for Andelsboligforeningens tab som følge af aftale om renteswap ref. 3524357N//76991/4 og renteswap ref. 3524356N//412543/17. 1.3. Mere subsidiært Nykredit tilpligtes at anerkende, at Nykredit ikke er berettiget til at rejse krav mod Andelsboligforeningen (1) om betaling af differencebeløb i henhold til renteswap ref. 3524357N//76991/4 (bilag 3) mellem den faste rente i henhold til rentetillægget og DKK Cibor 6 måneder af et beløb svarende til differencen mellem renteswap ens hovedstol og den underliggende gæld, jf. bilag 6, når hovedstolen på renteswap en vil overstige restgælden, (2) om betaling af differencebeløb i henhold til renteswap ref. 3524356N//412543/17 (bilag 4) mellem den faste rente (rentetrappe) i henhold til renteskemaet og DKK Cibor 6 måneder af et beløb svarende til differencen mellem renteswap ens hovedstol og den underliggende gæld, jf. bilag 8, når hovedstolen på renteswap en vil overstige restgælden Såfremt foreningen måtte få medhold i den principale eller subsidiære påstand, vil selve markedsværdien bortfalde og skal ikke længere indregnes i årsrapporten. Såfremt foreningen måtte få medhold i påstanden, vil der efterfølgende blive rettet et økonomisk krav mod Nykredit Bank A/S om tilbagebetaling af de udvekslede nettoydelser, der anslås til kr. 460.000.000, subsidiært et mindre krav, der baseres på, at foreningen oprindeligt ville have valgt et fastforrentet kreditforeningslån med senere konvertering. Sidstnævnte tab er for nuværende ikke beregnet. Såfremt Nykredit Bank A/S ikke frivilligt måtte betale erstatningsbeløbet, vil det være nødvendigt at anlægge en ny sag omkring selve det økonomiske mellemværende, hvor en af domstolene udpeget sagkyndig vil opgøre tabet. Denne sag vil være af relativ beskeden varighed og forventes afgjort inden for 6 måneder. Endelig bemærkes, at det ikke kan afvises, at den subsidiære påstand vil blive ændret til en erstatningspåstand, hvor foreningen kræver et konkret beløb, men det afhænger foreløbig af udfaldet i førnævnte sag ved Højesteret. 4. Forældelse og passivitet Som anført ovenfor fik A/B Engskoven ikke medhold i synspunktet omkring aftalens ugyldighed, idet Vestre Landsret fandt at ugyldighedsindsigelsen var fortabt ved passivitet. Erstatningskravet var dog genstand for Vestre Landsrets pådømmelse, idet erstatningskravet ikke blev anset for fortabt ved passivitet eller forældelse. Dertil bemærkes, at A/B Engskoven allerede i april 2010 indbragte sagen for pengeinstitutankenævnet, hvormed A/B Engskoven i medføre den dagældende fem årige forældelsesfrist sikrede, at der ikke var indtrådt retsfortabende forældelse. I sagen mellem A/B Hostrup Have og Nykredit er der som udgangspunkt indtrådt forældelse i henhold til den nugældende tre årige forældelsesfrist. Spørgsmålet er herefter om foreningens erstatningskrav i medfør af suspensionsbestemmelsen i forældelseslovens 3, stk. 2 måtte være suspenderet. Det må for nuværende konstateres, at retspraksis omkring forældelse og passivitet ikke er helt afklaret. 4
Der foreligger en række domme, hvor pengeinstitutter frifindes med den begrundelse, at et krav er fortabt ved forældelse og/eller passivitet, ligesom der foreligger en byretsdom, hvor en bankkunde får dom for, at et evt. forældet krav kan bringes til modregning i betalingsforpligtelsen over for pengeinstituttet. De væsentligste domme er imidlertid dommen fra Vestre Landsret vedrørende A/B Engskoven og en dom fra Østre Landsret vedrørende A/B Trylleskovparken. I begge sager blev pengeinstituttet frifundet. I sagen med A/B Engskoven fandt Vestre Landsret desuden, at foreningen krav på tilbagebetaling af nettorenter ikke var et erstatningsberettiget tab, idet Vestre Landsret fandt, at foreningen som alternativ til fastrenteswap en ville have valgt et fastforrentet kreditforeningslån med en højere rente; end renten på renteswap en. Videre blev pengeinstitutterne frifundet med umiddelbart divergerende præmisser. Det har afstedkommet, at begge foreninger har ansøgt om tilladelse til at få sagerne prøvet ved Højesteret. Procesbevillingsnævnet meddelte den 25. februar 2016 tilladelse til at indbringe begge sager for Højesteret. Det bemærkes, at Procesbevillingsnævnet bl.a. er beklædt med en højesteretsdommer, der altså har fundet det relevant at få udstukket en retspraksis ved højeste instans samt få taget stilling til nogle principielle problemstillinger. Begge foreninger havde til støtte for anmodningen om tredjeinstansbevilling anført, at der var behov for at få afklaret, 1. Om en renteswaps markante rentefølsomhed er en retlig relevant indsigelse, herunder asymmetrien/skævheden, 2. Hvornår en forening må anses at have fået kendskab til de omstændigheder, som kunne begrunde en indsigelse om ugyldighed. 