21. april 2016 Sagsnr. 525-190808 Sekr. Helle Højer Tel. 7221 1723, mail hho@70151000.dk Frederikshavnsvej 215 Postboks 120 DK-9800 Hjørring Tel. + 45 7015 1000 mail@70151000.dk www.hjulmandkaptain.dk HjulmandKaptain har 145 ansatte, heraf 60 jurister Advokatpartnerselskab CVR-nr. 32 33 71 20 Bank 7420 1021347 REDEGØRELSE TILBAGEBETALING AF LEDSAGERUDGIFTER
Indholdsfortegnelse 1. Baggrund...3 2. Opdrag...3 3. Den retlige karakter af kommunaltilsynets udtalelse...4 4. Pligt til tilbagebetaling?...5 5. Forældelse...6 5.1 Fristen... 6 5.2 Fristens begyndelse... 7 5.3 Suspension... 7 5.4 Afbrydelse af forældelsen... 8 5.4.1 Udgangspunktet...8 5.4.2 Betydningen af Voksen- og plejeudvalgets behandling d. 24. oktober 2013...8 5.4.3 Afbrydelse før erkendelse om 16 i forældelsesloven...9 5.5 Konklusion - forældelse... 10 6. Må Norddjurs Kommune betale forældede fordringer?... 10 7. Er Norddjurs Kommune forpligtet til at tage initiativ til tilbagebetalingen?... 11 8. Dokumentation og initiativ... 11 9. Sammenfatning og samlet konklusion... 12 Side 2
1. Baggrund Den 8. februar 2016 traf Social- og Indenrigsministeriet afgørelse i en sag vedr. Favrskov Kommune. Ministeriet behandlede sagen i sin egenskab af øverste kommunale tilsynsmyndighed (jf. kommunestyrelseslovens 53), og rejste sagen efter henvendelse fra KL på baggrund af en udtalelse fra Statsforvaltningen af 2. oktober 2014. I afgørelse udtaler ministeriet, at det er i strid med socialserviceloven og bekendtgørelse nr. 1576 af 27. december 2014 om betaling for generelle tilbud og for tilbud om personlig og praktisk hjælp m.v. efter servicelovens 79, 83 og 84, hvis der opkræves betaling fra borgere i kommunens botilbud for kommunens udgifter til løn, billetter, rejser, ophold m.v. til det personale, som yder støtte og socialpædagogisk bistand, herunder ledsagelse, under sædvanlige ferier og udflugter. Norddjurs Kommune har på samme måde som Favrskov Kommune opkrævet betaling fra borgere for ledsagelse under ferier og udflugter. 2. Opdrag Norddjurs Kommune har i mail af 3. marts 2016 bedt om et notat. Jeg har fremsendt et foreløbigt notat af 15. marts, hvorefter Norddjurs Kommune i mails af d. 5. april og 18. april 2016 har fremsendt supplerende spørgsmål. Jeg skal herefter besvare følgende spørgsmål angivet i hovedpunkter: Er der pligt til tilbagebetaling? Skæringsdato dvs. fra hvornår skal vi tilbagebetale? Hvor lang tid skal vi tilbage (3 år?) Dokumentation for afholdte udgifter (er den hos kommunen eller hos den enkelte borger)? Har Norddjurs Kommunes Voksen- og plejeudvalgs behandling af dagsordenspunkt d. 24. oktober 2013 betydning for sagen? Side 3
En besvarelse af navnlig spørgsmål nr. tre vil indeholde en redegørelse for, i hvilket omfang kommunen er forpligtet til at genoptage sag og i forlængelse af dette, hvor langt tilbage i tiden, dette kan og skal ske. Det følgende vil derfor mest hensigtsmæssigt blive opdelt i følgende problemstillinger: Pligt til tilbagebetaling? Forældelse o Hvor langt tilbage skal der tilbagebetales? o Hvor langt tilbage må der tilbagebetales? Er der pligt til at genoptage og tilbagebetale på kommunens initiativ eller kan kommunen vente på henvendelser fra borgere? Dokumentation i sagerne (sagsoplysning)? 3. Den retlige karakter af kommunaltilsynets udtalelse I forlængelse af kommunens supplerende spørgsmål i mail af 18. april 2016 skal jeg kort redegøre for et par spørgsmål om karakteren af ministeriets udtalelse i ovennævnte sag. Tilsynet med kommunerne ( kommunaltilsynet ) er reguleret i kommunestyrelseslovens kapitel VI og VII. Tilsynet er opbygget i to niveauer, idet Statsforvaltningen er den første instans, mens Social- og Indenrigsministeriet er overordnet myndighed både i forhold til rekurs i visse sager, men også ved at kunne rejse sager på eget initiativ. Ministeriet kan også føre tilsyn med Statsforvaltningens tilsyn. Kommunaltilsynet (både Statsforvaltningen og ministeriet) kan bl.a. bestå i såkaldte vejledende udtalelser, jf. 50 (og 53). Udtalelser har karakter af forvaltningsretlige afgørelser, men har dog det specielle træk, at de ikke er bindende men alene vejledende. Side 4
