DI Maj 2016 Konsortier Centralisering af offentlige indkøb har de seneste 10 år ligget højt på den politiske dagsorden, bl.a. i de årlige økonomiaftaler mellem regeringen og hhv. kommuner og regioner. Centralisering af indkøbene medfører ofte større og mere komplekse opgaver. For nogle typer opgaver, eksempelvis tjenesteydelser, vil centraliseringen af indkøbene udmønte sig i rammeaftaler. I det lys kan det være hensigtsmæssigt for flere tilbudsgivere at danne et konsortium for at komme i betragtning til at byde på opgaven. Tre væsentlige problemstillinger Der kan være mange fordele ved konsortier, men DI hæfter sig pt. ved tre væsentlige problemstillinger knyttet til den nuværende praksis omkring konsortier. Det drejer sig om: - Det offentlige pres for konsortier - Rigid tolkning af konkurrencereglerne - Uklar vejledning Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har udgivet tre vejledninger om konsortier 1. Det værdsætter DI, men der er behov for yderligere handling. Det offentlige pres for konsortier Leverandørerne oplever på forskellig vis et pres fra de offentlige ordregivere for at indgå i konsortier. Det drejer sig om situationer, hvor 1) omsætningsvolumen er udvælgelseskriteriet, 2) der stilles krav om en udenlandsk partner eller 3) der stilles direkte krav om, at kun konsortier kan byde. Krav om omsætningsvolumen Virksomhederne oplever i stigende grad at blive prækvalificeret på baggrund af udvælgelseskriteriet: omsætningsvolumen. Dette gælder særligt, når offentlige indkøbere udbyder rammeaftaler på rådgiverområdet. Jo større volumen er på eksempelvis omsætning, jo større chance er der for at blive prækvalificeret uafhængigt af, om 1 Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven, Vejledning i konsortiedannelse samt Udbud med deltagelse af konsortier. Sagsnr.:
volumen har betydning for ens evne som leverandør til at løse konkrete opgaver på rammeaftalen. Det stigende fokus på omsætningsvolumen giver dermed de mindre og mellemstore virksomheder valget mellem at indgå i et konsortium eller ikke at byde. Ifølge den nye udbudslov kan der i et udbud makismalt stilles krav om en omsætningsvolumen svarende til det dobbelte af kontraktværdien. Det er der imidlertid ingen regler for ift. rammeaftaler, hvilket udgør et væsentligt problem for leverandørerne. Udvælgelse ud fra et kriterium om, at jo større des bedre, vil alt andet lige favorisere de største virksomheder og på uhensigtsmæssig vis udelukke de mindre og mellemstore virksomheder. Krav om udenlandsk partner Direkte krav om konsortier Derudover er der eksempler på udbud, hvor der stilles krav om en udenlandsk partner, hvilket de facto betyder et konsortium. Endelig har DI s medlemmer eksempler på en række offentlige opgaver, hvor der er blevet stillet krav om, at kun konsortier kan byde. Set i lyset af den rigide tolkning på området og de uklare vejledninger ønsker leverandørerne ikke at skabe særskilt opmærksomhed omkring disse konkrete sager, men vil imidlertid fremhæve, at det ikke er unormal praksis. Det er centralt, at offentlige ordregivere ikke tilrettelægger deres indkøb, således at de reelt kun giver de største aktører på markedet, eller konsortier skabt med henblik på at mønstre volumen, adgang til at byde. Derfor anbefaler DI: Hyrdebrev til de offentlige indkøbere fra ministeren DI anbefaler, at ministeren opfordrer de offentlige indkøbere til ikke at lægge afgørende vægt på volumen som udvælgelseskriterium. Samtidig skal ministeren opfordre til, at ordregiverne ikke unødigt opfordrer til konsortier. Rigid tolkning af konkurrencereglerne I Vejstribesagen konkluderede Konkurrenceankenævnet, at et konsortium bestående af to virksomheder, som hver især kunne have udført en omfattende opgave om kørebaneafmærkning, ikke var lovligt. Afgørelsen i Vejstribesagen anlægger en praksis, hvor konkurrencemyndighedernes vurdering af et konsortiums lovlighed er baseret på en virksomheds teoretiske eller potentielle kapacitet, og ikke dets aktuelle kapacitet. Konsekvensen heraf synes at være, at en virksomhed altid skal udvide sin forretning, hvis overhovedet muligt, frem for at indgå i et konsortium, når virksomheden vil byde på og løse en offentlig opgave. For virksomhederne er denne praksis problematisk, idet en udvidelse af en virksomheds kapacitet ikke altid er forenelig med etableringen af en sund og holdbar drift. Hensynet til virksomhedernes 2