3. Indholdet og udstrækningen af en eventuel undersøgelsesforpligtelse i aftalens løbetid. Ad 1, renteswap ens markante rentefølsomhed Vestre Landsret fandt, at denne indsigelse ikke var retlig relevant, hvilket var i strid med en forudgående kendelse fra Pengeinstitutankenævnet (fagnævnet). Dette skal nu prøves ved Højesteret. Ad 2, tidspunktet for foreningens kendskab til omstændigheder, der kan begrunde en indsigelse om ugyldighed Vestre Landsret lagde til grund for passivitetsvurderingen i relation til ugyldighedsindsigelsen, at A/B Engskoven allerede i 2008 var bekendt med omstændigheder, der gjorde det muligt at reklamere over aftalens gyldighed. Vestre Landsret tillagde det betydning, at foreningen på daværende tidspunkt kunne konstatere en positiv markedsværdi, der var genstand for drøftelse på en generalforsamling med henblik på nedlukning, hvormed Vestre Landsret fandt, at foreningen dermed havde de fornødne oplysninger til at fremkomme med sine indsigelser. Højesteret skal nu tage stilling til, om man kan pålægge en andelsboligforening i sin egenskab af ukyndig bankkunde med en beboersammensat bestyrelse at foretage en nærmere undersøgelse af en renteswaps 5
økonomiske struktur og udvikling i tilfælde af renteændringer med henblik på konstatering af den betydelige asymmetri/skævhed til økonomisk skade for foreningen, men til betydelig økonomisk fordel for pengeinstituttet. Ad 3, udstrækningen af foreningens undersøgelsesforpligtelse I sagen vedrørende A/B Engskoven tillagde Vestre Landsret således markedsværdien betydning som grundlag for, hvornår A/B Engskoven burde have reklameret. Efter min opfattelse har markedsværdien imidlertid ingen sammenhæng med en række af Deres eventuelle indsigelser. Den manglende sammenhæng mellem disse indsigelser og markedsværdien er blevet bekræftet af professor Peter Løchte Jørgensen. Med andre ord kan førnævnte indsigelser hverken direkte eller indirekte udledes af en markedsværdi, hvormed landsretternes dom på dette punkt synes meget indgribende, hvilket altså nu skal prøves ved Højesteret. Det skal fremhæves, at A/B Hostrup Have den 20. september 2013 indgik en aftale med Nykredit om suspension af forældelse og passivitet med virkning fra denne dato. Det følger af retspraksis, at forældelsesfristen begynder at løbe fra rådgivningstidspunktet det vil i denne sag sige fra maj 2007. Dermed var der som udgangspunkt indtrådt forældelse allerede på tidspunktet for indgåelse af suspensionsaftale, medmindre forældelsen måtte anset for suspenderet. Ifølge sagens oplysninger blev der den 28. september 2009 holdt et møde med Nykredit, hvor Nykredit viste asymmetrien på de indgåede renteswap-aftaler. På daværende tidspunkt var den samlede markedsværdi negativ med kr. 172.263,199. Der er derfor en betydelig risiko for at domstolene vil finde, at A/B Hostrup Have på daværende tidspunkt kendte eller burde kende til grundlaget for de indsigelser, der var genstand for suspension i medføre af suspensionsaftalen om forældelse og passivitet og det efterfølgende søgsmål. Der henvises i midlertidig til ovennævnte begrundelse for, at både A/B Engskoven og A/B Trylleskovparken fik procesbevillingsnævnet tilladelse til at indbringe sagerne for Højesteret, idet den blotte konstatering af en negativ markedsværdi efter min umiddelbare vurdering ikke bør have betydning for forældelses- og passivitetsspørgsmål i relation til indsigelserne om manglende afdækning af den underlæggende kreditforeningsgæld og fast boligafgift (budgetsikkerhed). På baggrund af den foreliggende retspraksis må det imidlertid konstateres, at der er en ikke ubetydelig risiko for, at Nykredit vil blive frifundet med den begrundelse, at der indtrådt forældelse og/eller passivitet, medmindre Højesteret i foråret 2017 måtte ændre denne retspraksis. Det bemærkes for god ordens skyld, at bestyrelsen har modtaget en vurdering omkring retsstillingen mellem foreningen og advokat Henrik Qwist. 5. Afsluttende bemærkninger 6
Det skal udtrykkeligt understreges at ovenstående er udtryk for min objektive vurdering af sagens forventede udfald. Det skal samtidig understreges, at udfaldet er ovennævnte Højesteretssager kan have væsentlig betydning for udfaldet af den verserende retssag mellem A/B Hostrup Have og Nykredit. Det kan således ikke afvises, at konklusionen vil være en anden, når udfaldet af Højesteretssagerne er kendt. Ovenstående vil naturligvis være genstand for uddybende bemærkninger på det forestående informationsmøde og/eller generalforsamlingen. Foreningens bestyrelse anmodes om at fremsende nærværende til foreningens medlemmer. Med venlig hilsen Thomas Schioldan Sørensen 7