Ministeriet kan (hvilket er sket i den konkrete sag fra Favrskov Kommune) tage en udtalelse fra Statsforvaltningen op til vurdering og afgive sin egen udtalelse, jf. 53. De fleste af Statsforvaltningens afgørelser kan påklages (rekurreres) til Social- og Indenrigsministeriet. Dette gælder dog ikke vejledende udtalelser. Ministeriet kan af egen drift (eventuelt efter en henvendelse) tage en vejledende udtalelse op til vurdering. I den konkrete sag er dette sket efter henvendelse fra KL. Det ligger i den vejledende udtalelse/afgørelse, at denne kun er vejledende. Der er derfor ingen forpligtelse til at følge den. En kommune kan således blot undlade at følge en udtalelse, hvis man er uenig i udtalelsen. Omvendt skal det anføres, at kommunerne normalt følger udtalelserne, da de betragtes som en ganske pålidelig udlægning af gældende ret. Hvis en kommune undlader at følge en udtalelse, vil kommunaltilsynet kunne skride til en af de andre og mere bindende reaktionsmidler i kommunestyrelsesloven, fx tvangsbøder (jf. 50 b). Her vil kommunalpolitikerne personligt kunne pålægges fx ugentlige bøder indtil det besluttes, at der skal ske udbetaling af en ulovligt opkrævet betaling fra borgere. Som et væsentligt element i en sådan sag om tvangsbøder vil den vejledende udtalelse kunne danne grundlaget, idet denne vil virke som den juridiske vurdering af gældende ret. Under en eventuel sag om fx tvangsbøder, kan man tage spørgsmålet om retstilstanden op til vurdering, dvs. i realiteten få prøvet indholdet af den vejledende udtalelse. 4. Pligt til tilbagebetaling? Forvaltningsmyndigheder er forpligtet til at tilbagebetale ydelser, der opkræves uden lovhjemmel. Dette følger dels af retsgrundsætningen om condictio indebiti (tilbagesøgningskrav), dels af principperne om retsfølgerne af ugyldige afgørelser. Det følger heraf, at hvis en myndighed har opkrævet et beløb uden lovhjemmel, vil der være tale om en ugyldig afgørelse og en borger vil kunne få dom for et tilbagebetalingskrav. Side 5
Dette er fastslået i fast og langvarig retspraksis, fx meget tydeligt i dommen UfR 1994.430 H, hvor staten havde opkrævet ambi på ulovligt grundlag. Her lægges det entydigt til grund, at der er pligt til tilbagebetaling. Der er således ikke tvivl om, at opkrævninger, der er foretaget ulovligt, skal tilbagebetales. Dette gælder principielt og som udgangspunkt for alle betalinger ubegrænset tilbage i tiden. Undtagelser til dette kan kun følge af almindelige formueretlige principper, fx konkret i ovenstående sag (UfR 1994.430 H), hvor der ikke var lidt et økonomisk tab pga. såkaldt overvæltning på andre; eller hvis kravet er forældet. Sidstnævnte er navnlig relevant i nærværende sag, jf. det følgende. 5. Forældelse Kommuner og andre offentlige myndigheder er omfattet af de almindelige forældelsesregler i forældelsesloven (jf. lovbekg. 1238 af 9/11 2015 om forældelse af fordringer). Dette betyder, at det krav, som borgerne måtte have som følge af den uberettigede opkrævning af deltagerbetaling, jf. Social- og Indenrigsministeriets ovennævnte afgørelse, vil være omfattet af almindelige forældelsesregler. Der er i sagen tale om, at borgerne har et krav mod kommunen som følge af den uberettigede opkrævning, jf. ovenfor. 5.1 Fristen I en sag som nærværende vil borgernes krav på tilbagebetaling være omfattet af lovens hovedregel i 3, der fastlægger en 3 årig forældelse. Dette er også fastslået i en lang og fast retspraksis, fx UfR 2000.1953 H, UfR 2000.2444 H, UfR 2003.2005 H og UfR 2006.275 H. Side 6