mulighed for at sprede risici mellem sig og tilbyde en fælles kapacitet er ifølge afgørelsen ikke tilstrækkelig til, at konsortier er lovlige, hvis virksomhederne potentielt kunne have løftet opgaven hver for sig via nyansættelser og investeringer i produktionsapparatet. Det er endvidere uklart, hvor vidtgående dette krav om udvidelse af egen kapacitet er. Det gælder eksempelvis i forhold til geografisk udvidelse af en virksomheds aktiviteter, hvis en virksomhed alene er repræsenteret i Jylland, men ønsker at levere opgaver på Sjælland. Skal virksomheden opgive sine eksisterende og fremtidige kunder? DI finder, at konkurrencemyndighedernes vurdering af, om en virksomhed kan løse opgaven alene, er for restriktiv. Der tages eksempelvis ikke tilstrækkeligt hensyn til den kapacitet, som virksomheden forventes at skulle anvende fremadrettet på eksisterende kunder eller nye forventede kunder. Hvis en virksomhed vil være nødsaget til at opbygge væsentlig kapacitet (maskiner, ansatte mv.) i forbindelse med én konkret opgave, vil der efterfølgende potentielt være overskudskapacitet i virksomheden og kapitalbindinger, som skal afvikles eller finansieres gennem fremtidige kunder. Dette medfører høje omstillingsomkostninger og giver en ineffektiv ressourceudnyttelse. Den juridiske analyse er derfor meget rigid. Dertil kommer, at konkurrencemyndighedernes rigide tilgang til konsortiedannelse indikerer en linje, som dårligt tillader virksomhederne at have dialog om eventuel konsortiedannelse, idet en sådan dialog rejser udfordringer omkring udveksling af informationer mellem konkurrenter i forberedelsesfasen. Eksempelvis når en virksomhed undersøger markedet for at finde relevante konsortiepartnere. Er det rimeligt, at den lille virksomhed straffes? Den danske tolkning tager ikke udgangspunk i sund virksomhedsdrift Tilsyneladende betyder konkurrencemyndighedernes tilgang også, at en lille virksomhed, som indgår i et konsortium med en stor virksomhed, hvor sidstnævnte efter konkurrencemyndighedernes opfattelse vil være i stand til at løfte opgaven alene, potentielt kan blive strafferetligt forfulgt for overtrædelse af konkurrenceloven, selvom den lille virksomhed ikke selv vil kunne løfte opgaven. Den danske tolkning af mulighederne for at kunne løfte en opgave alene er i DI s optik rigid og tager ikke udgangspunkt i sund, normal virksomhedsdrift. Det er derfor essentielt, at der findes en måde at styrke Konkurrencerådets forståelse for forretningsdrift, så dette væsentlige aspekt fremadrettet også indgår i Konkurrencerådets afgørelser. Som situationen er i dag, betyder den nuværende tolkning, at det langt fra står klart selv med juridisk bistand om man er indgået i et lovligt konsortium eller ej. Derfor anbefaler DI: En effektbaseret tilgang: safe harbour DI opfordrer til, at der indføres en safe harbour dvs. en definition af, hvornår man som virksomhed er på den sikre side ift. at indgå konsortier. En safe harbour vil tage udgangspunkt i en effektbaseret tilgang til konsortier, hvor man fokuserer på de reelle virkninger 3
af konsortiet på konkurrencen, herunder om konkurrencen mærkbart påvirkes. Det vil betyde at konkurrencemyndighedernes nuværende teoretiske til formål tilgang afløses af en til følge tilgang, hvor der tages højde for den faktiske påvirkning af konkurrencen. Definitionen på en safe harbour kan være med til at løse den aktuelle uklarhed omkring både virksomhedernes ressource- og risikoallokering. I forbindelse med et konkret udbud er en given virksomhed formelt set kompetent til at løse en opgave, men virksomheden har allokeret hovedparten af sine ressourcer til andre projekter og har derfor ikke aktuelt kapacitet til at løfte opgaven. Virksomheder har dermed alene en teoretisk kapacitet til at løse opgaven. En safe harbour kan anskueliggøre, hvornår en virksomhed i denne situation kan indgå i konsortier. Det samme gælder for en virksomhed, der ønsker at fordele sine risici jævnt, og ikke satse alt på et bræt. Indførelse af straksafgørelser Det fremgår af styrelsens vejledning, at et konsortium bestående af virksomheder, der er konkurrenter, vil kunne anmelde et påtænkt samarbejde til konkurrencemyndighederne med henblik på at få en fritagelse fra forbuddet i konkurrenceloven. Dette er imidlertid ikke realistisk, idet tilbudsfristen for afgivelse af tilbud oftest vil være væsentlig kortere end sagsbehandlingstiden for en anmodning om individuel fritagelse. I praksis vil konsortiedeltagere derfor har vanskeligheder med at få en individuel fritagelse inden for den korte tilbudsfrist, hvilket kan afholde virksomhederne fra at indgå konsortier. DI anbefaler, at der indføres straksafgørelser fra konkurrencemyndighedernes side, så virksomhederne garanteres et svar inden tilbudsfristen. Virksomhedsfokuseret vejledning Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om konsortier 2 bør nuanceres yderligere, således at den afspejler den forretningsmæssige og strategiske virkelighed, som virksomhederne til dagligt navigerer i. Virksomheder kan have helt legitime ønsker om at minimere forretningsmæssige risici ved at etablere et konsortium med en eller flere andre virksomheder inden for samme omsætningsled eller branche. Det skal desuden præciseres i vejledningen, hvordan en lille virksomhed kan sikre sig, at den store virksomhed, den er indgået i konsortium med, ikke kunne have løst opgaven alene. Med så hård en straf skal vejledningen være krystalklar Uklar vejledning Når virksomheder opfordres og presses til at indgå i konsortier, og straffen for at overtræde konkurrencereglerne er så hård, må og skal vejledningen tilsvarende være krystalklar. 2 Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven 4