5.2 Fristens begyndelse Fristen regnes fra det tidligste tidspunkt, til hvilket fordringshaveren kunne kræve at få fordringen opfyldt, jf. forældelseslovens 2, stk. 1. Ved tilbagesøgningskrav anses fristen af løbe fra det tidspunkt, hvor den fejlagtige betaling fandt sted. Dette vil i nærværende sager skulle regnes fra de enkelte konkrete betalinger af deltagerbetalingen. 5.3 Suspension Det kunne overvejes, om fristen skal suspenderes efter lovens 3, stk. 2, der bestemmer, at fristen udskydes, hvis fordringshaveren (her borgeren) har været ubekendt med fordringen (uvidenhed om kravet). Denne bestemmelse har et meget snævert anvendelsesområde og det gælder i særdeleshed, når der er tale om en uvidenhed, der støtter sig på juridiske forhold. Forenklet sagt, så forudsættes det som hovedregel, at borgerne kender lovgivningen. Dette gælder også på et område, som det foreliggende, der er ganske kompliceret og hvor endda en række myndigheder (kommuner) heller ikke har været klar over reglernes fortolkning. Såkaldte retsvildfarelser medfører ikke suspension. Dette er fx fastslået i dommen UfR 2006.275 H. Der er derfor efter min opfattelse ikke grundlag for at anse fristen for suspenderet, dvs. at begyndelsestidspunktet er senere end kravets opståen. Side 7
5.4 Afbrydelse af forældelsen 5.4.1 Udgangspunktet Skæringstidspunktet for afbrydelse af forældelsen bestemmes som udgangspunkt af forældelseslovens 15, der bestemmelser, at forældelsen afbrydes, når kommunen (skyldneren) over for borgeren (fordringshaveren) udtrykkeligt eller ved sin handlemåde erkender sin forpligtelse. Det vil efter min vurdering meget nærliggende kunne bestemmes til tidspunktet for Social- og Indenrigsministeriets afgørelse af 8. februar 2016. Tidspunkt vil dog også efter en nærmere vurdering kunne rykkes en kort periode til et senere tidspunkt, fx til en senere formel beslutning i kommunen. (Om en eventuelt tidligere afbrydelse henvises til umiddelbart nedenfor vedr. Voksen- og plejeudvalgets møde d. 24. oktober 2013). 5.4.2 Betydningen af Voksen- og plejeudvalgets behandling d. 24. oktober 2013 Man kunne rejse det spørgsmål, om fristen for forældelse er afbrudt allerede ved Voksen- og plejeudvalgets behandling af dagsordenspunkt om spørgsmålet d. 24. oktober 2013. Det afgørende her er, om behandlingen på mødet kan anses for at opfylde kravet i forældelseslovens 15, om at kommunen udtrykkeligt eller ved sin handlemåde erkender sin forpligtelse. Følgende fremgår af referatet fra udvalgets møde: Efter at det er blevet afklaret, at den hidtidige praksis med køb af ekstra kommunal ledsagelse ikke er lovlig, har en gruppe beboere i kommunens bofællesskaber anmodet om, at få refunderet de udgifter til ledsagelse, som de selv har afholdt i forbindelse med ferieture og lignende aktiviteter. På baggrund af henvendelsen har forvaltningen foretaget en vurdering af Norddjurs Kommunes lovmæssige forpligtelse til og mulighed for at foretage en tilbagebetaling. Side 8
Det er forvaltningens vurdering, at hvis kommunalbestyrelsen beslutter, at ledsagelse i forbindelse med ferieture og lignende aktiviteter fremover skal indgå som en del af indsatsen i kommunens bofællesskaber, så vil indsatsen være omfattet af bestemmelserne om socialpædagogisk bistand og anden støtte i servicelovens 85. Det vil herefter ikke være lovligt at opkræve betaling for billetter, rejser mv. til det personale, der ledsager beboeren. Norddjurs Kommune er imidlertid ikke forpligtet til at tilbyde ledsagelse i forbindelse med ferieture og lignende aktiviteter som en del af indsatsen i kommunens bofællesskaber, og denne type ledsagelse har hidtil ikke fremgået af kvalitetsstandarden for bofællesskaber på handicap- og psykiatriområdet som en kommunal indsats. Der er heller ikke beboere i bofællesskaber, som indtil nu har været visiteret til denne type indsats efter servicelovens 85. Det er derfor forvaltningens vurdering, at der ikke er grundlag for at refundere de udgifter til kommunal ledsagelse, som beboerne hidtil selv har afholdt i forbindelse med ferieture og lignende aktiviteter. Udvalget besluttede herefter (efter indstilling fra Velfærdsdirektøren), at beboerne i kommunens bofællesskaber ikke får refunderet de udgifter, som de hidtil selv har afholdt til kommunal ledsagelse i forbindelse med ferieture og lignende aktiviteter. Selv om udvalget må anses for indirekte at have erkendt kravet, idet det indirekte erkendes, at opkrævningen er ulovlig, så må det på den anden side fremgå af konklusionen/beslutningen på mødet, at kommunen ikke ønsker at tilbagebetale beløbene. Dermed har kommunen afvist kravene. Det er derfor min opfattelse, at der ikke er grundlag for, at Norddjurs Kommune har erkendt sin forpligtelse. 5.4.3 Afbrydelse før erkendelse om 16 i forældelsesloven Side 9