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen offentliggjorde i 2014 vejledningen Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven. Vejledningen retter sig mod virksomheder, som overvejer at etablere et konsortium for sammen at byde på en offentlig opgave. Den indeholder retningslinjer for, om et konsortiesamarbejde er lovligt eller ej i forhold til konkurrenceloven. Vejledningen er imidlertid på nogle punkter uklar, og på andre punkter stiller den ret vidtgående krav for at kunne indgå konsortier. Derudover efterlyser leverandørerne en vejledning for, hvordan man skal agere, når man indgår i et konsortium på en rammeaftale. Derfor anbefaler DI: Offentliggørelse af styrelsens uformelle vejledning om konsortier Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i 2015 vejledt uformelt i to sager om konsortier. Da det langt fra står klart, hvordan man som leverandør skal forholde sig ift. at indgå i et konsortium, og da der er meget lidt retspraksis på området, opfordrer vi Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens til at offentliggøre styrelsens uformelle vejledning om konsortier. De virksomheder, der har henvendt sig til styrelsen, og deres forretningsmodeller skal naturligvis respekteres. Derfor foreslår DI en offentliggørelse af grundprincipperne bag styrelsens vejledning og sagen kort i anonymiseret form, hvilket kan hjælpe til at kaste klarhed over området. Klar vejledning for indgåelse af konsortier ifm. udbud af rammeaftaler Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bør gøre det klart, at krav til virksomhedernes omsætning eller volumen i øvrigt kan være et hensigtsmæssigt minimumskriterium, så længe det står i forhold til størrelsen på de enkelte opgaver på rammeaftalen. Derudover bør vejledningen tydeliggøre følgende forhold: Undgå tilbudskoordinering I rammeaftaler med flere leverandører kan et konsortium vinde og dermed være blandt de eksempelvis fem leverandører, som kan byde på de efterfølgende miniudbud på rammeaftalen. Rammeaftaler løber typisk i 4 år. Virksomhederne i konsortiet vil derfor være nødt til i rammeaftalens løbetid at koordinere deres tilbud på miniudbuddene, hvorved virksomhederne i konsortiet opnår et indgående kendskab til hinanden. Vejledningen skal anskueliggøre, hvordan virksomhederne fra konsortiet kan byde på andre mindre udbud, som kører i løbet af den fireårige periode, uden at de mistænkes for generel tilbudskoordinering. Opsøgende kontakt For at finde en samarbejdspartner til et konsortium, så kontakter en mindre virksomhed typisk en række andre virksomheder. Hvor tidligt i udbudsprocessen og hvordan kan 5
en virksomhed tage kontakt til flere potentielle konsortiepartere uden det har karakter af generel tilbudskoordinering? Mange udbud kører parallelt med hinanden, og der gennemføres hyppigt små og store udbud inden for samme fagområde samtidigt. Hvornår og hvordan kan virksomhederne kontakte hinanden og diskutere et givent udbud, uden at kontakten udgør generel tilbudskoordinering i forhold til de andre parallelle udbudsforløb, der kører samtidig? Faste konsortier Det mindsker omkostningerne ved at indgå konsortier, når man kan genbruge tidligere relationer. Derfor kan det være relevant og fordelagtigt for mindre virksomhed at have faste konsortiepartnere. Hvornår må en virksomhed indgå i faste konsortiekonstellationer? Og i hvilken udstrækning skal virksomhederne fra gang til gang dokumentere baggrunden for og effektiviseringsgevinsten ved samarbejdet? Dokumentation for effektiviseringsgevinst Det skal fremgå, hvordan en virksomhed kan dokumentere, at effektiviseringsgevinsten ved at indgå i et konsortium overstiger den konkurrencebegrænsende effekt. Næste skridt Dette er en vigtig sag, som vi fra DI s side prioriterer højt. DI har her præsenteret en række forslag til at løse de nuværende problemstillinger, der er forbundet med konsortiedannelse. Der er ikke tale om en udtømmende liste af forslag. Der er også andre veje at gå, og DI stiller sig naturligvis til rådighed for en videre drøftelse. 6