Da der i nærværende sag ikke er borgere i Norddjurs, der har indbragt spørgsmålet for domstolene, klagenævn eller kommunaltilsynet (dette forudsættes ved nærværende notats udarbejdelse), vil afbrydelsen ikke være afbrudt før tidspunktet efter 15, dvs. før kommunens erkendelse af kravene. Det vil således ikke være relevant at fastlægge et tidligere tidspunkt i medfør heraf, jf. 16. 5.5 Konklusion - forældelse Det er derfor min vurdering, at der gælder en 3 årig forældelse i sagen, og at denne mest nærliggende skal regnes fra 8. februar 2016, men at det kan overvejes at fastlægge tidspunktet på et senere tidspunkt, hvilket betyder, at deltagerbetalinger efter 8. februar 2013 skal tilbagebetales. 6. Må Norddjurs Kommune betale forældede fordringer? Der gælder den særlige begrænsning for offentlige myndigheder i modsætning til private borgere og virksomheder, at hvis en fordring er forældet (og borgerne dermed ikke kan kræves betaling fra myndigheden), så må myndigheden heller ikke betale. Forældede fordringer er der ikke hjemmel til at betale. Dette er fx fastslået af Indenrigs- og Sundhedsministeriet i skrivelse af 12. april 2002, 2. k.kt., j.nr. 2002/ 11020-7 (En kommune kunne ikke udbetale et beløb til nogle førtidspensionister, der oprindeligt havde fået tildelt et for lavt beløb, idet deres krav var forældet. Der ville herved være tale om såkaldt begunstigelse af enkeltpersoner ). Norddjurs Kommune vil således ikke være berettiget til at tilbagebetale deltagerbetaling længere tid tilbage end det følger af ovenstående forældelse. Side 10
7. Er Norddjurs Kommune forpligtet til at tage initiativ til tilbagebetalingen? Forvaltningsmyndigheder, der bliver opmærksom på en fejlagtig afgørelse eller praksis, har pligt til så vidt muligt at genoptage tidligere afgjorte sager, jf. fx Sten Bønsing, Almindelig Forvaltningsret, 3. udg., 2013, s. 270, og Folketingets Ombudsmands Beretning (FOB) 1997.183. Dette gælder i hvert fald, hvis det kan gøres inden for rimelige administrative foranstaltninger. I sager som nærværende vil der typisk være pligt til at finde de sager, hvor der måtte være opkrævet fejlagtige betalinger, idet det kræves, at myndighederne udøver et ganske betydeligt arbejde med at finde sager. Hvis det vil være meget vanskeligt og/eller umuligt at finde sagerne, skal der foranstaltes andre initiativer, fx generelle orienteringer, annonceringer el.lign., hvor man kan komme i kontakt med mulige relevante parter. 8. Dokumentation og initiativ Som anført umiddelbart ovenfor, er det kommunen, der skal tage initiativ til at finde og kontakte de borgere, der uberettiget måtte være opkrævet betaling fra. I det omfang Norddjurs Kommune måtte have dokumentationsmateriale, fx i økonomiafdeling eller i socialforvaltningens journaler vedrørende de enkelte borgere, vil kommunen være forpligtet til at finde dette materiale og identificere sager. Dette følger af forvaltningens undersøgelsespligt. Hvis der ikke kan findes konkret information, vil kommunen være forpligtet til på anden vis at forsøge at fremskaffe oplysninger, der kan bidrage til at finde de konkrete oplysninger, fx via deltagerlister fra bosteder el.lign. Side 11
9. Sammenfatning og samlet konklusion Det er min vurdering, at Norddjurs Kommune er forpligtet til at tilbagebetale de deltagerbetalinger, der er opkrævet i strid med serviceloven dette gælder også tilbage i tid at der dog gælder en 3 årig forældelse i sagen, og at denne mest nærliggende skal regnes fra 8. februar 2016, men at det kan overvejes at fastlægge tidspunktet på et senere tidspunkt, hvilket betyder, at deltagerbetalinger efter 8. februar 2013 skal tilbagebetales. Norddjurs Kommune vil ikke være berettiget til at tilbagebetale deltagerbetaling længere tid tilbage end det følger af ovenstående forældelse. Norddjurs Kommune har pligt til så vidt muligt at identificere og genoptage de sager, hvor der uberettiget er sket deltagerbetaling. Hjørring, den 21. april 2016 Birgitte Pedersen Advokat (H), Partner Side 12